楊 力

(上海交通大學凱原法學院，上海 200030)

認真對待法治思維

楊 力

(上海交通大學凱原法學院，上海 200030)

現(xiàn)實中推動法治建設的當下中國，是一個伴隨著持續(xù)深化改革而帶來的經(jīng)濟和社會轉(zhuǎn)型，以及不同階層和群體的多元利益日益趨于差異化、復雜化的“風險社會”。新一輪法治思維的主要取向在于，進一步以良法祛除非法、非份、非常權(quán)力，乃至更為徹底地根治制度特權(quán)的流弊，藉此撬動國家治理方式逐步走向現(xiàn)代化。而良法的實現(xiàn)基石，就是更多地借助于程序來達成共識，不斷確立以法權(quán)為中心和尋求法權(quán)最大化的法治理念定位，以及相應推動憲法立法適用和憲法監(jiān)督適用之類的程序性制度創(chuàng)新。與此同時，還應在行政和司法的體系化改革上有所作為，特別是指向以“限制和約束政府公權(quán)力”為導向的新行政管理體制改革，以及讓司法通過漸次規(guī)范抵牾的整合作業(yè)、研磨解釋技術和以調(diào)解等法律的彈性化方式，來應對風險社會日益生長的分歧和不確定性。此外，削弱制度特權(quán)的切入點，乃是從制度設計上減少特權(quán)的種類和范圍，以及反向借助于制度之維強化社會對權(quán)力和特權(quán)現(xiàn)象的有效監(jiān)督，以更好實現(xiàn)良法善治。

法治思維 風險社會 程序正義 制度特權(quán)

一、法治建設面臨的制度性風險

在我國從鄧小平時代的“民主與法制并重”，江澤民時代的“依法治國、建設社會主義法治國家”，胡錦濤時代的“社會主義法治理念”，到當今習近平時代的“法治中國”，持續(xù)性地不斷邁向法治已成強音。與之相生的是，世界也正在經(jīng)歷分化和重組的巨變，法律與社會的關系，從來沒有像現(xiàn)代這么重要。技術創(chuàng)新、產(chǎn)業(yè)升級、城市開發(fā)、人口流動等一系列的經(jīng)濟和社會變遷，正在產(chǎn)生越來越多的“人為風險”。這類風險帶有明顯的決定者與受決定者相分裂、相對抗的特征，對公共事務決策的方式產(chǎn)生了極其深遠的影響，且勢必導致法治范式的轉(zhuǎn)換。所以，風險社會語境中修訂法治范式的探討，必須與面對憲政的恰當判斷、公共治理的方式創(chuàng)新以及司法邏輯的重新梳理等密切結(jié)合在一起，才可能獲得根本性的突破。

毋庸置疑，隨著當代中國社會在結(jié)構(gòu)壁壘、體制轉(zhuǎn)型和地位資源含量等方面發(fā)生的深刻變化，以往整體性相對明顯的格局日益走向多元化，已經(jīng)成為深刻描述社會結(jié)構(gòu)變化的主流。從制度發(fā)展的視角來看，這種變化帶來了邊界清晰的多元利益和問題解決的去中心趨向，甚至在相當程度上形成了制度上的“公法軟法化”及“私法社會化”。不過，相伴而來的利益相對固定的群體之間的貧富差距不斷擴大，流動階層的相對剝奪感日益增強，以及突發(fā)公共性的群體事件沖突的概率升級提高等，倒逼了整體的制度安排需要更加關注如何合理分配資源及更高質(zhì)量實現(xiàn)公平正義，使得“良法善治”意義上的制度設計及其運作需要更進一步的反思和創(chuàng)新。

事實和經(jīng)驗表明，當前中國社會結(jié)構(gòu)分化產(chǎn)生的這些問題已有所擴散，而且可能產(chǎn)生結(jié)構(gòu)性破壞，甚至還會在某種程度上超出預警和事后處理能力，因此將之稱為貝克意義上的制度化“風險社會”并不過分。換句話說，雖然中國社會的整體制度性安排日益發(fā)達，幾乎覆蓋社會的所有領域，但當現(xiàn)實社會結(jié)構(gòu)分化及沖突所造成的不確定風險來臨時，現(xiàn)有的制度資源供應在許多情況下并不能夠既具合法性又有正當性地給予有效應對。更為令人關注的是，當下中國的風險社會對初始微小擾動具有很大的敏感性，印刻上了混沌系統(tǒng)的特征，不少情境里一些貌似偶然卻有內(nèi)在規(guī)律的“假隨機性”帶來的蝴蝶效應，可能還會讓危害結(jié)果意料之外地持續(xù)放大而變得更為嚴重，甚至難以收拾。很顯然，中國如何應對這種風險社會帶來的變化，尤其是越來越多地質(zhì)疑立法或行政決策的正當根據(jù)是什么，旨在消解群體沖突的公共選擇又怎樣進行，以及啟動歸責機制的因素到底如何確定等，實際上成為了法治中國建設必須面對的重要問題。

