崔國斌

商標(biāo)挾持與注冊商標(biāo)權(quán)的限制

崔國斌

商標(biāo)法上的先注冊原則常常導(dǎo)致善意的在后使用者被注冊商標(biāo)權(quán)人挾持。如果法院不加干預(yù)，善意的在后使用者將蒙受巨大商業(yè)利益。商標(biāo)制度的運行效率也會因此受損。立法者應(yīng)當(dāng)參考物權(quán)法、侵權(quán)法或?qū)＠ㄉ系南嚓P(guān)制度，在商標(biāo)法上建立注冊商標(biāo)權(quán)的限制和剝奪制度，彌補先注冊原則的內(nèi)在缺陷，實現(xiàn)商標(biāo)糾紛中的個案正義，降低商標(biāo)制度運行的社會成本。

注冊商標(biāo) 商標(biāo)挾持 權(quán)利限制

引言

前不久，北京知識產(chǎn)權(quán)法院一審判決的“微信”商標(biāo)案在知識產(chǎn)權(quán)學(xué)術(shù)界引發(fā)廣泛的討論。該案中，創(chuàng)博亞太（山東）股份有限公司（以下簡稱創(chuàng)博亞太公司）于2010年11月12日在第38類信息傳遞等通訊服務(wù)上申請注冊“微信”商標(biāo)。2011年8月27日該申請經(jīng)商標(biāo)局初審公告。2011年1月21日騰訊發(fā)布微信即時通訊軟件的測試版，隨后在很短時間里吸引了超過5千萬的注冊用戶。微信即時通訊服務(wù)最終取得巨大成功，“至2013年7月用戶已達4億，至2014年11月用戶超8億”。第三方張某在法定異議期內(nèi)對創(chuàng)博公司的商標(biāo)申請?zhí)岢霎愖h，認(rèn)為該商標(biāo)注冊會產(chǎn)生《商標(biāo)法》（2001）第10條第1款第（8）項意義上的“其他不良影響”。商標(biāo)評審委員會支持張某的主張，拒絕核準(zhǔn)注冊該“微信”商標(biāo)。北京知識產(chǎn)權(quán)法院一審維持了這一決定。①參見創(chuàng)博亞太科技（山東）有限公司訴商標(biāo)評審委員會， 北京知識產(chǎn)權(quán)法院（2014）京知行初字第67號。

“微信”案涉及商標(biāo)法上多個爭議性問題，比如，商標(biāo)申請權(quán)的法律屬性、“公共利益”或“不良影響”條款的適用范圍、 商標(biāo)評審委考員會慮“不良影響”的時間點選擇等。②參見周麗婷：《“微信”案承辦法官自述審理心路》，知產(chǎn)力，http://www.zhichanli.com/article/6029 ，最后訪問時間：2015年4月20日；鄧宏光：《在先申請的“微信”商標(biāo)為何具有不良影響》，知產(chǎn)力，http://www.zhichanli.com/article/6910，最后訪問時間：2015年4月20日。本文無意重復(fù)討論這些技術(shù)性問題，而是關(guān)注這一案件所揭示的一個更為根本的問題，即先注冊原則下善意后來者投資利益的保護問題。更具體一點，在先注冊商標(biāo)的申請者或權(quán)利人的權(quán)益與善意后來者的投資利益發(fā)生沖突時，商標(biāo)法是否應(yīng)該以及如何適當(dāng)變通在先注冊原則以保護后來者的正當(dāng)利益？

對于上述問題，本文給出了肯定的答案。具體分析思路如下：本文首先介紹商標(biāo)先注冊原則的基本邏輯，揭示在先注冊商標(biāo)權(quán)利人與在后使用者之間利益沖突的根源。其次，分別分析了傳統(tǒng)財產(chǎn)權(quán)和商標(biāo)權(quán)權(quán)利邊界的模糊性以及先注冊原則絕對化的負(fù)面后果。再次，介紹傳統(tǒng)財產(chǎn)法或侵權(quán)法應(yīng)對類似利益沖突的典型策略，為商標(biāo)法引入類似制度提供指引。最后，本文具體介紹商標(biāo)法上法院處理注冊商標(biāo)權(quán)人與善意后來者利益沖突的基本思路，并對可能的負(fù)面影響進行評估。本文呼吁建立在先注冊商標(biāo)權(quán)的限制與剝奪制度，以平衡在先注冊商標(biāo)權(quán)人與善意在后使用者之間的利益關(guān)系。

一、商標(biāo)的“先注冊”與“后使用”

商標(biāo)法要保護的是商標(biāo)與商品來源之間的聯(lián)系，而不是商業(yè)標(biāo)志本身。理論上，只有經(jīng)營者使用商標(biāo)并建立起商譽之后，才應(yīng)該值得法律保護。但是，商標(biāo)法并沒有貫徹這一原則。究其原因，強調(diào)實際使用才產(chǎn)生可保護的商譽的商標(biāo)制度，預(yù)見性很差，管理成本很高。商標(biāo)權(quán)的公示不夠，商標(biāo)權(quán)屬糾紛出現(xiàn)后，確定產(chǎn)權(quán)歸屬需要耗費大量的社會資源。

為了增強商標(biāo)制度的預(yù)見性和確定性，立法者選擇淡化“先使用”的意義，轉(zhuǎn)而強調(diào)“先注冊”的重要性。依據(jù)中國的商標(biāo)法，最先提出商標(biāo)注冊申請者，在沒有法定的駁回理由的情況下，就會獲得商標(biāo)注冊，并享有注冊商標(biāo)專用權(quán)。③《商標(biāo)法》第31條：“兩個或者兩個以上的商標(biāo)注冊申請人，在同一種商品或者類似商品上，以相同或者近似的商標(biāo)申請注冊的，初步審定并公告申請在先的商標(biāo)；同一天申請的，初步審定并公告使用在先的商標(biāo)，駁回其他人的申請，不予公告?！鄙虡?biāo)注冊制度確立后，依據(jù)申請日先后確定權(quán)利歸屬，遠比在先使用制度下事后判斷“商標(biāo)使用的先后”、“商譽的有無”要來得容易。

商標(biāo)法為了維持先注冊原則的吸引力，刻意削弱了未注冊商標(biāo)的保護。未注冊商標(biāo)的使用者只有在該商標(biāo)成為馳名商標(biāo)或有一定影響的商標(biāo)時，才能夠?qū)乖诤蟮膼阂鈸屪⒄?。④《商?biāo)法》第13條、第32條；《反不正當(dāng)競爭法》第5條。在先使用的未注冊商標(biāo)不可對抗在后的善意注冊者。2013年修改的《商標(biāo)法》明確規(guī)定了未注冊商標(biāo)的在先使用權(quán)——在他人注冊商標(biāo)前，如果已經(jīng)使用該商標(biāo)并具有一定影響，則該在先使用者不受在后注冊商標(biāo)的影響，可以在原使用范圍內(nèi)繼續(xù)使用該商標(biāo)。但在后注冊商標(biāo)權(quán)人可以要求在先使用者附加適當(dāng)?shù)膮^(qū)別標(biāo)志。⑤《商標(biāo)法》第59條第3款。這表明在先使用者不僅不能對抗善意的后來者的注冊行為，而且還有一定的避讓在后的注冊商標(biāo)的義務(wù)。有意見甚至認(rèn)為，在先使用者繼續(xù)使用商標(biāo)，如果不可避免地會導(dǎo)致混淆，則在先使用者不得繼續(xù)使用其商標(biāo)。⑥杜穎著：《商標(biāo)法》第2版，北京大學(xué)出版社2014年版，第72頁。

