非法證據(jù)排除規(guī)則的范圍和程序研究

羅田田

遼寧大連鐵路運輸法院，遼寧大連116000

摘要:非法證據(jù)排除規(guī)則的有效適用的基本前提是明確界定非法證據(jù)的范圍，同時欠缺完善的程序保障該規(guī)則也無法得到有效適用。完善非法證據(jù)的范圍、概念、外延同時加強證據(jù)能力及證明力的理論研究，嚴格區(qū)分證據(jù)能力規(guī)則與證明力規(guī)則，構建結構嚴密的證據(jù)規(guī)則體系，使非法證據(jù)排除規(guī)則才會發(fā)揮出其自身的獨特法律價值，最大程度地實現(xiàn)懲罰犯罪和保障人權的平衡。

關鍵詞:非法證據(jù);范圍;程序

中圖分類號:D925．2文獻標識碼: A

作者簡介:羅田田(1988－)，女，安徽滁州人，現(xiàn)工作于大連鐵路運輸法院。

起源于英國，發(fā)達于美國并已被大部分國家和地區(qū)所采用的非法證據(jù)排除規(guī)則指在刑事訴訟過程中，以非法方法取得的證據(jù)，依法不具有證據(jù)能力，不得被采納作為認定案件事實的根據(jù)。該規(guī)則被稱為遏制偵查人員非法取證行為、預防刑事錯案的“利器”，刑事訴訟中的證據(jù)是證明案件事實的唯一手段，雖然屬于程序性問題，但是與實體審判結果有緊密的聯(lián)系，且關系如何在懲罰犯罪和保障人權方面達到平衡，使犯罪分子得到應有的法律制裁，準確打擊犯罪分子的同時保護無罪的人免受冤假錯案的侵襲。

完善我國的非法證據(jù)排除規(guī)則，必須對該規(guī)則的適用范圍和程序進行研究。對非法證據(jù)的范圍劃定具體是該規(guī)則得以正確適用的基本前提;對規(guī)則適用的程序完善是該規(guī)則得以適用的基本保障。本文擬在這兩方面對非法證據(jù)排除規(guī)則進行探討研究，并提出相應的建議。

一、我國非法證據(jù)排除規(guī)則適用的范圍

正確劃定非法證據(jù)的范圍，明確非法證據(jù)的概念、內涵和外延是適用排除規(guī)則的基本前提。我國刑事訴訟法第五十四條規(guī)定:“采用刑訊逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威脅等非法方法收集的證人證言、被害人陳述，應當予以排除。收集物證、書證不符合法定程序，可能嚴重影響司法公正的，應當予以補正或者作出合理解釋;不能補正或者作出合理解釋的，對該證據(jù)應當予以排除?！钡菑木唧w司法實踐來看，對于非法證據(jù)的范圍和認定標準仍然存在重大分歧。一些學者認為該規(guī)則指執(zhí)法人員及所授權執(zhí)法的人員通過非法方式所收集的證據(jù)在審判中不得作為定案依據(jù)。另外一些學者則認為非法證據(jù)是以非法方式取得的供述與非法搜查于扣押取得的證據(jù)予以排除的總稱，除非法律另有規(guī)定，執(zhí)法機關不得采納該非法證據(jù)。雖然表述不同，但是核心思想相同。筆者認為非法證據(jù)的取證主體為國家法定的偵查機關，該證據(jù)的取得是基于嚴重的違法行為，嚴重侵犯人權。