面對制度性的社會風險，目前理論和實務界討論較多的是憲政體制下的規(guī)范重構(gòu)、新程序主義的機制更新、刑事政策的趨于寬和以及普遍法制中的地方包容等。毫無疑問，聚焦于制度、政策或司法上的這些主題，都體現(xiàn)出很強的現(xiàn)代反思性，共同期待的是推動制度或機制上的深刻變革。然而，日益受到不斷分化的階層或不同群體之間多方面因素引起的平行或上下流動，以及客觀、認同及行動階層和群體交互錯位等因素的影響，當下中國社會結(jié)構(gòu)分化后的風險往往難以準確鎖定，甚或常規(guī)的控制標準已難以把握，乃至風險的散布結(jié)果還會經(jīng)常發(fā)生變化，客觀上使得制度或機制的設計對于不同階層或群體之間的利益博弈、責任認定以及結(jié)合情境的考量，變得相較以往更加難以有效計算，隨之的風險機率也連續(xù)增大而更難控制。進一步的悖論在于，風險社會中推動國家治理方式走向法治化的整體制度因為較難避免的滯后性和不周延性，又使得規(guī)則模糊、歧義和漏洞的情形時有出現(xiàn)，更加推波助瀾地造成何為良法善治這一問題經(jīng)常性地遭受詰難，比如，涉訟信訪的不斷加劇就是注腳。

可見，風險社會帶來的分歧和不確定性，讓法治建設里的中國在法治變革各個環(huán)節(jié)上不同程度地出現(xiàn)失靈。因此，建設有中國特色的社會主義法治體系必須跳出以往傳統(tǒng)的閉環(huán)法治思維窠臼，更為積極地嘗試沿著開放的法治化路線去破解。

二、新一輪法治思維的主要取向

黨的十八屆四中全會決定的歷史性意義在于，在中國共產(chǎn)黨的歷史上，中央全體委員會聚焦依法治國議題還是首次。不過面對以上的社會風險、研究短板以及制度悖論，亟待更新思路后的新一輪法治思維的主要取向又是什么？

應該中肯承認的是，即使當下中國市場經(jīng)濟已經(jīng)發(fā)展到今天，“人治中國”仍遺留著相當明顯的痕跡。而“法治中國”的提出，其意義不僅是吹響了以法治之道，祛除非法、非份、非常權(quán)力，乃至根治制度特權(quán)之流弊的號角，更加是以全黨的最高決策文件這種背書形式，正式向慣性極大的、以人治為軸的傳統(tǒng)治理方式發(fā)起重大挑戰(zhàn)。畢竟“無論是以當代中國數(shù)十年國家治理的經(jīng)驗教訓為參照系，還是以現(xiàn)代世界國家治理的基本趨勢為參照系，由人治走向法治都是一種合乎規(guī)律順乎民心的選擇?！盵1]從這個意義上看，建設有中國特色的社會主義法治體系，意味著它是中國的改革步入深水區(qū)和推動國家治理方式走向現(xiàn)代化的不二選項。因為圍繞市場經(jīng)濟建設向縱深切入，“國家治理在戰(zhàn)略上涉及兩條道路的抉擇：一條是沿著完善市場經(jīng)濟的改革道路前行，限制行政權(quán)力，走向法治的市場經(jīng)濟；另一條則是沿著強化政府作用的國家本位主義道路前行，最終走向權(quán)貴資本主義的窮途?！盵2]

新一屆政府的改革雄心已經(jīng)顯現(xiàn)，就像具有改革走向深水區(qū)標志性意義的中國(上海)自貿(mào)區(qū)的設立，以及廣州南沙新區(qū)、深圳前海蛇口和珠海橫琴新區(qū)三個片區(qū)入選廣東自貿(mào)區(qū)，它們在法治構(gòu)建上的直接意義，即在于讓地方政府開始決心以更大開放，倒逼現(xiàn)行的行政體制進行改革，借助類似權(quán)力的清單制訂，劃清政府和市場的邊界，解決政府支配資源權(quán)力過大等問題，試圖把直接控制經(jīng)濟的全能型政府逐步改造成為提供公共服務的服務型政府。進一步從法治落實的視角來看，這場指向了傷筯動骨的改革，必然也會更為深層地依賴于涉及地方立法權(quán)版圖擴張、政府條塊權(quán)力合理配置，以及推動垂直化司法改革等一系列重大命題的“積極”而“審慎”的突破。畢竟一方面，步伐不大，會讓那些尋租中的既得利益者借口法律保守的慣性思維，輕易阻斷這一路徑；另一方面，缺少穩(wěn)健，又會遭到來自支持舊體制和舊路線的人們的質(zhì)疑。

毫無疑問，邁向深水區(qū)的改革，以法治推動國家治理體系改革和走向現(xiàn)代化，必然荊棘密布、任重而道遠。

黨的十八屆四中全會深刻認識到，試圖實現(xiàn)善治的首要前提，就是擁有應視為治國之重器的“良法”。而作為新一輪法治思維的核心理念，良法的實現(xiàn)劍指國家權(quán)力的適度限縮。除了淺表意義運作機制上的行政決策程序、擬定權(quán)力正面清單等一系列創(chuàng)新，更為根本的是要在理念和實體上推動依憲治國和執(zhí)政，真正把憲法當成黨和人民雙方意志的濃縮形態(tài)，堅持憲法的最高法律地位和最高法律效力，形成一個以憲法為頂點的法律規(guī)范體系，以及由此進一步構(gòu)建出整合化的秩序。尤其是改變“某種被放任的自由”而導致的執(zhí)政者舉棋不定的狀態(tài)，改善“制度之中習慣于還有土制度”的幾乎已成尾大不掉之勢的潛規(guī)則體系，以及避免政出多門、爭權(quán)諉責所產(chǎn)生的法律秩序不統(tǒng)一的狀態(tài)。