對于在后使用的未注冊商標(biāo)，權(quán)威意見認(rèn)為，它“不能產(chǎn)生法律上的權(quán)利”，也“不能以構(gòu)成知名商品特有名稱等為由與在先注冊商標(biāo)相沖突和抗衡”。⑦孔祥俊著：《商標(biāo)法適用的基本問題》，中國法制出版社2012年版，第46頁。在后來者明知他人注冊而故意使用的情況下，還承認(rèn)這種使用會產(chǎn)生權(quán)益，將“沖擊商標(biāo)注冊基本制度，縱容和助長市場競爭中的弱肉強食”。⑧同注釋⑦ 。對于善意的在后使用者，結(jié)論也是一樣的：如前所述，商標(biāo)法只規(guī)定了在先使用者的繼續(xù)使用的例外。言下之意，在后使用者并無此類特權(quán)。結(jié)合商標(biāo)法上的侵權(quán)認(rèn)定的一般條款，⑨《商標(biāo)法》第57條。后來者善意使用他人的在先注冊商標(biāo)，構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)，并無疑義。后來者停止使用爭議商標(biāo)將是不可避免的結(jié)果。

綜上，在上述先注冊原則下，商標(biāo)法規(guī)則缺乏彈性，即便善意的在后使用者已經(jīng)在爭議商標(biāo)上積累巨大商譽，也無法得到保護。最近的微信案和先前的iPad案就充分揭示了商標(biāo)法先注冊原則就可能造成明顯不公的后果。

二、注冊商標(biāo)權(quán)邊界的模糊性

（一）財產(chǎn)權(quán)邊界模糊性的根源

物權(quán)法或其他財產(chǎn)法嚴(yán)格保護先占或其他在先權(quán)益的前提是該權(quán)益得到有效公示。物權(quán)法上的占有、登記制度，知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域的申請與注冊制度等就發(fā)揮著基本的公示功能。在理想的狀況下，后來者通過這些公示機制可以非常方便地了解在先產(chǎn)權(quán)的邊界，從而避免不必要的重復(fù)投資和產(chǎn)權(quán)沖突，節(jié)省社會資源。顯然，后來者確定在先產(chǎn)權(quán)邊界的成本越低，社會就越有理由將在先產(chǎn)權(quán)的保護絕對化，也越有理由制止任何后來者的侵權(quán)行為。

不過，現(xiàn)實世界離理想狀態(tài)相差甚遠。產(chǎn)權(quán)公示的過程本身和公眾事后的產(chǎn)權(quán)調(diào)查，都需要耗費社會資源，完全消除產(chǎn)權(quán)邊界的不確定性幾乎是不可能的。以物權(quán)法為例。我們有系統(tǒng)的不動產(chǎn)產(chǎn)權(quán)公示制度，能清楚記錄每一塊土地和每一棟房屋的產(chǎn)權(quán)邊界。實際上，收集這些產(chǎn)權(quán)的信息并公示需要耗費巨額的社會資源。在很多農(nóng)村地區(qū)，甚至連基本的土地所有權(quán)或使用權(quán)登記體系都都沒有建立起來，更別說為每一塊農(nóng)村土地登記產(chǎn)權(quán)邊界了。即便已經(jīng)建立完善的產(chǎn)權(quán)登記體系，這一系統(tǒng)內(nèi)部依然可能會出現(xiàn)人為的疏失。比如，土地的物理邊界、房屋公攤區(qū)域邊界的勘測就很可能出現(xiàn)錯誤。后來者要消除所有可能的產(chǎn)權(quán)錯誤或模糊性，需要支付的調(diào)查成本有時候會高得離譜。因此，后來者在進行產(chǎn)權(quán)調(diào)查時，只能根據(jù)實際需要適可而止，而不是追求絕對的產(chǎn)權(quán)明晰。換言之，容忍一些錯誤，也是一種理性的選擇。

在知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域，產(chǎn)權(quán)邊界的模糊性和不確定性更為突出。以專利法為例，發(fā)明人發(fā)明具體的技術(shù)方案后，需要在專利申請文件（權(quán)利要求書）中以文字形式描述其專利的保護范圍。該申請通過專利局審查后才能獲得專利授權(quán)。受人力和物力的限制，專利局不可能在審查過程中窮盡所有的在先技術(shù)，因此專利審查的結(jié)果并不絕對可靠。不僅如此，專利權(quán)利要求文字描述的確切范圍也具有較大的不確定性。社會公眾避免專利侵權(quán)的風(fēng)險，需要付出很大的調(diào)查成本。

在產(chǎn)權(quán)歸屬和邊界存在模糊性的情況下，財產(chǎn)法會再發(fā)展出配套性的制度安排，引導(dǎo)善意的第三方（后來者）合理對待在先的財產(chǎn)權(quán)，不必為追求交易或投資安全而過度支出。⑩系統(tǒng)論述，可以參考Stewart E. Sterk，Property Rules, Liability Rules, and Uncertainty About Property Rights，106 Mich. L. Rev.1285 (2008).這些配套制度中包含善意第三方（后來者）的保護制度，比如，物權(quán)法上善意取得制度、后文所說的添附制度、專利法上的拒絕禁令救濟制度等。此類配套制度能夠在一定程度上降低了后來者被在先權(quán)利人過度挾持的法律風(fēng)險。

（二）商標(biāo)權(quán)邊界模糊性的根源

在商標(biāo)法律領(lǐng)域，將先注冊原則絕對化的意見傾向于認(rèn)為注冊商標(biāo)制度的產(chǎn)權(quán)公示非常充分，后來者不太可能陷入巨額投資被挾持的狀態(tài)。在他們看來，后來者判斷自己使用商標(biāo)是否有侵權(quán)之虞的過程非常簡單：不過是在商標(biāo)局或?qū)ｉT服務(wù)機構(gòu)的網(wǎng)站上輸入關(guān)鍵詞，回車，然后“是”或“否”的答案就會跳出來。判斷商標(biāo)權(quán)邊界如此簡單，后來者還不主動避免侵權(quán)，那只好讓你咎由自取了。

實際上，事情并不總是這么簡單。雖然商標(biāo)的文字或圖案內(nèi)容并不復(fù)雜，在網(wǎng)絡(luò)時代公示起來也很容易，但是，在具體的個案中后來者判斷自己使用商標(biāo)的行為是否侵權(quán)，還是存在一定的不確定性。具體原因如下：

首先，中國的商標(biāo)從申請到公開，有一個時間差，長達數(shù)月，有時甚至超過半年。①在微信案中，“創(chuàng)博亞太公司于2010年11月12日向商標(biāo)局提出被異議商標(biāo)的注冊申請，2011年8月27日，被異議商標(biāo)經(jīng)商標(biāo)局初步審定公告”，前后相差8-9個月。參見創(chuàng)博亞太科技（山東）有限公司訴商標(biāo)評審委員會，北京知識產(chǎn)權(quán)法院（2014）京知行初字第67號。盡管實際上代理機構(gòu)可以更早的獲知為初審公告的在先申請，但法律意義上的初審公告要晚很多?！痹谏虡?biāo)申請內(nèi)容公開之前，公眾無法查詢在先申請。如果后來者在這一期間使用自己選定的商標(biāo)，就無法保證避開他人的在先申請。在這一點上，微信商標(biāo)案是一個很好的注腳。

其次，商標(biāo)檢索的過程本身就有一定的不確定性，專業(yè)的檢索者未必總是能夠檢索到全部的相同或類似的商標(biāo)。在商標(biāo)為圖形的情形下，更是如此。

再次，即便相關(guān)的商標(biāo)被完全檢索到，在判斷商品（服務(wù)）類型是否相同或類似、商標(biāo)標(biāo)識是否相同或類似時，依然有一定的主觀性。后來者作為正常合理人，依然可能做出錯誤的判斷而啟用某項爭議性商標(biāo)，為日后的商標(biāo)糾紛埋下禍根。

