夏吟蘭

論我國家庭暴力概念
——以反家庭暴力法（征求意見稿）為分析對(duì)象

夏吟蘭

主持人語：2014年11月25日，國務(wù)院法制辦公布了《中華人民共和國反家庭暴力法（征求意見稿）》（以下簡稱征求意見稿），向社會(huì)公開征求意見。為此,本欄目設(shè)置“反家庭暴力法立法研究”專題，特別邀請(qǐng)了三位多年從事反家庭暴力立法研究的專家學(xué)者，以征求意見稿為分析對(duì)象，從家庭暴力的概念、家庭暴力立法的定位和宗旨以及適度加強(qiáng)公權(quán)力對(duì)家庭暴力的干預(yù)三個(gè)方面，對(duì)征求意見稿中的熱點(diǎn)問題進(jìn)行了既有深度又有廣度、既有理論又有實(shí)證的有針對(duì)性的分析和探討。夏吟蘭教授的《論我國家庭暴力概念》一文，在對(duì)家庭暴力的概念進(jìn)行歷史流變的梳理、比較法研究及實(shí)證研究的基礎(chǔ)上，提出征求意見稿對(duì)家庭暴力概念的主體范圍及其行為類型的規(guī)定偏于狹窄，應(yīng)適當(dāng)擴(kuò)大。在立法技術(shù)上應(yīng)采取概括性規(guī)定與列舉性規(guī)定相結(jié)合的例示主義，以之全面保護(hù)家庭暴力的受害人。薛寧蘭教授的《論我國家庭暴力立法的定位和宗旨》一文，在綜合考察家庭暴力法的基本原則、體系架構(gòu)、特有的預(yù)防救濟(jì)措施，以及法律責(zé)任體系之后，指出家庭暴力法是一部集實(shí)體法規(guī)范與程序法規(guī)范、民事法規(guī)范、行政法規(guī)范與刑事法規(guī)范于一體的社會(huì)法。家庭暴力法對(duì)受害人的保護(hù)與救助，是一個(gè)涵蓋面廣泛的多維度概念，也是一個(gè)立體的系統(tǒng)性框架。而李明舜教授的《適度加強(qiáng)公權(quán)力對(duì)家庭暴力的干預(yù)》一文，則對(duì)征求意見稿從零容忍的立法理念，規(guī)定獨(dú)立案由，完善強(qiáng)制報(bào)告義務(wù)，增加強(qiáng)制帶離、強(qiáng)制矯治、強(qiáng)制教育、代為告訴等制度，適當(dāng)減輕受害人的舉證責(zé)任，明確規(guī)定法律責(zé)任五個(gè)方面提出了強(qiáng)化公權(quán)力干預(yù)的建議。期望本專題的討論能夠引起學(xué)界、實(shí)務(wù)界同仁以及立法部門的關(guān)注，從而推動(dòng)中國反家庭暴力法的科學(xué)立法、民主立法，實(shí)現(xiàn)預(yù)防和制止家庭暴力、保護(hù)受害人合法權(quán)益的立法目的。

家庭暴力概念中對(duì)主體范圍及其行為類型的界定，體現(xiàn)了立法者對(duì)家庭暴力的認(rèn)識(shí)、定位以及對(duì)受害者的保護(hù)范圍及保護(hù)力度。國際社會(huì)對(duì)于家庭暴力主要有限定性規(guī)定、擴(kuò)大性規(guī)定、延展性規(guī)定三種立法例。反家庭暴力法征求意見稿對(duì)家庭暴力概念中的主體范圍及其行為類型的規(guī)定偏于狹窄，應(yīng)適當(dāng)擴(kuò)大。對(duì)我國家庭暴力概念的界定不僅應(yīng)以現(xiàn)行的法律法規(guī)為依據(jù)，考慮中國國情，而且還要順應(yīng)社會(huì)的發(fā)展變化，充分借鑒國外反家庭暴力的立法經(jīng)驗(yàn)。

家庭暴力;主體范圍;行為類型;保護(hù)力度;同居關(guān)系

家庭暴力的概念是反家庭暴力法的重要內(nèi)容之一，是制定反家庭暴力法必須解決的核心問題。家庭暴力概念的內(nèi)涵主要包括家庭暴力的主體及其范圍、構(gòu)成家庭暴力的行為類型及其具體形式等。法律概念應(yīng)當(dāng)是“對(duì)各種法律事實(shí)的概括，并基于此種概括抽象出他們的共同特征而形成的權(quán)威型范疇?！盵1]界定家庭暴力概念，應(yīng)當(dāng)是在對(duì)涉及此類行為的種種情形及法律事實(shí)進(jìn)行分析概括，抽象出它們的共同特征之后進(jìn)行提煉的結(jié)果。對(duì)家庭暴力概念的界定應(yīng)當(dāng)具有概括性和確定性，有明確的內(nèi)涵和外延，同時(shí)又要具有包容性和開放性，為反家庭暴力法與其他法律、法規(guī)的銜接留有余地，以便發(fā)揮法律的整體效應(yīng)。[2]家庭暴力概念中對(duì)主體范圍及其行為類型的界定，體現(xiàn)了立法者對(duì)家庭暴力的認(rèn)識(shí)、定位以及對(duì)受害者的保護(hù)范圍及保護(hù)力度。2014年11月25日，國務(wù)院法制辦公布了《中華人民共和國反家庭暴力法（征求意見稿）》（以下簡稱征求意見稿），向社會(huì)公開征求意見。本文以征求意見稿中擬定的家庭暴力概念為分析對(duì)象，試圖通過對(duì)我國相關(guān)法律法規(guī)的梳理，域外法的比較研究，反家庭暴力理念及司法實(shí)踐的分析，力證我國家庭暴力概念對(duì)主體范圍及其行為類型的界定應(yīng)當(dāng)在現(xiàn)有法律法規(guī)的基礎(chǔ)之上采用概括與列舉相結(jié)合的方式，明確規(guī)定且適當(dāng)擴(kuò)大主體范圍與行為類型，以達(dá)到制止家庭暴力、保護(hù)受害人合法權(quán)益的立法目的。