當然，基于當下中國所處風險社會的分歧和不確定性，這種以憲法為頂點的新秩序整合，短時間內(nèi)或過渡階段依然有賴于“主權(quán)者的決斷”，這又勢必會遭遇權(quán)力過度集中的指責，以及加劇結(jié)構(gòu)性腐敗的危險。于是，邏輯的延長線便轉(zhuǎn)換為，應該對極其強大的主權(quán)者意志加以約束，通過行為規(guī)范、程序和根據(jù)個人權(quán)利的各種追訴活動，把權(quán)力關到制度的籠子里，這才是現(xiàn)代國家治理的“日常狀態(tài)”。嚴格意義上的現(xiàn)代國家治理的“日常狀態(tài)”的本質(zhì)特征是，絕對不能容許任何個人或團體享有凌駕于法律之上的特權(quán)，并以此撕裂規(guī)范之網(wǎng)和縱容吞舟之魚。清晰了這一法治思維的新取向后，進一步規(guī)范和約束政府的公權(quán)力的格局性舉措，便是改變權(quán)力配置的法律多元化格局，以法律一元化合理地配置權(quán)力資源，但又絕不是貿(mào)然推動權(quán)力的多元化，而是在堅持單一制的前提下引導“從法律多元、權(quán)力一元，到法律一元、權(quán)力多元”。[3]P7惟有如此，才能建構(gòu)起一個泛化意義上的法律共同體，才能樹立起一個絲絲入扣、層層相洽的法律體系，以及比較徹底地在思想、制度以及行為等不同層面貫徹規(guī)范性的基本原理。

接下來的問題是，還要在前述的當局者的決斷與普遍遵循的規(guī)范之間，達成符合實際情況的平衡。為此，除了限縮權(quán)力為導向的行政裁量權(quán)恰當行使，還依賴于作為社會正義底線救濟的司法改革進一步深化，為法律專業(yè)者的裁判保留一定的彈性空間，既防止權(quán)力的濫用，又堅守治理的理性。很顯然，深化司法改革的取向，即應樹立起一種融化在互惠關系中的權(quán)威，不僅要強化司法對行政的合法性審查權(quán)力，以更有效地防止包括民主制內(nèi)在的“多數(shù)派專制”，[4]P45而且要以拉德布魯赫提出的著名的“不能忍受公式”，①緩釋法律與道德之間可能出現(xiàn)的內(nèi)在緊張。那么，融化在互惠關系中的“權(quán)威”又如何建立起來，讓“人民群眾在每一個司法案件中都感受到公平正義”？除了以往著眼于裁判和機制上的修修補補，更為關鍵的是需從根本上推動司法體制上的改革。其實當下這一波司法改革的主要特征，就是改由中央主導及統(tǒng)籌規(guī)劃，把影響司法公正的體制性障礙和深層次問題放在了中央全面深化改革的框架內(nèi)，以破除司法地方化、行政化來抵消彈性司法帶來的負面效應，借此重新樹立司法權(quán)威。當然，為了“去地方化”嘗試推動的省以下法院檢察院人財物統(tǒng)一管理，涉及到中央和地方關系和復雜的部門利益，甚至還遭遇上下級司法機構(gòu)之間，因為原來地方財政支持力度差別，所帶來的既得利益者不愿被改革一刀切而讓利益受損的內(nèi)部阻力；“去行政化”上類似深圳福田式的“審判長負責制”，以及上海閔行檢察院的“主任檢察官制”改革，初步解決了“誰都在辦案、誰都不負責”的問題同時，又是否能夠比較徹底地摒棄行政力量肆意干預而導致的司法權(quán)威不振這一痼疾，仍拭目以待。

與此同時，還應注重削弱制度上的既定特權(quán)。當下中國的不少部門和地區(qū)仍然存在著嚴重的特權(quán)，它們以一種“集體理性”的方式，構(gòu)成了所謂的合理性基礎，同時又以制度的面目，堂而皇之地助長全社會的權(quán)力崇拜，以及侵蝕著社會的公平正義。以往人們更多針對和指責的，都是那種游離于制度之外的缺少監(jiān)督和約束的法外特權(quán)，而忽視了制度以內(nèi)的特權(quán)所帶來的危害。制度之內(nèi)的特權(quán)是由長期以來的官僚等級體制，以及由權(quán)力、身份和財富所決定的超公民權(quán)力，其不少是以社會整體利益最大化為設置的初衷，堂皇地納入制度來鎖定。一旦這種非常權(quán)力被制度加以確認后，由于缺少足夠的合理性，以及較少受到制度的監(jiān)督和制約，因而極易被特權(quán)的享有者超越邊界地加以運用，必須加以抵制并逐漸削弱。不過削弱制度特權(quán)，既要有極為嚴密的頂層制度設計，讓權(quán)力在既定的范圍和軌道上運行，又要及時根據(jù)情況變化，適時增加新制度和完善舊制度，此外還需要形成對特權(quán)行使的有效監(jiān)督機制。不過，那種針對制度特權(quán)的過于理想化的“革命式改造”，通常不會有太多積極效果，而且很可能是無果而終，甚至搞不好還會走向反面。所以，以法治之道把制度特權(quán)限制在一個合理的水平應當是改革的目標，它需要在更大推動社會發(fā)展的基礎上把創(chuàng)造機會均等作為基本策略。