最后，后來者在具體的商業(yè)交易的環(huán)境中可能受到注冊商標(biāo)權(quán)人或第三方的誤導(dǎo)，而認(rèn)為自己使用商標(biāo)的行為不侵權(quán)或不存在法律風(fēng)險。比如，在iPad案中，蘋果公司顯然就受到臺灣唯冠公司的誤導(dǎo)，以為自己簽署商標(biāo)轉(zhuǎn)讓和轉(zhuǎn)讓合同之后，就可以自由使用iPad商標(biāo)了。結(jié)果，它很快發(fā)現(xiàn)自己在全球范圍內(nèi)大規(guī)模使用商標(biāo)后，在中國陷入困境。②駱福林：《論商標(biāo)權(quán)人與商標(biāo)價值創(chuàng)造者的利益關(guān)系——由蘋果公司與深圳唯冠公司iPAD商標(biāo)權(quán)案引發(fā)的思考》，載《知識產(chǎn)權(quán)》2012年第10期，第65頁。

由于上述原因的存在，商標(biāo)法下的后來者即便履行了合理的注意義務(wù)，依然有可能陷入尷尬境地：在自己投入巨資在某一商標(biāo)上建立起商譽之后，卻發(fā)現(xiàn)該商標(biāo)與在先注冊商標(biāo)相同或類似。商標(biāo)權(quán)邊界的模糊性所帶來的投資風(fēng)險比很多人想象的要大得多。

三、先注冊原則絕對化的代價

（一）犧牲個案的正義

在商標(biāo)先注冊原則下，在先注冊者可以阻止善意的后來者繼續(xù)使用該商標(biāo)。商標(biāo)爭議發(fā)生后，理想解決方案是注冊商標(biāo)權(quán)人與在后使用者協(xié)商談判解決彼此的糾紛。不過，注冊商標(biāo)權(quán)人很可能采取策略行動，索要過高價款。在后的善意投資人在商標(biāo)權(quán)人“停止使用”的威脅下，可能被迫接受注冊商標(biāo)權(quán)人的遠遠高于普通商業(yè)標(biāo)志市場價值的轉(zhuǎn)讓費或許可費要求。

我們之所以認(rèn)為這樣的交易是不公平的，是因為在先注冊商標(biāo)的權(quán)利人可能只是比別人早一步跑到商標(biāo)局，除此之外并沒有實質(zhì)性投入，甚至沒有實際使用注冊商標(biāo)。在大多情況下，他也沒有多大的智力上的貢獻。在有些情況下，商標(biāo)注冊者在選取商標(biāo)文字或設(shè)計圖案的過程中，可能會向設(shè)計人員支付一定的設(shè)計費用。但此類費用大致可以量化。總之，注冊商標(biāo)權(quán)人常常處在比較有利的談判地位。在后的使用者則不然。后來者在實際使用爭議商標(biāo)之前，可以輕易尋求替代的標(biāo)志，尚有足夠的行動自由。但是，在他作出實質(zhì)性投資之后，則處于一種被挾持的狀態(tài)，在談判中處于明顯劣勢地位。

這里可以借用iPad案和微信案來說明情況可能有多糟糕。在iPad案中，當(dāng)初臺灣唯冠公司同意將全球范圍內(nèi)iPad商標(biāo)出售給蘋果公司，標(biāo)價不過區(qū)區(qū)3.5萬英鎊。在簽署協(xié)議之后、完成商標(biāo)轉(zhuǎn)讓手續(xù)之前，蘋果公司就開始在全球范圍內(nèi)使用該商標(biāo)。沒想到，后來發(fā)現(xiàn)商標(biāo)權(quán)人不是臺灣唯冠公司，而是其子公司深圳唯冠公司。深圳唯冠公司拒不承認(rèn)該協(xié)議效力，蘋果公司陷入被挾持狀態(tài)。最終，雙方和解的轉(zhuǎn)讓費居然高達6000萬美元。③同注釋② 。透過相關(guān)各方的交易歷史，我們有理由相信，當(dāng)初的雙方自愿達成的合約價格更接近iPad商標(biāo)本身的真實市場價格。蘋果公司在被挾持狀態(tài)下被迫支付的和解費用是原本市場價的一千倍以上！再比如，微信案。在先的申請者雖然宣稱已經(jīng)將“微信”商標(biāo)用于服務(wù)，但使用范圍非常有限。如果不是騰訊的在后使用，該商標(biāo)本身的價值微乎其微。相同領(lǐng)域的經(jīng)營者可以輕易選擇替代性的商標(biāo)，比如“飛信”、“米聊”、“陌陌”、“翼信”、“WeChat”、“Line”，等等。④高驥遠：《尋找“下一個微信”：飛信、米聊還是LINE？》，2013年4月12日，http://www.newhua.com/2013/0412/209408.shtml。最后訪問日期：2015年4月21日。但是，騰訊公司大力推廣爭議商標(biāo)，積累了巨大的商譽：在爭議商標(biāo)初審公告后不久，騰訊微信就積累了數(shù)千萬的用戶。在訴訟發(fā)生時，則用戶已經(jīng)達到數(shù)億。⑤創(chuàng)博亞太科技（山東）有限公司訴商標(biāo)評審委員會北京知識產(chǎn)權(quán)法院行政判決書（2014）京知行初字第67號。這一過程中騰訊公司主觀上是否一直不了解在先商標(biāo)申請的存在，不是十分清楚。不過，有一點可以肯定，在騰訊公司就微信商標(biāo)取得巨大商譽之后，實際上就已經(jīng)進入了被注冊商標(biāo)申請人挾持的狀態(tài)。如果法院迫使雙方自主談判解決糾紛，則合同價款很有可能大幅度背離商標(biāo)原本的市場價值。iPad案就是前車之鑒。

透過上述個案我們可以看出，維護商標(biāo)先注冊原則對于社會形成穩(wěn)定的產(chǎn)權(quán)預(yù)期有巨大的幫助，但是，如果將這一原則絕對化，就可能會出現(xiàn)后來者巨額投資被在先注冊商標(biāo)挾持的情形。如果法律不提供救濟機制，就會造成巨大的商業(yè)不公。

（二）過度的確權(quán)成本

商標(biāo)法強調(diào)注冊商標(biāo)的絕對性，對后來者而言，未經(jīng)檢索就直接選用商標(biāo)有很大的風(fēng)險——自己隨時可能面對注冊商標(biāo)權(quán)人的侵權(quán)指控而被迫停止使用爭議商標(biāo)，從而蒙受損失。后來者要避免或降低這一不確定性，就必須在使用商標(biāo)之前進行檢索分析，以確認(rèn)自己擬使用的商標(biāo)未被注冊。

不過，如前所述，商標(biāo)檢索過程并不像很多人想象的那樣簡單，結(jié)果有一定的不確定性。在后者將這一不確定性壓縮得越低，需要支出的調(diào)查成本就越高。作為理性人，在后者會綜合權(quán)衡商標(biāo)侵權(quán)風(fēng)險和成本投入，而不是無限制地追求絕對的商標(biāo)安全。先注冊原則越絕對，法院變通規(guī)則保護在后者的可能性就越低，在后者所感知的商標(biāo)風(fēng)險也就越高。在前面提到的個案中，在后者創(chuàng)造出上億的商譽價值，而在先注冊者卻沒有實質(zhì)性地使用該商標(biāo)。商標(biāo)法究竟是機械地堅持原則保護在先的注冊者，還是變通規(guī)則保護在后的使用者，直接影響在后者對商標(biāo)侵權(quán)風(fēng)險的感知。如果商標(biāo)法堅持先注冊商標(biāo)的絕對性，在后者就會愿意支付更多成本努力尋找距離已有注冊商標(biāo)更遠因而更加安全的替代標(biāo)識，以避免陷入侵權(quán)狀態(tài)。相反，如果商標(biāo)法保持一定的制度彈性，許可法官在極端個案中解救被挾持的在后者，則在后者更有可能將調(diào)查成本控制在合理的范圍內(nèi)，而不是過度支出造成社會浪費。

