陳喆

計算機軟件侵權(quán)賠償案例類型化研究

陳喆[1]

一般而言，計算機軟件著作權(quán)人維權(quán)的方式包括商業(yè)談判、仲裁、調(diào)解、民事訴訟、行政手段、刑事手段，等等。本文的焦點將集中于版權(quán)法領域的損害賠償責任，運用案例類型化的研究方法對2012—2013年度的司法審判實踐進行研究，在形成“案例類群”的基礎上，將包含在不同判決書中的詳細信息，按照一定的標準進行篩選、歸類、比較和分析，同時運用箱型圖等手段協(xié)助這個發(fā)現(xiàn)的過程，最終揭示出計算機軟件侵權(quán)賠償案件的“家族相似性”及其差異性，與2005年度形成對比。本文在最后指出，2012—2013年度的司法審判實踐顯現(xiàn)出來的種種問題，如法定賠償方式的適用率偏高、法院對權(quán)利人訴訟請求的數(shù)額的支持度偏低、大部分裁判文書對賠償?shù)谋硎鲞^于簡單，等等，歸根到底是受到司法者的悲觀者心態(tài)的制約。受“軟件定價不合理和升級頻繁”這種心態(tài)的影響，司法實踐中出現(xiàn)試圖人為降低交易成本以促成交易的現(xiàn)象，本文從司法消極主義和經(jīng)濟分析兩方面入手，證明這種做法實際上無益于促進“應付費軟件的盜版率”的下降進程。

侵害軟件著作權(quán)；損害賠償責任；司法消極主義；箱型圖；經(jīng)濟分析

一、研究背景

(一)問題的提出

從新中國第一例侵害計算機軟件著作權(quán)糾紛至今，已經(jīng)走過了二十多年[1]1993年2月23日，北京市海淀區(qū)人民法院公開審理了我國《計算機軟件保護條例》實施以來的首例計算機軟件侵權(quán)糾紛案件，參見劉蘭芳《審理首例計算機軟件侵權(quán)案件幾個法律問題的探討》，《知識產(chǎn)權(quán)》1993年第3期。，從計算機保護條例公布至今，也已過十多年，依據(jù)筆者的統(tǒng)計結(jié)果，計算機軟件侵權(quán)從零訴訟到今日在著作權(quán)侵權(quán)案件中占比達20%之高[2]作者于2014年1月10日采取分層抽樣的方法，針對中國裁判文書網(wǎng)(http://www.court.gov.cn/zgcpwsw/)上裁判時間區(qū)間為2013年1月1日到2013年12月31日的涉及著作權(quán)侵權(quán)的1045個案件，將違反著作權(quán)法第四十七條(186件)和第四十八條(859件)的侵權(quán)案件分成兩個部分，然后在每個層內(nèi)分別抽選25個樣本。在樣本的作品類型構(gòu)成中，音樂電視占據(jù)了近一半的比重(48%)，其后分別是計算機軟件(20%)和攝影作品(14%)，其他作品類型只占據(jù)不到20%的比例(漫畫作品6%，電影6%，動畫形象2%，音樂作品4%)。，發(fā)展非常迅猛。這也從側(cè)面反映出隨著中國軟件創(chuàng)新進程的加快，中國的計算機軟件著作權(quán)人對權(quán)利保護的呼聲越來越高。

2005年4月，國家知識產(chǎn)權(quán)局設立了“軟件盜版率年度調(diào)查”專項課題[3]超元實驗室、互聯(lián)網(wǎng)實驗室:《2005年度中國軟件盜版率調(diào)查報告》《2006年度中國軟件盜版率調(diào)查報告》《2007年度中國軟件盜版率調(diào)查報告》《2008年度中國軟件盜版率調(diào)查報告》《2009年度中國軟件盜版率調(diào)查報告》《2010年度中國軟件盜版率調(diào)查報告》《2011年度中國軟件盜版率調(diào)查報告》《2012年度中國軟件盜版率調(diào)查報告》，國家知識產(chǎn)權(quán)局軟科學課題，2006年4月、2007年5月、2008年4月、2009年5月、2010年4月、2011年5月、2012年5月、2013年5月。，委托超元實驗室和互聯(lián)網(wǎng)實驗室共同承擔，2012年已經(jīng)是連續(xù)第八年的專項研究。結(jié)合八份調(diào)查報告中關于“應付費軟件的盜版率”這個指標的描述，可以觀察到“應付費軟件的盜版率”從2005年(66%)到2012年(36%)一直下降的趨勢，側(cè)面反映出軟件正版化的進程。然而如果我們再進一步仔細觀察，這個下降趨勢卻是一直放緩的?！?012年度中國軟件盜版率調(diào)查報告》特別指出一點原因是:“軟件的定價和升級更多是軟件企業(yè)的自發(fā)行為，并不能體現(xiàn)消費者的需求和利益。因為軟件定價不合理和升級頻繁而誘發(fā)使用盜版軟件的現(xiàn)象十分普遍?！闭缭擁椪n題在背景說明部分所揭示的——“開展軟件盜版率調(diào)查，準確了解并監(jiān)測軟件盜版的真實情況，是有效地進行軟件知識產(chǎn)權(quán)保護的前提條件，將成為制定有關政策措施的重要依據(jù)”——那么“軟件定價不合理和升級頻繁”這一認知也極有可能會反映到司法審判的實踐中。

圖1 應付費軟件的盜版率發(fā)展趨勢

巧合的是，北京市高級人民法院民三庭也在2005年同步發(fā)布了一篇《關于著作權(quán)侵權(quán)損害賠償問題的調(diào)查報告》[1]北京市高級人民法院民三庭:《北京市高級人民法院關于著作權(quán)侵權(quán)損害賠償問題的調(diào)查報告(上)》，《電子知識產(chǎn)權(quán)》2005年第5期，第48—60頁。北京市高級人民法院民三庭:《北京市高級人民法院關于著作權(quán)侵權(quán)損害賠償問題的調(diào)查報告(下)》，《電子知識產(chǎn)權(quán)》2005年第6期，第42—44頁。，總結(jié)了2002年至2003年北京市各級人民法院在審結(jié)的著作權(quán)糾紛案件中的經(jīng)驗和不足，包括“通過貫徹全面賠償原則，切實維護權(quán)利人的合法權(quán)益，但在保護的力度上存在不同看法”“嚴格依據(jù)法律規(guī)定的方法確定賠償額，但對于法定賠償?shù)木唧w因素有必要予以規(guī)范”“從整體看全市法院的執(zhí)法標準統(tǒng)一，但對某些情況下出現(xiàn)的賠償額失衡，應予避免”“對賠償額的具體計算已經(jīng)形成一些比較成熟的做法，但對出現(xiàn)的新問題還存在較大的爭議”“基本能夠通過依法分擔舉證責任查明與賠償有關的事實，但在強化當事人舉證責任方面尚力度不夠”“裁判文書中均對賠償問題予以表述，但有些案件的表述過于簡單”“提高審限對確定賠償數(shù)額產(chǎn)生影響”。雖然這份調(diào)查報告并不針對計算機軟件著作權(quán)侵權(quán)，也并非針對全國范圍，但正所謂整體和部分是辯證統(tǒng)一的，我們?nèi)匀荒軓闹鳈?quán)侵權(quán)損害賠償問題的調(diào)查報告中窺到計算機軟件著作權(quán)侵權(quán)的特征。八年后的今天，我們同樣回過頭來翻看，當年北京市高級人民法院總結(jié)的這些不足與問題，是否得到了解決。

