蔣曉玲

(山東工商學(xué)院政法學(xué)院，山東 煙臺 264005)

非公益性捐贈存在的問題及其法律規(guī)制研究

蔣曉玲

(山東工商學(xué)院政法學(xué)院，山東 煙臺 264005)

非公益性捐贈作為慈善事業(yè)發(fā)展的重要組成部分，在我國已得到廣泛運(yùn)用和發(fā)展，但由于缺少相應(yīng)的法律法規(guī)進(jìn)行規(guī)制，使其在理論上和實(shí)踐中產(chǎn)生諸多爭議和問題，如非公益性捐贈的法律性質(zhì)爭議問題，捐贈參與人的權(quán)利、義務(wù)及責(zé)任模糊問題，捐贈財(cái)產(chǎn)的使用及捐贈余額歸屬不清問題等，解決這些爭議和問題需要在私法上修改現(xiàn)行《合同法》，將非公益性捐贈行為的性質(zhì)予以統(tǒng)一，同時(shí)在公法上修改現(xiàn)行《公益事業(yè)捐贈法》，將非公益性捐贈行為引發(fā)的社會問題予以規(guī)范和調(diào)整。

捐贈 非公益性捐贈 法律規(guī)制

隨著社會的發(fā)展，文明的進(jìn)步，人們越來越重視用社會力量幫助社會中的弱勢群體，社會捐贈就是其中的一種重要形式。捐贈顧名思義就是將自己擁有處分權(quán)的財(cái)產(chǎn)無償?shù)鼐璜I(xiàn)給那些困難的需要幫助的群體或個(gè)人。捐贈從組織形式和捐贈目的上說可分為兩類，即公益性捐贈和非公益性捐贈。公益性捐贈是指依照《中華人民共和國公益事業(yè)捐贈法》(以下簡稱《公益事業(yè)捐贈法》)由自然人、法人或者其他組織自愿無償向依法成立的公益性社會團(tuán)體和公益性非營利的事業(yè)單位捐贈財(cái)產(chǎn)，用于公益事業(yè)的行為；而非公益性捐贈則指自然人、法人或者其他組織自愿無償向非公益性組織或個(gè)人捐贈財(cái)產(chǎn)，用于幫助特定對象擺脫財(cái)產(chǎn)上困境的行為。公益性捐贈由于國家頒布《公益事業(yè)捐贈法》專門調(diào)整，基本上能夠做到有法可依；而非公益性捐贈不僅《公益事業(yè)捐贈法》將其拒之門外，就連《民法通則》、《合同法》也無法有效適用，這對非公益性捐贈事業(yè)的發(fā)展、規(guī)范以及糾紛的處理都非常不利。特別是近幾年隨著非公益性捐贈事業(yè)蓬勃發(fā)展，其所引發(fā)的社會糾紛也呈日漸上升趨勢，司法機(jī)關(guān)在處理此類糾紛時(shí)由于缺少法律指引，導(dǎo)致案件解決爭議不斷，困難重重。2000年發(fā)生在廣西橫縣的“余輝案”①就是最典型的例子，該案經(jīng)過橫縣人民法院初審、南寧地區(qū)中級人民法院二審、廣西壯族自治區(qū)高級人民法院再審，其判罰依據(jù)、判罰結(jié)論一波三折，充分凸顯了非公益性捐贈中法律缺失的尷尬。

應(yīng)當(dāng)說在我國這樣一個(gè)地域遼闊、人口眾多、貧富差距相對較大的國家里，公益性捐贈固然發(fā)揮重大的作用，但非公益性捐贈的力量也不容忽視，并且從某種程度上講，非公益性捐贈更能體現(xiàn)人們的文明與關(guān)愛，更能促進(jìn)社會的和諧與穩(wěn)定。因此我們應(yīng)當(dāng)重視非公益性捐贈行為的立法，將非公益性捐贈行為納入法制的軌道，使其健康有序的發(fā)展。

一、非公益性捐贈存在的問題

非公益性捐贈是學(xué)理稱謂，是與公益性捐贈相區(qū)分的權(quán)且之意。非公益性捐贈分為直接捐贈和間接捐贈。直接捐贈是指捐贈方直接將捐贈財(cái)物交與受贈方，受贈方被動接受，這種模式通常被稱為“私益?zhèn)€人直捐”，類似于贈與、資助或贊助；間接捐贈則指通過號召、網(wǎng)絡(luò)或新聞媒介等方式向不特定人發(fā)出捐贈倡議，捐贈人將捐贈財(cái)物交與特定募捐組織或募捐人而實(shí)施捐贈，這種模式通常被稱為“私益勸募捐贈”，類似于公益捐贈。[1]由于非公益性捐贈至今未形成權(quán)威性的理論，也未獲得法律上的認(rèn)可，因此實(shí)踐中基于該行為引發(fā)的社會問題很多。

(一)非公益性捐贈的合法性問題

非公益性捐贈的合法性主要表現(xiàn)為募捐主體的合法性。公益性捐贈的募捐主體法律有明確規(guī)定，其向社會募捐身份明確，法律依據(jù)充分。根據(jù)我國《公益事業(yè)捐贈法》、《社會團(tuán)體登記管理?xiàng)l例》等相關(guān)規(guī)定，可以進(jìn)行公益性募捐的社會組織包括依法成立的，以發(fā)展公益事業(yè)為宗旨的基金會、慈善組織等社會團(tuán)體和依法成立的，從事公益事業(yè)的不以營利為目的的教育機(jī)構(gòu)、科學(xué)研究機(jī)構(gòu)、醫(yī)療衛(wèi)生機(jī)構(gòu)、社會公共文化機(jī)構(gòu)、社會公共體育機(jī)構(gòu)和社會福利機(jī)構(gòu)等。對此類組織我國實(shí)行嚴(yán)格的“雙重管理”制度，即要求有政府機(jī)關(guān)或者黨政部門作為其業(yè)務(wù)主管機(jī)關(guān)，還要求其在民政部門予以登記。而非公益性捐贈的募捐主體則缺少上述合法的身份，理論上任何人、任何組織都能成為非公益性捐贈的募捐的主體，因此其在負(fù)責(zé)募捐項(xiàng)目的策劃、組織和實(shí)施時(shí)，盡管具有社會合理性，但并不當(dāng)然具有合法性。

(二)非公益性捐贈的公信力問題

根據(jù)《現(xiàn)代漢語詞典》的解釋，公信力是使公眾信任的力量，是在社會公共生活中，公共權(quán)力面對公眾交往以及利益交換所表現(xiàn)出的一種公平、正義、效率、人道、民主、責(zé)任的信任力。良好的公信力來自遵守法律約束和自律規(guī)范兩個(gè)方面，而非公益性捐贈這兩方面都很缺乏。一方面因?yàn)闆]有明確的法律規(guī)定，導(dǎo)致實(shí)踐中非公益性捐贈的募捐人泛濫，募捐理由隨意，募捐過程不透明；另一方面由于沒有正當(dāng)?shù)姆珊妥月杀O(jiān)督機(jī)構(gòu)予以監(jiān)督，又使募捐人挪用、侵占、克扣募捐款的現(xiàn)象時(shí)有發(fā)生。法律的不作為和監(jiān)督的缺失，使人們對非公益性捐贈產(chǎn)生了極大的信任危機(jī)，客觀上也為募捐欺詐提供了便利條件，從而嚴(yán)重影響了非公益性捐贈活動的開展和捐贈目的的實(shí)現(xiàn)。