當(dāng)然，這里商標(biāo)制度彈性的最佳范圍有待進一步討論。彈性過大，法院可以輕易拯救在后者，會導(dǎo)致商標(biāo)制度重新滑向先使用原則，過分損害商標(biāo)產(chǎn)權(quán)歸屬的確定性和注冊商標(biāo)權(quán)人的合理預(yù)期。商標(biāo)法最佳的彈性區(qū)間應(yīng)該離先注冊原則絕對化所對應(yīng)的那個點還有一定的距離。在該區(qū)間內(nèi)，法院保留在極端情況下限制或剝奪在先注冊商標(biāo)權(quán)（商標(biāo)申請）的可能性。

（三）刺激過多的商標(biāo)申請

先注冊原則絕對化的另一后果是過度刺激整個社會申請注冊商標(biāo)的積極性。在這一原則的指導(dǎo)下，注冊在先就有機會挾持住任何后來者。對那些無意使用商標(biāo)的社會公眾而言，注冊商標(biāo)以待來者，原本就是一項回報可觀的生意。商標(biāo)挾持的可能性使得商標(biāo)搶注更加有利可圖。于是，更多的人會被吸引過來專門從事商標(biāo)囤積和搶注業(yè)務(wù)。

中國商標(biāo)申請量存在巨大的泡沫，與過分強調(diào)先注冊原則應(yīng)該有直接的關(guān)系。董葆霖教授在接受采訪時指出：“根據(jù)世界知識產(chǎn)權(quán)組織的數(shù)據(jù)，2011年，各國新申請商標(biāo)數(shù)分別為美國281， 826件、英國36， 484件、俄羅斯56， 856件、韓國129， 486件、日本113， 902件、德國74， 248件、法國93， 129件。中國1， 057， 480件，是前述七大國數(shù)字總和的1.3455倍。根據(jù)中國當(dāng)前的經(jīng)濟發(fā)展?fàn)顩r，每年50萬件左右的申請量是比較正常的，剩下的100多萬件基本都是‘垃圾申請’，主要是惡意申請和被迫的防御性申請這兩項，成就了‘世界第一’的政績?！雹奕沃剡h、董葆霖：《馳名商標(biāo)制度已被異化》，財新網(wǎng)，2013年7月9日，http://special.caixin.com/2013-07-09/100553335.html.

大量無使用意圖的人搶注商標(biāo)，對在后商標(biāo)使用者的投資安全構(gòu)成威脅。因為這些注冊商標(biāo)權(quán)人可能隨時對使用在后（或注冊在后）的商標(biāo)提出侵權(quán)訴訟，而原本他們并不需要面對這樣的威脅。在公眾搶注的大潮下，原本就有使用意愿的企業(yè)也會增加自己的注冊商標(biāo)量，以避免將來受人威脅或無商標(biāo)可用。商標(biāo)囤積越多，威脅越大；更多的后來者因此也要加入囤積的行列。于是造成惡性循環(huán)，即便是正常經(jīng)營的企業(yè)也深陷其中而不能自拔。商標(biāo)先注冊原則原本是為了降低商標(biāo)制度的管理成本。但是，絕對化以后反而導(dǎo)致很多原本無需申請商標(biāo)的企業(yè)也被迫選擇第一時間申請注冊商標(biāo)以降低企業(yè)經(jīng)營的風(fēng)險。這可能會在更大范圍內(nèi)增加企業(yè)的經(jīng)營成本。從這一角度看，商標(biāo)法選擇進一步壓縮在先使用者的權(quán)利并非合理的選擇。有人可能會寄希望于商標(biāo)法上三年不使用制度來限制搶注行為。⑦《商標(biāo)法》第49條。事實上，它適用起來比較困難，并沒有起到預(yù)期的遏制商標(biāo)搶注的效果。

當(dāng)然，這里并不是說，降低先注冊原則的絕對性就會消除無意使用者的搶注。商標(biāo)資源本身的稀缺性和商標(biāo)注冊程序的周期性導(dǎo)致商標(biāo)搶注無處不在。即便賦予先注冊原則更大的彈性，搶注依然會普遍存在。但是，保留商標(biāo)制度的彈性會從整體上降低那些未使用的注冊商標(biāo)的保護力度和市場價值，從而在一定程度上降低公眾指望通過商標(biāo)挾持發(fā)財而搶注商標(biāo)標(biāo)識的積極性。

四、在先財產(chǎn)權(quán)的剝奪與限制

在傳統(tǒng)財產(chǎn)法或現(xiàn)代知識產(chǎn)權(quán)法領(lǐng)域，同樣存在在先財產(chǎn)權(quán)與在后投資利益沖突的情形。原則上，法律也會堅持在先財產(chǎn)權(quán)優(yōu)先的原則，保障在先權(quán)利人對自己財產(chǎn)的控制和自由處分。這也就意味著在后投資者要停止自己的使用行為，即便這會導(dǎo)致后來者的投資利益付之東流。不過，在一般原則之外，法律還是許可存在一些例外情形，使得在先產(chǎn)權(quán)邊界不夠清楚所導(dǎo)致的個案的極度不公和集體的非理性投資能夠被避免。這些例外情形包括物權(quán)法上的善意取得制度、添附制度，侵權(quán)法和知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域的拒絕禁令救濟制度等。由于善意取得制度大家比較熟悉，這里不再贅述。接下來，簡單介紹添附和拒絕禁令救濟制度。

（一）添附制度

添附是指不同所有人的物結(jié)合在一起而形成不可分離的物或具有新物性質(zhì)的物。⑧王利明：《試論添附與侵權(quán)責(zé)任制度的相互關(guān)系——兼論〈物權(quán)法〉中添附制度的確立》，載《法學(xué)雜志》2005年第3期，第12頁。Boomer v. Atlantic Cement Co., Inc., 26 N.Y. 2d 219, 227（1972）.具體分動產(chǎn)或不動產(chǎn)的附合、加工、混合等情形。⑨王澤鑒著：《民法物權(quán)通則·所有權(quán)》，中國政法大學(xué)出版社2001年版，第295-306頁。eBay Inc. v. MercExchange, L.L.C.，547 U.S. 388,391（2006）.在正常的社會生活中，不同所有人的財產(chǎn)非自愿的不可分離的結(jié)合，不可避免會出現(xiàn)。于是，處理此類利益沖突的規(guī)則成為物權(quán)法上不可或缺的制度。在中國也不例外。現(xiàn)在，我們的物權(quán)法雖然還沒有正式引入這一制度，但從大趨勢看，這只是時間問題。多年前，權(quán)威學(xué)者就指出：“確認(rèn)添附制度并完善添附規(guī)則應(yīng)當(dāng)是我國物權(quán)法制訂過程中的一項重要內(nèi)容。設(shè)立添附制度，也有助于民法的財產(chǎn)權(quán)保護體系的完善?！雹馔趵鳎骸对囌撎砀脚c侵權(quán)責(zé)任制度的相互關(guān)系 ——兼論〈物權(quán)法〉中添附制度的確立》，載《法學(xué)雜志》2005年第3期，第16頁。 eBay Inc. v. MercExchange, L.L.C.，547 U.S. 388,392（2006）.