一、我國現(xiàn)行法律法規(guī)對(duì)家庭暴力概念規(guī)定之演進(jìn)

我國現(xiàn)行婚姻法沒有明確規(guī)定家庭暴力的概念，之后頒布的相關(guān)法律法規(guī)對(duì)于家庭暴力的概念或未明確規(guī)定，或規(guī)定的概念過于狹窄，難以全面涵蓋涉及家庭暴力的主體及行為。

2001年修訂的婚姻法明確規(guī)定禁止家庭暴力，將實(shí)施家庭暴力作為訴訟離婚中法官認(rèn)定感情確已破裂準(zhǔn)予離婚的法定事由之一，并對(duì)因家庭暴力導(dǎo)致離婚的無過錯(cuò)一方規(guī)定了損害賠償?shù)染葷?jì)措施，但對(duì)家庭暴力的概念卻未做規(guī)定。同年出臺(tái)的最高人民法院《關(guān)于適用〈中華人民共和國婚姻法〉若干問題的解釋（一）》（以下簡稱婚姻法司法解釋一）第一條規(guī)定：“‘家庭暴力’是指行為人以毆打、捆綁、殘害、強(qiáng)行限制人身自由或者其他手段，給其家庭成員的身體、精神等方面造成一定傷害后果的行為。持續(xù)性、經(jīng)常性的家庭暴力構(gòu)成虐待?！边@一規(guī)定將家庭暴力界定為發(fā)生在家庭成員之間的身體暴力及因身體暴力所引起的具有一定身體及精神傷害后果的暴力行為。此一概念開創(chuàng)了中國家庭暴力概念之先河，對(duì)家庭暴力的主體、行為類型及其表現(xiàn)形式做出了明確規(guī)定。但鑒于當(dāng)時(shí)的司法實(shí)踐及理論研究之限制，家庭暴力的概念狹窄，且對(duì)于家庭成員的范圍、構(gòu)成，婚姻法司法解釋一也未做出進(jìn)一步的具體規(guī)定。

此后，相繼修訂的婦女權(quán)益保障法、未成年人保護(hù)法、老年人權(quán)益保障法、殘疾人權(quán)益保障法對(duì)禁止家庭暴力均做出了原則性、宣誓性的規(guī)定，并進(jìn)一步規(guī)定了對(duì)家庭暴力的保護(hù)機(jī)制，但對(duì)家庭暴力的主體范圍及其行為類型仍未做出明確規(guī)定。

我國各省、市、自治區(qū)頒布的反對(duì)家庭暴力的地方性法規(guī)大多沿用了婚姻法司法解釋一的定義。但也有一些地方性法規(guī)對(duì)構(gòu)成家庭暴力的概念做出了突破性的規(guī)定，有的明確了家庭成員的范圍，有的將性暴力作為構(gòu)成家庭暴力的行為之一。如《海南省預(yù)防和制止家庭暴力規(guī)定》（2005 年9月28日）中界定了家庭成員的范圍：“本規(guī)定所稱的家庭成員是指夫妻、父母（養(yǎng)父母）、子女（養(yǎng)子女），以及有扶養(yǎng)關(guān)系或者共同生活的繼父母、繼子女、祖父母、外祖父母、孫子女、外孫子女和兄弟姐妹等?！薄逗鲜∪嗣翊泶髸?huì)常務(wù)委員會(huì)關(guān)于預(yù)防和制止家庭暴力的決議》（2000年3月31日）中規(guī)定：“本決議所稱家庭暴力，是指發(fā)生在家庭成員之間的，以毆打、捆綁、禁閉、殘害或者其他手段對(duì)家庭成員從身體、精神、性等方面進(jìn)行傷害和摧殘的行為?！备＝ㄊ≌ㄎ攘块T聯(lián)合下發(fā)的《關(guān)于福建省預(yù)防和制止家庭暴力的意見》（2004年7月28日）中規(guī)定：“本意見所稱家庭暴力是指施暴人以毆打、捆綁、殘害、威脅、強(qiáng)行限制人身自由或者其他手段，給家庭其他成員的身體、精神、性權(quán)力等方面造成傷害的行為?！碑?dāng)然，地方性法規(guī)的法律位階過低，它對(duì)全國性的反家庭暴力立法而言只有先行先試的意義。

近日國務(wù)院法制辦公布的《中華人民共和國反家庭暴力法（征求意見稿）》第二條規(guī)定了家庭暴力的概念：“本法所稱家庭暴力，是指家庭成員之間實(shí)施的身體、精神等方面的侵害。本法所稱家庭成員，包括配偶、父母、子女以及其他共同生活的近親屬。具有家庭寄養(yǎng)關(guān)系的人員之間的暴力行為，視為家庭暴力?！边@一條規(guī)定中對(duì)家庭暴力概念的界定，是在我國上述法律法規(guī)的基礎(chǔ)上總結(jié)司法實(shí)踐的經(jīng)驗(yàn)，經(jīng)過抽象概括發(fā)展而來。筆者認(rèn)為對(duì)家庭暴力概念的界定，不僅應(yīng)以現(xiàn)行的法律法規(guī)為依據(jù)，考慮中國國情、本土資源，而且還要順應(yīng)社會(huì)的發(fā)展變化，充分借鑒國外的立法經(jīng)驗(yàn)及國際社會(huì)反家庭暴力法的發(fā)展趨勢(shì)。