(二)計算機軟件的可版權(quán)性

鄭成思先生在《計算機、軟件與數(shù)據(jù)的法律保護》中提出過這樣一個問題:“新技術的發(fā)展使自然科學中的許多學科互相滲透，甚至已使自然科學與社會科學互相滲透，形成了許多邊緣學科。難道在法學領域，尤其是保護新技術成果的知識產(chǎn)權(quán)法領域，就不會出現(xiàn)邊緣法嗎……在研究計算機軟件的保護時，應當想一想這個問題……隨著科學技術與生產(chǎn)的發(fā)展，是否曾出現(xiàn)過這樣的精神創(chuàng)作成果:它既需要在內(nèi)容上受到保護，又需要在形式上受到保護；但在內(nèi)容的保護上不需要達到發(fā)明專利那么高，在形式保護上又不需要持續(xù)版權(quán)保護期那么長?！盵1]鄭成思:《計算機、軟件與數(shù)據(jù)的法律保護》，北京:法律出版社，1987年，第7章。鄭成思先生提出的這個問題，很恰當?shù)胤从沉嗽贠TA報告中描述的計算機軟件的特性:“像軟件和半導體芯片之類的追求功能的產(chǎn)品(功能作品)，很難區(qū)分它是‘表現(xiàn)’，還是‘思想概念’?！盵2]OTA:Intellectual Property Rights in an Age of Electronics and Information(April 1986)，轉(zhuǎn)引自應明、孫彥《計算機軟件的知識產(chǎn)權(quán)保護》，北京:知識產(chǎn)權(quán)出版社，2009年，第14頁。應明先生在《計算機軟件的知識產(chǎn)權(quán)保護》中進一步闡述了他的觀點:“作為軟件組成部分的文檔顯然屬于文字作品，可以享有各國版權(quán)法規(guī)提供的法律保護。存在爭議的問題是計算機程序的可版權(quán)性。”[3]應明、孫彥:《計算機軟件的知識產(chǎn)權(quán)保護》，北京:知識產(chǎn)權(quán)出版社，2009年，第52頁。計算機軟件保護條例第2條規(guī)定:“本條例所稱計算機軟件(以下簡稱軟件)，是指計算機程序及其有關文檔?！逼渲杏嬎銠C程序是指為了得到某種結(jié)果而可以由計算機等具有信息處理能力的裝置執(zhí)行的代碼化指令序列，或者可以被自動轉(zhuǎn)換成代碼化指令序列的符號化指令序列或者符號化語句序列。同一計算機程序的源程序和目標程序為同一作品。文檔是指用來描述程序的內(nèi)容、組成、設計、功能規(guī)格、開發(fā)情況、測試結(jié)果及使用方法的文字資料和圖表等，如程序設計說明書、流程圖、用戶手冊等。正是由于計算機軟件的這個特性，讓“究竟用什么法律形式保護計算機程序知識產(chǎn)權(quán)”成了從20世紀60年代中期以來各國法學界反復探討的問題，曹偉先生把計算機軟件法律保護描述為“左右搖擺與風雨前行”，這是一個甚為有趣的形容。[4]對計算機軟件的保護進程的描述，以應明1991年的《計算機軟件的版權(quán)保護》為代表，后面的很多著作，包括應明2009年與孫彥合著的《計算機軟件的知識產(chǎn)權(quán)保護》、曹偉2010年的《計算機軟件版權(quán)保護的反思與超越》，都參考了該書的架構(gòu)與內(nèi)容。

不管怎么樣，到20世紀80年代中期，采用版權(quán)法保護計算機程序的意見已經(jīng)成為國際潮流。采用版權(quán)法保護計算機程序大致可以區(qū)分為三種類型:對自己的版權(quán)法進行修訂，明確規(guī)定計算機程序是本國(本地區(qū))版權(quán)法的保護對象；在確定用版權(quán)法保護計算機程序的同時，又專門頒布一項法規(guī)，具體地實施對計算機程序版權(quán)的保護；雖然沒有為此而修改法律，但已經(jīng)通過判例、命令等方式確認了計算機程序受版權(quán)保護。我國采取的是第二種方式，我國1990年9月頒布的《中華人民共和國著作權(quán)法》規(guī)定，計算機軟件是受著作權(quán)保護的作品類型之一，并且在1991年6月進一步頒布了保護計算機軟件版權(quán)的具體辦法《計算機軟件保護條例》。時至今日，由于計算機軟件的特性，法律界仍有不少人對采用版權(quán)法保護計算機程序知識產(chǎn)權(quán)的做法提出反思，以應明先生的觀點[1]應明、孫彥:《計算機軟件的知識產(chǎn)權(quán)保護》，北京:知識產(chǎn)權(quán)出版社，2009年，第17—18頁。為代表:當前可以依靠版權(quán)法保護軟件的表達方面的權(quán)利；在保護軟件版權(quán)時，對版權(quán)法的內(nèi)容需進行局部性的必要調(diào)整；軟件的知識產(chǎn)權(quán)需要依靠多種法律實施綜合保護；應該繼續(xù)探討改革傳統(tǒng)版權(quán)保護制度的必要性。

受篇幅及作者學識水平所限，本文僅在版權(quán)法范圍內(nèi)對侵害計算機軟件著作權(quán)進行討論。

(三)版權(quán)框架下的損害賠償模式

計算機軟件作為一種特別的智慧財產(chǎn)，自然也符合財產(chǎn)法的核心要義:“構(gòu)成所有權(quán)的法律權(quán)利約束具有雙重含義……首先，所有者自由行使其財產(chǎn)權(quán)利，意思是指法律不能禁止或者要求所有者行使這些權(quán)利……其次，不允許他人對所有者行使產(chǎn)權(quán)進行干涉?！盵2][美]羅伯特·考特、托馬斯·尤倫:《法和經(jīng)濟學》(第5版)，上海:上海人民出版社，2010年，第66頁。計算機軟件著作權(quán)人所能自由行使的權(quán)利，依據(jù)計算機軟件保護條例第八條，包括發(fā)表權(quán)(決定軟件是否公之于眾的權(quán)利)、署名權(quán)(表明開發(fā)者身份，在軟件上署名的權(quán)利)、修改權(quán)(對軟件進行增補、刪節(jié)，或者改變指令、語句順序的權(quán)利)、復制權(quán)(將軟件制作一份或者多份的權(quán)利)、發(fā)行權(quán)(以出售或者贈與方式向公眾提供軟件的原件或者復制件的權(quán)利)、出租權(quán)(有償許可他人臨時使用軟件的權(quán)利，但是軟件不是出租的主要標的的除外)、信息網(wǎng)絡傳播權(quán)(以有線或者無線方式向公眾提供軟件，使公眾可以在其個人選定的時間和地點獲得軟件的權(quán)利)、翻譯權(quán)(即將原軟件從一種自然語言文字轉(zhuǎn)換成另一種自然語言文字的權(quán)利)、應當由軟件著作權(quán)人享有的其他權(quán)利，此外還有許可他人行使其軟件著作權(quán)并獲得報酬的權(quán)利，以及全部或者部分轉(zhuǎn)讓其軟件著作權(quán)并獲得報酬的權(quán)利。而當他人對軟件著作權(quán)人行使權(quán)利進行干涉，即出現(xiàn)計算機軟件保護條例第二十三、二十四條所規(guī)定的情形時，軟件著作權(quán)人可以要求他人承擔停止侵害、消除影響、賠禮道歉、賠償損失等民事責任。

在上述四種民事責任中，停止侵害和賠償損失是至關重要的。停止侵害(相當于衡平法意義上的禁令)是“向前看”的，意思是它阻止被告將來有可能給原告造成的損害。賠償損失(相當于普通法意義上的法律救濟)是“向后看”的，意思是它給已經(jīng)遭受損失的原告提供賠償。在侵害計算機軟件著作權(quán)糾紛中，法院通常是將兩種形式的救濟結(jié)合起來運用，對過去的傷害給予賠償金并禁止未來有可能造成損害的行為。由于在侵害計算機軟件著作權(quán)糾紛中，停止侵害總是伴隨著賠償損失，無論實務還是理論上的觀點都一致認為無救濟則無權(quán)利，如最高人民法院認為“損害賠償問題是知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)案件乃至一切民事侵權(quán)案件審理過程中的關鍵內(nèi)容”[1]最高人民法院民三庭:《知識產(chǎn)權(quán)審判指導與參考》(卷2)，北京:法律出版社，2001年，第80頁。，北京市高級人民法院認為“正確認定損害賠償責任以及確定賠償數(shù)額對保護知識產(chǎn)權(quán)人的合法權(quán)益、制裁侵權(quán)行為具有十分重要的意義……損害賠償不僅是一個值得研究的理論問題，而且是一個實踐性很強的問題”[2]北京市高級人民法院民三庭:《北京市高級人民法院關于著作權(quán)侵權(quán)損害賠償問題的調(diào)查報告(上)》，《電子知識產(chǎn)權(quán)》，2005年第5期，第48—60頁。，《計算機軟件保護條例》的主要執(zhí)筆人應明認為“一項軟件侵權(quán)訴訟實際上包含兩重內(nèi)容:(1)侵權(quán)行為的確認；(2)損害賠償金額的確定”[3]應明:《軟件著作權(quán)受侵權(quán)后的損害賠償》，《知識產(chǎn)權(quán)》1993年第6期，第37—40頁。，因此本文研究的關鍵詞將定位為損害賠償金額，進一步確定統(tǒng)計指標為支持度，即法院最終判決賠償額占原告訴訟請求的數(shù)額的比例。[1]根據(jù)《計算機軟件保護條例》第二十五條、《中華人民共和國著作權(quán)法》第四十九條、《最高人民法院關于審理著作權(quán)民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》(法釋〔2002〕31號)第二十四條、第二十五條、第二十六條相關規(guī)定，作者從案名、案號、審理程序、地域、涉案對象、證明權(quán)利方式、經(jīng)濟損失請求額、合理開支請求額、總請求額、一審法院說理、是否按照法定賠償方式、經(jīng)濟損失判決額、合理開支判決額、總判決額、二審結(jié)果、二審法院說理、經(jīng)濟損失支持度、合理開支支持度、總體支持度、原告是否區(qū)分經(jīng)濟損失與合理開支、原告是否細分合理開支、法院是否區(qū)分經(jīng)濟損失與合理開支、法院是否細分合理開支的23個統(tǒng)計指標中最終選擇了支持度作為主要的指標。在版權(quán)框架下，世界各國對著作權(quán)案件賠償金額通常采用三種模式的推定方法，包括[2]應明:《軟件著作權(quán)受侵權(quán)后的損害賠償》，《知識產(chǎn)權(quán)》1993年第6期，第37—40頁。:

(1)法院以權(quán)利人預期應得到而未得到的收益為其遭受的損害酌情決定賠償金額。在推算這種損害時，可以考慮的因素有根據(jù)該軟件開發(fā)工作開始時進行的可行性分析中對潛在用戶量、開發(fā)成本和開發(fā)完成制定單價時對銷售金額的估計，減去已得銷售收入，或根據(jù)實際的按月銷售量曲線的變化估計侵權(quán)行為對銷售量的影響；

(2)法院根據(jù)侵權(quán)者的侵權(quán)獲益決定其對權(quán)利人的賠償。在推算這種侵權(quán)獲益時可用的方法有如果法院能夠得到侵權(quán)者的各項侵權(quán)收入的可靠賬目，則核算該賬目，有多少侵權(quán)收入就賠償多少，不受限制，或計算侵權(quán)者在侵權(quán)期間的總收入減去侵權(quán)者能夠證明應扣除費用和其他因素的收入后的差額。

(3)法院根據(jù)法定賠償標準在其上下限內(nèi)酌情決定賠償金額。

我國采取了三種方法有序并存的方式來確定賠償金額?！队嬎銠C軟件保護條例》第二十五條規(guī)定:“侵犯軟件著作權(quán)的賠償數(shù)額，依照《中華人民共和國著作權(quán)法》第四十九條的規(guī)定確定?！薄吨鳈?quán)法》第四十九條規(guī)定:“侵犯著作權(quán)或者與著作權(quán)有關的權(quán)利的，侵權(quán)人應當按照權(quán)利人的實際損失給予賠償；實際損失難以計算的，可以按照侵權(quán)人的違法所得給予賠償。賠償數(shù)額還應當包括權(quán)利人為制止侵權(quán)行為所支付的合理開支。權(quán)利人的實際損失或者侵權(quán)人的違法所得不能確定的，由人民法院根據(jù)侵權(quán)行為的情節(jié)，判決給予五十萬元以下的賠償?！睂嶋H上就是按照實際損失法、違法所得法和法定賠償法的先后順序?qū)r償金額進行計算?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于審理著作權(quán)民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》(法釋〔2002〕31號)對實際損失如何計算[1]第二十四條權(quán)利人的實際損失，可以根據(jù)權(quán)利人因侵權(quán)所造成的復制品發(fā)行減少量或者侵權(quán)復制品銷售量與權(quán)利人發(fā)行該復制品單位利潤乘積計算。發(fā)行減少量難以確定的，按照侵權(quán)復制品市場銷售量確定。、法定賠償應該考慮什么因素[2]人民法院在確定賠償數(shù)額時，應當考慮作品類型、合理使用費、侵權(quán)行為性質(zhì)、后果等情節(jié)綜合確定。以及合理費用[3]第二十六條著作權(quán)法第四十八條第一款規(guī)定的制止侵權(quán)行為所支付的合理開支，包括權(quán)利人或者委托代理人對侵權(quán)行為進行調(diào)查、取證的合理費用。人民法院根據(jù)當事人的訴訟請求和具體案情，可以將符合國家有關部門規(guī)定的律師費用計算在賠償范圍內(nèi)。進行了進一步的規(guī)定。

(四)數(shù)據(jù)來源及研究方法

本文將以北京市高級人民法院2005年《關于著作權(quán)侵權(quán)損害賠償問題的調(diào)查報告》所揭示的問題為線索，圍繞計算機軟件著作權(quán)侵權(quán)損害賠償，展開一系列的研究和討論。本文運用案例類型化的研究方法[4]同樣采取該研究方法的優(yōu)秀樣本，可以參考謝曉堯、陳斯《馳名商標司法案例類型化研究——兼評最高人民法院法釋〔2009〕3號文》，《中山大學法律評論》，2010年第1期，以及謝曉堯《在經(jīng)驗與制度之間:不正當競爭司法案例類型化研究》，北京:法律出版社，2010年。，對2012年至2013年間北大法寶[5]北大法寶的案件來源的非隨機性，可能導致樣本本身的不準確。事實上數(shù)據(jù)來源一定程度上取決于北大法寶公司與地方司法機構(gòu)的緊密程度。但是這也是任何數(shù)據(jù)庫都無法避免的問題，作者只能通過對某些明顯差錯的排除、與同類調(diào)研的對比排查等手段盡量控制誤差值在可接受的范圍內(nèi)。同時也必須假設法院判決書完全反映原告的訴求與理由，一審案件的判決書已經(jīng)發(fā)生終局效力，不存在二審、再審的情形。上的相關案例進行了統(tǒng)計，將包含在不同判決書中的詳細信息，如審判程序、地域、涉案對象、證明權(quán)利方式、經(jīng)濟損失、合理開支(公證費、律師費、調(diào)查費)、是否按照法定賠償、法院判決賠償?shù)姆绞健⑴袥Q理由等，按照一定標準進行篩選、歸類、比較和分析，先找到不同案例之間的共性，最后再回歸到個別案例，實現(xiàn)對異常值的分析，以求能夠找到司法實踐中對未來審判技術的提升有益的部分。

在調(diào)查過程中可能運用到的工具包括箱型圖，也稱箱線圖。在箱線圖中，上(Q3)下(Q1)四分位分別確定出中間箱體的頂部和底部。箱體中間的粗線是中位數(shù)(m)所在的位置。由箱體向上下伸出的垂直部分稱為“觸須”，表示數(shù)據(jù)的散布范圍，最遠點為1.5倍四分位數(shù)間距。超出此范圍的點稱為異常值點，異常值點用“o”表示。這是利用數(shù)據(jù)中的五個統(tǒng)計量即最小值、下四分位數(shù)、中位數(shù)、上四分位數(shù)與最大值來描述數(shù)據(jù)的一種方法，它也可以粗略地看出數(shù)據(jù)是否具有對稱性、分布的分散程度等信息，直觀明了地識別數(shù)據(jù)批中的異常值。[1]王懷亮:《箱須圖在識別統(tǒng)計數(shù)據(jù)異常值中的作用及R語言實現(xiàn)》，《商業(yè)經(jīng)濟》2011年05期。選擇使用箱型圖的理由主要有以下三點:其一，直觀明了地識別數(shù)據(jù)批中的異常值；其二，利用箱線圖判斷數(shù)據(jù)批的偏態(tài)和尾重；其三，利用箱線圖比較幾批數(shù)據(jù)的形狀。

二、案例類型化：軟件侵權(quán)賠償案件的“家族相似性”及其差異性

此次調(diào)研共收集有效案例66件，均為2012年至2013年間北大法寶收錄的全國各地侵害計算機軟件著作權(quán)糾紛案件。其中原告的全部訴訟請求或損害賠償請求被法院駁回的有2件，其余64件均為原告損害賠償請求獲得法院支持的案件。

在66件案件中，安徽省各級人民法院1件，北京市各級人民法院4件，廣東省各級人民法院6件，海南省各級人民法院23件，河南省各級人民法院3件，江蘇省各級人民法院5件，山東省各級人民法院2件，陜西省各級人民法院1件，上海市各級人民法院11件，天津市各級人民法院1件，浙江省各級人民法院2件，重慶市各級人民法院7件。從案件審級看，一審案件38件，占58%，二審案件28件，占42%。

值得說明的問題是:

(1)選取2012年至2013年為統(tǒng)計時間段的意義在于與2005年至2012年的《軟件盜版率年度調(diào)查》以及北京市高級人民法院民三庭2005年的《關于著作權(quán)侵權(quán)損害賠償問題的調(diào)查報告》形成對比和照應。

(2)選取的時間段內(nèi)，國務院令第632號將《計算機軟件保護條例》第二十四條第二款修改為:“有前款第一項或者第二項行為的，可以并處每件100元或者貨值金額1倍以上5倍以下的罰款；有前款第三項、第四項或者第五項行為的，可以并處20萬元以下的罰款?！彪m然該項修改并非直接涉及損害賠償問題，雖然有可能影響權(quán)利人與侵權(quán)人之間的談判，但是本次研究將無法考慮其對判決數(shù)額的影響。

(3)從統(tǒng)計經(jīng)驗[1]《如何合理選擇抽樣樣本數(shù)》，載于“中國統(tǒng)計網(wǎng)”，網(wǎng)址:http://www.i#cn/article/0R35412011＿2.html，訪問時間2014年8月29日。來說，30個樣本是建議作為定量研究中一個細分配額的最低樣本數(shù)。由于調(diào)查要消耗大量人力財力和時間，并且，從統(tǒng)計學上講，當樣本量達到一定程度以后，再增加樣本，對于提高調(diào)查效果的作用(樣本對于總體的估計效應)就不大了，反而會增加經(jīng)費和時間。因此，本文采用66個樣本基本可以滿足定性與定量分析的需求。