簡單地說，建立有中國特色的社會主義法治體系，最為核心的法治思維取向就是如何處理好兩個范疇的關系：一是處理好法律與憲法的關系。比如，全國人大和國務院雖然已被賦予違憲審查權(quán)，但從未真正落地行使過一次，而實際當下中國法治面臨的一系列問題不少涉及違憲，因此，應勇于為推動善法善治有所作為，而不是聽任法律體系中的問題出現(xiàn)，一味采取“鴕鳥政策”；二是處理好改革與法治的關系。個中的三味要義是不能輕易以改革為借口，隨意挑戰(zhàn)和突破法律的底線。其中尤其是加強和改進黨對全面推進依法治國的領導，依法執(zhí)政，尤其是把國家法律體系與黨內(nèi)規(guī)則銜接起來，不能出現(xiàn)只是為個別領導人服務的“反法治”現(xiàn)象。

三、法治思維的程序基石及良法向度

法治建設的中國特色之一就是，需要認真對待利益分化的現(xiàn)實社會結(jié)構(gòu)。事實上，風險社會中的中國正處于歷史的十字路口，相應地，法治的發(fā)展又是否應當選擇走向利益集團的自由主義抑或法團主義？無疑，不同利益集團的存在已是客觀事實，因而如何對多元化的不同訴求進行協(xié)調(diào)，必定將是以后實現(xiàn)法治民主的政治體制改革和整體制度設計的基本課題。“實現(xiàn)法治民主的關鍵是，讓立法這樣一種最典型的公共事務的決定充分反映民意，并非把民意直接編織到執(zhí)法活動之中，因為這樣做的結(jié)果只能是以局部的民意修改整體的民意?！盵5]P8

基于這一格局，為了對不同利益集團的訴求進行公正而有效的協(xié)調(diào)，法律程序的意義勢必得到更進一步的強調(diào)。比如，立法的第三方評估和聽證，行政決策程序的立法設計、權(quán)力的正面清單梳理、政府內(nèi)部監(jiān)督的常態(tài)化、任意干涉司法裁判的留痕、嚴防刑事上的冤假錯案、司法與行政管轄的分離等。事實上，以往發(fā)生的一系列重大訴訟案件表明，法律程序已經(jīng)成為各種政治勢力的競技場，或者說是調(diào)節(jié)不同利益的核心裝置?！艾F(xiàn)代國家的法治可以通過程序正義來消弭實質(zhì)性價值判斷的相異所引起的反抗，為決定提供各方承認的正當性；可以通過權(quán)利的認定和保障，來防止多數(shù)派專制對公民平等、自由的傷害?！盵6]P56因此，所謂結(jié)構(gòu)的組合最優(yōu)化，實際上是以中國社會的關系性為前提、以法律程序為核心、以利益民主主義為動力的。顯然，程序正義也就是契約的非契約性因素，“這種意義上的法治包括公平、面向未來以及普遍性、平等適用和確定性等品質(zhì)”。[7]P152

正是出于這一共識，開放的新法治思維有賴于對法律程序的整體制度性設計進行更為深入的探究、梳理和歸納，從而為有效地進行風險控制提供具有制度上創(chuàng)新意義的對策方案。主要包括以下內(nèi)容：

首當其沖的是，需從理念定位上討論法治應以法權(quán)為中心，以及尋求法權(quán)最大化的制度創(chuàng)新定位。當代風險社會中推動社會主義法治建設的制度創(chuàng)新，首要的就是從根本上明確法權(quán)是人民權(quán)利的法定部分。從法律角度看，法權(quán)的體現(xiàn)者在專制制度下通常是君主；在民主制度下則是國民通過由其選舉產(chǎn)生的代表制定的法律。所謂立法，就是確認和分配法權(quán)、規(guī)范法權(quán)的運用程序的活動；實施法律，則是具體實現(xiàn)法權(quán)、落實法權(quán)最大化的要求的程序性活動。法權(quán)中心主義主張以有利于實現(xiàn)法權(quán)最大化為基點、按可持續(xù)發(fā)展的要求優(yōu)化法權(quán)結(jié)構(gòu)，維持權(quán)利與權(quán)力的相對平衡。法權(quán)中心主義主張實現(xiàn)法權(quán)平衡地、可持續(xù)地增長，外在的問題式表現(xiàn)就是：妥善地解決好黨的領導、人民當家作主、依法治國三者的聯(lián)系與區(qū)別、差異與矛盾；三者的統(tǒng)一是否又是與生俱來的；三者的統(tǒng)一到底是有條件的還是無條件的？如果是無條件的，那如何解釋不統(tǒng)一的現(xiàn)象，如果是有條件的，條件有哪些；人大制度在“三個統(tǒng)一”中處于何種地位，在實現(xiàn)“三個統(tǒng)一”過程中，人大又應發(fā)揮什么作用和如何發(fā)揮作用等。解決這一問題之道，主要是進行國家權(quán)力機關的憲法實施、重大事項決定權(quán)的制度方案設計。正如以上所提及的，邁向改革深水區(qū)的中國社會由于日益增多的風險因素而出現(xiàn)了不少法律失靈的現(xiàn)象，于是，引入司法違憲審查的“憲法司法化”論調(diào)又開始浮出水面。毋寧說，現(xiàn)行憲法從來沒有規(guī)定司法機關可以將之作為裁判依據(jù)合法地適用，所以，鼓勵“憲法司法化”不僅無助于促進憲法適用，還會妨礙中國憲法適用體制的完善和憲法適用效能的提升。當然，法院審理案件援引憲法與“憲法司法化”沒有必然聯(lián)系，而法院審理案件未援引憲法也并不表明其行為一定不具有“憲法司法化”性質(zhì)，對于法院援引憲法應根據(jù)不同情況區(qū)別對待。因此，消解“憲法司法化”的關鍵在于強化憲法立法適用，落實憲法監(jiān)督適用，甚至人民法院對憲法做遵守性援用或說理式援引還能在相當程度上促進憲法實施，以維護憲法的權(quán)威。