二、家庭暴力概念之比較法分析

國際社會(huì)反對(duì)家庭暴力始于反對(duì)針對(duì)婦女的暴力，并逐漸將針對(duì)婦女的家庭暴力從一般暴力中區(qū)分出來。

1985年在國際層面的兩個(gè)發(fā)展使人們開始關(guān)注家庭暴力問題。一個(gè)發(fā)展是在《內(nèi)羅畢提高婦女地位前瞻性戰(zhàn)略》里認(rèn)定對(duì)婦女的暴力為和平的一個(gè)主要障礙;另一個(gè)發(fā)展則是第七次預(yù)防犯罪和犯罪者待遇大會(huì)的決議,即家庭暴力往往是掩蓋下的虐待,嚴(yán)重破壞婦女的個(gè)人和社會(huì)的發(fā)展,并且違反社會(huì)利益。[3]

在1993年世界人權(quán)大會(huì)通過的《維也納宣言和行動(dòng)綱領(lǐng)》中首次體現(xiàn)了對(duì)婦女的暴力是對(duì)人權(quán)的侵犯這一理念。同年，聯(lián)合國大會(huì)通過的《消除對(duì)婦女的暴力行為宣言》進(jìn)一步指出：“在家庭內(nèi)發(fā)生的身心方面和性方面的暴力行為，包括毆打、家庭中對(duì)女童的性凌辱、因嫁妝引起的暴力行為、配偶強(qiáng)奸、陰蒂割除和其他有害于婦女的傳統(tǒng)習(xí)俗、非配偶的暴力行為和與剝削有關(guān)的暴力行為?！薄断龑?duì)婦女的暴力行為宣言》認(rèn)為：“對(duì)婦女的暴力行為是嚴(yán)酷的社會(huì)機(jī)制之一，它迫使婦女處于屈從于男性的地位”。①參見：《消除對(duì)婦女的暴力行為宣言》序言、第2條。1995年第四次世界婦女大會(huì)的成果文件《行動(dòng)綱領(lǐng)》以及2000年聯(lián)大特別會(huì)議通過的《實(shí)施〈北京宣言〉和〈行動(dòng)綱領(lǐng)〉的進(jìn)一步行動(dòng)和倡議》專門列舉了對(duì)婦女的暴力行為，其中最主要的形式是對(duì)婦女的家庭暴力。

1996年聯(lián)合國人權(quán)委員會(huì)第25屆會(huì)議通過了特別報(bào)告員拉迪卡·庫馬拉斯瓦米女士（Radhika Coomaraswamy）起草的《家庭暴力示范立法框架》。這一示范立法框架概述了家庭暴力全面立法的重要元素，為家庭暴力立法提供了寶貴的指導(dǎo)。立法框架確立的家庭暴力的概念為：“無論是在家庭內(nèi)部還是在其他的人際關(guān)系中針對(duì)婦女施加的暴力都是家庭暴力。”聯(lián)合國婦女地位委員會(huì)于2013年3月15日通過《消除并阻止對(duì)婦女和女童一切形式暴力決定》，建議各國“通過制定、強(qiáng)化并執(zhí)行禁止伴侶間暴力、明確懲罰措施并建立充分保護(hù)的法律法規(guī)來處理并消除這種暴力行為”。

在國際公約和國際文件的影響下，世界各國各地區(qū)大多對(duì)于家庭暴力的概念做出了明確的規(guī)定。其中，對(duì)于主體及其范圍的規(guī)定主要可歸納為以下三種立法例：[4]

一是限定性規(guī)定，將家庭暴力的主體限定為家庭成員，并將家庭成員的范圍限制為列舉的法定親屬。如韓國《懲治家庭暴力專項(xiàng)法案》（1997 年12月13日）將家庭暴力定義為：造成家庭成員身體、精神和性傷害的行為。同住家庭成員可以尋求家庭暴力保護(hù)：配偶（包括任何法定結(jié)婚的人）和任何有配偶關(guān)系者；任何是或曾是其或其配偶的直系尊親屬或后代的（包括法定領(lǐng)養(yǎng)、血親關(guān)系，此后類同）；任何與其繼父母有或曾有父母子女關(guān)系的，是或曾是其父親法定配偶的私生子的；任何有直系親屬關(guān)系并且共同居住的親屬。[5]4602001年該法修訂時(shí)擴(kuò)大了家庭成員的范圍，將家庭成員的范圍修改為：配偶（包括事實(shí)婚當(dāng)事人。以下亦同）或曾為配偶者；自己或配偶的直系血親卑親屬（包括事實(shí)上的養(yǎng)親子關(guān)系。以下亦同）或曾為上述關(guān)系者；繼父母子女關(guān)系或嫡母或庶子關(guān)系者，或曾為上述關(guān)系者；同住親屬。[6]651

二是擴(kuò)大性規(guī)定，將家庭暴力的主體從家庭成員擴(kuò)大至親密關(guān)系，或以親密關(guān)系取代家庭成員。如南非1998年的反家庭暴力法案保護(hù)以下關(guān)系中的人不遭受家庭暴力：婚姻；同居或曾經(jīng)同居但并未結(jié)婚；同居或曾經(jīng)同居的同性伴侶；已訂婚或約會(huì)中，或雙方自愿的親密關(guān)系或性關(guān)系；通過血緣、婚姻或領(lǐng)養(yǎng)聯(lián)系起來的家庭成員，以及同住一個(gè)屋檐下的人。