(三)非公益性捐贈的強(qiáng)行攤派問題

捐贈從其本質(zhì)上說應(yīng)為自愿自律行為，捐贈人是否捐贈，捐贈多少完全由自己決定，可現(xiàn)實(shí)生活中，強(qiáng)行攤派捐贈的現(xiàn)象屢屢發(fā)生。如目前流行的工資“愛心一日捐”活動，本意是好的，但執(zhí)行起來有些變味，很多單位未經(jīng)當(dāng)事人同意直接將捐款從工資中扣除，有的單位則在發(fā)工資之前讓職工簽字認(rèn)可，甚至有單位將拒絕捐款的人員名單予以公示，很多人礙于面子不得不捐款，這顯然有違捐贈自愿原則。《中國青年報(bào)》社會調(diào)查中心和新浪網(wǎng)曾做過一項(xiàng)關(guān)于社會募捐存在問題的社會調(diào)查(以下簡稱《中國青年報(bào)》調(diào)查)，結(jié)果顯示，29.17%的人認(rèn)為有些捐助活動出現(xiàn)強(qiáng)行攤派，在所有社會募捐存在問題中排名第二。[2]可見，強(qiáng)制募捐已經(jīng)到了較為嚴(yán)重的程度，如果法律不對這種現(xiàn)象加以規(guī)范，最終會讓民眾對募捐產(chǎn)生抵制心理，會使社會募捐走入歧途。

(四)非公益性捐贈的財(cái)產(chǎn)使用問題

非公益性捐贈的財(cái)產(chǎn)使用有特定的目的，主要是為了幫助受贈人解決特定的困難。如果募捐人擅自克扣財(cái)產(chǎn)或受贈人不按特定目的使用財(cái)產(chǎn)，就違背了捐贈人的捐贈意圖。由于立法未對非公益性捐贈財(cái)產(chǎn)的交付、使用和返還做任何規(guī)定，導(dǎo)致實(shí)踐中募捐人和受贈人對捐贈財(cái)產(chǎn)性質(zhì)認(rèn)識模糊，認(rèn)為一旦接受了財(cái)產(chǎn)，就可以隨意占有、使用、收益和處分，他們除了將受贈財(cái)產(chǎn)用于解決特定困難外，還將受贈財(cái)產(chǎn)用于享樂，甚至還出現(xiàn)利用募捐行為使自己一夜暴富。《中國青年報(bào)》調(diào)查顯示，有48.25%的人認(rèn)為“捐助資金的分配與使用不公開”是募捐中存在的首要問題。[2]這個(gè)問題使捐款人和被救助人無法獲得必要的知情權(quán)，既打擊捐贈人的捐贈積極性，也損害了被救助人的合法權(quán)益，最終會使社會募捐喪失現(xiàn)實(shí)意義和價(jià)值。

(五)非公益性捐贈的財(cái)產(chǎn)剩余歸屬問題

非公益性捐贈是源于特定事項(xiàng)針對特定人而發(fā)起的捐贈，如果特定事項(xiàng)消滅或特定主體滅失都會引起社會捐贈財(cái)產(chǎn)的剩余，即社會捐贈剩余。社會捐贈剩余根據(jù)剩余產(chǎn)生的原因不同可以分為兩類，即捐贈事項(xiàng)自始不存在產(chǎn)生的捐贈剩余及捐贈事項(xiàng)嗣后滅失產(chǎn)生的捐贈剩余。[3]如為治療疾病而募捐的財(cái)產(chǎn)，受贈人事后被確認(rèn)誤診或經(jīng)過治療已完全康復(fù)或受贈人死亡后所剩下的捐贈財(cái)產(chǎn)，都為捐贈剩余。對這一部分捐贈剩余的權(quán)利歸屬，理論界有三種觀點(diǎn)：一種觀點(diǎn)認(rèn)為捐贈剩余應(yīng)當(dāng)歸受贈人所有；另一種觀點(diǎn)認(rèn)為捐贈剩余應(yīng)當(dāng)返還給捐贈人所有；第三種觀點(diǎn)認(rèn)為捐贈剩余既不應(yīng)歸受贈人所有，也不應(yīng)退還給捐贈人，而應(yīng)當(dāng)交付給相應(yīng)的社會慈善機(jī)構(gòu)用于慈善事業(yè)。因?yàn)闊o理和無法可循，司法機(jī)關(guān)在審理此類案件時(shí)也無法形成確定的判決標(biāo)準(zhǔn)，甚至出現(xiàn)嚴(yán)重的分歧，給司法者們帶來了很大的困擾。而司法者們對捐贈剩余歸屬認(rèn)定上的分歧，反過來又加劇了余款糾紛的產(chǎn)生，這勢必會影響人們對法律的預(yù)期和信賴，打擊當(dāng)事人進(jìn)行社會捐贈的積極性，不利于社會捐贈活動的健康有序發(fā)展。

(六)非公益性捐贈的激勵(lì)獎勵(lì)問題

受傳統(tǒng)規(guī)避功利思想影響，我國雖大力倡導(dǎo)捐贈，但對其激勵(lì)獎勵(lì)措施卻比較缺乏。首先，未建立系統(tǒng)有效的非公益性捐贈表彰制度。捐贈表彰制度在國外已悄然興起，歐美一些發(fā)達(dá)國家已經(jīng)在立法中建立了“捐贈聲譽(yù)制度”，根據(jù)捐贈人捐贈財(cái)物的價(jià)值授予榮譽(yù)捐助者( 或志愿者) 、年度捐助者( 或志愿者) 等頭銜，給予捐贈者相應(yīng)的社會回報(bào)。我國民政部也出臺了“中華慈善獎”評選表彰辦法，但該表彰辦法的表彰范圍僅限于公益性捐贈，對非公益性捐贈未做規(guī)定，并且該表彰辦法中所規(guī)定的表彰內(nèi)容、表彰條件、表彰程序也都比較模糊、復(fù)雜，可操作性較差，難以起到引領(lǐng)和促進(jìn)非公益性捐贈事業(yè)發(fā)展的作用。其次，未明確規(guī)定非公益性捐贈的稅收減免制度。對慈善捐贈進(jìn)行稅收減免是各國通行的做法，國外許多國家都有相應(yīng)的規(guī)定，如英國法律規(guī)定，企業(yè)的慈善捐贈，可以將向慈善團(tuán)體捐贈的全部款項(xiàng)從應(yīng)稅所得中扣除；個(gè)人的慈善捐贈，捐贈款項(xiàng)是按照較低的所得稅基礎(chǔ)稅率納稅，并且慈善團(tuán)體可以從國內(nèi)稅務(wù)局獲得這部分稅收返還。[4]美國法律規(guī)定，在一個(gè)納稅年度內(nèi)，個(gè)人慈善捐款的扣除額不能超過該捐款人調(diào)整后毛所得的50%，特殊情況下也可以為20%或30%，超出部分可向后結(jié)轉(zhuǎn)，結(jié)轉(zhuǎn)期限不超過五年。公司最高扣除額為：在不考慮慈善捐贈扣除、凈經(jīng)營虧損結(jié)轉(zhuǎn)、資本利虧結(jié)轉(zhuǎn)或收受股息的扣除時(shí)所計(jì)算的應(yīng)稅所得的10%，超過限額部分的捐贈可以向前結(jié)轉(zhuǎn)五年，結(jié)轉(zhuǎn)的捐贈扣除要優(yōu)先于當(dāng)年的捐贈扣除。[5]德國法律規(guī)定，個(gè)人捐款超過25565歐元的，從稅收角度可以在今后7年內(nèi)攤銷。德國稅務(wù)部門每3年對享受稅收特惠的實(shí)體進(jìn)行一次評估以保證享受稅收優(yōu)惠的實(shí)體具有適宜的資質(zhì)。[4]我國法律也有關(guān)于慈善捐贈的稅收減免規(guī)定，但其范圍同樣限定于公益性捐贈，并且捐贈稅收減免比例偏低。如根據(jù)《中華人民共和國企業(yè)所得稅法實(shí)施條例》第53條規(guī)定，企業(yè)發(fā)生的公益性捐贈支出，在年度利潤總額12%以內(nèi)的部分，準(zhǔn)予在計(jì)算應(yīng)納稅所得額時(shí)扣除；《中華人民共和國個(gè)人所得稅法實(shí)施條例》第24條規(guī)定，個(gè)人捐贈額未超過納稅義務(wù)人申報(bào)的應(yīng)納稅所得額30%的部分，可以從其應(yīng)納稅所得額中扣除?？梢娢覈木栀浂愂諟p免不僅比例低、范圍窄，而且不能進(jìn)行延年結(jié)轉(zhuǎn)。另外現(xiàn)有的公益性捐贈稅收減免還存在著手續(xù)繁瑣，實(shí)物捐贈不能抵扣等問題，并且捐贈稅收優(yōu)惠的政策宣傳力度也不夠，很多捐贈人特別是個(gè)人捐贈人根本不知道公益捐贈后還能索要發(fā)票，享受稅收減免待遇。

