陳麗麗

暨南大學(xué)法學(xué)院/知識產(chǎn)權(quán)學(xué)院，廣東 廣州510632

一、問題的提出

隨著2013年“中國網(wǎng)絡(luò)視頻反盜版聯(lián)合行動”的啟動及踐行，中國網(wǎng)絡(luò)視頻行業(yè)越來越多地購買正版影視劇，這一行為不僅有利于保護影視劇著作權(quán)人的著作權(quán)，提高我國著作權(quán)保護水平，也有利于網(wǎng)絡(luò)視頻企業(yè)據(jù)此形成獨播優(yōu)勢，從而最終有利于網(wǎng)絡(luò)視頻企業(yè)自身的發(fā)展。但需要注意的是，盡管網(wǎng)絡(luò)視頻盜版行為有所遏制，但影響網(wǎng)絡(luò)視頻行業(yè)健康發(fā)展的新問題依然存在，其中最為典型的即為對網(wǎng)絡(luò)視頻技術(shù)措施的規(guī)避問題。例如，2013年優(yōu)酷訴金山獵豹瀏覽器屏蔽視頻廣告案、2014年愛奇藝訴“極路由”屏蔽視頻廣告案、2015年愛奇藝訴“電視貓”屏蔽片前廣告案。對技術(shù)措施的法律保護而言，雖然我國相關(guān)法律也有規(guī)定，但卻因不完善而對現(xiàn)實案例的解決并不利。故，本文將重點對我國網(wǎng)絡(luò)視頻技術(shù)措施立法保護的現(xiàn)狀、國外網(wǎng)絡(luò)視頻技術(shù)措施立法保護的現(xiàn)狀、技術(shù)措施立法保護的困境及我國網(wǎng)絡(luò)視頻技術(shù)措施立法保護的完善進(jìn)行闡釋。

二、我國網(wǎng)絡(luò)視頻技術(shù)措施立法保護現(xiàn)狀

就網(wǎng)絡(luò)視頻技術(shù)措施法律保護而言，我國《著作權(quán)法》第47條第1款第6項、《計算機軟件保護條例》第24條第1款第3項、《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護條例》第4條、第12條、第18條、第26條第二款、最高院《關(guān)于審理計算機網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第6條等均有相關(guān)規(guī)定。從整體上看，我國法律在此問題上不存在非常大的漏洞，但結(jié)合網(wǎng)絡(luò)視頻技術(shù)措施的現(xiàn)實案例及外國法律來看，我國網(wǎng)絡(luò)視頻技術(shù)措施法律保護的立法現(xiàn)狀卻并不完善，而這種不完善對現(xiàn)實案例的解決非常不利，特別是對規(guī)避行為的判定不利。

首先，我國關(guān)于技術(shù)措施的立法條文少且簡單，特別是作為基本法的《著作權(quán)法》。其僅規(guī)定規(guī)避技術(shù)措施時應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任，而未對何為技術(shù)措施，何種行為構(gòu)成對技術(shù)措施的規(guī)避等基礎(chǔ)問題進(jìn)行規(guī)定。這使得相關(guān)案件沒有充分的、位階較高的法律依據(jù)，對相關(guān)案件的司法實踐具有較大的阻礙作用，對糾紛的現(xiàn)實解決也有不利影響。同時，雖然《計算機軟件保護條例》和最高院的司法解釋也做出了規(guī)定，但其未起到實質(zhì)性的補充解釋作用，適用效力不足，有法條的簡單重復(fù)之嫌。

其次，《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護條例》對技術(shù)保護措施也進(jìn)行了法律界定，但僅從法條的字面意思來看，其與《著作權(quán)法》的規(guī)定存在沖突之處?！吨鳈?quán)法》僅規(guī)制保護版權(quán)的技術(shù)保護措施，而《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護條例》卻既規(guī)制保護版權(quán)的技術(shù)保護措施，又保護控制訪問的技術(shù)措施。從法律位階來看，《著作權(quán)法》屬于基本法、上位法，《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護條例》屬于行政法規(guī)、下位法，作為下位法的《息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護條例》的相關(guān)規(guī)定超出《著作權(quán)法》的范圍時，超出范圍理應(yīng)無效。但，又因這些法律規(guī)范調(diào)整不同的領(lǐng)域，所以雖然存在這樣的沖突，其依然被法官援引為判案的依據(jù)。這凸顯了我國技術(shù)保護措施法律體系的混亂性和不協(xié)調(diào)性。

