趙清林

（上海大學(xué)法學(xué)院，上海200436）

一、從行政訴訟的類型化發(fā)展需要說起

受德國、日本和我國臺灣地區(qū)行政訴訟法學(xué)研究的影響，近年來，訴訟類型和類型化逐漸成為我國行政訴訟法學(xué)研究上的一個熱點問題。論者往往強調(diào)，為充分發(fā)揮行政訴訟監(jiān)督行政、救濟權(quán)利和解決糾紛的制度功能，我國行政訴訟制度宜盡早確立向類型化發(fā)展的思路，在明確各種基本的訴訟類型的基礎(chǔ)上，真正從訴訟要件、審理程序、判決方式和判決要件等各方面針對不同的訴訟類型分別作出相應(yīng)的設(shè)計和規(guī)定。對此，筆者深表贊同。不過，筆者同時也認為，行政訴訟的類型化設(shè)計是一項復(fù)雜的系統(tǒng)工程，需要尋找一個適當(dāng)?shù)倪壿嬈瘘c或者說突破口。

從德國、日本和我國臺灣地區(qū)行政訴訟制度的發(fā)展歷史和現(xiàn)實經(jīng)驗來看，筆者以為，撤銷訴訟（尤其是撤銷訴訟的特別訴訟要件）是一個適當(dāng)?shù)倪壿嬈瘘c和突破口。這一方面是因為，特別訴訟要件實為各種訴訟類型的成立要件、構(gòu)成要件，離開了特別訴訟要件，就很難將各種訴訟類型區(qū)別開來，也很難說有所謂撤銷訴訟的存在；另一方面是因為，雖然除了特別訴訟要件外，撤銷訴訟的系統(tǒng)設(shè)計還涉及審理程序、判決方式和判決要件等方面的內(nèi)容，但關(guān)于撤銷判決及其判決要件，我國現(xiàn)行法上已有了基本的規(guī)定，而審理程序，從其他國家和地區(qū)的經(jīng)驗來看，不同的訴訟類型之間實際上并無普遍的、必然的區(qū)別。①趙清林：《行政訴訟類型研究》，法律出版社2008年版，第102-104頁。就此而言，對我國行政訴訟類型化發(fā)展來說，當(dāng)務(wù)之急是要明確界定撤銷訴訟，而撤銷訴訟的界定首先就是要明確其特別的訴訟要件。