二、非公益性捐贈存在問題的原因分析

(一)法律上不明確

目前調(diào)整捐贈行為的法律主要有《公益事業(yè)捐贈法》《基金會管理辦法》《社會團(tuán)體登記管理?xiàng)l例》《救災(zāi)捐贈管理暫行辦法》《社會福利性募捐義演管理暫行辦法》以及《合同法》等。另外一些地方政府還制定了地方性法規(guī)，如《江蘇省慈善事業(yè)促進(jìn)條例》《湖南省募捐條例》等。

《公益事業(yè)捐贈法》是針對公益性捐贈行為進(jìn)行規(guī)制的法律，其涵蓋范圍包括教、科、文、衛(wèi)、體、環(huán)保、社會公共設(shè)施等各類公益事業(yè)，而對針對特定人、特定事發(fā)起的非經(jīng)公益事業(yè)部門開展的捐贈行為，該法未進(jìn)行明確規(guī)定?！痘饡芾磙k法》和《社會團(tuán)體登記管理?xiàng)l例》是對一些專門從事公益性慈善事業(yè)的組織即對接受公益性捐贈的主體予以規(guī)范，兩者沒有涉及對非公益性捐贈方面的規(guī)制?！毒葹?zāi)捐贈管理暫行辦法》《社會福利性募捐義演管理暫行辦法》是對一些特殊形式的捐贈做出規(guī)定，同樣沒有涉及非公益性捐贈行為。我國《合同法》雖在贈與合同一章中強(qiáng)調(diào)“具有救災(zāi)、扶貧等社會公益、道德義務(wù)性質(zhì)的贈與合同”不能隨意撤銷，但這只是對合同行為的一種規(guī)范，雖對慈善捐贈行為有一定的作用，但由于我國《合同法》調(diào)整的是平等主體之間意思表示達(dá)成一致的私法行為，其與非公益性捐贈行為無論從社會價(jià)值、存在的意義還是當(dāng)事人的構(gòu)成方面都有很大不同，因此，僅僅運(yùn)用《合同法》來規(guī)制非公益性捐贈行為遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠，需要有公法的介入。而一些地方性法規(guī)由于缺少上位法的指導(dǎo)，不僅其內(nèi)容缺乏系統(tǒng)性、完整性，而且其適用也有很大局限性，因此無法替代上位法的作用。

正是由于缺少明確專門的法律法規(guī)來調(diào)整和規(guī)范非公益性捐贈行為，導(dǎo)致實(shí)踐中設(shè)立、變更和消滅該行為時(shí)無法可依，各方對相關(guān)法律的理解和適用各執(zhí)己見、各自發(fā)揮，這就為該行為發(fā)生糾紛埋下隱患。

(二)理論上不統(tǒng)一

非公益性捐贈行為理論上的不統(tǒng)一主要表現(xiàn)在對該行為法律性質(zhì)的爭議上，概括起來主要有六種學(xué)說：一是贈與合同說。該說認(rèn)為非公益性捐贈就是贈與，并且屬于我國《合同法》第186條所規(guī)定的救災(zāi)扶貧性質(zhì)的贈與，捐贈人一旦承諾捐贈，除有法定事由或免除義務(wù)出現(xiàn)外，捐贈人均須履行捐贈義務(wù)；同時(shí)募集人也有義務(wù)將財(cái)產(chǎn)給予受贈人，如募集人不履行自己的義務(wù)，捐贈人有權(quán)請求其履行。[6]二是代理行為說。該說認(rèn)為非公益性捐贈屬于一種委托代理行為，該行為涉及三方當(dāng)事人：勸募人、捐贈人和受益人，三者之間是一種代理關(guān)系，捐贈法律關(guān)系的真正當(dāng)事人是捐贈人和受益人，勸募人只是受益人的代理人，處于輔助的地位。[7]三是名義受贈說。該說認(rèn)為非公益性捐贈合同涉及三方主體，即贈與人、名義受贈人和實(shí)際受贈人，募集人為名義受贈人，受益人為實(shí)際受贈人。[8]P227四是信托關(guān)系說。該說認(rèn)為非公益性捐贈是捐贈人基于對募集人的信任，將自己的款物交與募集人管理經(jīng)營，所得利益歸受益人的信托關(guān)系。[9]因非公益性捐贈具有扶貧濟(jì)困的公益事業(yè)性質(zhì)，故其產(chǎn)生的糾紛可比照公益信托的“近似原則”②予以處理。五是無因管理說。該說認(rèn)為非公益性捐贈是募集人非基于法定或約定的原因而管理受益人的事務(wù)，向不特定社會主體發(fā)出要約，經(jīng)其承諾訂立捐贈合同，之后將所得利益轉(zhuǎn)移給受益人，受益人表示追認(rèn)的行為。[6]六是利他合同說。該說認(rèn)為非公益性捐贈行為是一種為第三人利益訂立合同的行為，締約當(dāng)事人即募集人與捐贈人雙方不為自己的利益設(shè)定合同，而是為第三人即受益人直接享有或取得權(quán)利而設(shè)立合同；此合同中的第三人不是締約當(dāng)事人，也不是通過代理人參與合同的訂立，但基于合同的約定直接取得合同利益。[10]

理論上的爭議雖然有利于促進(jìn)法律的進(jìn)步和完善，但在法律尚不健全的情況下，其還會導(dǎo)致的另一個(gè)后果就是無法形成法學(xué)理論上的統(tǒng)一和權(quán)威，以至于在發(fā)生、變更、消滅該行為時(shí)無法形成有效的理論指引，解決糾紛時(shí)更難形成“通說”的理論約束，產(chǎn)生糾紛也就在所難免。