在添附的各種情形中，與本文主題最為契合的是動產(chǎn)加工行為導(dǎo)致的利益沖突。常見的例子是，紡紗為布，以面粉做面包，以木材制紙，以紙繪畫等。①王澤鑒著：《民法物權(quán)通則·所有權(quán)》，中國政法大學(xué)出版社2001年版，第304頁。 Salinger v. Colting, 607 F. 3d 68, 77（2010）.物權(quán)法上的一般規(guī)則是，加工之物屬于原始材料所有人，但是如果加工者所增加的價值明顯超過材料之價值，則加工物所有權(quán)屬于加工者。?? 參見臺灣地區(qū)“民法”第814條；《歐洲示范民法典草案》第VIII-5：201條。? 同注釋⑩ 。顯然，在處理在先權(quán)利人與在后加工者的利益沖突時，法律并沒有單純地遵守在先權(quán)利優(yōu)先的原則，而是賦予法官一定的裁量權(quán)，必要時可以剝奪在先者的權(quán)利?！霸趯⑻砀轿餁w屬于一方以后，應(yīng)當(dāng)依據(jù)公平原則要求該方對另一方遭受的損失做出補償。”?? 參見臺灣地區(qū)“民法”第814條；《歐洲示范民法典草案》第VIII-5：201條。? 同注釋⑩ 。

在處理加工引發(fā)的利益沖突時，加工人的惡意是一個重要的考慮因素。有些國家規(guī)定，加工人如果有惡意，則加工人的行為不產(chǎn)生加工取得的效果。有些國家則依然許可加工人獲得加工物的所有權(quán)，但是在補償時考慮惡意這一因素。④歐洲民法典研究組、歐盟現(xiàn)行私法研究組編著：《歐洲司法的原則、定義與示范規(guī)則：歐洲示范民法典草案第八卷 物的所有權(quán)的取得與喪失》，朱文龍、姜海峰、張珵譯，法律出版社2014年版，第659頁。

（二）拒絕禁令

在先權(quán)利人與后來者的利益沖突常常以前者起訴后者侵權(quán)的形式展開，于是法院可以利用侵權(quán)法規(guī)則的彈性來實現(xiàn)個案正義。在美國侵權(quán)法上，如果侵權(quán)成立，法院通常會責(zé)令被告停止侵害。但是，如果原告所受的損害很小，而被告停止侵害的成本高昂，法院有可能拒絕責(zé)令被告停止侵害，轉(zhuǎn)而要求被告支付損害賠償。比如，在Boomer v. Atlantic Cement Co.案中，法院確認(rèn)被告水泥廠產(chǎn)生的灰塵、煙霧和震動等對周邊土地造成損害（nuisance）。按照紐約州過去一貫的規(guī)則，一旦法院認(rèn)定被告的行為構(gòu)成侵害，哪怕?lián)p害很小，也會發(fā)放禁令救濟。⑤Whalen v. Union Bag & Paper Co., 208 N.Y. 1（1913）.但是，在Boomer案中，紐約州法院拒絕適用過去的規(guī)則，認(rèn)為原告的損失與被告的投入嚴(yán)重失衡——原告的所有損失為18.5萬美元，而被告的投資為4500萬元。⑥Boomer v. Atlantic Cement Co., Inc., 26 N.Y. 2d 219, 225（1972）.法院最終許可被告支付損害賠償金以避免禁令。⑦Boomer v. Atlantic Cement Co., Inc.,340 N.Y.S.2d 97（1972）.美國其他州也有類似的侵權(quán)法規(guī)則。⑧王利明：《試論添附與侵權(quán)責(zé)任制度的相互關(guān)系——兼論〈物權(quán)法〉中添附制度的確立》，載《法學(xué)雜志》2005年第3期，第12頁。Boomer v. Atlantic Cement Co., Inc., 26 N.Y. 2d 219, 227（1972）.2 0 0 6年，美國最高法院再次明確衡平法上的一般規(guī)則：侵權(quán)成立并不當(dāng)然地保證原告能夠獲得禁令救濟；法院在決定是否發(fā)放禁令時，應(yīng)綜合權(quán)衡原告是否遭受了不可彌補的損害、金錢賠償是否足夠、原被告雙方的難處對比、公共利益等因素。⑨王澤鑒著：《民法物權(quán)通則·所有權(quán)》，中國政法大學(xué)出版社2001年版，第295-306頁。eBay Inc. v. MercExchange, L.L.C.，547 U.S. 388,391（2006）.上述各項因素中，沒有一項是決定性的。如果法院拒絕禁令救濟，通常應(yīng)判決被告支付原告合理補償費用。在eBay案中，美國最高法院將這一規(guī)則直接應(yīng)用于專利侵權(quán)案件，拒絕向?qū)＠麢?quán)人提供禁令救濟。⑩王利明：《試論添附與侵權(quán)責(zé)任制度的相互關(guān)系 ——兼論〈物權(quán)法〉中添附制度的確立》，載《法學(xué)雜志》2005年第3期，第16頁。 eBay Inc. v. MercExchange, L.L.C.，547 U.S. 388,392（2006）.在版權(quán)領(lǐng)域，這一規(guī)則同樣適用。①王澤鑒著：《民法物權(quán)通則·所有權(quán)》，中國政法大學(xué)出版社2001年版，第304頁。 Salinger v. Colting, 607 F. 3d 68, 77（2010）.

在中國，依據(jù)傳統(tǒng)的民法理論，所有權(quán)或知識產(chǎn)權(quán)受到侵害時，權(quán)利人可以依據(jù)所謂“物上請求權(quán)”或所謂“知識產(chǎn)權(quán)請求權(quán)”來排除妨礙。②吳漢東：《試論知識產(chǎn)權(quán)的“物上請求權(quán)”與侵權(quán)賠償請求權(quán)——兼論〈知識產(chǎn)權(quán)協(xié)議〉第4 5條規(guī)定之實質(zhì)精神》，載《法商研究》2001年第5期，第3-11頁。司法實踐中，默認(rèn)的規(guī)則是，侵權(quán)一旦成立，法院就依原告請求責(zé)令被告停止侵害（發(fā)放禁令）。權(quán)利人在尋求禁令救濟時，只需要證明侵權(quán)成立，而無需更多。顯然，中國法下禁令救濟規(guī)則對所有權(quán)或知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人更為有利，與美國法的規(guī)則有較大的差別。

不過，中國現(xiàn)有法律并不妨礙法院拒絕提供禁令救濟。法院在一些特殊的案件中可以綜合權(quán)衡多方面的因素來決定是否責(zé)令被告停止侵權(quán)。在專利法領(lǐng)域，我們已經(jīng)積累了一些司法案例。比如，在深圳機場案中，深圳法院認(rèn)為，“機場拆除專利玻璃幕墻不現(xiàn)實，轉(zhuǎn)而要求被告向原告支付合理的使用費”③珠海市晶藝玻璃工程有限公司訴深圳市機場股份有限公司，（2 0 0 4）深中法民三初字第5 8 7號。在白云機場案中，廣州法院也有類似的意見。④珠海市晶藝玻璃工程有限公司訴廣州白云國際機場股份有限公司等，（2 0 0 4）穗中法民三知初字第5 8 1號。最高法院也有判決拒絕發(fā)放禁令，只是更多地強調(diào)公共利益的因素。⑤武漢晶源環(huán)境工程有限公司訴日本富士化水工業(yè)株式會社，最高法院（2 0 0 8）民三終字第8號。最高法院指出：“鑒于本案煙氣脫硫系統(tǒng)已被安裝在華陽公司的發(fā)電廠并已實際投入運行，若責(zé)令其停止行為，則會直接對當(dāng)?shù)氐纳鐣娎娈a(chǎn)生重大影響，故原審判決在充分考慮權(quán)利人利益與社會公眾利益的前提下，未支持晶源公司關(guān)于責(zé)令停止行為的訴訟請求，而是判令華陽公司按實際使用年限向晶源公司支付每臺機組每年人民幣24萬元至本案專利權(quán)期限屆滿為止，并無不妥?！?/p>

