□文│盧海君

著作權(quán)法中合并原則及其適用*

□文│盧海君

著作權(quán)法中的合并原則與情景原則實(shí)際上是為防止思想的壟斷而對(duì)作品著作權(quán)保護(hù)的一種限制，在不同類型的作品中，其適用的可能性不同：在虛構(gòu)作品中，表達(dá)方式具有多樣性，合并原則與情景原則適用的概率較小；在事實(shí)性作品與功能性作品中，表達(dá)方式受到多種因素的限制，可能具有唯一性或有限性，合并原則與情景原則適用的概率較大；在視覺藝術(shù)作品中是否可能適用合并原則與情景原則的關(guān)鍵在于，用可視的方式表達(dá)特定思想時(shí)是否存在表達(dá)方式之有限性的可能。作品通常表現(xiàn)為思想、架構(gòu)與最終表達(dá)的三元結(jié)構(gòu)，合并原則不僅在最終表達(dá)的層面適用，在作品的架構(gòu)這一層面亦具有適用可能性。

思想表達(dá)兩分法 合并原則 情景原則 視覺藝術(shù)作品

版權(quán)保護(hù)表達(dá)而不保護(hù)思想，但并非任何表達(dá)都受版權(quán)法保護(hù)。當(dāng)特定思想只有一種表達(dá)方式或僅有有限的幾種表達(dá)方式時(shí)，或描述特定主題必須要用到特定表達(dá)時(shí)，保護(hù)表達(dá)可能產(chǎn)生思想壟斷的后果，而思想應(yīng)當(dāng)屬于公有領(lǐng)域，即應(yīng)供社會(huì)公眾自由使用，因此，版權(quán)法此時(shí)不應(yīng)當(dāng)保護(hù)該特定表達(dá)。版權(quán)法所采取的在特定情形下不保護(hù)表達(dá)的這種法律處理方式稱之為“合并原則”（merger doctrine）或“情景原則”（Scenes a Faire doctrine）。事實(shí)上，情景原則是合并原則中的一種特殊情形，也是合并原則的一種，只不過情景原則的適用范圍集中在小說、戲劇等文學(xué)作品上。

一、合并原則：表達(dá)方式有限性之克服

版權(quán)法保護(hù)的對(duì)象是作品，作品的本質(zhì)是一種表達(dá)形式，這種表達(dá)形式是由人們所共同認(rèn)可的意義符號(hào)所構(gòu)成的。這些意義符號(hào)有文字、線條、色彩和旋律等。然而，到目前為止，人類所創(chuàng)造的共通的意義符號(hào)數(shù)量并不多，從而導(dǎo)致在表達(dá)特定思想時(shí)可能出現(xiàn)意義符號(hào)的有限性。由于人類的表達(dá)方式的有限性，當(dāng)特定思想只有一種或有限的幾種可能的表達(dá)方式時(shí)，如果賦予這些表達(dá)方式以版權(quán)保護(hù)，事實(shí)上保護(hù)了不應(yīng)該被版權(quán)法保護(hù)的思想，為了防止思想的壟斷，有必要在此時(shí)否定這些表達(dá)方式的版權(quán)保護(hù)。例如，在珂恩（Kern）案[1]中，法院判決一個(gè)繪制天然氣管道的地圖不受版權(quán)保護(hù)，因?yàn)樵摰貓D描述了天然氣管道的唯一可行路線。因此，根據(jù)合并原則，該地圖應(yīng)該被排除在版權(quán)保護(hù)范圍之外，否則就會(huì)賦予思想以壟斷權(quán)，從而會(huì)限制競(jìng)爭(zhēng)。