(三)監(jiān)管上不作為

在我國，非公益性捐贈甚至公益性捐贈都缺少有效的法律監(jiān)督，這是不爭的事實(shí)。我國《公益事業(yè)捐贈法》對善款運(yùn)用屬于哪個(gè)部門負(fù)責(zé)管理與監(jiān)督，如何監(jiān)督，受贈人如何公開接受捐贈的情況和受贈財(cái)產(chǎn)的使用、管理情況，捐贈人以外的人能否查詢捐贈財(cái)產(chǎn)的使用、管理情況等，都沒有明確規(guī)定。2014年12月國務(wù)院出臺《關(guān)于促進(jìn)慈善事業(yè)健康發(fā)展的指導(dǎo)意見》，提出要加強(qiáng)對慈善組織和慈善活動的監(jiān)督管理，但由于其僅僅是指導(dǎo)性意見，并且其內(nèi)容也缺乏操作性，因此不能代替法律，更何況其范圍也只限定在公益性捐贈中。反觀美國，政府支持社會辦慈善事業(yè)，但同時(shí)政府對慈善機(jī)構(gòu)的界定及其財(cái)務(wù)活動有一套完整、規(guī)范的管理辦法。根據(jù)聯(lián)邦法，美國的稅務(wù)局通過三種方式來監(jiān)督慈善機(jī)構(gòu)的運(yùn)作：一是慈善機(jī)構(gòu)提供的年度報(bào)表；二是通過審計(jì)慈善機(jī)構(gòu)的財(cái)務(wù)和經(jīng)營狀況；三是通過評估對違規(guī)的慈善機(jī)構(gòu)給予處罰或罰金。[11]在美國，除了政府有一套嚴(yán)密法定程序監(jiān)督慈善組織外，還有關(guān)心慈善組織運(yùn)作的非政府組織對其進(jìn)行評估。比如 1918 年成立的美國全國慈善組織咨詢局，運(yùn)用“慈善組織評鑒標(biāo)準(zhǔn)”，每四年對全國的慈善組織評估一次，評估結(jié)果通過媒體和網(wǎng)站公布，任何一個(gè)公民都可以去查賬。

正是由于法律對非公益性捐贈行為在監(jiān)管上的不作為，使實(shí)踐中發(fā)生此類行為時(shí)缺乏必要的引導(dǎo)和控制，一旦產(chǎn)生糾紛也難以及時(shí)發(fā)現(xiàn)和處理，致使問題越積越多，嚴(yán)重影響社會慈善事業(yè)的推進(jìn)和發(fā)展。

三、非公益性捐贈理論爭議之私法統(tǒng)一

所謂私法統(tǒng)一即指通過我國《合同法》統(tǒng)一非公益性捐贈行為的性質(zhì)之爭。如前文所述，非公益性捐贈行為的性質(zhì)之爭主要有六種觀點(diǎn)，雖然各種觀點(diǎn)都有其立論的基礎(chǔ)，但也都有片面和缺漏之處。如贈與合同說雖闡釋了捐贈之本質(zhì)，但其無法解決非公益性捐贈行為中捐贈人、募集人和受益人三方當(dāng)事人的法律地位及其相互關(guān)系問題。代理行為說雖解決了勸募人、捐贈人和受益人三者之間關(guān)系問題，但其無論從行為的發(fā)生到行為的進(jìn)行都與非公益性捐贈行為有本質(zhì)的區(qū)別。根據(jù)我國《民法通則》有關(guān)代理制度之規(guī)定，“成立代理必須有被代理人授權(quán)或有法定、指定代理根據(jù)，并且代理人需以被代理人的名義進(jìn)行活動”，而在非公益間接捐贈中，募集人發(fā)起募捐一般是在了解到受益人困境之后出于愛心主動自發(fā)地進(jìn)行，并無接受捐贈人或者受益人委托，并且從發(fā)起募捐、接受捐款到將善款交給受益人，往往也是以募集人自己的名義和意志進(jìn)行的，因此其不符合代理的本質(zhì)特征。名義受贈說看似明確了各方當(dāng)事人的法律地位和關(guān)系，但其與一般贈與說一樣沒有解決非公益性捐贈的目的性和受益人的義務(wù)性問題。信托關(guān)系說雖基于非公益性捐贈的扶貧濟(jì)困目的將其納入信托制度，但信托制度的核心是突出受托人為實(shí)現(xiàn)特定目的而對信托財(cái)產(chǎn)進(jìn)行經(jīng)營管理，目的在于采取積極的方式使信托財(cái)產(chǎn)保值增值，以此來給受益人帶來利益；而非公益性捐贈中的募集人則僅僅是受托財(cái)產(chǎn)的代管人，其并沒有經(jīng)營的權(quán)利。并且按照《信托法》，信托應(yīng)當(dāng)采用書面形式，其設(shè)立須經(jīng)公益事業(yè)管理機(jī)構(gòu)批準(zhǔn)，并且應(yīng)當(dāng)設(shè)立公益信托監(jiān)察人，這些非公益性捐贈都不具備。無因管理說雖然給出了非公益性捐贈中募集人的法律地位問題，但其無法回避二者在本質(zhì)上的區(qū)別。首先，無因管理的目的是“為避免他人利益受損失”，而非公益性捐贈的目的是為了救濟(jì)陷入困境的對象；其次，無因管理中的管理人“有權(quán)要求受益人償付由此而支付的必要費(fèi)用”，而非公益性捐贈中的募集人則沒有此項(xiàng)權(quán)利；第三，無因管理是一種很典型的事實(shí)行為，而非公益性捐贈則是一種民事法律行為。利他合同說雖體現(xiàn)了非公益性捐贈行為的本意，但其與現(xiàn)行法律規(guī)定不符。利他合同有廣義利他合同(第三人享有直接的履行請求權(quán))與狹義利他合同(只有合同債權(quán)人有履行請求權(quán))之分，而我國《合同法》第64條的規(guī)定顯然為狹義內(nèi)容，若將非公益性捐贈定義為利他合同，第三人即受益人將無權(quán)向募集人請求交付受贈款物，這與捐贈本義不符。此外，非公益性捐贈中的捐贈人是出于愛心救助目的向募集人交付款物，募集人與捐贈人之間，既沒有法律上的給付義務(wù)也沒有訂立合同的意思表示。因此，將社會募捐行為界定為“利它合同”不完全準(zhǔn)確，不能準(zhǔn)確體現(xiàn)出社會募捐行為的特殊性。[12]P10

綜上分析，六種觀點(diǎn)雖都有與非公益性捐贈行為相契合的地方，但也都有與其相區(qū)分并無法解釋其本質(zhì)之處，因此筆者認(rèn)為不能簡單地將非公益性捐贈行為歸屬于任何一種單一的法律行為，而應(yīng)區(qū)分其是直接捐贈還是間接捐贈分別界定為附義務(wù)的贈與合同和附義務(wù)的委托贈與合同，同時(shí)賦予其成立和生效的特殊性。

從本義上講捐贈應(yīng)當(dāng)包含于贈與行為之中，國外也有這方面的立法例，如《德國民法典》第81條、《俄羅斯聯(lián)邦民法典》第582條和《埃塞俄比亞民法典》第2463條等都將捐贈定性為贈與行為。[1]但捐贈的目的性和捐贈主體的特殊性又決定了捐贈并非一般的贈與。從直接捐贈來說，其直接表現(xiàn)形式就是贈與，即捐贈人直接將財(cái)物無償贈送給受贈人，但非公益性捐贈的目的是幫助特定主體擺脫某一特定經(jīng)濟(jì)窘境，捐贈人對捐贈財(cái)產(chǎn)如何使用有特定要求，即只能用于解決受贈人特定的經(jīng)濟(jì)窘境，這與一般贈與中贈與人對贈與財(cái)產(chǎn)如何使用漠不關(guān)心不同，從這個(gè)角度上講，直接捐贈應(yīng)當(dāng)是一種附義務(wù)的贈與行為。間接捐贈關(guān)系更為復(fù)雜，不僅涉及捐贈財(cái)產(chǎn)使用的目的性問題，還涉及第三人即募捐人的法律地位問題。因此在這類捐贈當(dāng)中應(yīng)當(dāng)存在著兩種法律關(guān)系，一是捐贈人與募捐人之間的委托合同關(guān)系，即捐贈人將捐贈財(cái)物交付給募捐人，委托募捐人將捐贈財(cái)物贈予給受贈人用于救濟(jì)特定的困難；二是募捐人與受贈人之間的贈與合同關(guān)系，即募捐人依據(jù)捐贈人的委托將捐贈財(cái)物交與受贈人用于特定的目的。從這個(gè)角度上講，間接捐贈應(yīng)當(dāng)為附義務(wù)的委托贈與合同。正是由于非公益性捐贈的特殊性和復(fù)雜性，決定了該行為在成立、生效及撤銷方面應(yīng)有特殊規(guī)定。