再次，我國法律規(guī)范未就相關(guān)的概念作出界定和區(qū)分，這大大降低了法律的可操作性和嚴(yán)謹(jǐn)性。第一，未就技術(shù)保護措施的種類作出界定。例如，上文提到的《著作權(quán)法》和《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護條例》的不一致。第二，未就法律禁止的故意避開或者破壞行為作出區(qū)分。有的法條規(guī)定僅禁止故意避開或者破壞行為本身，而有的法條還禁止提供方法、設(shè)備、材料的行為。第三，未就避開或者破壞技術(shù)措施的行為進(jìn)行正確的定性，僅籠統(tǒng)地規(guī)定為侵權(quán)。此時，有兩個問題需要解決:一是該“侵權(quán)”侵犯的是什么權(quán)利，是著作權(quán)或者是其他財產(chǎn)性權(quán)利;二是，該“侵權(quán)”如若是認(rèn)定為侵害著作權(quán)，那么侵害的是被保護視頻內(nèi)容的著作權(quán)呢，還是技術(shù)保護措施自身的著作權(quán)呢。需要指出的是，當(dāng)把技術(shù)措施進(jìn)行分類時，這個問題就會變得更加的復(fù)雜。第四，未就技術(shù)措施的“有效性”進(jìn)行界定?！坝行浴笔桥袛喙室獗荛_或者破壞行為違法與否的標(biāo)準(zhǔn)。這樣一方面可以有效地限制法官的自由裁量權(quán)，使相似案件的判決結(jié)果相一致，另一方面有利于限定技術(shù)保護措施立法保護的合理邊界，減少技術(shù)保護措施的濫用和對公眾權(quán)益的侵蝕。

最后，對技術(shù)保護措施的合法限制，法條規(guī)定的過于狹窄，這不利于對網(wǎng)絡(luò)視頻使用者的保護。

三、國際立法現(xiàn)狀

網(wǎng)絡(luò)視頻技術(shù)措施的法律保護雖然在我國處于起步狀態(tài)，各方面的基礎(chǔ)不甚完善，但在國外卻已積累了諸多的立法經(jīng)驗及司法實踐經(jīng)驗，這些對我國都有極大的借鑒意義。本文以美國、歐盟等為例，重點闡述所選國家網(wǎng)絡(luò)視頻技術(shù)措施法律保護的特色之處及國際網(wǎng)絡(luò)視頻技術(shù)措施法律保護的趨勢，以使我國能根據(jù)自身的實際情況來積極借鑒。