撤銷訴訟的特別訴訟要件，從德國、日本和我國臺灣地區(qū)的情況來看，通常包括適用對象、原告資格、復(fù)議前置、起訴期限等四個方面的內(nèi)容。②關(guān)于德國、日本和我國臺灣地區(qū)撤銷訴訟的特別訴訟要件，參見[德]弗里德赫爾穆·胡芬：《行政訴訟法》（第3版），莫光華譯，法律出版社2003年版，第211頁以下；[日]鹽野宏：《行政法》，楊建順譯，法律出版社1999年版，第313頁以下；翁岳生主編：《行政法2000》（下冊），中國法制出版社2002年版，第1354頁。本文僅就其中的適用對象展開研究，這主要是因為：第一，從其他國家和地區(qū)的情況來看，較之原告資格、復(fù)議前置和起訴期限等方面的要求來說，適用對象（主要是行政行為）乃是區(qū)分不同訴訟類型的最基本的標志；第二，關(guān)于原告資格、復(fù)議前置和起訴期限，我國現(xiàn)行法已從一般訴訟要件的角度作了基本的規(guī)定，③參見我國《行政訴訟法》“第六章起訴與受理”，《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》“五、起訴與受理”以及第44條。其中，關(guān)于原告資格的規(guī)定與其他國家和地區(qū)撤銷訴訟原告資格的規(guī)定已大體相當(dāng)。④關(guān)于行政訴訟的原告資格，祖國大陸學(xué)者有各種不同的解說。不過，從《行政訴訟法》第2條、第41條第1項以及《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》第12條的規(guī)定來看，大致上可界定為“認為被訴具體行政行為侵犯了其合法權(quán)益的公民、法人或其他組織”。這與德國、日本和我國臺灣地區(qū)行政訴訟制度上撤銷訴訟的原告資格要求大致相當(dāng)，后者為“認為行政處分違法且侵犯了其權(quán)利或法律上利益”。參見[德]弗里德赫爾穆·胡芬：《行政訴訟法》（第3版），莫光華譯，法律出版社2003年版，第246頁以下；[日]鹽野宏：《行政法》，楊建順譯，法律出版社1999年版，第333頁以下；翁岳生主編：《行政訴訟法逐條釋義》，臺北五南圖書出版公司2002年版，第70頁以下。但關(guān)于適用對象，則可以說現(xiàn)行法并未作出任何一般性的或特別性的規(guī)定，由此導(dǎo)致包括撤銷訴訟在內(nèi)的各種訴訟類型的適用對象處于渾然而未作區(qū)分的狀況（均為所謂“具體行政行為”），與其他國家和地區(qū)明確區(qū)分不同訴訟類型的適用對象并將撤銷訴訟的適用對象限定為行政處分相比，⑤此處系借用我國臺灣地區(qū)行政法學(xué)界關(guān)于德語中“Verwaltungsakt”一詞的通用譯語“行政處分”，特指公共行政所有公權(quán)力活動中，就具體的事件單方面作出的旨在對外直接發(fā)生法律效果的意思表示，即單方的具體法律行為，與我國現(xiàn)行法上的行政處分特指對有違法或違紀行為的公務(wù)員的懲戒不同。存在鮮明的反差。2014年11月1日第十二屆全國人大常委會第十一次會議審議通過的《全國人民代表大會常務(wù)委員會關(guān)于修改〈中華人民共和國行政訴訟法〉的決定》總體上取消了“具體行政行為”這個概念，而代之以“行政行為”概念。此番修改，無論是為了擴大行政訴訟的受案范圍，還是規(guī)避“具體行政行為”與“抽象行政行為”區(qū)分的技術(shù)難題，客觀上將使上述各種訴訟類型適用對象渾然不分的狀況更趨嚴重。此外，此種修改也從另一個方面反映，我國行政訴訟制度仍然沒有確立向類型化發(fā)展的思路。

本文將主要從行政撤銷訴訟所具有的形成訴訟、主觀訴訟和抗告訴訟等屬性出發(fā)，從理論上論證，行政撤銷訴訟應(yīng)僅僅適用于具體行政行為中的行政處理，尤其是可撤銷的行政處理，從而為我國行政訴訟制度朝類型化方向發(fā)展打開一個突破口。為便于討論，此處先就具體行政行為以及行政處理等概念作一簡要交待。具體行政行為乃是1989年出臺的現(xiàn)行《行政訴訟法》創(chuàng)造的一個概念，不過，《行政訴訟法》沒有對其作出一個抽象的界定，相反，僅僅作了些具體的例示。從這些例示性的規(guī)定來看，所謂“具體行政行為”至少是既可為作為，亦可為不作為，⑥《行政訴訟法》第11條第1款第4項、第5項中的“不予答復(fù)”。本文以下所引用的我國《行政訴訟法》具體條文序號為2014年1月1日修改之前的序號。既可為法律行為，亦可為事實行為，⑦《行政訴訟法》第11條第1款第2項“行政強制措施”。關(guān)于事實行為與法律行為的概念界定和區(qū)分，目前我國行政法學(xué)界尚缺乏深入研究，學(xué)者普遍認為查封、扣押、凍結(jié)等行政強制措施乃是法律行為而非事實行為。不過，從德國、我國臺灣地區(qū)的通說觀點來看，此類行為實屬典型的事實行為。參見翁岳生主編：《行政法2000》（下冊），中國法制出版社2002年版，第900頁；吳庚：《行政法的理論與實用》，中國人民大學(xué)出版社2005年版，第285頁以下。既可為單方行為，亦可為雙方行為。⑧《行政訴訟法》的例示性規(guī)定中雖然并無可稱之為雙方行為的情形，不過，既然“具體行政行為”這個概念僅含有“行政行為”和“具體”這兩個構(gòu)成要素，那么，行政合同這樣的雙方行為自然也應(yīng)是包含在其中的。在《若干解釋》出臺之后，就有學(xué)者表示，行政訴訟的受案范圍就已包括行政合同在內(nèi)了。參見甘文：《行政訴訟法司法解釋之評論——理由、觀點與問題》，中國法制出版社2000年版，第47頁；薛剛凌：《行政訴訟類型研究》，載樊崇義主編：《訴訟法學(xué)研究》（第1卷），中國檢察出版社2002年版，第376頁。由于具體行政行為這個概念包含內(nèi)容過廣，內(nèi)涵失之空泛，近年來，越來越多的學(xué)者開始倡導(dǎo)使用行政處理這個概念，用以指稱具體行政行為中的單方的具體法律行為。⑨參見姜明安主編：《行政法與行政訴訟法》，高等教育出版社、法律出版社2005年第2版，第250頁；朱新力、高春燕：《行政行為的重新定位》，《浙江大學(xué)學(xué)報（人文社會科學(xué)版）》第2003年第6期。本文也是在這種意義上使用行政處理這個概念的。