首先在法律行為成立生效方面，直接捐贈主要發(fā)生在熟人之間，并且往往是由受贈人或其近親屬直接接受捐贈，發(fā)生的標(biāo)的額比較小，情況也比較簡單，因而其在成立和生效方面可以完全等同于一般贈與行為，即自雙方當(dāng)事人意思表示一致時(shí)捐贈行為成立并生效。間接捐贈由于存在兩種法律關(guān)系，因此在捐贈人與募捐人之間的委托合同關(guān)系中，只要捐贈人將捐贈財(cái)物交付給募捐人，委托募捐人將捐贈財(cái)物贈予給受贈人，委托合同即因雙方意思表示一致而成立生效；委托合同生效后，捐贈人對捐贈財(cái)物的所有權(quán)并未喪失，只是基于委托合同捐贈人喪失了對捐贈財(cái)物的任意處分權(quán)，而募捐人則基于委托合同取得了對捐贈財(cái)物的特定處分權(quán)即按照委托合同的要求將捐贈財(cái)物捐贈給受贈人，募捐人與受贈人之間的贈與合同，自募捐人與受贈人意思表示一致時(shí)成立生效。

其次在法律行為的撤銷方面，亦應(yīng)當(dāng)從兩方面加以分析。首先非公益性捐贈行為從其根本性質(zhì)上講仍屬于贈與行為，因此關(guān)于贈與行為撤銷的規(guī)定也應(yīng)當(dāng)適用于非公益性捐贈行為，即非公益性捐贈行為在捐贈人將捐贈財(cái)物交付之前可以隨時(shí)撤銷捐贈。當(dāng)然由于捐贈情況的特殊性，捐贈的交付應(yīng)當(dāng)與一般贈與有所不同。筆者認(rèn)為直接捐贈的交付就是捐贈人直接將財(cái)物交付給受贈人，間接捐贈的交付就是募捐人將財(cái)物交付給受贈人，換句話說，直接捐贈行為在捐贈人將捐贈財(cái)物交付受贈人之前，間接捐贈行為在募捐人將捐贈財(cái)物交付受贈人之前，捐贈人有權(quán)要求撤銷捐贈。其次由于捐贈行為是為了幫助特定的主體解決特定的困難的，因此捐贈行為應(yīng)當(dāng)是一種附義務(wù)的民事法律行為，并且是一種附解除義務(wù)的民事法律行為，即附有要求受贈人將捐贈財(cái)物用于解決特定困難的義務(wù)，如果受贈人未將捐贈財(cái)物用于特定目的，則捐贈行為失去效力，捐贈人可以基于不當(dāng)?shù)美笫苜浫朔颠€受贈財(cái)產(chǎn)。當(dāng)然鑒于直接捐贈的直接性和簡單性，我們可以對其做出變通性的規(guī)定，即規(guī)定直接捐贈中捐贈財(cái)產(chǎn)所有權(quán)一經(jīng)轉(zhuǎn)移，受贈人即享有充分的支配權(quán)，捐贈人不得以任何理由要求返還。

綜上，私法理論上統(tǒng)一捐贈行為為附義務(wù)的贈與，并且在成立、生效及撤銷方面具有特殊性，立法就應(yīng)當(dāng)與之相呼應(yīng)，即修改《合同法》，增加有關(guān)捐贈條款之規(guī)定，明確捐贈的法律性質(zhì)。

四、非公益性捐贈社會問題之公法規(guī)制

所謂公法規(guī)制是指通過制定滲透公權(quán)力的專門法律對非公益性捐贈行為存在的社會問題進(jìn)行規(guī)制。筆者認(rèn)為，目前我國單獨(dú)制定非公益事業(yè)捐贈法條件尚不成熟，理由是：其一，無論是在立法宗旨還是政策定位、管理體制等許多方面都沒有達(dá)到形成共識的階段，有些問題甚至還沒有形成明確的立場、觀點(diǎn)和方法，如果在這個(gè)階段專門對非公益性捐贈進(jìn)行立法，有可能所制定的法律仍然存在大量瑕疵，不能根本解決問題。其二，對非公益性捐贈進(jìn)行單獨(dú)立法，“會使各種法律錯(cuò)綜復(fù)雜，簡單的問題復(fù)雜化，也使一些本來協(xié)調(diào)統(tǒng)一的共性法律規(guī)范出現(xiàn)諸多的矛盾”。[13]其三，單獨(dú)制定非公益事業(yè)捐贈法，不僅立法成本高，而且還有諸多內(nèi)容可能與《公益事業(yè)捐贈法》重復(fù)。[14]P43因此建議修改現(xiàn)有的《公益事業(yè)捐贈法》，使其涵蓋非公益性捐贈行為，可以更名為《慈善事業(yè)捐贈法》。具體規(guī)制如下：

(一)規(guī)定募捐發(fā)起人的資格、條件

從道德角度考慮，募捐人為救助特定對象發(fā)起或組織非公益性社會募捐行為是合乎道德規(guī)范的，法律不應(yīng)當(dāng)加以禁止。一些募捐人利用其社會影響力或借助各種媒體宣傳，往往可以形成較大的感召力，為特定捐助對象募集到大量捐款或其他財(cái)物。從這個(gè)意義上看，非公益性社會募捐行為的積極作用與其存在的價(jià)值是不容否定的。然而，由于絕大多數(shù)募捐人同時(shí)充當(dāng)募捐人和捐款代管人的雙重角色，擁有很大的利益控制和支配的權(quán)利，這在客觀上決定了對募捐發(fā)起人進(jìn)行法律約束的必要性。首先，立法應(yīng)當(dāng)規(guī)定募捐發(fā)起人的資格，規(guī)定什么人可以作為募捐發(fā)起人以及募捐發(fā)起人的權(quán)利、義務(wù)和責(zé)任等。筆者認(rèn)為募捐發(fā)起人應(yīng)當(dāng)是與受贈人具有一定關(guān)聯(lián)的人、公眾媒體以及相關(guān)的社會慈善機(jī)構(gòu)等。其次，建立募捐發(fā)起人的資格審查和登記制度，由法律規(guī)定專門機(jī)關(guān)對募捐發(fā)起人進(jìn)行資格審查和登記。如果因情況緊急，來不及事前申報(bào)登記的，應(yīng)該在私募活動結(jié)束后，及時(shí)向主管機(jī)關(guān)進(jìn)行事后備案。經(jīng)審核批準(zhǔn)的募集主體，可以采取頒發(fā)臨時(shí)許可證的方式，加大其公信力。[14]P44

(二)明確捐贈人、受贈人的權(quán)利和義務(wù)