接下來，需要進一步探討憲法立法適用和憲法監(jiān)督適用的程序性制度創(chuàng)新。

一方面，憲法本身已供應了許多有效的監(jiān)督適用條款，只是因為權(quán)力機關面對風險社會中遭遇的重大特定問題時，慣性奉行“鴕鳥政策”而長期閑置。比如，可以根據(jù)《憲法》第71條的規(guī)定，對于類似已蔓延到權(quán)力頂層的腐敗，激活和設立“人大調(diào)查權(quán)”，將之作為制度化反腐、法治反腐的治本制度化安排。可以組織關于特定問題的特別調(diào)查委員會，配以強化《憲法》第67條、第73條等條款已賦予權(quán)力機構(gòu)的質(zhì)詢權(quán)、監(jiān)督權(quán)的協(xié)同運用。其顯著的優(yōu)勢在于，這些權(quán)力的行使依據(jù)憲法可以不受違法行為本身的限制，同樣不受刑事司法程序上的訴訟時效和無罪推定原則的限制，更不受個案限制，因而能夠更充分地保障公民知情權(quán)。

另一方面，憲法的立法適用在應對風險社會時也同樣值得圈點和制度創(chuàng)新。比如，審慎地考慮“預算人大”的制度設計，即貫徹和加強憲法和法律中規(guī)定的人民代表大會的預算審議職能，進而有步驟地把各級人大轉(zhuǎn)化成主要對稅收、撥款、津貼以及財政再分配的預算進行實質(zhì)性審議的公開論壇。換句話說，也就是實施“財稅民主”。這樣的財稅民主不妨首先從直觀性較強、與群眾利害的相關性也較強的地方開始，自下而上逐步推行。推行預算人大的做法，不僅要改變各級人大的工作重點，而且還必須改變其活動方式和成員構(gòu)成。通過預算人大的制度設計，可以很好地把國有企業(yè)改革、社會福利制度整備以及治理方式的轉(zhuǎn)換有機結(jié)合起來，也可以很好地把政治改革與經(jīng)濟改革銜接起來，還有利于各種利益群體和政治勢力在編制和審議單純的財政預算的程序中學會妥協(xié)的技巧，逐步提高人民代表從事政策競爭和參與政治決策的能力。正是預算人大專業(yè)性較強，可以促進圍繞權(quán)衡不同利益的理性對話，因而能夠避免民粹主義、“均富”、外交等容易情緒化的爭點成為政治的基本對抗軸，造成民主政治在還不太成熟的初期就夭折。很顯然，這一制度設計方案的基本特征，是讓代議制的討論范圍盡量限定于那些在不同階層和群體之間涉及公平分配的租稅和財政事務，而暫時對其他政治性問題進行一定程度的非政治化的冷卻處理，即所謂擱置爭議，留待在今后的適當時候去解決。

四、程序性的行政和司法改革思維邏輯

以“限制和約束政府公權(quán)力”為導向的新行政管理制度格局，無疑是實現(xiàn)以程序公正為基石的法治要義之一，因為“法治在政治美德方面有其獨立的價值”。[8]P3-6其中的核心問題在于：當下中國實施風險管理的對象，是以政府為主導、整個社會的相關主體共同參與而形成的公共治理網(wǎng)絡，而這種網(wǎng)絡又與法治之間存在一種反比例的互動。一般而言，關系的距離越短、網(wǎng)絡化的程度越高，往往法治介入的余地就越小。因此，法治語境下的行政管理，通常就不得不在這兩者對應的不同治理方式之間進行甄選。一種是借助物理性地撕破、截斷和拆除關系網(wǎng)絡，使政府的觸角長驅(qū)直入伸張到家庭和社區(qū)之中進行控制，從而貫徹落實法律、法規(guī)以及行政命令；還有一種方式是借助符號操縱及利用關系網(wǎng)絡來形成國家秩序，把“類”組織機制納入法治進程之中，在按照普遍規(guī)范制約社會性權(quán)力的同時，讓它與政府公權(quán)力之間達成適當?shù)木狻?/p>

不輒于此，問題的進一步聚焦指向了亟待明確在這個網(wǎng)絡里，擔負行政法上相應責任的主體到底包括哪些，他們之間的法律關系如何，以及在此基礎上，風險管制又如何能把防范、預警和處理三個主要環(huán)節(jié)緊密聯(lián)系在一起，進而形成一個高效的、呼應快捷的治理鏈。當然，風險管制的決策或多或少地隱含有知識上的不確定性，即便專家出謀劃策仍然難以避免風險的“萬一”發(fā)生，抑或難以避免風險處理的遲滯。因此，到底如何在行政決策程序上設計構(gòu)造出專家與公眾交融性的商談性場合，既不同于專家決策又不同于簡單的公眾參與，進而使得風險管制決策能夠更好地適應風險社會的情境。不過硬幣的另一面是，政府風險管制的執(zhí)法絕對不是嚴格形式法治主義的，否則，無法靈活地應對突發(fā)的風險；但是，它又不是完全脫離法治韁繩的。