三是延展性規(guī)定，將家庭暴力從家庭成員、親密關(guān)系延展至共同生活的照料者，或以暴力發(fā)生的空間或事實(shí)來判定。如印度尼西亞《關(guān)于消除家庭暴力的法律》（2004年第23號(hào)法律）將家庭暴力延展至家庭雇工。[7]該法第2條規(guī)定的家庭成員包括：丈夫、妻子和孩子；與戶主同住，并與第1款中的個(gè)人因血緣、婚姻，或者因?yàn)榻邮芄餐溉?、照看及監(jiān)護(hù)而產(chǎn)生家庭關(guān)系的人；與戶主同住的家庭成員。[6]750巴西Maria da Penha《女權(quán)保護(hù)法》（2006）第5條包括了在“家庭單位”中實(shí)施的暴力，即在共享的永久性空間中犯下的暴力，無論是否有家庭紐帶。[5]81

從上述規(guī)定中可以看出，域外反家庭暴力法對(duì)家庭暴力主體的界定有從親緣關(guān)系逐漸擴(kuò)大延展的趨勢(shì)。首先，各國各地區(qū)家庭暴力主體的范圍仍然以親緣關(guān)系為主，即以婚姻關(guān)系、血親關(guān)系、姻親關(guān)系為中心。其次，同居關(guān)系、伴侶關(guān)系已被一些國家視為家庭暴力的重要關(guān)系，納入反家庭暴力法中。再次，各國的親屬關(guān)系、親密關(guān)系已不再局限于當(dāng)下，前配偶、前同居者、前伴侶等均已擴(kuò)大至家庭暴力的主體之中。而對(duì)于雇傭的照料者是否納入家庭暴力的主體仍有不同的爭(zhēng)議，爭(zhēng)議的關(guān)鍵在于家庭雇工能否視為家庭成員，目前有些國家已將他們從家庭暴力的主體中排除。如南非法律明確且特意將業(yè)主與租戶、家政從業(yè)人員與雇主從符合受到家庭暴力保護(hù)的關(guān)系清單中排除。但新西蘭的殘疾人虐待問題專家則認(rèn)為，國家家庭暴力法應(yīng)把雇傭的照料人納入考慮范圍，基于其在殘疾人生活的角色和隨之而來的虐待風(fēng)險(xiǎn)。因此，遭受虐待的殘疾人曾特別主張把雇傭的照料人納入定義。[8]筆者認(rèn)為，家庭暴力的主體范圍不應(yīng)包括家政工，家政工不是家庭成員，也不是親密關(guān)系。家政工與雇主之間不具有以控制對(duì)方為目的的暴力行為的周期性、反復(fù)性以及相互依賴性的特點(diǎn)，且作為受雇者，他們受到合同法、勞動(dòng)法、侵權(quán)法、刑法等法律的保護(hù)，一旦發(fā)生違反合同法、勞動(dòng)法的規(guī)定，或受到暴力侵害的，可以立即解除合同，離開雇主并請(qǐng)求法律保護(hù)。而雇主如果遭受家政工的暴力或虐待，也同樣可以立即解除勞動(dòng)合同，并請(qǐng)求法律保護(hù)。

三、我國家庭暴力概念中主體范圍應(yīng)適當(dāng)擴(kuò)大

我國反家庭暴力法的概念首先必須明確規(guī)定家庭暴力的主體及其范圍。但征求意見稿中規(guī)定的家庭暴力的主體范圍偏于狹窄，應(yīng)適當(dāng)擴(kuò)大。確定家庭暴力概念中的主體及其范圍既要考慮法律概念的確定性、包容性，也要考慮法律概念的開放性與先進(jìn)性。

（一）應(yīng)當(dāng)根據(jù)婚姻法和婚姻法司法解釋一的規(guī)定，明確家庭成員是家庭暴力的主體

征求意見稿將家庭成員作為家庭暴力概念中的主體，比較容易被社會(huì)理解并接受。對(duì)于何謂家庭成員，以及家庭成員的范圍，調(diào)整民事法律關(guān)系的民法通則及調(diào)整婚姻家庭法律關(guān)系的婚姻法均無明確規(guī)定。一般而言，同居一家共同生活的近親屬是家庭成員。[9]64在反家庭暴力法中確定家庭成員的范圍應(yīng)考慮中國的國情及與現(xiàn)行法律規(guī)定的銜接，將親屬關(guān)系中的近親屬作為劃定家庭成員范圍的基本標(biāo)準(zhǔn)。

民法通則及其司法解釋①參見：《民法通則》第十七條，《最高人民法院關(guān)于適用民法通則若干問題的意見》第十二條。未規(guī)定家庭成員，但對(duì)近親屬的范圍有明確規(guī)定：近親屬包括配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孫子女、外孫子女?；橐龇ㄒ参疵鞔_對(duì)家庭成員做出規(guī)定，但在第三章家庭關(guān)系中規(guī)定的相互間有權(quán)利義務(wù)關(guān)系的親屬包括夫妻、父母、子女、祖父母、外祖父母、孫子女、外孫子女、兄弟姐妹。盡管民法通則及其司法解釋與婚姻法規(guī)定的近親屬的范圍在表述和排序上略有不同，但其實(shí)質(zhì)內(nèi)容是相同的。我國法律規(guī)定的具有權(quán)利義務(wù)關(guān)系的近親屬包括婚姻關(guān)系、血親關(guān)系、擬制血親關(guān)系，他們以愛情或親情為紐帶，大多共同生活，同財(cái)共居，或相互間有撫養(yǎng)、扶養(yǎng)、贍養(yǎng)的關(guān)系，對(duì)他們之間的關(guān)系，法律應(yīng)當(dāng)給予特殊的保護(hù)。