二、行政撤銷訴訟的形成訴訟屬性與其適用對象

撤銷訴訟的適用對象需要從“撤銷”一詞在法律上的涵義說起?！俺蜂N”在訴訟法上雖主要與判決和訴訟連用，從而形成了一種判決方式和一種訴訟類型，但究其實質(zhì)，無論是撤銷判決還是撤銷訴訟都不過是因應(yīng)了實體法上的“可撤銷法律行為”而存在的，是專為此種違法法律行為設(shè)置的法律后果。在德國、日本，無論是民法上還是行政法上，對于違法的法律行為，因其違法程度不同，通常都賦予了兩種不同的法律后果，即“無效”和“可撤銷”。⑩關(guān)于行政法上法律行為“無效”和“可撤銷”的討論，可參見吳庚：《行政法的理論與實用》，中國人民大學(xué)出版社2005年版，第25頁以下；陳敏：《行政法總論》，作者1998年自版，第345頁以下、第387頁以下。“無效法律行為”即因存在重大、明顯的違法事由而自始、絕對不發(fā)生任何法律效力的違法法律行為。所謂自始是從行政行為作出時開始，所謂絕對即無論經(jīng)過多長時間都不會從無效變?yōu)橛行?；“可撤銷法律行為”則是指僅存在一般的違法事由，因而暫時承認其法律效力，不過可以在一定期間內(nèi)請求加以撤銷的法律行為。如果在該期間內(nèi)，當(dāng)事人向法院提起訴訟并經(jīng)法院判決撤銷，該法律行為將溯及既往地喪失法律效力。如果該期間屆滿，當(dāng)事人并未向法院行使撤銷請求權(quán)，則該法律行為的效力在形式上即告確定，至少當(dāng)事人再也不能通過訴訟請求將其撤銷。法律行為的違法客觀上有重大明顯違法與一般違法之分，立法上理應(yīng)區(qū)別對待，對于不同的違法事由設(shè)置輕重不同的違法后果，從而在維持客觀法律秩序的同時，也能兼顧法律關(guān)系的穩(wěn)定性和交易安全。就此而言，無效與可撤銷毋寧是可以普遍適用的一般規(guī)則，無論是民事法律行為還是行政法律行為，對于其違法的后果，都至少可以從這兩個方面來加以區(qū)分。