通過對樣本的調(diào)查分析，總結(jié)出審判實踐中有關損害賠償責任的幾個特點:

(一)請求額與最終判決額間的差距

圖2 2005年支持度與2012—2013年支持度的對比箱型圖

圖2是根據(jù)《關于著作權(quán)侵權(quán)損害賠償問題的調(diào)查報告》的數(shù)據(jù)以及筆者的調(diào)查數(shù)據(jù)分別以箱型圖形式繪制的支持度對比圖。從圖中可以看出，2005年的箱體范圍在[15%，45%]，中位數(shù)為25%，散布范圍大約在[5%，85%]，有13個離群值。2012年至2013年，箱體范圍在[15%，30%]，散布范圍在[0%，53%]，有5個離群值。

從兩次調(diào)查的對比可以看出，雖然兩組數(shù)據(jù)的下四分位與中位數(shù)重疊，但2012年至2013年度的支持度箱體的范圍是縮小的。2005年的調(diào)查報告認為，該年度支持度絕大多數(shù)未超過50%，表明“原告請求賠償?shù)摹谕怠?，請求的具體賠償額通常只有少部分得到法院的支持”，原因是“原告缺乏對著作權(quán)損害賠償計算方法的了解”，或者“誤以為被告的全部獲利均為自己的損失”，或者“照搬國外的計算方法而脫離國情”，“也有一些案件是因為原告主張的部分侵權(quán)事實沒有證據(jù)支持，而法院只根據(jù)查明的事實作出判決”。毫無疑問，這些原因都是站在法院角度進行的分析，表明了司法者的態(tài)度與立場。這些原因在筆者的調(diào)查中也有所體現(xiàn)，說明法院的審判政策有其一貫性。但是箱體及散布范圍的縮小，可能與引言中提到的“軟件定價不合理和升級頻繁”這一認知有關。

(二)法定賠償方式的適用率

在2005年北京市高級人民法院所做的調(diào)查中，法院以權(quán)利人的經(jīng)濟損失作為賠償額的占48%，以侵權(quán)人非法所得作為賠償額的占6%，適用法定賠償?shù)恼?0%。而在筆者調(diào)查的66件案件中，適用法定賠償?shù)陌讣哌_65件，這說明上海第一中級人民法院所總結(jié)的當前司法實踐中法定賠償適用狀況[1]《著作權(quán)法定賠償?shù)乃痉ㄟ\用》，載于“上海市第一中級人民法院網(wǎng)”，網(wǎng)址:http://www.a-court.gov. cn/platformData/infoplat/pub/no1court＿2802/docs/200901/d＿553809.html，訪問時間2014年8月29日。得到了印證，即“法定賠償?shù)倪m用范圍出現(xiàn)擴大化傾向”，“權(quán)利人在向法院要求適用法定賠償后，他們除提供合理支出費用的證據(jù)外，一般沒有其他任何賠償方面的證據(jù)，徑直交由法院確定賠償數(shù)額”，“法院也沒有進行審查而直接運用法定賠償原則確定賠償數(shù)額，并且法定賠償?shù)倪m用出現(xiàn)簡單化、模式化的現(xiàn)象”。這種現(xiàn)象并非上海獨有，而是在全國都具有普遍性。另一方面，由于北京市高級人民法院調(diào)研針對的是全部著作權(quán)侵權(quán)案件，這種畸高的法定賠償適用率也有可能是計算機軟件著作權(quán)侵權(quán)案件的獨特現(xiàn)象。

2005年的調(diào)查報告對法定賠償方法廣泛適用提出了兩點分析:其一，“侵權(quán)人的非法獲利之所以在實踐中運用較少，主要原因是在于被告一般不提交獲利的相關證據(jù)，使其非法獲利額難以查清”；其二，“法定賠償方法的相對廣泛適用，從一個方面說明了確定著作權(quán)侵權(quán)損害賠償額的難度，法官根據(jù)各種因素酌定一個合理數(shù)額，不失為提高審判效率、又做到相對公平的好方法”。

第一點分析在筆者調(diào)查的案件中也有反映，很多判決書上都寫著“未能舉證證明”或者“未提供足夠證據(jù)證明”，甚至有權(quán)利人在庭審中直接請求適用法定賠償。[1]如(2012)寧知民初字第716號游戲天堂電子科技(北京)有限公司訴南京小不點網(wǎng)絡服務中心侵害計算機軟件著作權(quán)糾紛案。但也有別的2005年的調(diào)查報告沒有揭示出來的原因。首先，也有很多判決書都認為權(quán)利人沒有證明“因侵權(quán)所遭受的損失或因侵權(quán)所獲得的利益”，強調(diào)了因果關系，而在實踐中，在很多情況下是無法證明非法獲利與侵權(quán)行為之間完全的因果關系的，如(2011)黃浦民三(知)初字第24號案中，判決如此寫道:“至于賠償金額，本案中原告某公司提交的計算依據(jù)為某某公司自2008年以來三年的全年營業(yè)收入總和的30.30%，但該計算所得金額無法與被告因兩款侵權(quán)軟件而獲得的違法所得相對應。因此對于原告某公司損失賠償?shù)挠嬎惴椒ê徒痤~，本院難以采信?！痹诿绹栋鏅?quán)法》第504條(b)款將舉證責任分配給被告:“(b)實際損害和利潤:版權(quán)所有者有權(quán)要求賠償其由于版權(quán)受到侵犯所蒙受的實際損害以及版權(quán)侵犯者由于侵犯其版權(quán)所獲得的沒有計算在實際損害中的利潤。在確定版權(quán)侵犯者的利潤時，只要求版權(quán)所有者提供有關版權(quán)侵犯者的總收入的證據(jù)，同時要求版權(quán)侵犯者證明其可扣除的費用以及由于有版權(quán)的作品以外的其他因素所獲得的利潤?！?/p>

美國這種與我國完全不一樣的處理方式，可結(jié)合唯一的一例不適用法定賠償?shù)陌讣M行分析。法院判決說:“侵犯著作權(quán)的，侵權(quán)人應當按照權(quán)利人的實際損失給予賠償；實際損失難以計算的，可以按照侵權(quán)人的違法所得給予賠償。賠償數(shù)額還應當包括權(quán)利人為制止侵權(quán)行為所支付的合理開支……在本案中，原告主張以其因侵權(quán)行為所受損失為據(jù)確定賠償，并提交了相關許可使用費的證據(jù)以及開發(fā)協(xié)議相約定的相關費用的證據(jù)。本院認為，IBAS軟件系應用于電信運營商進行計費工作的關鍵程序。眾多的電信用戶、眾多的電信增值服務要求軟件系統(tǒng)的開發(fā)需要投入大量的人力和物力。根據(jù)其提交的賠償證據(jù)也進一步印證了這一情形。本院結(jié)合其開發(fā)費用和系統(tǒng)軟件的授權(quán)許可費用數(shù)額綜合予以酌情考慮，不予全額支持?！钡谝?，這是一起主張以權(quán)利人的損失作為賠償額的案件；第二，權(quán)利人提供了證明開發(fā)費用與授權(quán)許可費的證據(jù)；第三，這是本國企業(yè)開發(fā)的軟件。