根據(jù)民法通則及婚姻法的上述規(guī)定，法律上具有權(quán)利義務(wù)關(guān)系的近親屬不包括姻親關(guān)系，但筆者認(rèn)為應(yīng)將直系姻親納入家庭暴力的主體范圍。一方面，直系姻親在親屬法的理論上是親屬關(guān)系中的重要組成部分，現(xiàn)代各國大都根據(jù)親屬產(chǎn)生的原因，將親屬劃分為配偶、血親和姻親三類。許多國家的親屬法中對(duì)直系姻親均有明確規(guī)定。如《德國民法典》“親屬編”第1590條規(guī)定，配偶一方的血親與另一方互為姻親。姻親關(guān)系的系和等，按照使姻親關(guān)系結(jié)成的血統(tǒng)關(guān)系的系和等定之。即使姻親關(guān)系所由建立的婚姻已解除，姻親關(guān)系也存續(xù)。[10]492另一方面，直系姻親在社會(huì)生活中是關(guān)系相當(dāng)密切的親屬。尤其在中國現(xiàn)實(shí)的國情下，公婆、岳父母與兒媳、女婿共同生活幫助子女照看孫子女、外孫子女的情形非常普遍，而且因多年的獨(dú)生子女政策，直系姻親間的關(guān)系更為親密，互動(dòng)頻繁。在公婆、岳父母年老需要照顧時(shí)獨(dú)生子女的家庭往往需要承擔(dān)更大的責(zé)任。因此，作為家人，無論他們是否共同生活，直系姻親之間均存在發(fā)生家庭暴力的可能性，如果將他們納入一般的暴力行為，不利于對(duì)老年人權(quán)利的保護(hù)和救助，只有將他們納入家庭暴力的主體，才能更有利于對(duì)老年人權(quán)益的保護(hù)。

征求意見稿中對(duì)有權(quán)利義務(wù)關(guān)系的近親屬進(jìn)行了限縮，除配偶、父母、子女外，其他近親屬之間實(shí)施的暴力行為以同居生活為條件，不同居生活的不屬于家庭暴力，而屬于一般暴力。那些有著婚姻、血緣和姻親關(guān)系，但不是共同生活的近親屬，例如不同居一家的兒媳女婿與公婆岳父母，成年已婚單過的兄弟姐妹、不在一家共同生活的祖孫之間發(fā)生的暴力，因此被排除在外。顯然這一規(guī)定既不符合親屬法原理，也不符合社會(huì)生活實(shí)際。對(duì)于家庭成員范圍的確定，在現(xiàn)行婚姻法修改完善之前，可以參照最高人民法院《關(guān)于貫徹執(zhí)行中華人民共和國民法通則若干問題的意見（試行）》第12條規(guī)定做出的界定，并適當(dāng)擴(kuò)大，在反家庭暴力法中明確列舉規(guī)定為：配偶、父母、子女、公婆、岳父母、兒媳、女婿、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孫子女、外孫子女。

（二）要順應(yīng)社會(huì)的發(fā)展變化將同居關(guān)系以及前配偶關(guān)系納入反家庭暴力法的主體范圍中

同居關(guān)系以及前配偶關(guān)系在中國現(xiàn)有的法律框架內(nèi)不屬于家庭成員，也不受婚姻法的調(diào)整和保護(hù)。但是，隨著社會(huì)觀念特別是婚戀觀念的發(fā)展變化，同居關(guān)系目前在中國是比較普遍的現(xiàn)象，不僅有年輕人的“試婚式”同居，也有老年人的“無奈式”同居。據(jù)一項(xiàng)全國人口“性”隨機(jī)抽樣調(diào)查顯示：2000年試婚或同居者僅占所有未婚者的6.9%，而2006年就上升成為23.1%。據(jù)廣東省民政廳2003年的調(diào)查，在全省1976萬多個(gè)家庭中，近十分之一即200萬個(gè)家庭是由沒有辦理結(jié)婚登記的同居伴侶組建的。①我國迄今沒有關(guān)于非婚同居全國性的調(diào)研與數(shù)據(jù)，這些數(shù)據(jù)均來自學(xué)者或相關(guān)機(jī)構(gòu)的調(diào)研。參見潘綏銘主編：《中國性革命成功的實(shí)證》，萬有出版社2008年版，第48頁；王薇：《非婚同居法律制度比較研究》，人民出版社2009年版，第92頁。同居也稱之為非婚同居，是同居者之間未履行結(jié)婚登記程序，持續(xù)、穩(wěn)定的共同生活，并以組織共同生活為目的。[11]515同居雖然沒有婚姻的名義，也不是法律意義上的夫妻關(guān)系，但卻是一種以持續(xù)公開的共同居住為基本模式的共同生活關(guān)系，在感情、經(jīng)濟(jì)以及性等方面形成了相互依賴的生活共同體，其生活的實(shí)質(zhì)內(nèi)容與婚姻關(guān)系幾乎是相同的。與戀愛、約會(huì)關(guān)系相比，同居關(guān)系具有公開性和持續(xù)性，更易舉證。當(dāng)前，我國雖然還沒有調(diào)整同居關(guān)系的法律，但現(xiàn)實(shí)生活中，同居者之間發(fā)生的暴力行為是客觀存在的，反家庭暴力法不應(yīng)完全忽視。同時(shí)，離婚后的暴力普遍存在，一些家庭暴力受害人離婚之后繼續(xù)受到前配偶的傷害、跟蹤或騷擾，暴力關(guān)系并未隨著婚姻關(guān)系解體而終止。施暴者在離婚后還會(huì)有心理優(yōu)勢(shì)，并繼續(xù)以“前配偶”的身份通過實(shí)施暴力的方式控制、糾纏對(duì)方，在傳統(tǒng)觀念下這種暴力行為也為社會(huì)所容忍。