如上所述，“撤銷”無非是對可撤銷的法律行為所作的法律上的處置，即在確認其違法的基礎(chǔ)上，終止其法律上的存在并溯及既往地使其喪失法律效力，從而使被破壞的法律秩序和被侵犯的權(quán)益恢復(fù)到該法律行為作出之前的狀態(tài)。因此，所謂撤銷判決，無非是由法院依照訴訟程序?qū)δ硞€可撤銷的法律行為作出的此種處理，而所謂撤銷訴訟，亦無非是請求法院對某個可撤銷的法律行為作出此種處理的訴訟。正因如此，在德國、日本，無論是在民事訴訟上還是在行政訴訟上，撤銷訴訟都被認為是一種形成訴訟——將積極地導(dǎo)致現(xiàn)存法律關(guān)系或權(quán)利義務(wù)變動的訴訟，撤銷訴訟的適用對象亦被明確地限定為可撤銷法律行為，至于事實行為和無效的法律行為，均無撤銷訴訟的適用可能。

我國行政訴訟上的撤銷判決和撤銷訴訟的適用對象之所以遲遲難以確定，一方面是因為，如前所述，對于屬于行政訴訟受案范圍的所有“具體行政行為”未進一步細分為作為與不作為、事實行為與法律行為，從而無法將撤銷訴訟的適用對象限定于具體行政行為中的法律行為；另一方面則是因為，“無效”與“可撤銷”這兩種在民法和域外行政法上公認的違法法律行為的基本后果，在我國行政法上一直未獲正式承認。現(xiàn)行法上雖然大量地在使用“撤銷”、“無效”等概念，如《行政訴訟法》第54條第2項關(guān)于撤銷判決的規(guī)定，《行政復(fù)議法》第28條第1款第3項關(guān)于撤銷決定的規(guī)定，《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》（以下簡稱：《若干解釋》）第57條第2款關(guān)于確認無效判決的規(guī)定，《行政處罰法》第3條第2款關(guān)于“沒有法定依據(jù)或不遵守法定程序的，行政處罰無效”的規(guī)定，但總體上并未真正從違法事由和法律效果的角度對兩者加以區(qū)分。

關(guān)于無效的違法事由，《若干解釋》第57條第2款沒有給出任何提示，《行政處罰法》第3條第2款倒是規(guī)定了兩種情形，即沒有法定依據(jù)和不遵守法定程序；其中，沒有法定依據(jù)可以勉強說得通，但不遵守法定程序卻明顯有悖常理。在德國、日本，違反法定程序往往被視為明顯輕微的違法，從而在法律上規(guī)定了一種最輕微的違法后果，即可補正。無效無疑是最嚴重的一種違法后果，理應(yīng)適用于最嚴重的違法情形，如何可以適用于違反法定程序的行政行為呢？事實上，對于違反法定程序的，《若干解釋》是存在承認可補正的傾向的。因為《行政訴訟法》第55條雖然規(guī)定，人民法院判決撤銷被訴具體行政行為的，被告不得以同一事實理由作出與原具體行政行為相同或基本相同的具體行政行為，但《若干解釋》第54條第2款規(guī)定，人民法院以違反法定程序為由判決撤銷被訴具體行政行為的，被告重新作出具體行政行為不受《行政訴訟法》第55條的限制；換言之，在這種情況下，被告是可以以同一事實理由作出與原具體行政行為相同或基本相同的具體行政行為的。如此一來，被告重新作出的具體行政行為與原具體行政行為相比可能就只有一點區(qū)別，即原具體行政行為違反法定程序，重新作出的具體行政行為合乎法定程序，這實際上就是允許被告重新作出一個合乎法定程序的行政行為來補正原具體行政行為的程序違法瑕疵。?當(dāng)然，《若干解釋》的此種規(guī)定與真正承認可補正這種違法后果相比還是存在實質(zhì)區(qū)別的，最根本的區(qū)別在于，在可補正之下，沒有司法介入，且自始至終只存在一個行政行為；在《若干解釋》第54條第2款之下，已經(jīng)過司法介入，且存在新舊兩個行政行為。《行政處罰法》第3條第2款將違反法定程序的行政處罰規(guī)定為無效之不合理性可見一斑。