準確界定非法證據(jù)的范圍須正確區(qū)分非法證據(jù)和瑕疵證據(jù)。二者的本質區(qū)別在于違反法定程序的程度是否影響案件的公正審判。瑕疵證據(jù)是指違反法定程序所收集的，在取證程序上存有瑕疵的物證、書證，也包括在取證程序上存有瑕疵的證人證言、訊問筆錄等言詞證據(jù)，取證行為一般不直接侵犯公民基本權利，通常不與程序正義產(chǎn)生嚴重抵觸，也不損害實體公正，取證違法情節(jié)輕微，危害后果較輕。并非所有的違法取得之證據(jù)，都不得為裁判之基礎。瑕疵證據(jù)不能直接作為證據(jù)使用，但通過補正，其原有的證據(jù)合法性瑕疵得以消除，具備證據(jù)資格可作證據(jù)。只有不能補正或無法合理解釋時，才予以排除。對于那些雖然經(jīng)過補正，但仍無法排除虛假證據(jù)可能的，應當予以排除。

我國刑事訴訟法中關于非法證據(jù)范圍的完善建議如下:

(一)非法證據(jù)的范圍應涵蓋八大類別的證據(jù)。對于鑒定意見;勘驗、檢查、辨認、偵查實驗筆錄;視聽資料、電子數(shù)據(jù)是否需要排除以及排除方式未作規(guī)定。這三類證據(jù)對于一些案件的定罪量刑具有決定性作用，可能會關系到是否造成冤假錯案的情形，均應納入其范圍。如對于未經(jīng)法定程序批準而采用技術偵查措施獲取的視聽資料、電子數(shù)據(jù)等刑事證據(jù)，嚴重侵犯了公民的通信自由權及隱私權，應予以排除。

(二)對“刑訊逼供等非法方法”規(guī)定寬泛，其判斷標準應作詳細規(guī)定。應細化具體的手段、程度、后果等方面以便法官進行正確裁量。應當將一些新形式的違法偵查行為納入非法證據(jù)的范圍。如實際偵查活動中尤其是毒品類案件中，誘惑偵查方式應用普遍，雖然誘惑偵查并沒有對被告方采取殘暴的折磨，使其肉體或精神受到煎熬折磨，但是通過此種方式取得的證據(jù)很可能是假證等并不具有真實性的證據(jù)，可能影響案件的事實審查，當前最高法對雙套誘惑所得的案件當事人一律不適用死刑，筆者認為應將此類方式所得證據(jù)納入瑕疵證據(jù)的范圍。其次，采用列舉方法將“等方法”列舉完畢不可能，且法律具有滯后性，新手段新方式隨著社會發(fā)展層出不窮，應當采用列舉式加目的解釋、體系解釋、擴大解釋等方式針對具體案件進行綜合判斷。界定時應將有沒有對被告方實施實質性的侵害以及侵害的程度、后果嚴重與否作為重要標準。

對于肉刑、變相肉刑的認定標準有待詳細規(guī)定。如在變相肉刑中長時間不間斷的疲勞審訊是常用的方式，但疲

勞審訊的認定標準并未作規(guī)定，實踐中存在較大分歧。雖然2014年《公安機關辦理刑事案件程序規(guī)定》第一百九十六條:“傳喚、拘傳、訊問犯罪嫌疑人，應當保證犯罪嫌疑人的飲食和必要的休息時間，并記錄在案?！钡菍Α氨匾男菹r間”應作詳細規(guī)定，如連續(xù)訊問時間一般不得超過多少小時，不同年齡段和不同性別、不同身體狀況的犯罪嫌疑人應當適用不同標準。必要的休息時間是多長時間，如何保障休息時間等問題均應細化。

(三)“毒樹之果”排除規(guī)則。所謂“毒樹之果”，是美國刑事訴訟中對某種證據(jù)所作的一個形象化的概括，指“根據(jù)以刑訊逼供等非法手段所獲得的犯罪嫌疑人、刑事被告人的口供，并獲得的第二手證據(jù)(派生性證據(jù))”。以非法手段所獲得的口供是毒樹，以此所獲得的第二手證據(jù)是毒樹之果。其特點是毒樹的取得是非法的，但是其果實的取得合法。非法取得的口供證據(jù)應一律排除這一點各國通行，但我國目前對此并無規(guī)定。筆者認為不可一概排除，應當參考美國，有條件地加以排除，如美國的善意例外、彈劾例外、必然發(fā)現(xiàn)與質疑的例外、獨立來源、污染中斷、逐漸減弱等。在被告方履行證明責任之后由控方就是否存在“例外”情形舉證。