在知識產(chǎn)權(quán)領域，有一個主宰著大多數(shù)政策決策的、由信息經(jīng)濟學得出的結(jié)論:由于信息具有可信性、非占有性[1]非占有性，指信息的生產(chǎn)要花費巨大的成本，而信息的傳播花費極少，消費者可能試圖只支付傳播成本來搭便車，但是生產(chǎn)者卻很難以高于傳播成本一丁點的價格賣出信息。、非競爭性[2]非競爭性，指信息包含著思想，一個人使用一種思想不能減少別人使用思想的程度。、非排他性[3]非排他行，指因為信息的傳播是極其便宜的，所以排除其他人學習新思想的成本是極高的。的特征，不受管制的私人市場會造成信息供給不足，解決問題的救濟方法包括對藝術和科學的供給或自主、慈善捐贈、商業(yè)秘密保護和知識產(chǎn)權(quán)。但是對于最后這一種救濟手段，卻存在著“動態(tài)效率”與“靜態(tài)效率”之間的權(quán)衡問題。[4][美]羅伯特·考特、托馬斯·尤倫:《法和經(jīng)濟學》(第5版)，上海:上海人民出版社，2010年，第105—106頁。正如該書所言，“知識產(chǎn)權(quán)法都面對創(chuàng)新與傳播的權(quán)衡，但在其三個主要的領域——專利、版權(quán)和商標——每一個領域的解決方式都存有不同”。從計算機軟件領域來說，當著作權(quán)法和計算機保護條例有效實施的時候，軟件著作權(quán)人可以使用他的排他權(quán)利，從其他使用者身上收取一定的費用(給創(chuàng)作者的回報)，這樣能促使更多的創(chuàng)新和更快的增長，從而實現(xiàn)“動態(tài)效率”。同時，用知識產(chǎn)權(quán)代替秘密，增加了傳播，傳播導致更廣泛的使用，這時“靜態(tài)效率”的實現(xiàn)就變得可能，不過由于“法定壟斷”[5]此處是指知識產(chǎn)權(quán)法為智慧成果所有人在法律上創(chuàng)造了“壟斷權(quán)”，在沒有相近的替代品被創(chuàng)造的情況下，賣方為了實現(xiàn)利潤最大化，會設置相比社會效率而言過高的使用費，反而導致使用變少。的緣故，傳播通常在“靜態(tài)效率”還未達到前就停止了。從更加宏觀的角度來看，這兩種效率究竟應該如何權(quán)衡?羅伯特·考特和托馬斯·尤倫認為:“世界上的發(fā)達國家創(chuàng)造了比發(fā)展中國家更多的創(chuàng)新，這些創(chuàng)新導致了專利或版權(quán)。因此，發(fā)達國家關注的是用嚴格的知識產(chǎn)權(quán)來保護創(chuàng)新者的收益。相對而言，發(fā)展中國家可以從低成本的廣泛的技術傳播中獲益。因此，發(fā)展中國家缺乏熱情來實施知識產(chǎn)權(quán)并對消費者提高價格?！睆纳鲜鼋嵌葋砬腥?，也就不難理解我國計算機軟件著作權(quán)侵權(quán)領域?qū)Ψǘㄙr償方式的使用頻率為何如此之高。

(三)關聯(lián)案件的商業(yè)化維權(quán)

從關聯(lián)案件的表現(xiàn)形態(tài)看，一般的關聯(lián)案件產(chǎn)生的情形大致有以下四種表現(xiàn)形式:1.同一原告基于同一權(quán)利分別起訴不同的被告，這是關聯(lián)案件中最常見的類型。2.同一原告基于不同的權(quán)利分別起訴相同的被告。3.同一原告基于不同的權(quán)利分別起訴不同的被告。4.不同的原告基于同一權(quán)利起訴相同或不同的被告。在北京市高級人民法院的調(diào)查報告中，關聯(lián)案件總數(shù)超過被調(diào)查案件總數(shù)的三分之一。在本次調(diào)查中，同一原告基于同一權(quán)利分別起訴不同的被告的關聯(lián)案件最常見，以微軟公司為原告的案件有5件，以游戲天堂電子科技(北京)有限公司為原告的案件有31件，以軟星科技(北京)有限公司為原告的案件有18件，串案總數(shù)超過被調(diào)查案件總數(shù)的五分之四。這說明計算機軟件著作權(quán)侵權(quán)領域的串案現(xiàn)象更為突出。安徽省滁州市中級人民法院也對該院受理的知識產(chǎn)權(quán)案件做了統(tǒng)計，發(fā)現(xiàn)“2012年，我院受理知識產(chǎn)權(quán)案件計34件，其中關聯(lián)案件計28件，關聯(lián)案件中，侵犯著作權(quán)關聯(lián)案件15件(均系王海成提起的KTV侵權(quán)訴訟)、侵犯商標權(quán)關聯(lián)案件8件、技術服務合同糾紛案件5件，關聯(lián)案件占收案比達82%”[1]李汪全:《知產(chǎn)關聯(lián)案件的處理及商業(yè)化維權(quán)的應對》，載于中國法院網(wǎng)，網(wǎng)址:http://www. chinacourt.org/article/detail/2013/04/id/951481.shtml，訪問時間2014年8月29日。。這種現(xiàn)象被司法工作者以及部分學者稱為“商業(yè)化維權(quán)”，即著作權(quán)人為了維護其商業(yè)利益，正在有步驟、分階段地逐步推進訴訟維權(quán)戰(zhàn)略?！皺?quán)利人鑒于自身的訴訟能力有限，多委托專業(yè)機構(gòu)進行維權(quán)訴訟……與普通訴訟委托代理不同的是，該類委托代理存在‘訴訟經(jīng)營’的特點，普遍是由權(quán)利人對維權(quán)事務‘打包’，委托代理機構(gòu)全權(quán)處理，代理機構(gòu)通過風險代理或利益分成等方式與權(quán)利人分享訴訟利益?！?/p>

有司法工作者指出，商業(yè)化維權(quán)對審判工作的影響很大?！瓣P聯(lián)案件因當事人一方或雙方相同，訴指事實相同或相近，因此案件的審理中需要解決大量共性問題。對有無訴權(quán)、舉證責任的分配、法律關系的定性、侵權(quán)賠償數(shù)額的確定等共性問題，裁判的認定和適用標準要保持相對一致，不能相互矛盾。關聯(lián)案件的眾多當事人對審理過程和結(jié)果相互關注，如裁判標準不準確、出入大，就會引起當事人不滿，亦損害了法院的形象和司法權(quán)威?！盵2]李汪全:《知產(chǎn)關聯(lián)案件的處理及商業(yè)化維權(quán)的應對》，載于中國法院網(wǎng)，網(wǎng)址:http://www. chinacourt.org/article/detail/2013/04/id/951481.shtml，訪問時間2014年8月29日。筆者此次調(diào)查中也發(fā)現(xiàn)，“同一權(quán)利人就同一作品或同一類型作品向多名被告分別主張權(quán)利，不同法院對此類案件判決賠償?shù)臄?shù)額不盡統(tǒng)一”這種現(xiàn)象也的確是存在的。以某某電子科技(北京)有限公司訴上海某某網(wǎng)絡有限公司侵害計算機軟件著作權(quán)糾紛系列案為例，審理地點均為上海市，審理程序均為一審，權(quán)利對象均為游戲軟件，請求額均為50000元，判決理由大同小異，判決額卻從4000元一直到12000元，變化幅度有三倍之大。

表1 關聯(lián)案件判決賠償?shù)臄?shù)額不盡統(tǒng)一

續(xù)表

特別針對系列案與所有案件的比較，筆者繪制了如圖3的總支持度對比箱型圖。

圖3 關聯(lián)案件與所有案件總支持度對比箱型圖

所有案件的支持度的箱體范圍在[15%，30%]，散布范圍在[0%，53%]；關聯(lián)案件的支持度的箱體范圍在[23%，30%]，散布范圍在[12%，34%]，整體范圍在收縮及向右平移。這說明從效果上看，通過集中維權(quán)形成規(guī)模效益，可以節(jié)省權(quán)利人的維權(quán)成本，客觀上有利于打擊侵權(quán)行為，保護知識產(chǎn)權(quán)。但是有司法工作者提出隱憂:“在利益的驅(qū)動下，目前有關聯(lián)案件訴訟維權(quán)也出現(xiàn)了一些不良的傾向，帶來了一些負面影響。如有的訴訟代理機構(gòu)，采取買斷的訴訟代理方式，權(quán)利人只出具委托手續(xù)，所有訴訟事務、訴訟支出和判決所得賠償數(shù)額均歸于代理人。有的代理機構(gòu)在全國各地到處搜尋侵權(quán)人，掀起“遍地開花”的訴訟；有的代理機構(gòu)甚至直接倒賣案源；有的為了追求利益最大化，刻意回避侵權(quán)產(chǎn)品的制作者，而以最終零售侵權(quán)產(chǎn)品、對合法來源把關不嚴的小商小販為訴訟對象，這些現(xiàn)象都嚴重背離了通過知識產(chǎn)權(quán)訴訟維護正常市場秩序的初衷。”[1]李汪全:《知產(chǎn)關聯(lián)案件的處理及商業(yè)化維權(quán)的應對》，載于中國法院網(wǎng)，網(wǎng)址:http://www. chinacourt.org/article/detail/2013/04/id/951481.shtml，訪問時間2014年8月29日。

(四)過錯程度對確定賠償額的影響

2005年北京市高級人民法院的調(diào)查報告中顯示，“在裁判文書中大多可以看到法院對被告具有主觀過錯的明確表述，進而判令被告承擔相應的民事責任……侵權(quán)人的主觀過錯程度對確定賠償額有直接的影響”。這一點在本次調(diào)研中也有所體現(xiàn)?？傮w支持度達到100%的案件在2005年度有13件，但在本次調(diào)查中為0件。進一步細分，在區(qū)分了經(jīng)濟損失與合理費用的案件中，對經(jīng)濟損失的支持度達到100%的有1件，對合理損失的支持度達到100%的有2件。分析對經(jīng)濟損失的支持度達到100%的案件，發(fā)現(xiàn)該案中出現(xiàn)了侵權(quán)人“惡意阻撓原審法院進行相關證據(jù)保全”的情節(jié)，由于侵權(quán)人的過錯才無法確定權(quán)利人的實際損失，按照舉證責任的分配原則，因此全額支持了權(quán)利人提出的賠償經(jīng)濟損失人民幣50萬元的主張，判決書如是論述法官在審判時所考慮的因素——“綜合考慮凡拓公司使用涉案軟件的商業(yè)目的、凡拓公司的經(jīng)營規(guī)模、計算機使用狀況、凡拓公司的主觀故意狀態(tài)、實施侵權(quán)行為的方式及后果、涉案軟件的一般市場售價、凡拓公司惡意阻撓原審法院進行相關證據(jù)保全等因素，確定全額支持奧多比公司提出的賠償經(jīng)濟損失人民幣50萬元的主張。”另外，下一部分針對判決理由關鍵詞的統(tǒng)計顯示，過錯程度在66起案件中出現(xiàn)了43次，占65%。