在著作權(quán)領(lǐng)域，中國法院確認(rèn)侵權(quán)但拒絕禁令救濟的案例并不多見。不過，過去的確有案例引導(dǎo)人們關(guān)注這一問題。比如，在著名的“武松打虎”案中，被告未經(jīng)許可使用原告的《武松打虎》組畫中的一幅作為注冊商標(biāo)使用，取得了相當(dāng)?shù)氖袌雎曌u。原告請求法院判決責(zé)令停止使用該商標(biāo)。法院支持了原告的禁令要求。⑥裴立、劉薔訴山東景陽崗酒廠，北京一中院（1 9 9 7）一中知終字第1 4號。該案當(dāng)年在中國引發(fā)了激烈的爭議。劉春田教授曾經(jīng)評論該案判決：“一審法院的判決，從法律上并無不妥。但照這個解決方案必然的結(jié)果是，原告得到了他不該得到的東西，而善意使用他人著作權(quán)的被告卻失去了他可以不失去的東西?！雹邉⒋禾铮骸丁霸谙葯?quán)利”與工業(yè)產(chǎn)權(quán)》，載《中華商標(biāo)》1997年第4期，第13頁。當(dāng)時，部分意見認(rèn)為，被告酒廠已經(jīng)積累一定的市場聲譽，法院應(yīng)該考慮提供更個性化的救濟方案：讓酒廠繼續(xù)使用該商標(biāo)，而判決給付版權(quán)人合理的版權(quán)許可費。類似的爭議也出現(xiàn)在三毛漫畫商標(biāo)的著作權(quán)糾紛案件中。⑧馮雛音訴江蘇三毛集團，上海高院（1 9 9 7）滬高民終（知）字第4 8號?！氨驹V訟的直接后果導(dǎo)致了‘三毛’漫畫形象商標(biāo)的名存實亡，三毛集團對該商標(biāo)所作的廣告宣傳也付之東流”。⑨張廣良著：《知識產(chǎn)權(quán)實務(wù)及案例探析》，法律出版社1 9 9 9年版，第1 7 9頁。最近，瓊瑤訴于正案也引發(fā)類似的爭議。該案中法院認(rèn)定于正抄襲了原告劇本，然后責(zé)令共同被告（制片人）停止傳播侵權(quán)電視劇。該被告為拍攝該電視劇作出巨額投資。①陳喆（瓊瑤）訴余征（于正）案，北京市三中院 (2 0 1 4)三中民初字第0 7 9 1 6號。是否應(yīng)該發(fā)放禁令引發(fā)廣泛爭議這一事實表明，后來者投資利益的保護的確是一個值得認(rèn)真對待的問題。

在上述侵權(quán)案件中，所有權(quán)、專利權(quán)或版權(quán)是在先權(quán)益，后來者在侵權(quán)過程中作出了實質(zhì)性的投資，從而處于一種被挾持的狀態(tài)。這時候，如果法院遵循在先權(quán)利絕對原則發(fā)放禁令，在后的被控侵權(quán)者將遭受嚴(yán)厲懲罰。部分法院并沒有這么做，而是在考慮原告的損害是否利用金錢賠償無法彌補、禁令救濟是否對于被告過于嚴(yán)厲等因素之后，拒絕禁令救濟。這一侵權(quán)法上的變通規(guī)則已經(jīng)為社會所普遍接受。

五、在先注冊商標(biāo)權(quán)的限制

注冊商標(biāo)權(quán)與傳統(tǒng)所有權(quán)或?qū)＠麢?quán)等具有類似的財產(chǎn)權(quán)屬性。商標(biāo)的先注冊與后使用的沖突，本質(zhì)上也是在先財產(chǎn)權(quán)與在后投資利益的沖突。傳統(tǒng)財產(chǎn)法在添附與禁令救濟方面的基本思路，同樣可以用于處理商標(biāo)法領(lǐng)域的利益沖突。對應(yīng)地，商標(biāo)法應(yīng)當(dāng)許可法院在個案中進行綜合權(quán)衡以決定是否給予被挾持的后來者以必要的救濟。必要時，即便構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)，法院依然可以許可后來者繼續(xù)使用相關(guān)商標(biāo)，甚至強制剝奪在先者的注冊商標(biāo)權(quán)。當(dāng)然，法院在限制或剝奪在先注冊商標(biāo)權(quán)的同時，應(yīng)當(dāng)要求后來者給予合理的補償。究竟選擇何種救濟方式，應(yīng)該由法院個案決定，限于篇幅本文不再深入討論。接下來，分別介紹法院進行綜合權(quán)衡時應(yīng)當(dāng)考慮的具體因素，以及法院進行個案權(quán)衡的程序安排。

（一）綜合權(quán)衡的因素

參考法院在專利侵權(quán)案件中決定是否提供禁令救濟時所要考慮的各項因素，本文認(rèn)為法院在商標(biāo)權(quán)益沖突案件中應(yīng)權(quán)衡的因素至少包括：注冊商標(biāo)權(quán)人的使用情況、后來者實際取得的商譽、在后者的主觀過錯、誤導(dǎo)消費者的可能性等。這些因素中的每一項都很重要，但任何一項單獨都不是決定性的。

1.注冊商標(biāo)權(quán)人使用注冊商標(biāo)的情況

注冊商標(biāo)權(quán)人是否實質(zhì)性使用爭議注冊商標(biāo)，應(yīng)該是法院權(quán)衡的一項重要因素。顯然如果商標(biāo)權(quán)人沒有使用，利益的天平將向在后使用者一邊傾斜，法院因此在保護后來者的善意投資方面有較大的裁量空間。

如果商標(biāo)權(quán)人已經(jīng)實質(zhì)性地使用注冊商標(biāo)并建立起相當(dāng)?shù)氖袌雎曌u，則法院在進行利益權(quán)衡時，應(yīng)當(dāng)明顯偏向在先的商標(biāo)注冊人。其中道理如下：

首先，法院應(yīng)當(dāng)最大限度地維護先注冊原則給予注冊商標(biāo)權(quán)人的正常預(yù)期，即商標(biāo)一旦獲準(zhǔn)注冊就獲得商標(biāo)專用權(quán)，自己實質(zhì)而持續(xù)的商業(yè)利用不會被后來者打斷。否則，注冊商標(biāo)權(quán)人對產(chǎn)權(quán)制度的信心就會被過度削弱，會因為要擔(dān)心后來者居上而不敢合理投入。

其次，在注冊商標(biāo)權(quán)人已經(jīng)獲得實質(zhì)性市場聲譽的情況下，法院干預(yù)的社會成本就急劇增加。這時法院必須準(zhǔn)確評估在先注冊商標(biāo)的市場價值與后來者的可能損害的大小，而這并非易事。同時，如何規(guī)范二者后續(xù)的市場共存行為也有相當(dāng)難度。因此，在注冊商標(biāo)權(quán)人已經(jīng)實質(zhì)性投資的情況下，法院應(yīng)更多押寶商標(biāo)權(quán)人一邊，盡量避免做出干預(yù)注冊商標(biāo)專用權(quán)的決定。

不過，本文并不認(rèn)為，只要注冊商標(biāo)權(quán)人實質(zhì)性使用注冊商標(biāo)后，法院就一定不能干預(yù)。在極端情況下，評估注冊商標(biāo)價值的困難可能已經(jīng)被克服，法院依然可能做出偏向在后使用者的決定。比如，在iPad商標(biāo)案的情形下，相關(guān)主體實際上已經(jīng)通過談判確定了爭議商標(biāo)的市場價值，法院可以直接參考該未被履行的合同所確定的價款，從而避免獨立評估該商標(biāo)對于注冊商標(biāo)權(quán)人的真實價值。在該案中，如果窮盡所有的法律途徑（比如，隱名代理、揭開公司面紗等）依然無法為善意的后來者提供必要的保護，則法院可以考慮權(quán)衡雙方的利益大小，給予在先商標(biāo)權(quán)人適當(dāng)補償，然后限制甚至剝奪該在先注冊商標(biāo)權(quán)。當(dāng)然，這里假定立法者已經(jīng)接受本文所建議的救濟措施，而不是在現(xiàn)有法律框架下討論此案的解決之道。

