雷夢(mèng)覺

華東政法大學(xué)，上海 200042

一、強(qiáng)制引產(chǎn)的研究及現(xiàn)狀

引產(chǎn)是一種人工流產(chǎn)即墮胎，不同的國家(地區(qū))對(duì)婦女的墮胎權(quán)有不同的規(guī)定。日本于1948年頒布《優(yōu)生保護(hù)法》，規(guī)定婦女接受人工流產(chǎn)手術(shù)不受任何限制，這使得日本成為全亞洲最早的墮胎合法的國家。與此相反，德國刑法對(duì)于婦女接受墮胎手術(shù)有嚴(yán)格的限制，只有當(dāng)孕婦面臨生命危險(xiǎn)或者其他嚴(yán)重?fù)p害身體、精神健康的危險(xiǎn)，且無其他方法可以避免這種危險(xiǎn)時(shí)才可以實(shí)施。如果不遵守該條規(guī)定則構(gòu)成犯罪，手術(shù)實(shí)施者和孕婦會(huì)被追究法律責(zé)任。

在美國歷史上，是否允許婦女墮胎是一個(gè)存在爭議的社會(huì)問題。1910年，除肯塔基州之外，所有州都從法律上對(duì)墮胎做出限制。就算是在法律規(guī)定允許墮胎的例外情況下，能否墮胎的權(quán)利也掌握在醫(yī)院的審查委員會(huì)手中，孕婦并沒有任何決定權(quán)。1950年后，隨著美國民權(quán)運(yùn)動(dòng)、婦女運(yùn)動(dòng)的展開，以及醫(yī)療水平的進(jìn)步，全社會(huì)對(duì)墮胎問題的態(tài)度逐漸寬容。2013年美國眾議院通過一項(xiàng)法案，規(guī)定婦女在妊娠20周后不得墮胎。

英國在1803年通過《婦女墮胎法》，將墮胎視為非法行為。違者最高可判處死刑。1929年通過《嬰兒保護(hù)法》，認(rèn)為墮胎是殺嬰，仍然禁止墮胎。直到1967年制定了《墮胎法》，開始重視婦女的權(quán)益，允許有條件的墮胎行為。之后，英國逐步放寬了對(duì)墮胎的限制。

在中國香港，根據(jù)侵犯人身罪條例規(guī)定，合法終止懷孕手術(shù)必須在懷孕首二十四周內(nèi)進(jìn)行，且必須獲得兩位注冊(cè)醫(yī)生一致認(rèn)為該婦女不適宜繼續(xù)懷孕。國內(nèi)關(guān)于人工流產(chǎn)的法律規(guī)定并不多。1952年國家衛(wèi)生部頒布《限制絕育和人工流產(chǎn)暫行辦法》，其中規(guī)定私自絕育與人工流產(chǎn)者以非法墮胎論罪。1953年《避孕和人工流產(chǎn)條例》頒布，1957年衛(wèi)生部規(guī)定懷孕十周內(nèi)進(jìn)行人工流產(chǎn)合法。隨著計(jì)劃生育政策的開展，“墮胎有罪”逐漸消失。改革開放至今，我國頒布或修訂的《母嬰保健法實(shí)施辦法》、《人口與計(jì)劃生育法》、《婦女權(quán)益保障法》等法律法規(guī)，都對(duì)生育中婦女的人身權(quán)、健康權(quán)等權(quán)益加以保護(hù)。

我國法律規(guī)定了違法生育所帶來的法律責(zé)任，但沒有任何法律對(duì)強(qiáng)制引產(chǎn)的合法性提供支持?！度丝谂c計(jì)劃生育法》第41條規(guī)定:“不符合規(guī)定生育子女的公民，應(yīng)當(dāng)依法繳納社會(huì)撫養(yǎng)費(fèi)。未在規(guī)定期限內(nèi)足額繳納應(yīng)當(dāng)繳納的社會(huì)撫養(yǎng)費(fèi)的，應(yīng)按照國家有關(guān)規(guī)定加收滯納金;仍不繳納的，由做出征收決定的計(jì)劃生育行政部門依法向人民法院申請(qǐng)強(qiáng)制執(zhí)行”。對(duì)于該法條中的“強(qiáng)制執(zhí)行”顯然不是指“強(qiáng)制引產(chǎn)”，但是當(dāng)行政部門對(duì)滯納金征收不成、對(duì)勸說孕婦做引產(chǎn)手術(shù)不成時(shí)，為了不影響政績考核，便會(huì)對(duì)即將違規(guī)生子的孕婦采取強(qiáng)制引產(chǎn)措施。根據(jù)《人口與計(jì)劃生育法》第17條的規(guī)定以及《婦女權(quán)益保障法》第51條的規(guī)定，我國公民有選擇是否生育的權(quán)利，是否進(jìn)行人工流產(chǎn)是個(gè)人自由，應(yīng)當(dāng)由個(gè)人自主決定，任何人、任何機(jī)關(guān)都無權(quán)干涉。