關(guān)于法律效果，如前所述，無效與可撤銷最根本的區(qū)別其實不在于是否自始無效——可撤銷的法律行為一旦被撤銷也將導(dǎo)致其溯及既往地喪失法律效力，而在于其無效的狀態(tài)是否會受時間的影響，即是否會因為時間的經(jīng)過從無效變?yōu)橛行?。無效的法律行為不會變?yōu)橛行?，因此是絕對無效，可撤銷的法律行為會變?yōu)橛行?，因此是相對的無效。這就決定了對無效法律行為提起訴訟請求確認或宣告無效不應(yīng)有時間上的限制，但對可撤銷的法律行為提起訴訟請求撤銷則應(yīng)有時間上的限制，即起訴期限。這個起訴期限即是民法上所謂除斥期間。在民法上，除斥期間是法律上針對撤銷權(quán)、解除權(quán)等形成權(quán)的行使設(shè)定的一個不變期間，其之所以僅僅適用于形成權(quán)的行使，不同于僅僅適用于請求權(quán)的、為可變期間的訴訟時效，原因就在于此。從法理上說，只要是涉及一個法律行為，只要是要行使撤銷權(quán)這樣一種形成權(quán)，就應(yīng)有除斥期間的規(guī)定，并不因為是民事法律行為還是行政法律行為而有所差異。就此而言，行政訴訟上的起訴期限理應(yīng)僅僅適用于撤銷訴訟（即針對可撤銷的法律行為提起的訴訟）的提起，對于其他訴訟類型則不適用。但我國《行政訴訟法》及《若干解釋》對起訴期限的規(guī)定一直是普遍適用的，并未限定在對可撤銷行政行為提起的訴訟上。因此，可以說我國現(xiàn)行法也并未真正從法律效果上將無效行政行為與可撤銷行政行為區(qū)別開來。

三、行政撤銷訴訟的主觀訴訟、抗告訴訟屬性與其適用對象

如前所述，撤銷訴訟具有形成訴訟的性質(zhì)，因此，實際上僅能適用于可撤銷的法律行為。不過，法律行為原本有抽象與具體、雙方與單方之分，因此，可撤銷法律行為顯然并不必然限于可撤銷行政處理。要將撤銷訴訟的適用對象限于可撤銷行政處理，還需要從撤銷訴訟的另外兩個性質(zhì)即主觀訴訟和抗告訴訟的性質(zhì)說起。

詳言之，根據(jù)訴訟制度的目的不同，行政訴訟可區(qū)分為主觀訴訟與客觀訴訟。所謂主觀訴訟，即旨在救濟主觀權(quán)利的訴訟，而客觀訴訟是指僅在于維護客觀法律秩序或公共利益的訴訟；另外，根據(jù)當(dāng)事人實體法律地位的不同，行政訴訟亦得區(qū)分為抗告訴訟與當(dāng)事人訴訟，所謂抗告訴訟，即對公權(quán)力行使表示不服的訴訟，而當(dāng)事人訴訟是對等主體間公法上權(quán)利義務(wù)關(guān)系的訴訟。?參見翁岳生主編：《行政法2000》（下冊），中國法制出版社2002年版，第1339-1343頁。從德國、日本和我國臺灣地區(qū)行政訴訟制度的一般歷史來看，行政訴訟類型雖然都經(jīng)歷了從“撤銷訴訟一枝獨秀”到訴訟類型多元化的發(fā)展過程，但撤銷訴訟始終都是被作為主觀訴訟和抗告訴訟來界定的。

作為主觀訴訟，撤銷訴訟的目的在于救濟主觀權(quán)利，因此，其提起要求原告的權(quán)益至少要有被被訴法律行為侵犯的可能。具體的法律行為因為是就具體的事實針對特定相對人作出的，因此這種可能性無疑是存在的。但抽象的法律行為由于是針對將來可能發(fā)生亦可能不發(fā)生的事件所作的一般性規(guī)定，而非對特定時空條件下已經(jīng)發(fā)生或已經(jīng)存在的某個行為或事件所作出的具體處理，因此只有在被具體地執(zhí)行于特定的人和事以后，其才可能侵犯某個主體的權(quán)益；僅僅抽象的法律行為本身并不會直接侵犯特定主體的權(quán)益，即便是其有關(guān)規(guī)定確實違法，那也不過是對客觀法律秩序和公共利益的破壞，尚難說是對特定相對人權(quán)益的侵犯。就此而言，作為主觀訴訟的撤銷訴訟顯然無法適用于抽象的法律行為，對抽象行政行為提起的訴訟屬于客觀訴訟和公益訴訟的范疇。