由于非公益性捐贈行為與一般贈與行為存在明顯區(qū)別，若完全按照民法通則和合同法中贈與人和受贈人的權(quán)利義務(wù)確定非公益性捐贈行為中捐贈人和受贈人的權(quán)利義務(wù)肯定是不妥的。在非公益性捐贈中由于間接捐贈比較復(fù)雜，實(shí)踐中產(chǎn)生糾紛的情況也比較多，因此，立法中至少應(yīng)當(dāng)規(guī)定間接捐贈人具有下列特殊的權(quán)利：1.請求實(shí)現(xiàn)捐贈目的的權(quán)利。因?yàn)榉枪嫘跃栀浶袨槎际蔷哂刑囟ň栀浤康牡男袨?，因此捐贈人有?quán)請求受贈人實(shí)現(xiàn)或督促受贈人實(shí)現(xiàn)特定的目的。2.對捐贈財(cái)產(chǎn)使用的監(jiān)督檢查的權(quán)利。捐贈人有權(quán)知道受贈人對受贈財(cái)產(chǎn)的支配使用情況，若違背捐贈目的，捐贈人有權(quán)提出異議。3.依法撤銷捐贈的權(quán)利。非公益性捐贈行為都是一種附條件的行為，當(dāng)其所附條件不能實(shí)現(xiàn)或受贈人對捐贈財(cái)產(chǎn)使用違背捐贈目的時(shí)，捐贈人有權(quán)撤銷捐贈。受贈人具有下列特殊的義務(wù)：1.實(shí)現(xiàn)捐贈目的的義務(wù)；2.公開受贈財(cái)產(chǎn)使用情況的義務(wù)；3.當(dāng)捐贈目的不能實(shí)現(xiàn)時(shí)，有退還受贈財(cái)產(chǎn)的義務(wù)。

(三)建立募捐發(fā)起標(biāo)準(zhǔn)制度，明確規(guī)定發(fā)起募捐的原因、條件等

由于非公益性捐贈缺乏專門的法律規(guī)定，也沒有專門的行政法規(guī)對其調(diào)整，因此社會中發(fā)起募捐的行為比較隨意，募捐的理由也千奇百怪，這很容易被一些不法分子所利用。為避免募捐詐騙和濫用民眾的同情心，真正使募捐行為發(fā)揮其救急救難的作用，法律應(yīng)當(dāng)規(guī)定募捐發(fā)起的原因和條件。筆者認(rèn)為非公益性社會募捐發(fā)起的原因應(yīng)當(dāng)限定在救死扶傷以及助學(xué)等方面，條件應(yīng)當(dāng)界定為：受贈人本人或其近親屬申請；受贈人或其監(jiān)護(hù)人所在單位以及居民村民委員會審核同意；募捐人愿意。

(四)建立募捐時(shí)效制度

由于非公益性捐贈總是針對具體的個(gè)人或者事項(xiàng)，有具體的目的，并且進(jìn)行社會募捐的募集主體往往也是臨時(shí)性機(jī)構(gòu)，甚至是不具有任何資質(zhì)的個(gè)人，因此非公益性捐贈一般都具有臨時(shí)性、應(yīng)急性的特征。一項(xiàng)非公益性募捐活動，隨著受贈人接受捐贈，受贈事項(xiàng)完成，受贈事由消失，其臨時(shí)性承擔(dān)受贈義務(wù)的機(jī)構(gòu)即應(yīng)解散，非公益性捐贈活動即應(yīng)被宣告終止，如果再繼續(xù)向社會募捐，將會構(gòu)成對捐贈人的欺騙。非公益性募捐的時(shí)效性決定了募集主體在向登記機(jī)關(guān)申請募集許可之時(shí)應(yīng)當(dāng)注明其具體的活動時(shí)限，超過其時(shí)限者或者其目的已經(jīng)達(dá)到，或者已無募集之必要，募集不得再予進(jìn)行。這樣，可以避免多頭捐贈或重復(fù)捐贈的情形發(fā)生。[14]P44

(五)確定捐贈財(cái)產(chǎn)余額所有權(quán)歸屬制度

非公益性捐贈財(cái)產(chǎn)余額所有權(quán)歸屬應(yīng)當(dāng)因直接捐贈和間接捐贈而有不同。直接捐贈是由受贈人或其近親屬直接發(fā)起，因此捐贈財(cái)產(chǎn)所有權(quán)應(yīng)當(dāng)自捐贈者捐出款物時(shí)即轉(zhuǎn)移給受贈人，此時(shí)即使捐贈目的已經(jīng)實(shí)現(xiàn)或無法實(shí)現(xiàn)，捐贈財(cái)產(chǎn)余額也無需返還。因?yàn)橹苯泳栀浀木栀浾咴诰栀涁?cái)產(chǎn)時(shí)，其實(shí)已經(jīng)知道受贈人有任意使用捐贈財(cái)產(chǎn)的風(fēng)險(xiǎn)，而仍愿意捐贈，說明其對捐贈目的已不關(guān)心，其捐贈只是為了救助受贈人，不管其為何原因而使用。間接捐贈則不同。間接捐贈是由受贈人或其近親屬以外的人發(fā)起，此時(shí)捐贈具有更高的公信力和財(cái)產(chǎn)使用的控制性。在間接捐贈中，募捐人只是受托人，受捐贈人的委托將捐贈財(cái)產(chǎn)交付受贈人并用于特定目的，募捐人在將捐贈財(cái)產(chǎn)交付受贈人之前捐贈財(cái)產(chǎn)的所有權(quán)仍然屬于捐贈人，因此當(dāng)捐贈目的已經(jīng)實(shí)現(xiàn)或無法實(shí)現(xiàn)時(shí)，募捐人無權(quán)再向受贈人轉(zhuǎn)移捐贈財(cái)產(chǎn)，此時(shí)捐贈財(cái)產(chǎn)的余額仍歸全體捐贈人。此時(shí)募捐人應(yīng)當(dāng)向社會予以公告，通知捐贈人在一定期限內(nèi)按一定比例認(rèn)領(lǐng)捐贈財(cái)產(chǎn)，到期無人認(rèn)領(lǐng)的財(cái)產(chǎn)，可作為無主財(cái)產(chǎn)，歸屬于募捐活動所在地的具有同類目的的社會公益機(jī)構(gòu)或其管理機(jī)構(gòu)，讓這部分款物再發(fā)揮余熱。