二、情景原則：表達(dá)方式必要性之保障

從情景原則英文表達(dá)的構(gòu)成來看，Scenes a Faire是法文，Scene指戲劇中的布景、環(huán)境，a Faire指“action to be done”，被意譯為必要之場(chǎng)景或必須采用之場(chǎng)景（“scene which must be done”），以描述不受著作權(quán)法保護(hù)的主題或情節(jié)。[2]一般而言，情景原則中的“情景”（“必要場(chǎng)景”）指當(dāng)討論一個(gè)特定話題、故事線索或流派時(shí)，要適當(dāng)?shù)恼撌鲞@個(gè)話題，必須使用的特定主題、情節(jié)、事件、角色類型或背景，例如普通圖像、經(jīng)考驗(yàn)證明好的故事情節(jié)、寓言和民間傳說、自然景色、普通視覺和文化情境等。[3]如果不運(yùn)用這些普通的或者典型的特定文學(xué)方法，實(shí)際上不可能寫出有關(guān)特定歷史時(shí)代或者虛構(gòu)主題的文章時(shí)，為保證社會(huì)公眾的言論自由和創(chuàng)作自由不被不適當(dāng)限制，這些表達(dá)不應(yīng)具備可版權(quán)性。[4]

情景原則同原創(chuàng)性原則的要求是一致的。情景原則的基本理由在于由客體必要規(guī)定的要素缺乏原創(chuàng)性。作品在討論普通情節(jié)和主題時(shí)，將在相當(dāng)?shù)偷某橄髮哟紊鲜褂孟嗤Z言，因?yàn)樾枰槐磉_(dá)的思想要求作者用到特定術(shù)語和措辭。作者對(duì)普通情節(jié)和主題所必需的這些術(shù)語或措辭的運(yùn)用不具有原創(chuàng)性，不能對(duì)伴隨這些情節(jié)與主題的術(shù)語和措辭享有壟斷權(quán)。[5]在真正的必要情景之中，作者和涉嫌抄襲者都有可能是從公共領(lǐng)域里獲取他們需要的材料，[6]我國(guó)“末代皇帝的后半生”一案的判決正好印證了這一判斷，這一事實(shí)從另外一個(gè)層面說明了情景原則存在的必要性。

亞歷山大（Alexander）案[7]詳細(xì)闡述了情景原則。該案原被告的作品都是來自美國(guó)黑暗的奴隸歷史的事實(shí)與虛構(gòu)的混合物。每個(gè)都企圖將自己的故事建立在自己祖先的生活之上。原告為了證明被告侵權(quán)，列舉了一系列被告作品同原告作品之間的相似之處。而法院認(rèn)為這些相似之處都不受版權(quán)保護(hù)，其主要原因是，被告作品中部分被主張為相似的材料構(gòu)成必要情景。必要情景指的是在論述某個(gè)特定主題時(shí)事實(shí)上不可避免或至少是典型的事件、角色或布景。奴隸企圖逃跑、奴隸在樹林中被狂吠的狗追逐、奴隸悲傷或高興地唱歌、殘酷地買賣人類的行為及其他的悲慘故事是描述美國(guó)黑暗的奴隸歷史所不可或缺的素材，構(gòu)成必要情景，被告作品同原告作品在必要情景方面的相同或近似并不會(huì)導(dǎo)致版權(quán)侵權(quán)關(guān)系的成立。亞歷山大案界定了情景原則的含義，詳細(xì)分析了必要情景的構(gòu)成要件，為以后法院對(duì)情景原則的恰當(dāng)使用奠定了堅(jiān)實(shí)基礎(chǔ)。

綜上，當(dāng)描述特定情景必須用到特定的表達(dá)時(shí)，該表達(dá)對(duì)表達(dá)該特定情景具有決定性意義，此時(shí)，其應(yīng)當(dāng)處于公有領(lǐng)域，社會(huì)公眾可以自由使用，否則，第一個(gè)表達(dá)特定情景的人通過版權(quán)法不適當(dāng)?shù)乜刂屏四撤N特定表達(dá)方式，其他人本應(yīng)該有的自由便被剝奪了。