近年來，多家媒體都曝光了我國各地方政府部門采取強(qiáng)制引產(chǎn)措施的現(xiàn)象，其中以陜西安康強(qiáng)制引產(chǎn)案最為轟動(dòng)。2009年6月4日凌晨3時(shí)，鎮(zhèn)坪縣某村婦，在鎮(zhèn)政府干部的強(qiáng)制要求下，被迫引產(chǎn)了已經(jīng)七個(gè)月的女嬰。該村婦表示，從5月30日上午開始，鎮(zhèn)政府的工作人員就開始跟著她，6月2日上午，鎮(zhèn)政府二三十名干部用衣服蒙住她的頭，把她架到車上送去醫(yī)院，到醫(yī)院后，她不得不配合做了B超，當(dāng)時(shí)B超顯示孩子還是活的，抽血時(shí)由于該村婦反抗極大，被政府工作人員扯住頭發(fā)把血抽了。后來該村婦被要求在術(shù)前談話記錄上簽字，她不愿意，就被幾個(gè)人按住手被迫簽字畫押。下午醫(yī)生給該村婦打了引產(chǎn)針，最終，4號(hào)凌晨3點(diǎn)，7個(gè)月大的胎兒離開了該村婦的身體。而鎮(zhèn)政府方卻表示由于該村婦及其家人一直沒有辦二胎準(zhǔn)生證，工作人員得知后便對(duì)他們進(jìn)行耐心勸說和思想工作教育，在該村婦情緒穩(wěn)定時(shí)陪護(hù)其到醫(yī)院體檢、手術(shù)。最終該村婦是自愿的接受了引產(chǎn)手術(shù)。事件發(fā)展到現(xiàn)在，在當(dāng)?shù)卦摯鍕D一家被村民們認(rèn)為是“賣國賊”，理由是他們接受了國外媒體的采訪，把“家丑”告訴了“外人”，同時(shí)，該村婦一直在進(jìn)行有關(guān)國家賠償?shù)脑V訟，但并沒有成功。目前，該村婦的丈夫已不堪重負(fù)離家出走，曾近和睦的家庭已不復(fù)存在。

除了上述事實(shí)，2009年6月山東冠縣一位懷孕九個(gè)月的婦女被當(dāng)?shù)?0十多名干部和計(jì)生委強(qiáng)制引產(chǎn)，導(dǎo)致母子雙亡，并引發(fā)報(bào)復(fù)殺人的慘案。2012年4月福建石獅市一位懷孕7個(gè)半月的婦女被村干部強(qiáng)行實(shí)施引產(chǎn)。2015年5月貴州女教師由于沒有拿到工作地的準(zhǔn)生證，被縣教育局和計(jì)生局要求在月底之前引產(chǎn)，否則開除公職。這些僅僅是被媒體曝光的冰山一角，還有很多類似事件在我國各地方發(fā)生。行政機(jī)關(guān)強(qiáng)制引產(chǎn)的行為是無法律授權(quán)的，是濫用公權(quán)力侵害公民基本權(quán)利的行為，是我國實(shí)現(xiàn)法治國家道路上的絆腳石。

二、自我決定權(quán)的研究及現(xiàn)狀

自我決定權(quán)起源于美國的隱私權(quán)理論。十九世紀(jì)末，兩位美國法學(xué)家路易斯·布蘭迪斯和賽繆爾·沃倫首次提出了隱私權(quán)的概念。二十世紀(jì)六十年代，法學(xué)家威廉·普若瑟將有關(guān)侵犯?jìng)€(gè)人隱私的判例加以整理，發(fā)表了關(guān)于隱私的論文，為隱私權(quán)的建立打下了基礎(chǔ)。