(四)補正方法應具體規(guī)定。瑕疵證據(jù)經(jīng)補正后具有證明力則可作為證據(jù)采信，對于存在疑問的證據(jù)，哪些符合補正條件、怎樣合理解釋，運用何種方式進行補正，是重新提交公安機關偵查補正還是可以由裁判機關進行補正，補正的期限，對補正行為的監(jiān)督管理等具體事項均應作具體規(guī)定。

二、非法證據(jù)排除的程序問題

一項完整的規(guī)則不僅僅包括實體性規(guī)則，還包括完善的程序性規(guī)則。非法程序排除規(guī)則的程序問題是一種司法裁判程序，完善的程序是非法程序排除規(guī)則得以良好運行的基本保障，對其研究完善是構建合理的非法證據(jù)排除規(guī)則的必備條件，缺乏合理的程序性規(guī)則，非法證據(jù)排除規(guī)則就欠缺了可行性和可操作性，成了一紙空文，所以探究程序性問題具有深遠的理論意義和實踐意義。

非法證據(jù)排除規(guī)則的程序問題主要包括以下幾方面:一是程序發(fā)生時間，二是程序啟動方式，三是實施規(guī)則的主體，四是程序實施的方式，五是救濟途徑。國外的非法證據(jù)排除程序較為完善，值得借鑒學習。

(一)美國的非法證據(jù)排除程序

美國奉行“當事人主義”，即訴權的啟動以當事人主動提出動議為前提，只有被告方向法院提交申請后法官才有權對證據(jù)是否合法進行審查。動議一般以書面方式提交，且需注明明確的理由。法官遵循“不告不理”原則，只針對被告方所申請的事項進行裁決。

審前動議是美國刑事訴訟法審前程序中的重要機制之一，在正式審判活動開始前，針對證據(jù)的可采性以及與審判程序有關的爭議，控辯雙方可以向法院提出申請，請求其發(fā)布命令或作出裁決。辯方提出非法證據(jù)排除的申請必須在正式庭審之前提出，法庭可就申前動議的提出為當事人設定最后的期限，同時安排關于動議的聽審程序。一般來說若被告人因客觀原因未能在規(guī)定的期限內提出，并不意味著被告方喪失了訴權，只要動議遲延存在正當合理的理由。

辯方申請之后，法庭須就此動議舉行聽審程序，控辯雙方就證據(jù)的合法性、可采性展開舉證質證等活動。法官對聽證活動進行主持并就該證據(jù)是否屬于非法證據(jù)是否應排除作出裁決，該裁決對之后的庭審活動具有法律效力。

在美國，對于物證和口供是否為非法證據(jù)的聽審機構是不同的。被告方提交的動議是關于非法搜查扣押所取得的物證的排除申請時由法官獨立聽審裁決。而在針對口供則存在兩種不同的規(guī)則。一是“Orthodox rule”(正統(tǒng)規(guī)則)，通行于聯(lián)邦法院與大部分州，口供是否可采納屬于法官自行裁定的事項，不需要陪審團參與;二是“Massachusetts rule”(馬薩諸塞州規(guī)則)，僅少部分地區(qū)適用。據(jù)此規(guī)則，先由法官對口供作出裁決，若法官該證據(jù)非自愿作出應當排除那么則立即排除;若法官裁定該口供不存在非法的情形，則該口供需要在法庭審理階段由陪審團進行再次裁決是否可采。

對庭前就證據(jù)非法與否的裁決，控辯雙方均可以在之后的訴訟階段提出救濟申請。主要有三種方式:

1．初審階段的救濟機制。一般情況下對于庭前審查階段作出的動議裁決不得提起異議，因為法官需要根據(jù)庭前階段對于證據(jù)的認定裁決進行庭審活動。但是出于對當事人權益的最大保護，當被告方提交了新證據(jù)、該證據(jù)與申請排除的非法證據(jù)存在較大的關聯(lián)性，或是對于庭審前提交的動議申請的證據(jù)是否可采具有實質性影響的情況下可以獲得救濟。聯(lián)邦法院認為對于此類情況應當受理，而一些州法院則由法院根據(jù)具體案件自行裁量是否受理。

2．中間上訴制度。根據(jù)美國刑事訴訟法的“終局判決規(guī)則”，上訴法院通常只受理下級法院已經(jīng)終局的判決的上訴。雖然這種規(guī)則可以有效防止案件審理拖延的現(xiàn)象，保障司法效率，但是上訴遲延可能會導致一些當事人的合法權益得不到及時的保障，造成難以彌補的誤判誤審。針對此缺陷，設立了“中間上訴制度”，即初審法院在審理案件過程中，當事人可以針對某一項司法裁定或者命令單獨提起上訴申請，上訴法院只需依據(jù)申請針對申請的事項進行審查。對非法證據(jù)的排除申請動議，一些州規(guī)定，若初審法院對某一對被告方定罪量刑具有決定性作用的重要證據(jù)裁定予以排除，導致檢方的指控無法證明，那么控方可以就此提起中間上訴。對于被告方提交的非法證據(jù)排除的動議在被法院裁定駁回的情形下，僅僅有少數(shù)州規(guī)定被告方可以提起上訴。

3．上訴階段的救濟途徑。若被告方在審前或是初審中提出的有關證據(jù)非法排除的動議而被駁回，那么可以通過上訴進行救濟。被告方應當于一審期間提出該議否則視為放棄上訴權，不得提起上訴。但是對于一些影響重要權利的嚴重錯誤可以依據(jù)“明顯錯誤規(guī)則”提出上訴。明顯錯誤

必須是依據(jù)現(xiàn)行的法律嚴重影響司法公正、且影響當事人實質性權利的明顯的錯誤。

(二)英國的非法證據(jù)排除程序

英國的非法證據(jù)排除程序的啟動分為兩種方式。一種是依申請啟動，法官無權主動審查，證據(jù)包括實物證據(jù)與口供;另一種是依職權啟動，法官可以主動審查證據(jù)的合法性、可采與否，主要是口供。依據(jù)“答辯和指令聽審”程序，除了嚴重的詐騙類案件，在庭審前由主審法官之外的法官主持聽審，作出裁定。對于案情復雜、審理時間較長的案件，聽審結束后，陪審團入庭前可以舉行預備聽證會，由主審法官主持，解決包括證據(jù)可采性在內的一系列法律問題。

若當事人未在庭審前提出證據(jù)非法排除的申請，并不意味著喪失了訴權，在庭審期間仍然可以提出，但是為了防止當事人蓄意利用此權利拖延審判，賦予法官強制當事人在庭審前披露證據(jù)、在一定期限內獲知證據(jù)等權力。庭審階段當辯方提出證據(jù)合法性異議時，啟動針對證據(jù)可采性的聽審程序，陪審團需退庭，不得參與該程序，控辯雙方就證據(jù)的爭議性進行辯論，由法官裁定。雖然法律不要求對證據(jù)背裁定具有合法性可采性進行解釋，上訴法院認為在重大復雜的案件中最好闡明駁回被告方異議的理由。待陪審團回到庭審時可就該證據(jù)的證明力進行判斷。若被告方的異議被駁回，陪審團就無需了解該證據(jù)。