有立法者認(rèn)為，有戀愛、同居、前配偶等關(guān)系人員之間發(fā)生的暴力行為，與一般社會(huì)成員之間發(fā)生的暴力行為沒有實(shí)質(zhì)區(qū)別，應(yīng)由治安管理處罰法、刑法等法律調(diào)整。②關(guān)于《中華人民共和國反家庭暴力法（征求意見稿）》的說明，參見：《中國婦女報(bào)》2014年11月26日A2版。對(duì)此筆者不敢茍同。筆者認(rèn)為同居關(guān)系、前配偶關(guān)系者之間發(fā)生的暴力行為與一般的暴力行為有重要的區(qū)別，而與家庭成員之間發(fā)生的暴力行為有共同的特征。

同居關(guān)系及前配偶關(guān)系與夫妻關(guān)系之間暴力行為的共同特征主要體現(xiàn)為雙方關(guān)系的依賴性，暴力行為的周期性、反復(fù)性、隱蔽性且以控制對(duì)方為目的。一是雙方之間具有依賴性。具有同居關(guān)系以及前配偶關(guān)系的當(dāng)事人雙方之間正在或曾經(jīng)共同生活，存在或曾經(jīng)存在著情感的、經(jīng)濟(jì)的、相互扶助的依賴關(guān)系。二是此類暴力行為反復(fù)發(fā)生，具有周期性。具有同居關(guān)系以及前配偶關(guān)系的當(dāng)事人之間發(fā)生的暴力與婚姻關(guān)系當(dāng)事人之間發(fā)生的暴力相同，是反復(fù)發(fā)生且具有周期性規(guī)律的，大多經(jīng)歷了雙方關(guān)系的緊張期、暴力期和平靜期的反復(fù)循環(huán)。而且此類親密關(guān)系之間的暴力大多發(fā)生在居住地或其他相對(duì)隱秘的地方，暴力行為具有隱蔽性，外人難以知曉。三是加害人實(shí)施暴力行為的動(dòng)機(jī)是為了控制對(duì)方。與一般的暴力不同，施暴本身不是目的，而是施暴方為達(dá)到控制受害方的目的而采取的手段。毆打的效果不能僅僅被看作是針對(duì)受害人身體的實(shí)際暴力，還應(yīng)該包括怎樣通過威脅、利用受害人害怕受到傷害的恐懼心理來控制受害人。[12]216

鑒于同居關(guān)系及前配偶關(guān)系與夫妻關(guān)系之間發(fā)生的暴力行為有共同特征，應(yīng)當(dāng)將同居者與前配偶納入反家庭暴力法的主體范圍中。否則，此類親密關(guān)系或曾有親密關(guān)系者之間的暴力行為將不能得到有效遏制。

（三）要考慮與國際反家庭暴力立法的趨勢(shì)相一致，借鑒國外立法通行的范例

1996年，聯(lián)合國經(jīng)濟(jì)及社會(huì)理事會(huì)人權(quán)委員會(huì)通過的《家庭暴力示范立法框架》，建議各國立法界定家庭暴力時(shí)“采用盡可能寬泛的有關(guān)家庭暴力行為以及在家庭暴力中的各種關(guān)系的定義”。目前，絕大多數(shù)國家和地區(qū)的反家庭暴力法確定的主體范圍既包括親屬關(guān)系（婚姻關(guān)系、血親關(guān)系、姻親關(guān)系），也包含同居關(guān)系、伴侶關(guān)系等親密關(guān)系，并且不限于當(dāng)下的關(guān)系，前配偶、前同居者、前伴侶關(guān)系也包含其中。更大范圍、更全面地保護(hù)家庭暴力的各種受害人，有利于對(duì)各種形式的家庭暴力進(jìn)行全方位的預(yù)防、救助和制裁。據(jù)《國際婦女百科全書》介紹，高達(dá)50%的男人在他們的妻子或戀人提出分手或?qū)嶋H分手后，會(huì)繼續(xù)以毆打或其他形式威脅或恐嚇?biāo)齻儯仁顾齻兞粼谧约荷磉吇蚧氐阶约荷磉?，或者?duì)她們的離去進(jìn)行報(bào)復(fù)。我國也有相關(guān)資料發(fā)現(xiàn)，與配偶暴力相比，戀人和離異配偶間暴力的發(fā)生率更高，后果更嚴(yán)重。[13]2因?yàn)樗麄冎g沒有法律的保障，體力強(qiáng)勢(shì)的一方更可以通過暴力行為脅迫控制弱勢(shì)的一方。

考慮到中國的國情，與現(xiàn)行法律法規(guī)的銜接以及公眾的接受程度，難以將所有的戀愛、約會(huì)、同居、伴侶等親密關(guān)系均納入法律調(diào)整的范圍，直接將同居關(guān)系、前配偶關(guān)系納入家庭成員的范圍也不可行。因?yàn)檫@不符合法律概念的抽象概括原則，不符合我國的法律體系邏輯，也難以被公眾所理解與接受。但可以考慮將具有一定確定性且易于舉證的同居關(guān)系、前配偶關(guān)系之間發(fā)生的暴力行為視為家庭暴力，將其納入準(zhǔn)用條款。征求意見稿第二條第三款即屬于準(zhǔn)用條款①將有家庭寄養(yǎng)關(guān)系的人員之間的暴力行為視為家庭暴力，有利于被寄養(yǎng)人尤其是未成年人利益保護(hù)，值得稱道。，建議將第三款改為：“具有同居關(guān)系、前配偶關(guān)系以及家庭寄養(yǎng)關(guān)系的人員之間的暴力行為，視為家庭暴力?！备鶕?jù)準(zhǔn)用條款，非家庭成員的上述受害人也可以申請(qǐng)專門機(jī)構(gòu)的庇護(hù)、心理輔導(dǎo)、法律援助、人身安全保護(hù)裁定等各種救助措施，以便于及早干預(yù)、制止和制裁此類暴力行為，以便更好地保護(hù)受害人的權(quán)益，防止家庭暴力升級(jí)，維護(hù)社會(huì)的和諧穩(wěn)定。