(六)建立和完善捐贈信息披露制度

信息的披露是保護(hù)捐贈人知情權(quán)的一個(gè)重要方面，也是對于社會募捐接受社會監(jiān)督的重要途徑之一。信息披露的核心是財(cái)務(wù)信息披露。[14]通過財(cái)務(wù)等信息披露可以讓捐贈人了解自己捐贈的錢款的具體用途和流向，也可以約束受贈人支配善款行為符合其募捐時(shí)的特定用途。我國 《公益事業(yè)捐贈法》第21、32條，《基金會管理?xiàng)l例》第36、38條等已經(jīng)有了關(guān)于公益捐贈信息披露的相關(guān)規(guī)定，但尚不夠細(xì)致、完整。郭美美事件③發(fā)生后，為了消除該事件對我國慈善事業(yè)造成的負(fù)面影響，民政部于2011年12月發(fā)布了《公益慈善捐助信息公開指引》，其中第四章明確規(guī)定了財(cái)務(wù)信息公開的時(shí)限和方式。該《指引》第17條規(guī)定：“日常性捐助信息，應(yīng)在信息公開主體收到捐贈后的15個(gè)工作日內(nèi)公開捐贈款物接受信息；重大事件專項(xiàng)信息，應(yīng)在收到捐贈后的72小時(shí)內(nèi)公開捐贈款物接受信息，或按有關(guān)重大事件處置部門要求的時(shí)限和要求公開。對于銀行匯款等方式的捐款信息，應(yīng)當(dāng)在結(jié)賬后及時(shí)核對和公開，不能滿足上述公開時(shí)限的應(yīng)予以說明?！钡?8條規(guī)定：“捐贈款物撥付和使用信息，應(yīng)采取動態(tài)方式及時(shí)公開，一般應(yīng)在捐贈款物撥付后1個(gè)月內(nèi)向社會公開，并視情況定期或不定期公開后續(xù)信息。項(xiàng)目運(yùn)行周期大于半年的，信息公開間隔時(shí)間不應(yīng)超過6個(gè)月，以使捐贈人和社會公眾及時(shí)了解捐贈款物使用進(jìn)展信息。所有項(xiàng)目應(yīng)當(dāng)在項(xiàng)目結(jié)束后進(jìn)行全面公開?！钡?0條規(guī)定：“信息公開可采取多種方式實(shí)施，包括：機(jī)構(gòu)出版物(如年報(bào)、通訊等)及其官方網(wǎng)站、大眾媒體(電視、報(bào)紙、電臺、雜志等)、現(xiàn)場公開(如公開周、新聞發(fā)布會等)、定期郵寄或電子郵件、公益慈善項(xiàng)目報(bào)告、專項(xiàng)基金的年度報(bào)告，以及其他可行方式。有條件的信息公開主體應(yīng)盡可能使用門戶網(wǎng)站、建立官方網(wǎng)站等方式，提高信息公開的效果。”雖然該《指引》的規(guī)定已具有一定的科學(xué)性和縝密性，但由于其適用范圍仍局限于公益性捐贈行為，因此，對非公益性捐贈行為難以起到約束作用，在未來《公益事業(yè)捐贈法》中應(yīng)將非公益性捐贈行為納入其調(diào)整范圍。

(七)建立和完善捐贈激勵(lì)獎勵(lì)制度

一是修改完善“中華慈善獎”評選表彰辦法。首先，擴(kuò)大捐贈表彰范圍，將非公益性捐贈納入表彰之中。其次，完善捐贈表彰措施，除給受表彰的人頒發(fā)相應(yīng)榮譽(yù)證書外，還應(yīng)賦予其在相關(guān)生產(chǎn)生活中一定的優(yōu)惠待遇。第三，創(chuàng)建捐贈表彰聲譽(yù)系統(tǒng)，使捐贈表彰成為捐贈人的終身榮譽(yù)。二是修改完善現(xiàn)有稅法。首先，擴(kuò)大稅收優(yōu)惠范圍，將捐贈財(cái)產(chǎn)稅收減免優(yōu)惠制度普及至非公益性捐贈當(dāng)中。我國法律之所以未對非公益性捐贈規(guī)定稅收，原因是操作起來比較困難。對此我們可以借鑒德國的制度安排，捐贈者如果向那些沒有資格接受捐贈的非營利組織捐贈，需要把捐贈物贈給一個(gè)公共部門，該部門再將捐贈物轉(zhuǎn)給捐贈者選定的組織，同時(shí)發(fā)一個(gè)可扣稅證明給捐贈者。[15]P24其次，提高財(cái)物捐的稅收減免比例，確立超額部分延年結(jié)轉(zhuǎn)制度。目前我國企業(yè)捐贈稅收優(yōu)惠為“稅前扣除比例不超過年度利潤總額的12%”，基本與發(fā)達(dá)國家持平甚至略高，這一優(yōu)惠力度基本可以滿足激勵(lì)企業(yè)捐贈的需要；而個(gè)人捐贈的稅收減免優(yōu)惠比例則相對偏低，“扣除標(biāo)準(zhǔn)為不超過應(yīng)納稅所得額的30%”，遠(yuǎn)低于法國的40%，美國的50%，加拿大為77%，因此建議及時(shí)修改《個(gè)人所得稅法》，提高個(gè)人捐贈稅收減免扣除比例，在條件成熟時(shí)可以考慮取消比例限制，實(shí)行個(gè)人捐贈稅收全免優(yōu)惠制度。同時(shí)借鑒美、德等國的做法，對超額捐贈部分，允許其在下一年度優(yōu)先扣除，并規(guī)定最長結(jié)轉(zhuǎn)年限。第三，擴(kuò)大享受稅收優(yōu)惠的捐贈形式的范圍，制定實(shí)物捐贈的價(jià)值評估標(biāo)準(zhǔn)及稅收優(yōu)惠政策，完善捐贈的稅收優(yōu)惠體系。第四，減化捐贈稅收減免抵扣程序，明確捐贈人可以就近到相關(guān)的稅務(wù)部門辦理捐贈稅收減免手續(xù)。最后，加強(qiáng)捐贈稅收減免優(yōu)惠政策宣傳，提高社會公眾的認(rèn)知度。

(八)完善間接捐贈監(jiān)管制度

主要可以從以下幾方面進(jìn)行：一是實(shí)行私益募捐備案制度，由募捐人將擬募捐的事由、目的，發(fā)動募捐的時(shí)間，接受捐款的時(shí)間，接受款、物的受贈人等各種與募捐活動有關(guān)的情況向社會募捐的主管部門 (如民政部門及合適的報(bào)紙、網(wǎng)站)進(jìn)行事前備案。具體而言，如果是進(jìn)行內(nèi)部募捐，只需自愿備案；如果是向社會一次性或者長期性公開募捐，則需要強(qiáng)制備案。此外，如果需要發(fā)起募捐的情況緊急，來不及事前進(jìn)行備案，可以規(guī)定在捐募結(jié)束后一定的工作日內(nèi)向主管部門進(jìn)行事后備案。[16]二是成立社會捐贈民間自律組織，負(fù)責(zé)對私益募捐行為進(jìn)行監(jiān)督、指引和評價(jià)。國外已有這樣的先例，并且實(shí)行的效果良好。如菲律賓非營利組織認(rèn)證委員會對非營利組織的評估認(rèn)證成為該組織能夠從事一切公益活動的基礎(chǔ)；又如在荷蘭，公益募捐大都由中央募款局這一民間機(jī)構(gòu)來管理。[17]三是充分發(fā)揮媒體和公眾的監(jiān)督作用。媒體監(jiān)督應(yīng)盡量避免事后補(bǔ)救性質(zhì)的監(jiān)督，更應(yīng)加強(qiáng)其事前監(jiān)督功能，甚至可以建立全程監(jiān)督體系，對私益募捐活動進(jìn)行全程報(bào)道，讓公眾及時(shí)得知所捐款物的去向及其整個(gè)操作程序，即募捐透明化，這樣更能有效避免不良分子在募捐活動中有機(jī)可乘。[14]P46

(九)確立法律責(zé)任追究制度

目前，有關(guān)非公益性捐贈的違法違規(guī)行為時(shí)有發(fā)生，如利用募捐行為進(jìn)行詐騙，募捐人擅自挪用、侵占或貪污捐贈款物，捐贈人進(jìn)行空頭捐贈，受益人不按捐贈者意圖使用捐贈款物等，這些都是因?yàn)榉蓪Ψ欠季栊袨槿鄙賴?yán)格的責(zé)任追究制度所致。因此，建立對非公益性捐贈行為的募捐人、捐贈人與受益人的違法行為追究制度非常必要。確立法律責(zé)任追究制度可以從兩方面進(jìn)行：一是確立輕微違法行為的責(zé)任預(yù)警機(jī)制。對募捐過程中的輕微違法行為，如不按規(guī)定保存、使用捐贈款物等，由募捐監(jiān)管機(jī)構(gòu)向其發(fā)出書面警告，責(zé)令限期改正。二是建立嚴(yán)重違法行為的責(zé)任處罰機(jī)制。對募捐過程中的嚴(yán)重違法行為，如詐捐、侵占或貪污捐款等，明確規(guī)定相應(yīng)的民事責(zé)任、行政責(zé)任乃至刑事責(zé)任。