(五)大部分裁判文書對賠償?shù)谋硎鲞^于簡單

有關賠償?shù)氖聦嵰约按_定賠償額的依據(jù)是裁判文書中的一項重要內(nèi)容。2005年北京市高級人民法院的調(diào)查報告顯示，法院均對有關賠償?shù)氖聦嵰约按_定賠償額的依據(jù)有所表述，但是在有的判決書中，法院對確定賠償數(shù)額的依據(jù)的表述過于簡單，使人難以信服。筆者在此次調(diào)研中發(fā)現(xiàn)，這個問題仍然存在，而且相對嚴重。法院在簡述不能采信當事雙方的賠償依據(jù)的理由時通常只有半句話帶過，大多數(shù)為“未能舉證證明”“未提供足夠證據(jù)證明”，然后下半句就直接切到法定賠償法。只有三個案件對權(quán)利人的主張給予一句話以上的回應，分別是(2011)黃浦民三(知)初字第24號、(2011)滬高民三(知)終字第104號和(2013)穗中法知民終字第389號。這不僅會導致法定賠償法的偏高的適用率，而且也容易導致當事人的不滿。

同樣的問題也存在于對酌情確定賠償數(shù)額的論述上。雖然所有的裁判文書均對賠償問題予以表述，也正確地援引了法條，但是在表述上卻千篇一律，大部分只是對法釋〔2002〕31號中法定賠償應該考慮的因素進行少量改動或增減，并沒有顯示考慮的過程，表述過于雷同和薄弱。但也有少數(shù)法院對酌情確定的心證過程進行了較為詳細的描述，如(2012)朝民初字第16112號案，判決如此寫道:“飛速創(chuàng)想公司開發(fā)涉案社區(qū)論壇軟件主要是對外授權(quán)他人使用而獲取經(jīng)濟利益，且對外授權(quán)中通常還通過提供相應的技術服務獲取相應的經(jīng)濟利益。任游網(wǎng)絡公司未經(jīng)許可擅自使用該軟件，使得飛速創(chuàng)想公司在市場上減少了一次商業(yè)授權(quán)及提供服務的機會，也必然使飛速創(chuàng)想公司減少該方面的經(jīng)濟利益。故本院在確定本案賠償數(shù)額時，將在飛速創(chuàng)想公司正常商業(yè)授權(quán)所獲利益基礎上，綜合考慮到任游網(wǎng)絡公司涉案侵權(quán)行為的性質(zhì)、主觀過錯程度等因素酌情確定本案賠償數(shù)額。對于飛速創(chuàng)想公司主張的公證費，本院根據(jù)合理性的原則酌情予以支持?！?/p>

筆者針對判決中考慮因素的關鍵詞做了統(tǒng)計，如表格2所示。

表2 損害賠償?shù)目紤]因素

續(xù)表

從中可以獲取的信息是，司法實踐結(jié)合計算機軟件侵權(quán)的特點，對法釋〔2002〕31號規(guī)定的因素進行了擴充，在行為性質(zhì)方面，法院著重考慮了主觀過錯；在后果上，法院考慮了侵權(quán)人服務價格、侵權(quán)行為的情節(jié)、侵權(quán)持續(xù)時間、侵權(quán)行為的范圍、軟件知名度、經(jīng)營規(guī)模、網(wǎng)絡普及率、當?shù)亟?jīng)濟文化發(fā)展狀況。特別需要指出，在計算機軟件侵權(quán)領域特別需要考慮到發(fā)行價格、發(fā)行時間和軟件開發(fā)完成時間。這牽涉到計算機領域的兩個定律。首先是安迪-比爾定律[1]承健:《安迪-比爾定律》，《個人電腦》2007年第11期。?！鞍驳辖o你的，比爾都會拿走”，安迪指的是Intel的創(chuàng)始人之一Andy Grove，比爾當然就是微軟的創(chuàng)始人之一Bill Gates了。這個定律的意思是:Intel不斷地提高CPU的計算能力，而微軟就用新的操作系統(tǒng)來吃掉它。再結(jié)合由英特爾首席執(zhí)行官David House描述的摩爾定律[2]根據(jù)維基百科“摩爾定律”詞條，更為精確的原文說法是:“集成電路上可容納的電晶體數(shù)目，約每隔24個月便會增加一倍?！币姟澳柖伞痹~條，載于“維基百科”，網(wǎng)址:http://zh.wikipedia.org/ wiki/%E6%91%A9%E5%B0%94%E5%AE%9A%E5%BE%8B，訪問時間2014年8月29日。，是“預計18個月會將芯片的性能提高一倍(更多的晶體管使其更快)”。這說明計算機軟件的更新?lián)Q代速度將會非常快，真正所需要的保護時間可能遠遠短于一般的著作權(quán)所要求的時間，因此發(fā)行價格、發(fā)行時間和軟件開發(fā)完成時間這三個因素對損害賠償?shù)挠绊懞艽蟆Ｔ跊]有明文指引的情況下，司法實踐已經(jīng)正確地把這些因素納入考慮范圍之內(nèi)(雖然沒有細述心證過程)，這說明審判技術有了一定的進步。

(六)其他情況

二審法院的改判率很低，對一審的賠償計算方法和結(jié)果大多予以肯定。在調(diào)查的66件案件中，一共有28件進入二審程序，其中維持原判的有23件，改判的有3件，撤銷原判的有2件。改判是因為二審法院認為一審判決酌定賠償數(shù)額略高，撤銷原判是因為二審法院認為一審判決原判認定事實不清，實體處理不當。例如(2012)皖民三終字第00085號一案“鑒于浪潮山東公司在本案中未能提供證據(jù)證明國強浪潮公司、國強軟件公司實施了侵害其軟件著作權(quán)的行為，且提供的證據(jù)不足以證明國強浪潮公司、國強軟件公司在銷售代理期限外銷售了涉案產(chǎn)品，故其訴請國強浪潮公司、國強軟件公司、張群、方玫承擔侵權(quán)行為的民事責任，無事實依據(jù)”。又例如(2013)豫法知民終字第54號一案“根據(jù)鄭州市網(wǎng)吧行業(yè)的實經(jīng)際經(jīng)營狀況，網(wǎng)吧經(jīng)營范圍主要是提供上網(wǎng)服務，本案所涉軟件系單機游戲，在網(wǎng)吧經(jīng)營過程中實際點擊下載次數(shù)不多，對軟件權(quán)利人的權(quán)利侵害程度不大，相應損失數(shù)額較少，同時考慮到該軟件侵權(quán)案件是系列案件，軟星科技(北京)公司取證等實際支出費用應考慮該批案件的總體數(shù)量。綜合以上因素，原審判決酌定賠償數(shù)額略高，本院結(jié)合本案實際情況，酌定賠償數(shù)額為每款游戲500元為宜”。