除了正面的行政決策程序問題，還有反面的風險管制的行政和政治責任的承擔問題。對這兩種責任的研究，可以結(jié)合行政系統(tǒng)內(nèi)部對風險管制的監(jiān)控，以及代表機關對風險管制的監(jiān)控。因為風險管制往往同時涉及幾個部門，風險發(fā)生導致?lián)p害后，經(jīng)常會發(fā)生相互推諉的情形。另外，風險管制中的知識不確定性，又似乎讓行政/政治責任的承擔者蒙受了一定的“冤屈”。因而，如何通過有效的行政系統(tǒng)內(nèi)部/代表機關的監(jiān)控，在監(jiān)控主體、監(jiān)控手段、行政/政治責任的“歸責原則”、行政/政治責任的形式等方面進行特殊的安排，便成為需要深入認真研究的問題。

此外，以上所有制度創(chuàng)新之維的新行政管理格局，無疑都離不開信息公開的程序設計，目的是為了防止制度創(chuàng)新的實施“南轅北轍”。畢竟信息公開已是對政府依法行政的一項基本要求，但風險管制過程中的信息，相比較其它政府信息有著明顯的難得性(難以收集)、零碎性(相對于作出風險判斷所需的信息量而言許多信息是零碎的)、分散性(在不同管制環(huán)節(jié)上存在)、不確定性(因為知識的不確定性)以及危險性(信息對市場、社會可能帶來的負面影響)等特點。所以接下來需要解決的問題是，面對風險社會的不確定性如何做到信息共享、協(xié)調(diào)，如何建立常規(guī)的信息公開機制和應急的信息公開機制，兩者之間如何緊密銜接，以及又如何做到準確、及時公布信息，才是符合信息公開的法治要求的。

平行的另一個核心領域是當下令人矚目的司法改革動向。可以說，以關系網(wǎng)絡為特征的中國社會早已融入更多風險性的新司法邏輯及相應制度的更新?，F(xiàn)代司法制度以保障個人權(quán)利和自由為基本宗旨，因此，在把個人解放出來之后，司法權(quán)的抬頭就是題中應有之義。但是，對社會現(xiàn)狀的實證分析表明，在中國這樣“關系本位”的國度里，析出的個人并不接近原子形態(tài)，也不同于以社群、集體為前提的“鳥籠個人主義”，而是更為顯著地表現(xiàn)為一種純粹的“關系性存在”，亦即個人通過不斷定義自己和他者之間的各種關系而參與社會秩序的建構(gòu)。因此，盡管二十世紀的社會革命以及單位體制已經(jīng)在相當程度上改變了傳統(tǒng)以血緣和地緣為中心的、以社區(qū)為依托的人際關系的內(nèi)涵，但中國司法改革的邏輯基礎能否簡單地以個人自由為前提，還是會不斷受到來自不同角度的質(zhì)疑。

實際上，中國法律秩序和審判制度的存在方式也正面臨前所未有的兩難困境：一方面，不得不通過規(guī)范的剛性約束力來縮減外部環(huán)境的復雜性；另一方面，流動的局勢要求臨機應變的決斷，使得規(guī)范的約束力不得不相對化。

盡管中國特色社會主義法律體系已經(jīng)宣告形成，但這是一個多元的、充滿張力的結(jié)構(gòu)。“中國特色”意味著本土特殊性，與法律體系內(nèi)在的普遍性指向和參與全球治理的時代使命之間其實存在著尖銳的矛盾。“社會主義”包含著非市場、非個人自由的契機，與作為現(xiàn)代法律體系之基礎的“人格”概念也是方鑿圓枘?；蛟S正是出于這個原因，曠日經(jīng)久的民法典編纂一直難以竣工。何況“法律體系”必須具有一定的閉合性，否則就無法保證形式理性和規(guī)范效力，而強調(diào)“情·理·法”的差異化、組織機制的中國特色以及大民主與強權(quán)力相結(jié)合的社會主義因素，則具有極強的開放性。這樣的緊張關系，從圍繞三個訴訟法修改的激烈爭論中可以略見端倪。

顯而易見，實用主義的司法必須擁有“一種可行的普遍價值框架”。[9]P543因此，熨平制度的皺褶、消除規(guī)范抵牾的整合作業(yè)，除了繼續(xù)加強立法功能，更重要的是把著力點轉(zhuǎn)移到司法、特別是研磨解釋技術上來，在處理個案的過程中不斷彌合條文和事實之間的裂縫、填補權(quán)利的空白、在一個剛性的基本法律框架中不斷應用專業(yè)技能進行微調(diào)并創(chuàng)造具體的政策和法理。不過令人警惕的的是，當下中國司法系統(tǒng)的現(xiàn)狀卻在不守底線地加大開放性和彈性，使得法律體系固有的自我完結(jié)、自我準據(jù)的特征幾乎消失殆盡，結(jié)果是越來越加重“權(quán)大于法”的痼疾。

同時，以同情的態(tài)度來分析這種特殊現(xiàn)象背后的邏輯，即可以發(fā)現(xiàn)所謂“大調(diào)解”方式的導入，是為了換一種法律的彈性化方式來應對社會的不確定性。特別是在轉(zhuǎn)型期社會的各種矛盾激化之際，新的問題層出不窮，合法性與非法性的界限也曖昧不清，根據(jù)既定的規(guī)范進行黑白分明的判斷變得比較困難，調(diào)解和妥協(xié)的確是有助于化解審判尷尬的。另外，具有特定政治含義和行政色彩的“能動司法”口號的提出，也是為了應對回避訴訟、在體制外尋求救濟的傾向，其動機或可理解。但是，過猶不及。面對現(xiàn)實，我們還是有必要追問一下，那些隨興所至、侵蝕立法權(quán)和行政權(quán)的司法舉措究竟能否達到預期目標、會不會帶來更大的流弊，這些都是需要認真思考的。