美國網(wǎng)絡(luò)視頻技術(shù)保護措施主要由1998年的《千禧年數(shù)字版權(quán)法》(DMCA)規(guī)制，該法是目前世界上有關(guān)技術(shù)措施的最先進(jìn)的法律，其對技術(shù)措施進(jìn)行了詳盡地規(guī)定。而歐盟技術(shù)保護措施的法律保護主要由《歐盟版權(quán)指令》來實現(xiàn)，其法律規(guī)定也處于世界領(lǐng)先水平。兩者的特點主要體現(xiàn)在以下幾點:第一，其將技術(shù)措施分為控制訪問的技術(shù)措施和版權(quán)保護的技術(shù)措施;第二，反技術(shù)規(guī)避規(guī)則有兩部分構(gòu)成:反技術(shù)規(guī)避行為條款和反技術(shù)規(guī)避設(shè)備條款;第三，其對反技術(shù)規(guī)避規(guī)則進(jìn)行了明確的限制:反向工程、執(zhí)法和情報活動、加密研究、安全測試、保護個人身份信息、對廣播組織的豁免和對營利性圖書館、檔案館和教育機構(gòu)的豁免;同時設(shè)立了嚴(yán)格的侵權(quán)標(biāo)準(zhǔn)，例如設(shè)備、技術(shù)或服務(wù)等以其主要設(shè)計生產(chǎn)目的為標(biāo)準(zhǔn)，規(guī)避措施僅因出于商業(yè)目的和用途時才構(gòu)成侵權(quán)。第四，對版權(quán)權(quán)利人的保護水平高，但可能會打破傳統(tǒng)版權(quán)法的利益平衡局面。除此之外，歐盟成員國——法國在《歐盟版權(quán)指令》的最低保護標(biāo)準(zhǔn)上又有自己的特色，即其特別重視技術(shù)措施實施者的信息安全義務(wù)。其《信息社會版權(quán)和鄰接權(quán)法》規(guī)定，包含技術(shù)保護措施的軟件應(yīng)當(dāng)遵從數(shù)據(jù)保護法案條款，并且損害公共利益和相關(guān)的秘密，同時任何包括遠(yuǎn)程控制功能和涉及控制個人數(shù)據(jù)的軟件，如果要實施技術(shù)措施，則實施人必須申明，并向法國有關(guān)部門披露其源代碼，并接受該部門監(jiān)管。

四、技術(shù)措施立法保護的困境

技術(shù)保護措施的立法保護嚴(yán)重沖擊了傳統(tǒng)著作權(quán)法所維持的利益平衡、適用制度、使用原則原和時效限制，同時也對其他法律領(lǐng)域產(chǎn)生不利的影響。

首先，與著作權(quán)法利益平衡的立法目的相沖突。在著作權(quán)法主體中，權(quán)利人和義務(wù)人的權(quán)利義務(wù)是一種此消彼長的關(guān)系，過分保護著作權(quán)人，必然會削減使用者的相關(guān)權(quán)益，壓縮私人對作品的自由使用空間?，F(xiàn)實來看，在數(shù)字化時代，著作權(quán)人已經(jīng)擁有采取技術(shù)措施的權(quán)利，越來越具備網(wǎng)絡(luò)視頻領(lǐng)域規(guī)則制定者和最終受益者的雙重身份。這雖然有利于鼓勵整個網(wǎng)絡(luò)視頻行業(yè)的發(fā)展，但沖擊了原有的利益平衡，犧牲了公眾的權(quán)益，特別是網(wǎng)絡(luò)視頻企業(yè)將屬于公共領(lǐng)域的作品強行納入其技術(shù)保護措施之下。

其次，與首次銷售原則相抵觸。在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下，網(wǎng)絡(luò)視頻著作權(quán)人通過技術(shù)措施不僅保護了自己的權(quán)益，而且還控制了消費者的使用行為，這與傳統(tǒng)版權(quán)法的首次銷售原則(權(quán)利窮竭原則)相違背。例如有的網(wǎng)站通過采用技術(shù)措施限制下載的網(wǎng)絡(luò)視頻僅在某一臺或幾臺計算機上播放。這種行為有可能導(dǎo)致消費者的重復(fù)付費，并且會影響該視頻所承載的文化的有效傳播。

再次，與著作權(quán)的時效性特征相抵觸。從各國的技術(shù)措施立法來看，均未對技術(shù)保護措施的期限作出規(guī)定。著作權(quán)法之所以規(guī)定一定的保護期限，原因在于，著作權(quán)法的立法旨意在于既促進(jìn)知識、技術(shù)的不斷創(chuàng)新，又有利于整個社會的不斷發(fā)展。而網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下，技術(shù)保護措施完全沒有時間限制，這就使得其所保護的著作權(quán)的有效期失去效力，間接變?yōu)闊o期限限制的著作權(quán)。這不僅與著作權(quán)法自產(chǎn)生以來的立法理念相抵觸，而且也使得公眾對已流入公共領(lǐng)域的作品的使用受限。