反家庭暴力法不是婚姻家庭法，是社會(huì)法[14]，它的主體范圍可以不與婚姻家庭法完全一致。將調(diào)整范圍通過準(zhǔn)用的方式擴(kuò)展至同居關(guān)系及前配偶關(guān)系，不表示法律承認(rèn)了他們是合法的婚姻關(guān)系或仍然存在婚姻關(guān)系，只是鑒于他們之間發(fā)生的暴力與家庭暴力具有共同特征，從保護(hù)受害者利益的角度，對(duì)受害者提供相同的保護(hù)、救濟(jì)措施。這是國際反家庭暴力立法經(jīng)驗(yàn)的總結(jié)，且已在其他國家及地區(qū)實(shí)施，并取得了良好效果。

四、性暴力應(yīng)納入我國家庭暴力概念的行為類型

家庭暴力概念中的行為類型是確定家庭暴力的重要內(nèi)容。征求意見稿將家庭暴力的行為類型限定為身體暴力和精神暴力，略顯狹窄，且對(duì)身體暴力及精神暴力的具體表現(xiàn)形式未做明確規(guī)定，能全面反映及規(guī)范實(shí)施家庭暴力的各種行為，也不利于司法實(shí)踐中對(duì)家庭暴力行為的認(rèn)定及其具體操作。

關(guān)于家庭暴力的行為類型及其具體表現(xiàn)形式，聯(lián)合國人權(quán)委員會(huì)制定的《家庭暴力示范立法框架》規(guī)定為：“所有這些由家庭成員對(duì)家庭中的婦女施加的以性別為基礎(chǔ)的肉體上的、精神上的以及性的侵害行為，從簡單的攻擊到嚴(yán)重的肉體上的毆打、綁架、威脅、恐嚇、強(qiáng)迫、盯梢、口頭上的侮辱謾罵、強(qiáng)行或非法闖入住宅、縱火、損壞財(cái)產(chǎn)、性暴力、婚內(nèi)強(qiáng)奸、因嫁妝或聘禮引起的暴力、女性生殖器殘害、強(qiáng)迫賣淫、對(duì)家務(wù)工作者的暴力以及具有上述行為傾向的行為都可視為‘家庭暴力行為’?！雹趨⒁姡骸都彝ケ┝κ痉读⒎蚣堋返?條、第11條。聯(lián)合國關(guān)于“反對(duì)針對(duì)婦女暴力立法良好實(shí)踐”報(bào)告中指出，家庭暴力立法應(yīng)當(dāng)包含對(duì)家庭暴力的綜合定義，包括身體、性、心理和經(jīng)濟(jì)暴力。①

各國對(duì)于家庭暴力的類型及具體表現(xiàn)形式的規(guī)定，因其文化傳統(tǒng)、社會(huì)習(xí)俗、經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平的不同而有所差別，但近年來有逐漸趨同之勢(shì)。就立法技術(shù)而言，主要存在概括性規(guī)定、列舉性規(guī)定及例示性規(guī)定三種。一是概括性規(guī)定，即只對(duì)家庭暴力類型做抽象的概括性表述，而不具體列舉其表現(xiàn)形式。《意大利民法典》第342條第Ⅱ項(xiàng)規(guī)定：“家庭暴力是配偶或共同生活一方的行為對(duì)配偶或共同生活者另一方的身體、精神的完整性或自由造成嚴(yán)重?fù)p害的行為?！盵15]88二是列舉性規(guī)定，即不對(duì)家庭暴力行為做抽象的概括性表述，而是列舉具體的行為方式，凡在法定的相應(yīng)主體間發(fā)生所列舉的行為即可被認(rèn)定為家庭暴力。例如，馬來西亞《家庭暴力法》第2條對(duì)法律的解釋中就明確列舉了“故意、蓄意或試圖使受害人陷于害怕遭受身體傷害的恐懼中”；“通過一些明顯或可能導(dǎo)致身體傷害的行為，使受害人遭受身體傷害的行為”；“用武力強(qiáng)迫或威脅受害者做一些不愿做的動(dòng)作或行為，如性交，而受害者本來是有權(quán)拒絕這些行為的”；“限制或阻止受害者按自己的意愿行事”；“故意損害或破壞受害人財(cái)產(chǎn)”②參見：馬來西亞《家庭暴力法》（1994年第521號(hào)法案），載中國法學(xué)會(huì)反家暴網(wǎng)絡(luò)（研究中心）資料室編：《反對(duì)家庭暴力資料集》，2006年4月。五項(xiàng)家庭暴力行為。例示性規(guī)定是概括性規(guī)定加列舉性規(guī)定，即在對(duì)家庭暴力行為進(jìn)行抽象的概括性表述之后列舉具體行為方式或附加兜底條款。如南非《反家庭暴力法》第1條中，就在列舉肉體虐待、性虐待、經(jīng)濟(jì)虐待、恐嚇、損害財(cái)產(chǎn)等九項(xiàng)家庭暴力行為之后，附加規(guī)定任何其他的針對(duì)原告的控制和虐待行為均構(gòu)成家庭暴力。③同②。就目前反家庭暴力立法的趨勢(shì)而言，多數(shù)國家和地區(qū)采取了概括性規(guī)定加列舉性規(guī)定的例示主義。一方面對(duì)家庭暴力的主體及類型進(jìn)行抽象性概括：造成家庭成員身體、精神和性傷害的行為是家庭暴力；另一方面再對(duì)家庭成員的范圍以及具體施暴的情形做出明確的列舉性規(guī)定，通過列舉性規(guī)定使其成為具有明確指引性和確定性的法律規(guī)范和操作標(biāo)準(zhǔn)，從而增強(qiáng)反家庭暴力法的可操作性。例示主義既有利于法官和司法工作者執(zhí)法，也有利于公民知法守法。