總之，非公益捐贈作為公益捐贈的有益補(bǔ)充，在我國已得到廣泛認(rèn)同，其存在是我國公民道德素質(zhì)高尚的表現(xiàn)，為了倡導(dǎo)和保護(hù)這種道德風(fēng)尚不受侵害和免予糾紛的困擾，我們有必要也有義務(wù)對這種行為進(jìn)行法律規(guī)制，以確保其在一個(gè)健康有序的環(huán)境中茁壯成長。

注釋：

① “余輝案”即1995年發(fā)生于廣西壯族自治區(qū)橫縣稅務(wù)局一案：原告余某，其子余輝系廣西壯族自治區(qū)南寧市橫縣稅務(wù)局職工，1995年被診斷患有慢性粒性白血病，所屬單位稅務(wù)局決定向社會募捐，并成立“搶救余輝資金管理委員會”，截止1996年6月共收到全國30個(gè)省市193筆捐款22萬余元，余輝的妻子根據(jù)需要從稅務(wù)局領(lǐng)款支付醫(yī)療費(fèi)用。余輝于1998年12月28日尚未做骨髓移植手術(shù)便離開了人世，稅務(wù)局遂將14萬元募捐余款以工會的名義另開戶存入銀行。余輝去世后，其父親余某向稅務(wù)局提出繼承14萬元余款，遭委婉拒絕后，便于2000年5月將稅務(wù)局告上法庭。2001年12月一審判決余某敗訴；2002年4月余某向上級人民法院提出上訴，2002年7月29日二審法院做出判決，判決撤銷一審判決，捐款余額由余某繼承。2003年3月18日廣西壯族自治區(qū)檢察院依法向區(qū)高級人民法院提出抗訴，廣西壯族自治區(qū)高院于2003年7月7日開庭審理，8月14日做出終審判決：撤銷二審判決,維持一審原判，即駁回原告的訴訟請求。區(qū)高院還提出司法建議：14萬元在余輝己經(jīng)死亡，無法用于治療的情況下，建議橫縣稅務(wù)局把之交付當(dāng)?shù)氐拿裾块T或當(dāng)?shù)氐拇壬平M織用于救助其他民眾。同時(shí)，考慮到余父的現(xiàn)實(shí)生活狀況，可以在費(fèi)用允許的情況下，適當(dāng)?shù)亟o余父生活困難補(bǔ)助。引自鐘俊、李功國：《余其山訴廣西橫縣地稅局案評析——兼論社會募捐行為的性質(zhì)》，蘭州大學(xué)學(xué)報(bào)2004年第5期。

② 近似原則最初是英美法系國家適用于公益信托的規(guī)則。其初衷就是為了滿足人們對于慈善的長久追求和促進(jìn)公共利益的最大化，其基本精神就在于尊重捐贈人的意志，實(shí)現(xiàn)公共福利。隨著大陸法系國家對于信托制度的移植，公益信托的特殊規(guī)則也隨之被引進(jìn),近似原則在大陸法國家也得到了廣泛應(yīng)用。

③ “郭美美事件”即新浪微博認(rèn)證身份為“中國紅十字會商業(yè)總經(jīng)理”的郭美美炫富事件，后雖經(jīng)調(diào)查證實(shí)郭美美與中國紅十字會毫無關(guān)系，但由此引發(fā)的信任危機(jī)卻遠(yuǎn)為消除，究其原因還是中國慈善組織的運(yùn)作缺少公開、透明。

[1] 王繼遠(yuǎn)，胡衛(wèi)萍.論慈善私益捐贈[J].企業(yè)經(jīng)濟(jì)，2012，1.

[2] 劉瑩.我國社會募捐的四大癥結(jié)[J].檢查風(fēng)云，2005，9.

[3] 宋海洋.社會捐贈剩余的法律評析[J].法學(xué)，2003，3.

[4] 江希和.有關(guān)慈善捐贈稅收優(yōu)惠政策的國際比較[J].財(cái)會月刊，2007，21.

[5] 周浩.美國《國內(nèi)收入法典》對于慈善捐贈的規(guī)定[EB/OL].http://www.lawtime.cn/info/shuifa/sflw/2010122521545.html 2015年1月25日訪問.

[6] 冷傳莉.募捐行為法律性質(zhì)之探討[J].貴州大學(xué)學(xué)報(bào)(社會科學(xué)版)，2004，4.

[7] 肖強(qiáng).關(guān)于社會募捐的法學(xué)思考[J].貴州大學(xué)學(xué)報(bào)(社會科學(xué)版)，1999，4.

[8] 劉天鋒.贈與合同·保管合同·倉儲合同[M].北京：法律出版社，1994.

[9] 薛文成.關(guān)于贈與合同的幾個(gè)問題[J].清華大學(xué)學(xué)報(bào)(哲社版)，1999，4.

[10] 任智峰，陳健全.受捐者或其繼承人對剩余善款無所有權(quán)[N].人民法院報(bào)，2005，11-15(C02).

[11] 文月.中美捐贈制度對比[J].新財(cái)經(jīng)，2006，11.

[12] 甘姍姍.社會募捐財(cái)產(chǎn)所有權(quán)歸屬研究[D].華中科技大學(xué)2010年碩士學(xué)位論文.

[13] 冷傳莉.社會募捐中捐款余額所有權(quán)問題解析[J].中外法學(xué)，2006，2.

[14] 王鶴.我國慈善私益募捐法律問題研究[D].西南大學(xué)2009年碩士學(xué)位論文.

[15] 李文紅.社會捐贈法律問題研究[D].山東大學(xué)2012年碩士學(xué)位論文.

[16] 練洪洋.慈善募捐宜多松綁少羈絆[N].廣州日報(bào)， 2011-06-18(A2)；周賢日.許可抑或備案：社會募捐的管理路徑選擇[J].學(xué)術(shù)研究，2013，1.

[17] 楊道波.公益募捐法律規(guī)制論綱[J].法學(xué)論壇，2009，4.

(責(zé)任編輯：張保芬)

Problems of Non-public Welfare Donation and Its Legal Regulation

JiangXiao-ling

(Law School of Shandong Institute of Business and Technology, Yantai, Shandong 264005)

The non-public welfare donation, as an important part of charity, has been widely applied and developed in China, but many disputes and problems have arisen in theory and in practice due to the lack of corresponding laws and regulations, such as the dispute about the nature of the non-public welfare donation, the indefinite rights, obligations and responsibilities of the donation participants, the unclear use of donated property and its unclear ownership of balance. The ways to solve these disputes and problems are as follows: revise the current Contract Law in terms of private law to unify the nature of the non-public welfare donation and the current Public Donation Law in terms of public law to regulate and modify the social problems caused by the non-public welfare donation.

donation; non-public welfare donation; legal regulation

1002—6274(2015)02—085—09

蔣曉玲(1966-)，女，遼寧大連人，山東工商學(xué)院政法學(xué)院教授，研究方向?yàn)槊裆谭▽W(xué)。

DF529

A