三、適用范圍：不同類型作品相異的適用可能性

合并原則與情景原則的理論基礎(chǔ)在于思想不受版權(quán)法保護(hù)，適用前提是特定思想的表達(dá)方式有限。是否所有類型的表達(dá)方式都可能受到特定限制？如果特定表達(dá)方式不只有一種，以該種表達(dá)方式表現(xiàn)的作品就不可能適用合并原則與情景原則。

1.合并原則或情景原則在虛構(gòu)作品、事實(shí)作品和功能性作品中的可適用性

不同類型作品思想的表達(dá)所受限制的程度并不相同，適用合并原則與情景原則的概率也不一樣。一般而言，在虛構(gòu)作品中作者自由發(fā)揮的空間較大，其表達(dá)方式相對(duì)比較豐富，適用合并原則的概率較小。因此，即使對(duì)此類作品賦予相對(duì)寬泛的版權(quán)保護(hù)，也不會(huì)產(chǎn)生思想壟斷的風(fēng)險(xiǎn)。[8]而事實(shí)作品與功能性作品由于受到描述特定事實(shí)或達(dá)到特定功能的限制，作者表達(dá)的自由空間相對(duì)較小。因此，至少從理論上講，相對(duì)于虛構(gòu)作品，合并原則與情景原則適用于事實(shí)作品與功能性作品中的概率比較大。

首先，在事實(shí)作品中，由于作品的創(chuàng)作要以事實(shí)為基礎(chǔ)或反映某種事實(shí)，所以，其表達(dá)方式受到上述創(chuàng)作背景或目的的限制。合并原則或情景原則在此類作品中適用的可能性比較大。事實(shí)作品是以事實(shí)為基礎(chǔ)創(chuàng)作的作品，或企圖反映事實(shí)的作品。不同于虛構(gòu)作品，事實(shí)作品主要以反映信息為主，價(jià)值也主要表現(xiàn)為人們需要的這些信息。因此，事實(shí)作品思想的表達(dá)受到相關(guān)客觀因素的制約，例如地圖必須能客觀反映地理實(shí)況或人口分布實(shí)況或礦藏實(shí)況，因此由地理實(shí)況決定的地形圖或政區(qū)圖的表達(dá)要素，由人口分布實(shí)況決定的人口分布地圖的表達(dá)要素，由礦藏實(shí)況決定的礦藏地圖的表達(dá)要素，應(yīng)當(dāng)被視為同其背后的思想合并，不應(yīng)當(dāng)受到版權(quán)保護(hù)。

其次，功能性作品的創(chuàng)作受到功能性考量的限制，其版權(quán)保護(hù)也經(jīng)常受到合并原則的限制，軟件作品就是典型。如果對(duì)受功能限制的軟件表達(dá)賦予版權(quán)保護(hù)，會(huì)產(chǎn)生不適當(dāng)?shù)膲艛?。反之，如果特定功能可以通過多種表達(dá)方式來實(shí)現(xiàn)，該表達(dá)方式即可以受到版權(quán)保護(hù)。通常而言，在軟件作品中，邏輯、效率、硬件標(biāo)準(zhǔn)、軟件標(biāo)準(zhǔn)、電腦制造商的設(shè)計(jì)標(biāo)準(zhǔn)、軟件使用者商業(yè)上的慣例、電腦軟件工業(yè)在設(shè)計(jì)程序時(shí)的習(xí)慣等[9]決定在軟件中必須采用某種表達(dá)，由上述要素所決定的軟件的表達(dá)同表達(dá)背后的思想不可分離，即同思想合并或構(gòu)成必要情景，不應(yīng)當(dāng)受到版權(quán)保護(hù)。