日本法學(xué)家對(duì)美國隱私權(quán)理論加以研究，對(duì)隱私權(quán)進(jìn)一步劃分成兩個(gè)部分，一是對(duì)私生活的自我決定，二是個(gè)人信息的控制。以私生活自我決定為出發(fā)點(diǎn)，法學(xué)家們結(jié)合了日本國內(nèi)判例(著名的花子輸血案)，在憲法規(guī)定的公民追求幸福權(quán)的基礎(chǔ)上構(gòu)建了自我決定權(quán)理論。該理論認(rèn)為自我決定權(quán)是一種人格權(quán)，其概念是自己的事情由自己決定。日本學(xué)者松井茂記發(fā)表的《論自己決定權(quán)》對(duì)自我決定權(quán)進(jìn)行反思，從另一個(gè)角度重新審視自我決定權(quán)，為該理論的發(fā)展完善提供了更大的空間。

德國基本法第二條規(guī)定:“只要未侵犯他人的權(quán)利，未抵觸憲法規(guī)定以及未違背善良風(fēng)俗，那么任何人都有權(quán)使其人格自由地形成和發(fā)展?！痹诘聡▽W(xué)界，法學(xué)家們普遍認(rèn)為這是對(duì)一般人格權(quán)的規(guī)定，是自我決定權(quán)醞釀發(fā)展的基礎(chǔ)。

我國臺(tái)灣地區(qū)接受德國基本法的做法，在《中華民國憲法中》對(duì)一般人格權(quán)加以規(guī)定:“凡人民之其他自由及權(quán)利，不妨礙社會(huì)秩序公共利益者，均受憲法之保障?！蓖ㄟ^這條法律可進(jìn)而推導(dǎo)出公民的自我決定權(quán)。

顯然，我國憲法并沒有關(guān)于一般人格權(quán)或追求幸福權(quán)的規(guī)定，只有在《憲法》第38條中規(guī)定:“中華人民共和國公民的人格尊嚴(yán)不受侵犯?！奔幢阕晕覜Q定權(quán)在我國并沒有確立起來，成為一種成文化的權(quán)利，但這并不妨礙國內(nèi)學(xué)者對(duì)其進(jìn)行研究。受到松井茂記《論自己決定權(quán)》的影響，國內(nèi)私法學(xué)者開始關(guān)注自我決定權(quán)。2010年楊立新和劉召成發(fā)表《論作為抽象人格權(quán)的自我決定權(quán)》一文，文章中指明自我決定權(quán)是一種抽象人格權(quán)，是一種獨(dú)立的權(quán)利，受到我國憲法的保護(hù)。它的內(nèi)容包括對(duì)于生命的自我決定、對(duì)于身體的自我決定、對(duì)于健康的自我決定、對(duì)于姓名的自我決定，并且隨著社會(huì)的發(fā)展，自我決定權(quán)的范圍有不斷擴(kuò)大的趨勢(shì)。

在公法領(lǐng)域，對(duì)自我決定權(quán)的研究主要集中在對(duì)自我決定權(quán)的限制。其中有車浩的《自我決定權(quán)與刑法家長主義》中主要討論為作為私法領(lǐng)域帝王條款的公民個(gè)人的意思自治即自我決定，在刑法中有多少空間。文章中表明自我決定權(quán)并不是絕對(duì)的，它始終要受到家長主義即公權(quán)力的限制。

事實(shí)上，國內(nèi)對(duì)自我決定權(quán)的研究剛剛起步，國內(nèi)公法學(xué)者基本上沒有對(duì)自我決定權(quán)給予充足的關(guān)注，而私法學(xué)界的研究也還不夠深入。我國自我決定權(quán)的研究仍有待發(fā)展，值得我們進(jìn)一步研究。

在我國，自我決定權(quán)作為一種站在法條背后的權(quán)利，在我國醫(yī)療領(lǐng)域得到有一定的適用。2015年5月21號(hào)，在黑龍江某醫(yī)院內(nèi)，一名患者上消化道出血，血紅蛋白40，在這種情況下輸血是最好的急救方式，但患者是回民，強(qiáng)烈要求輸回民的血。由于醫(yī)院所在地并非回民聚集地且沒有回民血庫，無法提供回民血，患者拒絕輸血，只能先做簡單的醫(yī)療處理。這種情況在醫(yī)療領(lǐng)域時(shí)有發(fā)生，一旦發(fā)生，醫(yī)院要尊重患者來自信仰的自我決定權(quán)，除非是發(fā)生生命垂危等緊急情況導(dǎo)致無法獲取患者或其近親屬的意見，否者必須尊重患者的決定，醫(yī)院不得干涉。