2.后來者實際取得的商譽

后來者取得獨立而實質(zhì)性的商譽是法院考慮此類“衡平”救濟的基本入門條件。在先注冊原則處于支配地位的背景下，只有在后來者處于被挾持狀態(tài)的利益足夠重大時，才有法院干預(yù)的正當(dāng)性。如果后來者的利益不夠重大，犧牲商標(biāo)注冊制度的確定性來保護該利益是不合理的制度選擇。在實際操作層面上，也只有在后者作出實質(zhì)性投入，建立實質(zhì)性商譽時，他才可能讓法院毫不懷疑限制或剝奪注冊商標(biāo)權(quán)有堅實的事實基礎(chǔ)。

在注冊商標(biāo)人自己也實際使用了注冊商標(biāo)的情況下，法院對后來者商譽大小的要求也會水漲船高。因為法院只有在非常確信在后者所遭受的損失遠遠超過注冊商標(biāo)權(quán)人的利益時候，才有信心犧牲制度確定性來實現(xiàn)個案的正義。

3.后來者的主觀過錯

在傳統(tǒng)財產(chǎn)法上，法院在處理權(quán)益沖突時，也會考慮后來者的主觀過錯。如果在后來者因自身過錯而被挾持，法院提供救濟的可行性就會下降。否則，這一救濟會鼓勵后來者的不謹(jǐn)慎甚至投機行為，過度損害在先權(quán)利人的利益。

不過，如果總是賦予過錯因素決定性的作用，或者一票否決，也不是十分合理。實踐中，后來者可能會有一定程度的疏忽，比如，沒有認(rèn)真調(diào)查在先權(quán)利存在的事實而陷入被挾持狀態(tài)。但是，在后者的疏忽（過錯）有可能很小，而停止侵權(quán)將使其遭受與過錯不相稱的巨大損失。如果法院不加以干預(yù)，后來者實際上會因為小小的疏忽而受到過度懲罰。因此，后來者過錯是法院權(quán)衡的一個非常重要因素，但并不應(yīng)該總是決定性的因素。

在實際操作層面，判斷在后者是否存在過錯，是比較困難的問題。由于在先權(quán)利處于公示狀態(tài)，法院可以推定被挾持的后來者存在一定的過錯，然后由后來者舉證推翻這一推定。即，在后者需要提供證據(jù)證明，他在使用爭議商標(biāo)時，有合理理由相信自己的行為不侵害在先的注冊商標(biāo)權(quán)。比如，后來者可以證明：在自己使用爭議商標(biāo)時相關(guān)注冊商標(biāo)或商標(biāo)申請尚未公示，自己委托稱職的律師或其他專業(yè)人士進行過商標(biāo)檢索和分析的證據(jù)，自己的商標(biāo)與在先商標(biāo)有一定差別導(dǎo)致難以判斷該商標(biāo)是否與在先注冊商標(biāo)近似等。

4.消費者的利益保護

法院在考慮是否要求后來者停止使用爭議商標(biāo)時，應(yīng)當(dāng)在一定程度上考慮消費者利益受損的可能性及程度。如果雙方都已經(jīng)實際使用或做出實質(zhì)性投入，在完全相同市場上引發(fā)消費者混淆的可能性較大，則法院更有可能禁止后來者的使用。相反，如果只有后來者一方使用，或者二者所處的細(xì)分市場并不相同，則幾乎沒有消費者混淆。這時，許可在后者繼續(xù)使用相關(guān)商標(biāo)并不會對消費者利益構(gòu)成損害，則法院責(zé)令其停止使用的必要性就相對較低。微信商標(biāo)案就是一例。由于網(wǎng)絡(luò)效應(yīng)的存在，網(wǎng)絡(luò)即時通訊服務(wù)是一個有著巨大準(zhǔn)入門檻的行業(yè)?！拔⑿拧鄙虡?biāo)注冊的申請人不太可能在相同的市場上提供與騰訊公司服務(wù)直接競爭的及時通訊服務(wù)。法院許可騰訊公司繼續(xù)使用該商標(biāo)用于指示自己的服務(wù)來源，對消費者利益的負(fù)面影響微乎其微。相反，如果法院禁止騰訊公司繼續(xù)使用，倒是會對相關(guān)公眾帶來不便。比如，無數(shù)公共網(wǎng)絡(luò)平臺甚至連地鐵站臺廣告上的微信標(biāo)志都需要更改，會產(chǎn)生相當(dāng)?shù)纳鐣杀?。這實際上也應(yīng)該是微信案一審法院認(rèn)為在先注冊人獲得注冊會有“不良影響”的原因。①創(chuàng)博亞太科技（山東）有限公司訴商標(biāo)評審委員會北京知識產(chǎn)權(quán)法院行政判決書（2 0 1 4）京知行初字第6 7號。從這一角度看，微信案一審判決對于公共利益或不良影響的分析，并不像很多批判意見想象的那樣離譜。

在先注冊者在訴爭時沒有使用爭議商標(biāo)，并不意味著他將來不會使用。當(dāng)注冊者和后來者在完全相同的市場上共存并有可能造成消費者混淆時，法院進行權(quán)衡時，可能會做出非此即彼的選擇——只讓一方使用該商標(biāo)，從而避免讓二者在將來相同的細(xì)分市場上進行沒完沒了的拉鋸戰(zhàn)。如果法院認(rèn)為有必要剝奪在先注冊商標(biāo)權(quán)，則后來者應(yīng)給予合理補償；如果法院認(rèn)為剝奪任意一方的使用權(quán)都不合理，則可以考慮責(zé)令雙方附帶使用一些區(qū)別性的標(biāo)志，以消除或減少市場混淆。

（二）消除挾持的程序途徑

以上從理論上分析了法院在商標(biāo)挾持案件中應(yīng)綜合考慮的各項因素，接下來本文進一步討論，商標(biāo)法的立法者應(yīng)該設(shè)計何種程序使得法院有機會向后來者提供必要的救濟？

目前，最為成熟的途徑是在注冊商標(biāo)權(quán)人提出的侵權(quán)訴訟中，法院拒絕支持權(quán)利人提出的責(zé)令后來者停止使用爭議商標(biāo)的訴訟請求，即拒絕提供禁令救濟。依據(jù)現(xiàn)有的商標(biāo)法，“注冊商標(biāo)專用權(quán)人不能證明此前三年內(nèi)實際使用過該注冊商標(biāo)，也不能證明因侵權(quán)行為受到其他損失的，被控侵權(quán)人不承擔(dān)賠償責(zé)任?！雹凇秾＠ā返? 4條第1款。換言之，在商標(biāo)挾持案件中，如果在先注冊商標(biāo)權(quán)人沒有使用該商標(biāo)，法院可以拒絕其損害賠償請求。在此基礎(chǔ)上，立法者可以讓法院有權(quán)拒絕責(zé)令后來者停止使用爭議商標(biāo)。這樣，雙方事實上進入共存狀態(tài)。如前所述，必要時，法院可以為雙方繼續(xù)使用爭議商標(biāo)設(shè)置一定的限制以避免可能的混淆，比如特定的產(chǎn)品、特定的地域、特定的使用方式等。如果雙方均不滿意這一結(jié)果，可以通過自主談判而結(jié)束這一共存局面。

在侵權(quán)訴訟中，法院其實還有另外一項被人忽視的選擇，即責(zé)令善意的后來者停止使用訴爭商標(biāo)，同時要求因此受益的商標(biāo)權(quán)人給予合理補償。這在商標(biāo)權(quán)人自己使用商標(biāo)，而后來者實質(zhì)性投入被挾持的情形下，有一定的正當(dāng)性。在美國侵權(quán)法上，就有過法院責(zé)令侵權(quán)方水泥廠搬遷，但地產(chǎn)商負(fù)擔(dān)搬遷成本的例子。③Spur Industries, Inc. v. Del E. Webb Development Co., 108 Ariz. 178（1972）.將此類救濟措施應(yīng)用到商標(biāo)挾持案件中，有邏輯上的一致性。