作為抗告訴訟，撤銷訴訟是行政相對人或利害關(guān)系人對公權(quán)力的行使表示不服的訴訟，因此，其提起以具體案件中當(dāng)事人在實體法上地位不對等為前提，換言之，行政主體于此享有強制性權(quán)力，作為抗告訴訟的撤銷訴訟即是受權(quán)力支配的一方對此種權(quán)力的行使表示不服的訴訟。對于只需有行政主體單方面意思表示即可成立和作出的單方法律行為來說，這個前提條件無疑是具備的。但在雙方法律行為——行政合同的場合，當(dāng)事人實體法上的地位是對等的，任何一方都不享有合同外的強制性權(quán)力，雙方的權(quán)利義務(wù)都需要以在平等自愿的基礎(chǔ)上締結(jié)的合同為準。就算發(fā)生了爭議，雙方亦可以再通過平等協(xié)商加以解決，協(xié)商不成時，任何一方的意思也都不具有優(yōu)越的效力，而唯有訴諸法院公斷。?受王名揚先生著作《法國行政法》的影響，我國行政法學(xué)者往往視行政主體的合同特權(quán)為當(dāng)然，即認為在行政合同中，行政主體當(dāng)然享有單方面變更、解除合同的權(quán)力，甚至享有制裁相對方違約行為的權(quán)力以及強制相對人履行合同義務(wù)的權(quán)力。筆者以為，這不過是法國行政合同法上的一種特殊制度，并不具有普遍性，更不具有理論上的必然性。在行政合同的實踐和立法同樣發(fā)達的德國，這些所謂的特權(quán)并不被承認。筆者以為，為充分吸引相對人參與行政主體的合同實踐，保障相對人的合同權(quán)利，在行政合同法制上不應(yīng)承認此類合同特權(quán)。在這種情況下，顯然任何一方都可能成為原告，有提起訴訟的需要，其訴權(quán)并非僅僅賦予某個處于服從地位的當(dāng)事人，其目的也并非是對某種公權(quán)力的行使表示異議、不服和抗議，而是要求法院居中裁斷和解決一個合同法律糾紛。就此而言，作為抗告訴訟的撤銷訴訟顯然無法適用于因為行政合同這種雙方法律行為而引起對等主體間的公法上權(quán)利義務(wù)爭議，因行政合同的訂立和履行發(fā)生爭議而提起的行政訴訟應(yīng)為當(dāng)事人訴訟。