最后，技術(shù)保護措施會侵犯消費者的隱私權(quán)?，F(xiàn)在各大網(wǎng)站的技術(shù)措施都可以在網(wǎng)絡(luò)使用者不知情的情況下收集其私人信息，這對網(wǎng)絡(luò)使用者的隱私權(quán)造成侵害。例如，優(yōu)酷網(wǎng)就可以根據(jù)用戶的搜索記錄和觀看記錄，自動在網(wǎng)頁上推薦同類型的影視劇，即使用戶未在其網(wǎng)站上注冊。

五、立法完善

(一)改革現(xiàn)行立法時應(yīng)堅持到理念

通過以上剖析，筆者認(rèn)為在改革的過程中應(yīng)秉承以下立法理念:

1.始終以堅持版權(quán)法的利益平衡為改革的立足點，兼顧網(wǎng)絡(luò)視頻行業(yè)的不斷創(chuàng)新和網(wǎng)絡(luò)用戶的文化權(quán)益、隱私權(quán)益、信息安全權(quán)益。

2.要保證技術(shù)措施立法和傳統(tǒng)版權(quán)立法相協(xié)調(diào)，從而一方面使數(shù)字時代的技術(shù)措施立法不偏離版權(quán)法的軌道，同時也是維持版權(quán)法的相對穩(wěn)定。

3.立足我國現(xiàn)狀，促進(jìn)立法的本土化，從而最大限度地發(fā)揮法律規(guī)范的作用。

(二)具體的立法建議

1.要保證基本法——《著作權(quán)法》的全面性和概括性，從而為相關(guān)條例、司法解釋的制定提供框架性指導(dǎo)，并為網(wǎng)絡(luò)視頻等網(wǎng)絡(luò)案件提供位階較高的法律依據(jù)。

第一，《著作權(quán)法》應(yīng)對“技術(shù)措施”的法律性質(zhì)作出界定，可以將其規(guī)定在第3條中，從而既承認(rèn)它自身擁有著作權(quán)，同時又對其定義和有效性(以有效性來確定是否對控制訪問的技術(shù)措施進(jìn)行保護，主要應(yīng)從對采取技術(shù)措施的目的的限制來確定有效性)進(jìn)行規(guī)定，這樣就為整個網(wǎng)絡(luò)視頻等網(wǎng)絡(luò)案件是否存在侵權(quán)提供相對確定的標(biāo)準(zhǔn)。

第二，《著作權(quán)法》應(yīng)在第三節(jié)——權(quán)利的保護期的第21條中添加技術(shù)措施的保護期限，該期限應(yīng)該短于其所保護的版權(quán)的期限，并且因網(wǎng)絡(luò)發(fā)展的高速性，其期限應(yīng)限制在8年以內(nèi)。

第三，《著作權(quán)法》應(yīng)該在第四節(jié)——權(quán)利的限制中規(guī)定適用于技術(shù)措施的合理使用行為。因技術(shù)措施的技術(shù)特殊性，其可以單獨列為一條，并且該合理使用的內(nèi)容可以借鑒美國的七個例外，同時要規(guī)定一個兜底條款。

第四，針對故意規(guī)避或者破壞技術(shù)措施的行為應(yīng)承擔(dān)的法律責(zé)任，《著作權(quán)法》應(yīng)修改第47條第6項的規(guī)定從而使其就“技術(shù)措施”有效性的規(guī)定相一致，同時還應(yīng)就其賠償數(shù)額進(jìn)行相應(yīng)的提高，通過增加違法成本來緩解網(wǎng)絡(luò)視頻等網(wǎng)絡(luò)盜版的高發(fā)現(xiàn)象。

第五，第58條可以增加“技術(shù)措施”，從而保證技術(shù)措施保護辦法有國務(wù)院另行規(guī)定的可能性。以順應(yīng)數(shù)字時代網(wǎng)絡(luò)的發(fā)展。

2.在基本法作出改進(jìn)的同時或之后，可以將技術(shù)措施再另行制定新的條例或司法解釋，或者可以將其融合在《計算機軟件保護條例》或者《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護條例》之中做更為詳盡地規(guī)定。

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