在商標(biāo)權(quán)人發(fā)起的侵權(quán)訴訟中，后來者只能被動地請求法院解決后來者是否可以繼續(xù)使用相關(guān)商標(biāo)或是否可以獲得合理補償?shù)膯栴}，卻不能主動解決商標(biāo)權(quán)最終歸屬的問題。在現(xiàn)有商標(biāo)法框架下，商標(biāo)異議程序或商標(biāo)宣告無效程序均沒有提供在后使用者與在先注冊的商標(biāo)權(quán)人爭奪注冊商標(biāo)所有權(quán)或注冊商標(biāo)申請權(quán)的可能性。④商標(biāo)異議和無效宣告的理由參見《商標(biāo)法》第33條、第44條。因此，本文建議，將來的立法者可以參考物權(quán)法的添附（加工）制度，許可善意的后來者在滿足一系列苛刻條件的情況下，與在先權(quán)利人爭奪注冊商標(biāo)的所有權(quán)，同時對在先注冊者給予合理補償，比如申請的費用、商標(biāo)標(biāo)識本身的合理價值等。有了此類制度安排之后，現(xiàn)在的微信案，可能更容易解決。法院不必像現(xiàn)在這樣在商標(biāo)行政爭議中過度扭曲商標(biāo)法上的“不良影響”條款，引發(fā)無謂的爭議。

顯然，這一建議在現(xiàn)階段顯得有些激進，社會短期內(nèi)可能難以適應(yīng)。在實驗階段，立法者可以將它的適用范圍限制在很窄的范圍內(nèi)，要求后來者證明自己的使用行為滿足一系列苛刻條件，比如，在先注冊者并未使用商標(biāo)，后來者在爭議商標(biāo)上建立起廣泛影響力，后來者沒有過錯，不剝奪在先注冊者商標(biāo)將造成消費者混淆等。

（三）“弱肉強食”的風(fēng)險評估

在商標(biāo)法上引入在先注冊商標(biāo)權(quán)的限制和剝奪制度以應(yīng)對商標(biāo)挾持，在很多學(xué)者看來，可能會導(dǎo)致“弱肉強食”的叢林規(guī)則在商標(biāo)領(lǐng)域泛濫，使得全體注冊商標(biāo)權(quán)人失去產(chǎn)權(quán)保護意義上的安全感。

學(xué)者們關(guān)于弱肉強食的擔(dān)心應(yīng)該更多地是一種想象，沒有理論與現(xiàn)實基礎(chǔ)。首先，如我們所知，世界諸多國家的物權(quán)法上的添附（加工）制度許可后來者剝奪在先的所有權(quán)，已經(jīng)存續(xù)了數(shù)百年甚至更久，并沒有泛濫成災(zāi)，以至于威脅到公眾對財產(chǎn)權(quán)保護的信心。很難理解，在商標(biāo)法上引入類似制度，就會成為問題。

其次，擬議中的注冊商標(biāo)限制和剝奪制度的苛刻的適用條件，會讓在后的惡意使用者望而卻步。后來者在投入巨資推廣爭議商標(biāo)時，不知道法院將來會不會認(rèn)定自己的使用行為構(gòu)成惡意使用，不知道法院會以何種方式支持自己限制或剝奪在先注冊商標(biāo)的主張，也不知道法院究竟會判決自己支付多少合理費用。 這可謂“一問三不知”。面對如此黯淡的前景，后來者會無視他人在先注冊商標(biāo)，將自己巨額投資的命運交給將來的法官？可能性微乎其微。

最后，在類似的商標(biāo)爭議的司法實踐中，法院其實已經(jīng)變相地在保護在后使用者的利益，并沒有引發(fā)過度的社會爭議。在一些商標(biāo)侵權(quán)案件中，原被告雙方由于現(xiàn)實的或歷史的各種原因，都有實質(zhì)性的投入并積累起可觀的商譽，這時候法院可能覺得判決任意一方退出，結(jié)果都是不合理的。于是，很多法院出人意料地容忍雙方繼續(xù)使用相同或近似標(biāo)志，從而變相地實現(xiàn)了對后來者巨額投資的保護。⑤比如，蘇州稻香村食品工業(yè)有限公司和北京稻香村食品有限公司對“稻香村“文字的使用，法國、新加坡和國內(nèi)眾多公司對鱷魚圖案的使用。如果不從商標(biāo)挾持的角度看，則很難理解為什么法院不擔(dān)心這些商標(biāo)在市場上使用會引發(fā)消費者混淆。有關(guān)背景介紹可以參考蘇州稻香村食品工業(yè)有限公司訴商標(biāo)評審委員會，最高人民法院（2014）知行字第85號；（法國）拉科斯特股份有限公司（LACOSTE）訴（新加坡）鱷魚國際機構(gòu)私人有限公司（CROCODILE INTERNATIONAL PTE LTD）等，最高人民法院（2009）民三終字第3號。這里并不質(zhì)疑這些判決的合理性，而是利用它們來說明直接引入商標(biāo)挾持制度的合理性。這里說“出人意料”，是因為普通公眾實際上很難相信訴爭各方對爭議商標(biāo)的使用不會在相關(guān)消費者中引發(fā)混淆。擬議中的制度，除了在極端情況下剝奪注冊商標(biāo)所有權(quán)外，與現(xiàn)有法院變相實施的策略相差不大，很難相信前者會在注冊商標(biāo)人中間引發(fā)本質(zhì)不同的反應(yīng)。

綜合上面分析，商標(biāo)挾持背景下的在先注冊商標(biāo)權(quán)的限制和剝奪，注定只是商標(biāo)領(lǐng)域的例外事件。擬議中的制度更多的是法院在例外案件中救濟善意投資人、實現(xiàn)個案正義的工具，而不會演變成惡意的后來者侵占他人注冊商標(biāo)的幫兇。這一工具的存在，對于那些為數(shù)不多但危害不小的專業(yè)商標(biāo)搶注者而言，有一定的震懾作用，從而多少提高商標(biāo)制度的運行效率。

結(jié) 論

商標(biāo)法上先注冊與先使用的協(xié)調(diào)，是一個非常重要而且困難的問題。世界各國給出的答案至今依然五花八門，而且還在不斷被修正。中國的立法者在選擇先注冊原則之后，并沒有針對這一原則可能的負(fù)面影響采取周全的應(yīng)對措施。iPad商標(biāo)爭議和微信商標(biāo)案剛好揭示了中國商標(biāo)法這一方面的制度缺失，為我們深入反思商標(biāo)制度的改革提供了絕好的機會。立法者應(yīng)該參考物權(quán)法或?qū)＠ǖ阮I(lǐng)域應(yīng)對在先財產(chǎn)權(quán)與在后投資利益沖突的法律規(guī)則，在商標(biāo)法領(lǐng)域建立相應(yīng)的善意后來者投資利益保護機制，恢復(fù)商標(biāo)權(quán)保護的制度彈性，許可法院在個案中限制甚至剝奪注冊在先的商標(biāo)權(quán)，以實現(xiàn)個案正義并提高商標(biāo)法的制度效率。

The “fi rst to register” principle under trademark law often results in a good-faith junior user of registered mark being hold up by the trademark owner. If a court were not allowed to intervene， the junior user in good faith would suffer a huge econom ic loss and the overall ef fi ciency of trademark system would also be harmed. Chinese legislators should adopt trademark rules similar to those in real rights law， torts law or patent law in dealing with such holdup issues， allowing a court to limit or even deprive of registered trademark right in individual cases. Such a reform would fi ll the gap left behind the “fi rst to register” principle， achieve justice in individual disputes， and lower the social cost of trademark system.

registered trademark； trademark holdup； lim itations on rights

崔國斌，清華大學(xué)法學(xué)院副教授