2.合并原則或情景原則在視覺藝術(shù)作品中的可適用性探討

用可視的方式來表現(xiàn)特定思想是否存在表現(xiàn)方式的唯一性或有限性，決定了在視覺藝術(shù)作品中是否應(yīng)適用合并原則與情景原則。司法實(shí)踐中有些判例采肯定說，認(rèn)為香蠟圖形標(biāo)簽的矩形形狀、金邊、包含香料名稱的小的方形中心盒、“豐滿”的相片及用相片在圖形標(biāo)簽上表現(xiàn)水果、花卉、植物和散發(fā)香味的物體構(gòu)成必要情景，不應(yīng)受版權(quán)法保護(hù)；[10]有些判例則采否定說，認(rèn)為諸如弓形嘴唇、靈敏的鼻子、大眼睛等洋娃娃的普通特征有無限組合方式，情景原則不適用于利用洋娃娃的典型特征來描述年輕女性的臉的作品中。[11]學(xué)界也有正反兩個(gè)方面的觀點(diǎn)。主張肯定說的學(xué)者認(rèn)為用可視的方式來表現(xiàn)某一思想可能只存在一種方式或有限的幾種方式；持否定說的學(xué)者認(rèn)為用可視的方式表現(xiàn)特定思想不可能只有一種方式或有限的幾種方式，其他的描述方式總是存在的，盡管在一定的抽象層次，一些圖像同另一些圖像會(huì)有一些共同特征，但可能有多種原創(chuàng)性的藝術(shù)組合。

綜上，不同品性的作品在表達(dá)方式的有限性上是有區(qū)別的。在虛構(gòu)作品中，表達(dá)方式具有多樣性，合并原則與情景原則適用的概率較?。辉谑聦?shí)性作品與功能性作品中，表達(dá)方式受到多種因素的限制，可能具有唯一性或有限性，合并原則與情景原則適用的概率較大；在視覺藝術(shù)作品中是否可能適用合并原則與情景原則的關(guān)鍵在于，用可視的方式表達(dá)特定思想時(shí)是否存在表達(dá)方式之有限性的可能。盡管用可視的方式表達(dá)特定思想的表達(dá)方式眾多，但不排除有限性的可能，例如畫一幅毛澤東暢游長(zhǎng)江的圖，毛澤東本人的基本形象、長(zhǎng)江的基本輪廓等都是必要的情景，應(yīng)當(dāng)適用情景原則，這些必要情景不應(yīng)受版權(quán)法保護(hù)。所以，對(duì)視覺藝術(shù)作品而言，盡管合并原則與情景原則適用的可能性比較小，但并非不存在。

3.合并原則在版權(quán)保護(hù)向縱深方向發(fā)展時(shí)的適用——以利用教材結(jié)構(gòu)編纂教輔為例

作品的版權(quán)保護(hù)從文字性要素?cái)U(kuò)展到情節(jié)、結(jié)構(gòu)、角色等非文字性要素是版權(quán)保護(hù)范圍向縱深方向發(fā)展的突出表現(xiàn)。當(dāng)這些非文字性要素具有原創(chuàng)性時(shí)，也應(yīng)該獲得著作權(quán)法的保護(hù)，例如中小學(xué)教材的結(jié)構(gòu)。合并原則不僅會(huì)在作品的文字性表達(dá)要素的場(chǎng)合會(huì)適用，在非文字性表達(dá)要素的場(chǎng)合也可能會(huì)適用，例如，利用教材結(jié)構(gòu)編寫教輔的場(chǎng)合即是如此。教輔的功能是輔助學(xué)生理解和學(xué)習(xí)教材內(nèi)容，這一功能決定了教輔整體結(jié)構(gòu)必然同于教材的整體結(jié)構(gòu)，否則，教輔的功能不能夠圓滿實(shí)現(xiàn)。因此，利用教材結(jié)構(gòu)編寫教輔尤其是同步教輔，在教輔整體結(jié)構(gòu)的選擇上，僅有唯一表達(dá)；也即“按照教材整體結(jié)構(gòu)編寫教輔”這一思想僅有唯一的表達(dá)方式，按照合并原則這一著作權(quán)法的基本原理，該唯一表達(dá)不應(yīng)該受到著作權(quán)法保護(hù)，否則會(huì)產(chǎn)生思想壟斷的結(jié)果，教輔市場(chǎng)就會(huì)被壟斷。綜上，具有原創(chuàng)性的教材結(jié)構(gòu)理應(yīng)受到著作權(quán)法保護(hù)，因此，如果按照教材結(jié)構(gòu)編寫教材，應(yīng)該獲得教材作者的許可，否則會(huì)構(gòu)成著作權(quán)侵權(quán)。然而，“按照教材整體結(jié)構(gòu)編寫教輔”這一思想的表達(dá)方式具有唯一性，該表達(dá)方式不應(yīng)該受到著作權(quán)法保護(hù)。所以，按照教材整體結(jié)構(gòu)編寫教輔，無須經(jīng)過教材作者的許可，也不會(huì)構(gòu)成對(duì)教材的著作權(quán)侵權(quán)。