合理開支中的公證費、翻譯費、調(diào)查取證費，如果有證據(jù)支持，一般可以得到全額支持，但是律師費往往是酌情支持。

三、“水杯”之爭：立法與司法的較量

通過與北京市高級人民法院2005年《關于著作權(quán)侵權(quán)損害賠償問題的調(diào)查報告》的對比，本次調(diào)研反饋了從2012年至2013年度對侵害計算機軟件著作權(quán)案件的司法實踐中的經(jīng)驗與教訓。在該領域，司法審判水平總體來說是在不斷進步的，具體體現(xiàn)在論述損害賠償時候?qū)Χ喾N因素的考慮，不單單對司法解釋進行擴充，而且結(jié)合了計算機軟件行業(yè)的特點，這是值得繼續(xù)保持的。同時，樣本中所有判決書均有正確援引的判決依據(jù)，對主觀過錯的論述比較詳細，對有證據(jù)支持的合理開支一般全額支持(律師費一般按照當?shù)貥藴首枚?。但是很多在2005年時已經(jīng)反映出來的問題依然存在，包括法院對權(quán)利人訴訟請求的數(shù)額的支持度偏低、法定賠償方式的適用率偏高、關聯(lián)案件的商業(yè)化維權(quán)所帶來的負面影響以及大部分裁判文書對賠償?shù)谋硎鲞^于簡單。這些問題歸根到底是受到司法者悲觀者心態(tài)的制約。受“軟件定價不合理和升級頻繁”這種心態(tài)的影響，司法實踐中出現(xiàn)試圖人為降低交易成本以促成交易的現(xiàn)象。截然相反的是，立法者體現(xiàn)的卻是樂觀者心態(tài)。[1]立法者的這種樂觀心態(tài)，體現(xiàn)在網(wǎng)傳《中華人民共和國著作權(quán)法》(修改草案第三稿)第七十四條:“侵犯著作權(quán)或者相關權(quán)的，侵權(quán)人應當按照權(quán)利人的實際損失給予賠償；實際損失難以計算的，可以按照侵權(quán)人的違法所得給予賠償。權(quán)利人的實際損失或者侵權(quán)人的違法所得難以確定的，參照通常的權(quán)利交易費用的合理倍數(shù)確定。賠償數(shù)額應當包括權(quán)利人為制止侵權(quán)行為所支付的合理開支。人民法院認定侵犯著作權(quán)或者相關權(quán)成立后，為確定賠償數(shù)額，在權(quán)利人已經(jīng)盡力舉證，而與侵權(quán)行為相關的賬簿、資料主要由侵權(quán)人掌握的情況下，可以責令侵權(quán)人提供與侵權(quán)行為相關的賬簿、資料；侵權(quán)人不提供或者提供虛假的賬簿、資料的，人民法院可以根據(jù)權(quán)利人提供的證據(jù)判定侵權(quán)賠償數(shù)額。權(quán)利人的實際損失、侵權(quán)人的違法所得和通常的權(quán)利交易費用均難以確定的，由人民法院根據(jù)侵權(quán)行為的情節(jié)，判決給予一百萬元以下的賠償。對于兩次以上故意侵犯著作權(quán)或者相關權(quán)的，應當根據(jù)前三款計算的賠償數(shù)額的二至三倍確定賠償數(shù)額?！比绻延嬎銠C著作權(quán)比喻為一個裝著水的杯子的話，立法者屬于樂觀派，他們緊緊盯著水杯中已經(jīng)注滿的那一半，還等著進一步把它加滿。但悲觀派的司法者把著作權(quán)水杯看作半空的:他們同意需要彌補被侵權(quán)人的一定損失，但是只愿意將商標權(quán)的保護擴展至他們心中認可的程度，而將立法者擬定的法定賠償數(shù)額進行事實上的調(diào)低。[2]在美國，著作權(quán)上的每一次重大沖突，歸根到底就是樂觀派與悲觀派的沖突、水杯是半滿與水杯是半空的立場的沖突。關于這一段歷史，詳見[美]保羅·戈斯汀《著作權(quán)之道:從谷登堡到數(shù)字點播機》，金海軍譯，北京:北京大學出版社，2008年。

前文引用過信息經(jīng)濟學的一個結(jié)論“世界上的發(fā)達國家創(chuàng)造了比發(fā)展中國家更多的創(chuàng)新，這些創(chuàng)新導致了專利或版權(quán)。因此，發(fā)達國家關注的是用嚴格的知識產(chǎn)權(quán)來保護創(chuàng)新者的收益。相對而言，發(fā)展中國家可以從低成本的廣泛的技術傳播中獲益。因此，發(fā)展中國家缺乏熱情來實施知識產(chǎn)權(quán)并對消費者提高價格”。對靜態(tài)效率的追求超過對動態(tài)效率的追求并不是問題，這只是國家結(jié)合自身發(fā)展戰(zhàn)略所做出的評估與衡量而已。真正的問題在于，這個答案由司法來做出判斷是否合適?

(一)來自司法消極主義的批判

所謂司法消極主義(Judicial Passivism)，也稱為司法最小主義、司法極簡主義，其基本宗旨是，法院裁判時，只需解決眼前的個案，其他問題，基本爭點，即使重要也并不必決定。按照芝加哥大學的桑斯坦教授在《就事論事:美國最高法院的司法最低限度主義》一書中的說法，司法最低限度主義有兩個非常明確的特征，即“狹窄”和“淺顯”。所謂“狹窄”，是指最高法院判決案件時，“只解決手頭的案件，而不對其他案件做出評價，除非這樣做對解決手頭的案子來說確實非常必要，而且他們非如此不可”[1][美]桑斯坦:《就事論事:美國最高法院的司法最低限度主義》，泮偉江、周武譯，北京:北京大學出版社，2007年，第14頁。。所謂“淺顯”，就是“盡量避免提出一些基礎性的原則”，“提供一些就某些深刻的問題意見不一致的人們都能夠接受的東西”[2][美]桑斯坦:《就事論事:美國最高法院的司法最低限度主義》，泮偉江、周武譯，北京:北京大學出版社，2007年，第15頁。。從司法最低限度主義出發(fā)，可以發(fā)現(xiàn)司法實踐中“水杯是半空的”這種做法的問題在于:其一，法官能力是有限的，單憑法官一個人有限的理性無法對動態(tài)效率與靜態(tài)效率做出合理的衡量，也無法維持判決的一致性；其二，就算法官足夠理性做出合理的衡量，法院的民主正當性不足，價值決定應當留待立法機關通過民主審議的過程來決定，同時，這也是對立法機關的一種尊重；其三，法官過分干涉會導致司法問題政治化，危及司法自身的獨立性和自主性。

(二)另一個角度的切入:計算機軟件侵權(quán)供需分析

我們運用談判理論來將整個過程梳理一遍。談判理論將談判的過程分為三步:第一步，建立風險值；第二步，確立合作剩余；第三步，達成分享剩余的協(xié)議。[3][美]羅伯特·考特、托馬斯·尤倫:《法和經(jīng)濟學》(第5版)，上海:上海人民出版社，2010年，財產(chǎn)法專題。一個人要向軟件的權(quán)利人付費取得對軟件的使用權(quán)，他們的交易必須通過談判來實現(xiàn):談判中，雙方都會提出符合自己效用評價的價格，最后就可能就成交價格達成一致意見，雙方都獲得了利益，達不成雙方都能接受的價格就意味著談判的失?。缓芏嘬浖謾?quán)的行為都是在談判失敗后發(fā)生的。從科斯定理的角度來看，這是由于過高的交易成本關閉了談判的大門?，F(xiàn)實中發(fā)生的狀況是，司法者希望通過高法定賠償適用率、低請求金額支持度的人為降低交易成本的方式，潤滑談判的過程，促使協(xié)議的達成。然而法經(jīng)濟學告訴我們，“侵權(quán)法的經(jīng)濟學本質(zhì)便是，以侵權(quán)責任來將由高昂的交易談判成本所導致的外部效應內(nèi)部化”[1][美]羅伯特·考特、托馬斯·尤倫:《法和經(jīng)濟學》(第5版)，上海:上海人民出版社，2010年，侵權(quán)法專題。。

如圖4，如果雙方合作，對計算機軟件權(quán)利人來說，均衡點可以保持在E0點，收益為四邊形P0E0Q0O，侵權(quán)收益為0。如果不合作，對計算機軟件權(quán)利人來說，假設供給曲線不變，需求曲線會受混淆影響，向左下方移動，甚至需求的價格彈性會受淡化影響而變小(直觀上需求曲線會變得更為陡峭)，此時需求曲線與供給曲線重新相交于E1點，而計算機軟件權(quán)利人收益為多邊形P1E1Q1O。從立法層面來說，法院判決賠償?shù)臄?shù)額應該是多邊形P0E0Q0O與多邊形P1E1Q1O面積之差(假定需求曲線的降低完全是由計算機軟件侵權(quán)人之過錯造成的，并且商家定價時已將創(chuàng)造計算機軟件的成本考量在內(nèi)，即供給曲線與邊際成本的曲線一致，邊際成本已將開發(fā)計算機軟件的邊際成本計算在內(nèi))。計算機軟件侵權(quán)損害賠償通過采用過錯責任原則，將注意義務分配給侵權(quán)方，從而降低了權(quán)利人的防御成本。由于注意成本比防御成本要低，因此可以促進合作剩余的分配，達到經(jīng)濟上的效率。而法院完全賠償多邊形P0E0Q0O與多邊形P1E1Q1O的面積之差，則是進一步加深分配的效果，為合理的預防水平提供了激勵機制。這與市場對成本的配置以及對生產(chǎn)的激勵十分相像。

但是，從司法層面來說，由于司法者“水杯是半空的”之立場，其認為需求曲線并沒有下降到d′，只是下降到d″，與供給曲線相交于E2，此時計算出來的損失為多邊形P0E0Q0O與多邊形P2E2Q2O的面積之差(低水平的支持度)，從圖中可以看出，損失大小比起原來E1的均衡水平則被低估了。導致的直接后果是，加大了權(quán)利人的防御成本，同時降低了侵權(quán)人的注意義務(這兩部分成本都沒有被內(nèi)部化到損失的計算中)。毫無疑問，權(quán)利人的談判地位會降低，侵權(quán)人的談判地位會升高，此時并非由于非理性(假設權(quán)利人并沒有要求高于多邊形P0E0Q0O與多邊形P1E1Q1O的面積之差的賠償)，而是由于合理的賠償預期而導致談判成本升高，這是因為即使雙方合作，分享到的合作剩余也會降低。