五、程序以外的制度特權(quán)削弱

除了以現(xiàn)存制度為前提的程序性法治思維及改革向度，以法治之道削弱明顯帶有“人治”色彩的制度特權(quán)，乃是從更為根本的意義上實現(xiàn)“良法”和“善治”的整體性制度改革的重要條件。

中國根深蒂固的官本位理念，以及計劃經(jīng)濟時期延續(xù)下來的官僚等級體制，長期以來強化著中國君臣尊卑有序的格局。隨著改革開放的深入，這種等級制度的適用范圍不僅沒有縮減，甚至還有了版圖擴張之嫌。如果說原來的等級制度在改革開放之前只是在“干部”中實行，那么現(xiàn)在則擴展到了社會各個領域?！安粌H原來黨政體系內(nèi)的官銜和管轄延續(xù)存在著省管干部、市管干部、縣管干部的分野，而且許多社會組織也開始被套用以官階，于是有了部級高校、局級醫(yī)院、副部級院士、師級歌星、廳級社團、處級和尚等稱謂?！盵10]當然，這種稱謂背后實質(zhì)上代表著所應享受的不同資源等級。即使同級干部都有著嚴格的座次順序，毋寧說不同級干部更加有著不可逾越的排名和待遇。級別較高或排名靠前者往往可以倨傲地雄視普通人，享受著特權(quán)生活，乃至口含“天憲”，手握“真理”的話語權(quán)。

除了以上官本位等級體制的強大慣性，制度特權(quán)的另一個主要來源莫過于權(quán)力的不當或偏袒行使。比如，飽受質(zhì)疑的中國社會保障制度，源于機關事業(yè)單位與企業(yè)的繳費方式不同，民眾的社保待遇被劃分出若干的等級，而且，除了機關事業(yè)單位、城鎮(zhèn)企業(yè)和農(nóng)村等幾個大塊之外，各種碎片化的制度更是琳瑯滿目，形成了城市與農(nóng)村分割、私人與公共部門分立的多種制度割劇狀況，客觀上導致不同等級之間存在著較大差異，甚至是倍差式的社會保障標準?！暗燃壔?、多軌制、碎片化”實際已經(jīng)成為當前中國社會保障制度的標簽。尤其是政府機關、事業(yè)單位與企業(yè)三個制度之間的養(yǎng)老退休金待遇差所導致的不和諧現(xiàn)象更是日趨突出，為廣大民眾所憎惡。政府機關作為既得利益者，長期享受著以制度加以固定化的優(yōu)厚待遇，形成了一種比較典型的制度特權(quán)。

制度的特權(quán)還來源于身份和階層的人為劃定。以戶籍制度為例，曾經(jīng)作為資源計劃配給工具的戶籍制度，即使長久以來面臨“歧視性”的口誅筆伐，卻依然故我難以退出舞臺，似乎在反復考驗著國民的忍耐力和不得已的“自立”。這項源于上世紀五十年代的制度，是當時的計劃經(jīng)濟中國為了推動重工業(yè)領域的資本積累，藉此達到壓低農(nóng)產(chǎn)品價格和提高城市居民福祉待遇的目的而設立的。然而，這一制度讓國家僅為擁有城市戶口的人員分配財物，同時又限制著農(nóng)村人口流向城市。其長期施行以來的根本負面效應是，人編制了戶籍，戶籍又反過來統(tǒng)治了人，恐怕這就是戶籍制度的最大悲哀。城市和農(nóng)民被橫亙于兩個世界之間的人為制度劃分成不同階層，以“統(tǒng)購”和“剪刀差”的不平等交易為特征，形成了農(nóng)民必須服從體制的整體利益，并為體制的整體利益做出巨大犧牲?？陀^上講，這就是一種制度所造成的機會不平等的特權(quán)，是結(jié)構(gòu)性的扭曲和矛盾。

同時值得一提的是，制度的特權(quán)還與財富的擁有緊密相關。其典范的樣板，正如近年來中國政府掀起的類同反腐式的“蒼蠅”、“老虎”一起打的高潮迭起的反壟斷浪潮，以及國家發(fā)改委開出的一張張巨額罰單，劍鋒所指正是那種利用制度賦予的壟斷資源，濫用市場支配地位的制度之內(nèi)的特權(quán)行為。縱觀上世紀九十年代以來的諸如電信體制、電力體制和民航體制等等改革，其目的都在于削弱這種以壟斷形式展現(xiàn)的制度特權(quán)。當然這些改革也或多或少取得了成效，比如電信體制改革由于打破了電信獨家壟斷，形成了移動、聯(lián)通和電信等多家電信企業(yè)同臺競爭的格局，導致電信價格不斷下降及服務質(zhì)量不斷改善。當然即使到了今天，這一任務依然十分艱巨，特別是在鐵路、石油等領域，徹底打破行政壟斷這一制度特權(quán)，依然任重而道遠。