案件審理前階段的非法證據(jù)排除問題當事人可以通過中間上訴的方式進行救濟;初審階段的非法證據(jù)排除問題由當事人向上級法院提起程序性上訴，負責受理程序性上訴的法院為高等法院和上訴法院，當然也可以上訴至上議院。向高等法院提起救濟依據(jù)“案件陳述式上訴”及司法審查申請;向上訴法院提起上訴是許可性上訴，被告方有權提起上訴，是否準許由法院自行裁決，受理的前提是初審法官出具適合上訴的書面證明或上訴法院同意上訴;向上議院提起的是最終上訴，針對的是對于高等法院和上訴法院裁判不服的案件，必須符合嚴格的條件經(jīng)法院批準后方可申請。

(三)德國的非法證據(jù)排除規(guī)則

法官為了查明真相，不論當事人是否提出申請，均應依職權主動對案件的重要事實和證據(jù)進行調查。若法官未能主動依職權對證據(jù)審查，被告方提供一定的證據(jù)或進行必要的說明以促使法官依職權啟動職權調查程序，確保證據(jù)異議獲得成功。法官認為必要時也可要求控辯雙方就證據(jù)問題進行舉證質證。對于口供，目前法律未明確證明標準，司法實務中的做法是將具有很大可能性違法所得的口供加以排除。作為大陸法系國家，德國的非法證據(jù)排除規(guī)則與英美有很大的不同，提起證據(jù)非法的申請通常在案件審理的證據(jù)調查階段;調查程序與實體問題同時處理，沒有單獨設立聽審程序，因為沒有陪審團，法官既要審查事實問題也要審查法律適用問題。

德國法院由區(qū)法院、地方法院、州高級法院、聯(lián)邦法院四級法院，實行二審終審制和三審終審制相結合的多元審級制度。對于非法證據(jù)排除這一程序性問題，控辯雙方均可通過上訴的方式進行司法救濟。對一審法院關于證據(jù)合法性可采性問題所作裁定不服既可適用第二審上訴也可適用第三審上訴。

參考其他國家的非法證據(jù)排除規(guī)則的程序性規(guī)定，結合我國的刑事司法發(fā)展現(xiàn)狀和當前的具體法治實情，對我國非法證據(jù)排除規(guī)則程序提出相應完善建議:

1．依申請啟動程序具體化。非法證據(jù)申請排除為當事人的基本權利之一，應當充分履行告知義務，建議在案件一進入偵查階段即應當?shù)谝粫r間通過書面方式告知辯方所享有的此項權利，若未履行充分告知義務則屬于程序瑕疵，應當承擔相應的責任;法院可以選擇在送達檢察院起訴書副本時一并將這項權利告知，以保障權利。若辯方未在庭審前提出異議申請，在法庭辯論結束前均可提出，法院應當受理;庭審結束后若有特殊的正當理由如不可抗力、發(fā)現(xiàn)足以構成非法證據(jù)的新證據(jù)新情況等事項仍可以提出申請。但是若是辯方純粹出于惡意，意圖借重復申請故意拖延審判，擾亂法庭秩序，且前置的證據(jù)排除調查程序無法回避的情形下，法官能單獨作出裁定的可當場作出裁定，駁回其申請并且告知其不得再次就此證據(jù)進行申請，不能當場作出裁定的應當暫停庭審，由合議庭討論后決定或對于案情重大復雜的提交審委會討論決定，盡量避免庭審中止，減少休庭次數(shù)。

2．完善偵查人員出庭作證制度。法律并未規(guī)定偵查人員應當出庭作證而不出庭需要承擔的法律后果。偵查人員出庭作證，法官通過對控辯雙方面對面地調查交叉詢問，有利于查明事實，避免單純依靠書證進行判定的單一性。但是司法實踐中，偵查人員出庭作證情形并不常見，當被告方在庭審中要求偵查人員出庭作證時，法官也常常會以“沒有必要”“沒有法律依據(jù)”等為由駁回申請。缺乏責任追究問責機制是這一現(xiàn)象頻頻出現(xiàn)的重要原因之一。