四、結(jié)論

合并原則與情景原則的適用，豐富了思想表達(dá)兩分法的內(nèi)涵，適當(dāng)縮小了版權(quán)保護(hù)的范圍，平衡了私人權(quán)利與公共利益之間的沖突，促進(jìn)了版權(quán)法立法目的的實(shí)現(xiàn)。然而，在我國(guó)現(xiàn)行版權(quán)制度中，并未出現(xiàn)有關(guān)合并原則與情景原則的法律規(guī)定。在條件成熟時(shí)，有必要在著作權(quán)法中明確規(guī)定這一原則或者在著作權(quán)法的實(shí)施條例中明確規(guī)定這一原則，這樣有利于司法實(shí)踐中更為精確地確定版權(quán)法的保護(hù)范圍，從而有利于版權(quán)法立法目的圓滿實(shí)現(xiàn)。

（作者單位：對(duì)外經(jīng)濟(jì)貿(mào)易大學(xué)法學(xué)院）

*本文系2013年度北京市哲學(xué)社會(huì)科學(xué)規(guī)劃項(xiàng)目“北京市文化創(chuàng)意產(chǎn)業(yè)保護(hù)的立法研究”（13FXC037）；2013年度北京高等學(xué)?！扒嗄暧⒉庞?jì)劃項(xiàng)目”（YETP0904）；“對(duì)外經(jīng)濟(jì)貿(mào)易大學(xué)學(xué)科建設(shè)專項(xiàng)經(jīng)費(fèi)資助”（XK2014406）的研究成果

注釋：

[1]Kern River Gas Transmission Co. v. Coastal Corp.899 F.2d 1458 (5th Cir. 1990)

[2]羅明通.著作權(quán)法論（第六版）（第二卷）［M］.臺(tái)北:群彥圖書股份有限公司, 2005:438

[3][6]Michael D. Murray.Copyright, Originality, and the End of the Scenes a Faire and Merger Doctrines for Visual Works［J］. Baylor L. Rev. 2006 (58)

[4]Hoehling v. Universal City Studios, Inc., 618 F.2d 972,979 (2d Cir.), cert. denied, 449 U.S. 841, 101 S.Ct. 121,66 L.Ed.2d 49 (1980)

[5]Paul Goldstein.Goldstein On Copyright(Third Edition), Volume 1［M］.Netherlands: Wolters Kluwer, 2007.§2.3.2

[7]Alexander v. Haley .460 F. Supp. 40, 45(S.D.N.Y.1978)

[8]Landsberg v. Scrabble Crossword Game Players, Inc.736 F.2d 485 (9th Cir.), cert. denied, 488-89 U.S. 1037 (1984)

[9]羅明通.著作權(quán)法論（第六版）（第二卷）［M］.臺(tái)北:群彥圖書股份有限公司, 2005:429-434

[10] Yankee Candle Co. v. Bridgewater Candle Co., 259 F. 3d 25 (1st Cir. 2001)

[11]Mattel, Inc. v. Goldberger Doll Mfg. Co., 365 F.3d 133, 135 (2d Cir. 2004)