圖4 計算機軟件侵權(quán)供需分析

總的來說，高法定賠償適用率、低請求金額支持度的方式，并沒有消除私人協(xié)商的障礙。相反，它增添了重重阻礙，使得談判更容易破裂，使得司法資源被浪費，法官在眾多本可以談判解決的計算機軟件侵權(quán)案中疲于奔命，甚至來不及深思法定數(shù)額賠償?shù)木唧w心證過程，僅憑直覺確定，而直覺又深受悲觀派“水杯是半空的”之立場的影響，最終反而無益于推動“應付費軟件的盜版率”的下降進程。

四、結(jié)語及建議

什么是數(shù)字時代版權(quán)的未來?保羅·戈斯汀的猜想是“空中點唱機”模式，“數(shù)字信息的每個使用者將像當代的美國廣播電臺，無論何時想播出歌曲，必須支付標準的版稅給中央信息交換站”。如果這個設想成真，那么版權(quán)將成為數(shù)字時代主要的法律。版權(quán)法框架下的損害賠償模式就會占據(jù)非常重要的地位，針對我國該模式下出現(xiàn)的“法定賠償方式的適用率偏高”“法院對權(quán)利人訴訟請求的數(shù)額的支持度偏低”“關聯(lián)案件的商業(yè)化維權(quán)帶來負面影響”“大部分裁判文書對賠償?shù)谋硎鲞^于簡單”等種種問題，筆者認為有如下的解決方法:

其一，針對法定賠償方式的適用率偏高的問題，應當堅持“被迫適用原則”。一旦肯定了軟件侵權(quán)行為的存在，按照著作權(quán)法規(guī)定的順序，按照權(quán)利人的實際損失給予賠償；實際損失難以計算的，可以按照侵權(quán)人的違法所得給予賠償；權(quán)利人的實際損失或者侵權(quán)人的違法所得均不能確定的，才最終適用法定賠償法。部分司法工作者認為:“法定賠償?shù)谋黄冗m用原則的合理性在于，不管法官如何公正無私，其酌情判決的金額都和權(quán)利人實際損失或多或少存在不一致。既然權(quán)利人損失或侵權(quán)人獲利可以查清，就當然沒有必要適用法定賠償?！盵1]孫海龍、趙克:《著作權(quán)法定賠償?shù)倪m用原則與考量因素》，載于“中國法院網(wǎng)”，網(wǎng)址:http://www. chinacourt.org/article/detail/2013/02/id/893330.shtml，訪問時間2014年3月1日。

其二，針對法院對權(quán)利人訴訟請求的數(shù)額的支持度偏低的問題，應當堅持“最低標準原則”，即法定賠償?shù)臄?shù)額應不低于以下兩個標準:一是不低于權(quán)利人正常的維權(quán)成本；[2]孫海龍、趙克:《著作權(quán)法定賠償?shù)倪m用原則與考量因素》，載于“中國法院網(wǎng)”，網(wǎng)址:http://www. chinacourt.org/article/detail/2013/02/id/893330.shtml，訪問時間2014年3月1日。不能讓權(quán)利人因維權(quán)而受損失，這是一個常識。《著作權(quán)法定賠償?shù)倪m用原則與考量因素》一文認為“維權(quán)成本主要是律師費用，合理的律師費用要根據(jù)案件耗費的工作時間、法律事務的難易程度、當事人的訴訟請求特別是訴訟標的額、案件性質(zhì)、法院判決的賠償數(shù)額等因素綜合考慮”。筆者認同律師費用的支持很重要，但維權(quán)成本并不僅僅是律師費用，它還應當包括權(quán)利人或者委托代理人對侵權(quán)行為進行調(diào)查、取證的合理費用等。二是不低于作品正常的許可使用費用。[3]筆者認為《著作權(quán)法定賠償?shù)倪m用原則與考量因素》一文中“如果法定賠償金額低于通過正常渠道(許可使用)獲得作品的費用，于情于理不通”說得很有道理。而實務中對以許可費用為計算標準確實存在截然相反的做法，比如(2011)滬高民三(知)終字第104號一案，二審法院認為“EST軟件公司要求按照涉案許可協(xié)議約定的先期許可費100萬美元計算其實際損失，同樣缺乏依據(jù)；故原審法院對EST軟件公司關于賠償損失的計算方法和金額不予支持，并無不當”，而拒絕以許可費用為標準計算法定賠償金額。而在(2011)一中民初字第10448號華為朗科公司訴神州數(shù)碼斯特奇公司訴北京神州數(shù)碼思特奇信息技術股份有限公司侵犯計算機軟件著作權(quán)、侵犯商業(yè)秘密糾紛一案中，法院“結(jié)合其開發(fā)費用和系統(tǒng)軟件的授權(quán)許可費用數(shù)額綜合予以酌情考慮，不予全額支持”，這也是樣本中唯一一例沒有使用法定賠償?shù)陌讣?/p>

其三，針對關聯(lián)案件的商業(yè)化維權(quán)所帶來的負面影響，首先必須肯定商業(yè)化維權(quán)的合理性因素，畢竟不管權(quán)利人維權(quán)的主觀心態(tài)如何，商業(yè)化維權(quán)的前提是有侵權(quán)行為的發(fā)生，而侵權(quán)行為不允許縱容。在此基礎上衍生出來的負面影響，如倒賣案源、刻意回避侵權(quán)產(chǎn)品的制作者等，則應該通過別的手段來制約，如加強行業(yè)自律、法院追加第三人。

其四，針對大部分裁判文書對賠償?shù)谋硎鲞^于簡單的問題，法院應該努力提高判決書的論理水平和法美學的素養(yǎng)。盡管現(xiàn)實中確實存在部分權(quán)利人請求賠償時缺乏法律依據(jù)、缺乏證據(jù)支撐的問題，但不可否認，目前人民法院在賠償問題的處理上也存在不盡合理之處，權(quán)利人在無法被裁判文書說服的情況下，往往會采取提請再審、信訪、聚眾鬧事等手段來達到自己的目的。從社會效果上來說，定紛止爭的目的就無法實現(xiàn)。

說到底，最根本的解決之道還是在計算機軟件侵權(quán)賠償問題上對司法消極主義的堅持。

附錄A:R軟件繪制箱型圖需要用到的代碼

附A1:2005年總支持度與2012—2013年總支持度的對比箱型圖

附A2:系列案與所有案件總支持度的對比箱型圖

附錄B:案件列表

案名 案號微軟公司(Microsoft Corporation)訴北京天晴東方商貿(mào)有限公司侵犯計算機軟件著作權(quán)糾紛案 (2012)一中民初字第8294號上?！痢列拧痢了驹V金××資訊股份有限公司等侵害計算機軟件著作權(quán)糾紛案 (2013)浙知終字第22號微軟公司(Microsoft Corporation)與天津市全聯(lián)數(shù)碼通科貿(mào)發(fā)展有限公司侵害計算機軟件著作權(quán)糾紛案 (2013)津高民三終字第16號中企動力科技集團股份有限公司等訴磊若軟件公司(Rhino Software)等侵害計算機軟件著作權(quán)糾紛案 (2012)蘇知民終字第0220號游戲天堂電子科技(北京)有限公司訴威海高技術產(chǎn)業(yè)開發(fā)區(qū)銀河網(wǎng)絡休閑廣場等侵害計算機軟件著作權(quán)糾紛案(2012)威民三初字第49號游戲天堂電子科技(北京)有限公司訴威海萬佳金竹網(wǎng)吧有限公司侵害計算機軟件著作權(quán)糾紛案 (2012)威民三初字第48號重慶市南岸區(qū)戰(zhàn)網(wǎng)網(wǎng)吧與游戲天堂電子科技(北京)有限公司侵害計算機軟件著作權(quán)糾紛上訴案(2013)渝高法民終字第00125號華為朗科公司訴神州數(shù)碼斯特奇公司訴北京神州數(shù)碼思特奇信息技術股份有限公司侵犯計算機軟件著作權(quán)、侵犯商業(yè)秘密糾紛案(2011)一 中 民 初 字 第10448號微軟公司與上海國美電器有限公司等侵害計算機軟件著作權(quán)糾紛案(2012)滬二中民五(知)終字第78號

續(xù)表

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(編輯:楊彪)

[1] 作者陳喆，女，中山大學法學學士，倫敦大學學院法學在讀研究生，E-mail:soffeechen＠hotmail.com。本文系筆者的學士畢業(yè)論文，論文指導教師為中山大學法學院謝曉堯教授，華南理工大學法學院青年才俊張翰博士就本文所涉的統(tǒng)計學、經(jīng)濟學等問題提供了非常詳細的指導意見，中山大學數(shù)學與計算科學學院王偉翔同學在統(tǒng)計技術和軟件使用上給予了幫助，在此深表感謝!