很顯然，上述這些完全由權(quán)力、身份和財富決定的超公民權(quán)利，由于缺少足夠的合理性，進而加大了社會的風險性，必須加以抵制并逐漸削弱。換言之，制度特權(quán)需要最大程度地被削弱。因為這類制度之內(nèi)特權(quán)的享有者，先天就相對占有更多的資源，且不少的占有方式悖于法理和公平，甚至涉嫌黑箱操作。很顯然，他們都是通常所說的既得利益者，同時也是群眾廣為詬病乃至痛恨的一類特權(quán)。這類特權(quán)表面上看似與權(quán)力、身份和財富相關，實則背后都有隱秘的制度支持。因此，現(xiàn)在執(zhí)政黨全面進行的群眾路線教育實踐活動，需要重點下大力氣削弱這類脫離群眾的制度特權(quán)，借助于加強民主法治建設，更為徹底地把簡陋的制度平等衍生的特權(quán)，關進以機會均等為核心的公平法治之籠，藉此削除特權(quán)的政治和法律基礎。

降低風險因素，以法治之道削弱制度特權(quán)，切入點就是從制度設計上減少特權(quán)的種類和范圍，以及以制度之維強化社會對權(quán)力和特權(quán)現(xiàn)象的有效監(jiān)督。一方面，頂層的制度設計需要盡可能嚴謹和縝密，以堅持公平公正合理有效的原則為“經(jīng)”，以具有針對性和操作性的條文為“緯”，為權(quán)力設置合理邊界，防止制度設計不嚴密、前后不銜接、標準籠統(tǒng)泛化等不足，把權(quán)力的內(nèi)容和邊界加以精確和固化，使權(quán)力在既定的范圍和軌道上運行，減少外溢的可能，以防止“牛欄關貓”。不僅亟待在很大范圍內(nèi)取消行政等級和特權(quán)待遇以及各種新生特權(quán)，而且就更為深刻的層面而言，需要大幅度地改革缺乏透明度的公共財政制度、權(quán)貴陰影下的人事任免制度、壟斷性的國企資源和產(chǎn)品定價制度、官員獨享優(yōu)渥的等級化社會保障制度、仍帶歧視性的城鄉(xiāng)分割戶籍制度等。另一方面，除了制度的頂層設計，制度的籠子能否關住特權(quán)，還在于是否能形成對特權(quán)的有效監(jiān)督。比如，政務制度執(zhí)行公開、健全巡視制度等多元化的有效監(jiān)督方式，推動特權(quán)制度的改革，保證公共權(quán)力不被異化，反過來逼使制度之內(nèi)的特權(quán)被限制在越來越狹窄的范圍內(nèi)，乃至終而淪為“被驅(qū)逐的劣幣”。

無疑法治建設的中國模式，需要對不斷變遷的、以關系網(wǎng)絡為特征的風險社會有更為深刻反思意義的洞察力。其內(nèi)在的理路就是，風險社會中的法治實現(xiàn)，必須放在開放、反思的制度創(chuàng)新過程之中，才能有效地、可接受地加以推動。

注釋：

① 參見柯嵐著：《拉德布魯赫公式與告密者困境——重思拉德布魯赫-哈特之爭》，《政法論壇》，2009年第5期。

[1] 鄭成良.專政的源流及其與法治的關系[J].交大法學，2014，4.

[2] 吳敬鏈. 正本清源：重聚改革共識[N].社會科學報，2013-09-26(3).

[3] 季衛(wèi)東.通向法治的道路：社會的多元化與權(quán)威體系[M].北京：法律出版社，2014.

[4] [法]托克維爾.論美國的民主(上、下卷)[M].董果良譯. 北京：商務印書館，1996.

[5] 季衛(wèi)東.通向法治的道路：社會的多元化與權(quán)威體系[M].北京：法律出版社，2014.

[6] [美]羅伯特·達爾.論民主[M].李伯光，林猛譯. 臺北：聯(lián)經(jīng)出版事業(yè)公司，1999.

[7] [美]布雷恩·塔瑪納哈.論法治(2004年版本)[M].李桂林譯.武漢：武漢大學出版社，2010.

[8] [美]羅納德·德沃金.論合法性與法治[A].許章潤編.清華法學(第一輯)[C].北京：清華大學出版社，2002.

[9] [美]肯尼斯·沃倫.政治體制中的行政法[M].王叢虎等譯.北京：中國人民大學出版社，2005.

[10] 楊力.以法治之道削弱制度特權(quán)[J].法學，2014，7.

(責任編輯：唐艷秋)

Take Serious Attitude Towards the Thinking Method of Rule of Law

YangLi

(Koguan Law School of Shanghai Jiaotong University, Shanghai 200030)

As the background of promoting the rule of law, the current reality of China is that it is a type of risky society that is upgrading by the economic and social reform, whose different social community’s benefits tend to be diversified. A new round of law-based governance thinking method is oriented in the removal of illegal, presumption and abnormal privilege, even radically eradicate the regime privilege abuse, and finally promoting the modernization of the country’s governance. The corner stone of its implementation is to make consensus by procedure of the law, which most significant point embodied in the systematic reform of the legislation, administration and judicature. Moreover, we need to emphasize the rule of law in order to weaken the regime privilege, so that the good law and governance could be better achieved.

law-based thinking; risky society; procedure justice; regime privilege

1002—6274(2015)02—003—08

楊力(1974-)，男，江蘇南京人，法學博士，上海交通大學凱原法學院教授、博士生導師，研究方向為法理學、法社會學、企業(yè)法務。

DF0-052

A