同時(shí)，我國《侵權(quán)責(zé)任法》第五十五條規(guī)定:“醫(yī)務(wù)人員在診療活動(dòng)中應(yīng)當(dāng)向患者說明病情和醫(yī)療措施。需要實(shí)施手術(shù)、特殊檢查、特殊治療的，醫(yī)務(wù)人員應(yīng)當(dāng)及時(shí)向患者說明醫(yī)療風(fēng)險(xiǎn)、替代醫(yī)療方案等情況，并取得其書面同意，不宜向患者說明的，應(yīng)當(dāng)向患者的近親屬說明，并取得其書面同意?！边@是我國法律第一次對(duì)作為自我決定權(quán)主要內(nèi)容的患者知情權(quán)加以明確規(guī)定。雖然對(duì)患者知情權(quán)的規(guī)定還不夠具體、完善，但間接證明了自我決定權(quán)存在的必要性。

除了在醫(yī)療領(lǐng)域，我國的監(jiān)護(hù)制度也體現(xiàn)著對(duì)老百姓自我決定權(quán)的保護(hù)。2012年通過的《老年人權(quán)益保障法》第二十四條規(guī)定:“具備完全行為能力的老年人，可以在近親屬或者其他與自己關(guān)系密切、愿意承擔(dān)監(jiān)護(hù)責(zé)任的個(gè)人、組織中協(xié)商確定自己的監(jiān)護(hù)人和監(jiān)護(hù)監(jiān)督人?！边@是意定監(jiān)護(hù)首次出現(xiàn)在我國監(jiān)護(hù)制度，之前我國是以法定監(jiān)護(hù)和指定監(jiān)護(hù)為主，具有一定的強(qiáng)制性，在很多情況下解決不了老年人被子女棄養(yǎng)的社會(huì)現(xiàn)象，而意定監(jiān)護(hù)的出現(xiàn)表明在法律許可的范圍內(nèi)，老年人可以自主決定誰成為自己的監(jiān)護(hù)人，照顧自己，使自己安度晚年。目前，意定監(jiān)護(hù)制度只適用于具備完全行為能力的老年人，其適用對(duì)象的范圍還有待擴(kuò)大，但這已經(jīng)表明自我決定權(quán)得到了法律的確認(rèn)和保護(hù)。

以上兩個(gè)領(lǐng)域的自我決定權(quán)主要集中在私法空間，在公法空間涉及自我決定權(quán)的領(lǐng)域有安樂死、被害人同意等。對(duì)于我國公民是否有安樂死的自由，我國法學(xué)界持否定態(tài)度，理由是安樂死會(huì)侵犯公民的生命權(quán)，而生命權(quán)高于其他一切個(gè)人權(quán)利，高于自我決定權(quán)，此時(shí)就不能為了保護(hù)自我決定權(quán)而放任對(duì)生命權(quán)侵犯的各種可能性。

一旦自我決定權(quán)論證成功，就會(huì)成為一種基本權(quán)利，一個(gè)具有最高效力的憲法規(guī)范，那些曾經(jīng)沒有被法律明文規(guī)定的人格利益，就可以得到法律明確的保護(hù)，使得老百姓的權(quán)利得到保障，還權(quán)于民，改善法治環(huán)境。同時(shí)，把握好國家權(quán)力與自我決定權(quán)之間的界限，可以避免社會(huì)矛盾的激化，使自我決定權(quán)得到合理合法的監(jiān)督，為其提供足夠的法治保障。這既有利于老百姓追求幸福，也有利于提高法律信仰。最后，對(duì)公權(quán)與私權(quán)之間的沖突與平衡加以探討，更好地保護(hù)私權(quán)，限制公權(quán)，推動(dòng)我國法治進(jìn)程。