根據(jù)國際反家庭暴力的理論研究及立法經(jīng)驗(yàn)，以家庭暴力行為所侵犯的客體權(quán)益為標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行分類，家庭暴力的行為類型主要可以分為身體暴力、精神暴力、性暴力和經(jīng)濟(jì)暴力四種。

在家庭暴力行為類型中增加性暴力，其理由有四：首先，性暴力是性別間暴力的典型形式，是基于性別而產(chǎn)生的暴力，且主要是丈夫違反妻子的意愿，強(qiáng)行實(shí)施性行為或性虐待。第二，性暴力的隱蔽性和特殊性決定了對(duì)其認(rèn)定的復(fù)雜性，但夫妻間的同居義務(wù)并不導(dǎo)致任何一方有權(quán)利采用違法或犯罪手段強(qiáng)制對(duì)方履行義務(wù)。換言之，法律不應(yīng)認(rèn)可民事權(quán)利主體以非法行為實(shí)現(xiàn)其權(quán)利的合法性。[16]第三，性暴力對(duì)受害人身心的損害后果非常嚴(yán)重、時(shí)間持久且難以平復(fù)。婚姻生活中的性暴力包括婚內(nèi)強(qiáng)奸、性虐待、性蹂躪等，它是對(duì)受害人身心健康、人格尊嚴(yán)的嚴(yán)重侵害，對(duì)受害人的影響和傷害比單純的精神暴力和身體暴力更為嚴(yán)重。第四，長期的性暴力使受害者遭受了難以言說的屈辱，成為引發(fā)以暴制暴的誘因。由于夫妻間的性行為是婚姻家庭關(guān)系中最為私密之事，加之“家丑不可外揚(yáng)”傳統(tǒng)觀念的制約，許多婦女在遭受性暴力之后只能默默承受痛苦。對(duì)這種有損人格尊嚴(yán)的暴力侵害，如果不納入法律規(guī)制范圍，極易形成家庭暴力的惡性循環(huán)，并成為一些女性實(shí)施“以暴制暴”違法犯罪行為的直接誘因。鑒于性暴力在家庭暴力中的特殊性及危害性，應(yīng)當(dāng)將性暴力明確界定為家庭暴力的行為類型之一。

家庭暴力是損害家庭成員身體、精神和性的行為，其表現(xiàn)形式多種多樣。在確定家庭暴力的行為類型之后，反家庭暴力法還應(yīng)進(jìn)一步列舉實(shí)施家庭暴力的具體表現(xiàn)形式，以增強(qiáng)法律的可操作性與可執(zhí)行性。

五、結(jié)論

我國反家庭暴力法對(duì)家庭暴力概念的界定應(yīng)當(dāng)采取概括性規(guī)定與列舉性規(guī)定相結(jié)合的例示主義，明確規(guī)定家庭成員是家庭暴力的主體，并將配偶、父母、子女、公婆、岳父母、兒媳、女婿、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孫子女、外孫子女均列舉為反家庭暴力法所稱之家庭成員。同時(shí)將同居關(guān)系、前配偶關(guān)系、寄養(yǎng)關(guān)系納入準(zhǔn)用條款，將他們之間發(fā)生的暴力視為家庭暴力，進(jìn)行延伸保護(hù)。在具體行為的界定上應(yīng)從施暴者的主觀意圖、客體及損害事實(shí)角度，將身體暴力、精神暴力、性暴力均納入家庭暴力的行為類型。關(guān)于家庭暴力概念的界定，筆者具體建議如下：

家庭暴力是指發(fā)生在家庭成員之間損害身體、精神、性的暴力行為。包括但不限于：

（1）實(shí)施或威脅實(shí)施身體上的侵害，以及限制受害人人身自由的行為；

（2）以恐嚇、侮辱、謾罵、誹謗等方式造成受害人精神損害的行為；

（3）實(shí)施或威脅實(shí)施性暴力及其他違背受害人意愿的性行為的行為；

（4）其他損害家庭成員身體、精神、性的行為。

本法所稱家庭成員包括：配偶、父母、子女、公婆、岳父母、兒媳、女婿、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孫子女、外孫子女。

具有同居關(guān)系、前配偶關(guān)系以及家庭寄養(yǎng)關(guān)系的人員之間的暴力行為，視為家庭暴力。

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責(zé)任編輯：蔡鋒

Study on the Definition of Domestic Violence in China: Anti-Domestic Violence Law（Draft for Soliciting Suggestions）

XIAYinlan

The views of legislators on cognition and orientation of domestic violence, as well as the degree and extent of protection measures available to victims, are represented in the definition of legal subjects and types of actions. From a comparative lawperspective, there are three types of legal systems: restrictive, expanded and extended norms. The scope of subjects and types of actions set out in the Anti- Domestic Violence Law Draft are excessively narrow, and ought to be extended appropriately. The connotations and extension of legal subjects in the concepts of the anti- domestic violence laware contingent on not onlyexistinglegal provisions and conditions in China, but alsotrends in social development and experience in international domestic law.

domestic violence; scope of legal subjects; types of actions; strength of protection; cohabitation relationships

10.13277/j.cnki.jcwu.2015.02.002

2015-01-18

D939

A

1007-3698（2015）02-0012-08

夏吟蘭，女，中國政法大學(xué)民商經(jīng)濟(jì)法學(xué)院教授，博士生導(dǎo)師，主要研究方向?yàn)橛H屬法、繼承法和婦女人權(quán)。100086