應當以立法的方式對偵查人員未出庭作證應承擔的法律后果做出具體規(guī)定，建立行政責任、經(jīng)濟責任、刑事責任等一系列責任體系，進行懲戒。

3．構建完善的救濟途徑。沒有救濟就沒有權利，救濟是對權利得以享有的保障。非法證據(jù)排除是辯方所享有的一種刑事權利，完善的救濟途徑是保障當事人合法權益的基本方式。筆者認為，應當擴大救濟途徑，規(guī)定在上訴和抗訴階段均可以就此問題進行申請，不光辯方，控方也有權提出申請，法院應當受理。但是為了防止惡意的拖延訴訟等情況，應規(guī)定上訴和抗訴的前置條件，在特定情形下方可提起，如出現(xiàn)新證據(jù)新情況、出現(xiàn)顯而易見的明顯性錯誤或案情重大復雜等。且應當將二審法院對非法證據(jù)的審查機制、對于首次進行的非法證據(jù)的審查方式程序等問題作出具體規(guī)定。此外，應當規(guī)定上級法院有權對下級法院的監(jiān)督機制。

4．完善案例指導制度。非法證據(jù)排除規(guī)則起源于適用判例法的美國，排除的范圍、適用的條件根據(jù)具體的案情各

有不同，而今我國法律在非法證據(jù)排除適用方面賦予法官較大的自由裁量權，我國法官既要對案件的事實進行認定，也要對案件的法律適用進行判斷，構建相應的案例指導制度有利于法官提高業(yè)務水平，確保案件得到公正審判。雖然我國目前已經(jīng)建立案例指導制度但目前僅限于審判和檢查實務中實體法方面，程序法方面還欠缺指導案例。有了相關的案例進行指導，法官在斷案時更具體化更容易操作。

5．構建相關的配套程序制度。賦予被告人、犯罪嫌疑人沉默權，一定程度上預防刑訊逼供和自證其罪現(xiàn)象的發(fā)生，;構建定期人身檢查和談話制度，偵查機關羈押或提審犯罪嫌疑人時應當對其進行嚴格的全身檢查，定期復查，并且認真記錄檢查結果，以防止采用暴力方法取證現(xiàn)象的發(fā)生，及時談話交流利于了解案情了解被告方的動態(tài)同時也利于及時發(fā)現(xiàn)非法取證的行為，對于暴力的身體和精神的折磨能夠早發(fā)現(xiàn)、及時取證、保障犯罪嫌疑人的人權，也能有效防止非法取證的現(xiàn)象的發(fā)生，保護當事人的合法權利。

綜上所述，一項新規(guī)則的構建與完善需要經(jīng)歷長期的經(jīng)驗積累。構建完善的非法證據(jù)排除規(guī)則，在非法證據(jù)的范圍和程序方面加以更為具體完善的規(guī)定，能夠有效防止違法取證現(xiàn)象發(fā)生，實現(xiàn)程序公正和實體公正，防范冤假錯案的出現(xiàn)，尋求懲罰犯罪和保障人權相平衡的利益點，增強司法公信力。

參考文獻［］

［1陳光中，徐靜村主編．刑事訴訟法學［M］．北京:中國政法大學出版社，1999:122．

［2］楊宇冠．非法證據(jù)排除規(guī)則研究［M］．北京:中國人民公安大學出版社，2002．72．

［3］何家弘．適用非法證據(jù)規(guī)則需要司法判例［M］．北京:中國政法大學出版社，1996:299．

［4］張軍主編，最高人民法院刑事審判第三庭編著．刑事證據(jù)規(guī)則理解與適用［M］．北京:人民法院出版社，2010:312．

［5］See Jerry L．Mashaw，Due Process in the Administrative State，Yale University Press，1985，pp．158．

［6］王超．論法院難以排除非法證據(jù)的深層次困境［J］．社會科學，2013 (7)．