三、對(duì)生育權(quán)中國家權(quán)力限制自我決定法理分析

《中華人民共和國人口與計(jì)劃生育法》規(guī)定我國公民有生育的權(quán)利。生育權(quán)既有積極的一面，也有消極的一面。積極的一面表現(xiàn)在公民可以自主決定是否生育，因?yàn)橹灰戏傻囊?guī)定，老百姓是否生育、生幾胎是一件私事，只要有完全行為能力就可自主決定，不受任何人、機(jī)構(gòu)的干涉，從這個(gè)角度看生育權(quán)是一種自我決定權(quán)。消極的一面表現(xiàn)在它要求國家不干涉、不干預(yù)，除非發(fā)生緊急情況或危害公共利益時(shí)才要求公權(quán)力出面加以保護(hù)。同時(shí)，生育權(quán)作為人類社會(huì)存在和發(fā)展的基點(diǎn)，也是一種人權(quán)，我國憲法修正案明文規(guī)定國家尊重和保障人權(quán)，所以公民的生育權(quán)受到我國憲法的保護(hù)。因此，國家權(quán)力機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)在實(shí)施有關(guān)“計(jì)劃生育”的職務(wù)行為時(shí)注意保護(hù)公民的生育權(quán)，尊重公民是否生育的自我決定。

法治，意味著法的統(tǒng)治，是指對(duì)權(quán)利給予保護(hù)，對(duì)權(quán)力加以限制，政府手中的權(quán)力必須有法律的明文授權(quán)，否則就是濫用權(quán)力侵害老百姓的權(quán)利。縱觀我國有關(guān)公民生育權(quán)的法律法規(guī)，沒有一條法規(guī)授權(quán)計(jì)劃生育行政部門可以實(shí)施強(qiáng)制引產(chǎn)行為。所以，強(qiáng)制引產(chǎn)行為沒有法律授權(quán)，侵犯了是否生育的自我決定。

根據(jù)現(xiàn)代法治理論，政府的權(quán)力來自人民的授權(quán)，政府代表民眾行使國家權(quán)力，所以，執(zhí)法時(shí)必須保護(hù)老百姓的權(quán)利，否則老百姓可以將他們授予政府的權(quán)力“收回”。在強(qiáng)制引產(chǎn)實(shí)施的過程中，我們不難看出執(zhí)法者的強(qiáng)勢(shì)與殘酷，為了自己的政績考核，濫用公權(quán)力侵犯公民對(duì)生育的自我決定，給婦女、家庭帶來不可磨滅的傷害，甚至導(dǎo)致刑事案件的發(fā)生。被強(qiáng)制引產(chǎn)的婦女確實(shí)是一名違法者，但她同時(shí)也是我國公民，執(zhí)法者不能因?yàn)橐粋€(gè)有補(bǔ)救空間的違法行為而剝奪公民的基本權(quán)利。

當(dāng)然，只要是權(quán)利就具有相對(duì)性，對(duì)于是否生育的自我決定國家權(quán)力在合理合法的情況下是可以加以限制的。如我國《人口與計(jì)劃生育法》第三十五條規(guī)定 嚴(yán)禁利用超聲技術(shù)和其他技術(shù)手段進(jìn)行非醫(yī)學(xué)需要的胎兒性別鑒定;嚴(yán)禁非醫(yī)學(xué)需要的選擇性別的人工終止妊娠。如在計(jì)劃生育基本國策的背景下，超生需要繳納一定數(shù)額的罰款，無法繳納罰款時(shí)，可采取適當(dāng)?shù)膹?qiáng)制執(zhí)行，當(dāng)然這里的強(qiáng)制措施是針對(duì)金錢，絕不是指引產(chǎn)。這就是對(duì)生育自我決定的合法限制，在這種情況下老百姓應(yīng)當(dāng)自覺遵守法律的規(guī)定。

四、總結(jié)

生育權(quán)是一種基本權(quán)利，屬于公民的人格自由，老百姓有權(quán)利自主決定是否行使這一權(quán)利，尤其是包含在生育權(quán)中的終止妊娠行為，完全可以有老百姓尤其是婦女自主決定，不得受任何機(jī)構(gòu)、個(gè)人的非法干預(yù)，否則構(gòu)成侵犯公民的基本權(quán)利，侵犯人權(quán)。

本文重點(diǎn)探討了生育權(quán)中的自我決定，事實(shí)上，自我決定權(quán)作為一種抽象人格權(quán)，除了存在于生育權(quán)中，還存在于其他人格權(quán)中，如姓名權(quán)、受教育權(quán)等。隨著人格利益不斷的擴(kuò)大，自我決定權(quán)的內(nèi)容也在不斷地?cái)U(kuò)充、變化。和其他權(quán)利一樣，自我決定權(quán)也有邊界，也需要受到必然的限制，但公權(quán)力在限制時(shí)也要注意尺度，在保護(hù)公民的人格尊嚴(yán)的前提下予以限制，不得越界。

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