就我國而言，《行政訴訟法》已明確規(guī)定，抽象行政行為不可訴。至于行政合同，可以說，在我國迄今還僅僅停留在理論探討的層面，不僅實體行政法上缺乏一般性的規(guī)定，而且行政救濟法上亦未設(shè)置相應(yīng)的救濟途徑和機制。雖然特別法律、法規(guī)中有不少以政府為一方當(dāng)事人合同的規(guī)定，如國有土地使用權(quán)出讓合同、公共工程承包合同、農(nóng)村承包經(jīng)營合同、政府采購合同等，且學(xué)者亦多傾向于將其認定為是行政合同，不過，此種認定首先往往與法律的規(guī)定是相左的，如《政府采購法》第43條明確規(guī)定，政府采購合同適用合同法，可見，其明確地將政府采購合同這種以政府為一方當(dāng)事人的合同定性為民事合同；其次也并未能獲得司法實踐的認可與支持，司法實踐中，對于以政府為一方當(dāng)事人的合同，因為合同的訂立和履行發(fā)生爭議而起訴到法院的，法院一般作為民事案件來立案和審理，除非合同當(dāng)事人對政府單方面變更、解除合同的行為提起訴訟的，才作為行政案件來處理。2014年修改的《行政訴訟法》在關(guān)于可訴案件的列舉性規(guī)定中增加了一項，即認為行政機關(guān)不依法履行、未按照約定履行或者違法變更、解除政府特許經(jīng)營協(xié)議、土地房屋征收補償協(xié)議等協(xié)議的。這似乎是將行政合同納入受案范圍了，但仔細比較后不難發(fā)現(xiàn)，其仍然是從行政機關(guān)單方行為的角度作出的規(guī)定。就此而言，此次修法新增的這項內(nèi)容不過是對司法實踐中的通行做法予以法律認可，還不能看作是對行政合同的承認，也不能視為是將所有圍繞行政合同發(fā)生的糾紛真正納入行政訴訟的受案范圍。更何況，此次修法也并未改變我國行政訴訟當(dāng)事人地位恒定的訴訟構(gòu)造，作為行政訴訟原告的只能是處于行政相對人或利害關(guān)系人地位的公民、法人或其他組織，作為行政訴訟被告的只能是具有行政主體地位的行政機關(guān)或法律、法規(guī)、規(guī)章授權(quán)的組織。如果有真正的行政合同存在，且圍繞行政合同的訂立和履行發(fā)生的糾紛都可以通過行政訴訟來尋求解決，那么行政訴訟的訴訟構(gòu)造一定要作出相應(yīng)的調(diào)整，即允許行政主體提起行政訴訟，同時允許公民、法人或其他組織成為行政訴訟的被告。綜上所述，對于現(xiàn)行法上規(guī)定的以政府為一方當(dāng)事人的合同，筆者更傾向于贊成德國學(xué)者何意志的觀點，即認為此類合同其實均為民事合同，只不過合同一方為政府而已，并非真正意義上的行政合同。?[德]何意志：《德國現(xiàn)代行政法學(xué)的奠基人奧托·邁耶與行政法學(xué)的發(fā)展》，載[德]奧托·邁耶：《德國行政法》，劉飛譯，商務(wù)印書館2002年版，代中文版序第10頁。就此而言，我國行政訴訟上的撤銷訴訟如今也只能是主觀訴訟和抗告訴訟，即僅限于適用可撤銷的行政處理。

四、行政撤銷訴訟與無效處理、拒絕處理

（一）撤銷訴訟對于無效處理的暫時開放性

如前所述，撤銷訴訟具有形成訴訟的性格，原告提起撤銷訴訟的目的就在于消滅由有關(guān)的法律行為所創(chuàng)設(shè)的法律效果，一經(jīng)法院作出撤銷判決，該法律效果將歸于消滅，有關(guān)法律關(guān)系或權(quán)利義務(wù)就將恢復(fù)到該法律行為作出之前的狀況。無效行政處理因存在重大、明顯的違法事由，自始、絕對不生法律效力，從法律上說，其并未對有關(guān)法律關(guān)系或權(quán)利義務(wù)作出有效的變動。因此，相對人或利害關(guān)系人即便是認為其違法，欲通過訴訟請求救濟，亦沒有必要提起撤銷訴訟，相反，僅需提起確認訴訟即請求法院判決確認該行政處理無效即可。就此而言，至少從理論上說，撤銷訴訟原則上僅適用于可撤銷的行政處理，對于無效行政處理并不適用。

不過，無論是在德國還是在我國臺灣地區(qū)，實務(wù)上和理論上都不持此種僵硬的立場。相反，基于充分、有效地救濟權(quán)利的考慮，對于就違法行政處分提起的撤銷之訴，如果符合其他要件，一概先予受理。只是實體審理時如果可以很明顯地看出確屬無效，方才曉諭原告轉(zhuǎn)換為確認無效之訴。只有在原告拒不轉(zhuǎn)換時才以其訴為不合法而予以駁回。其理由是，一個行政處分到底是自始無效還是僅僅是可撤銷，必須要等到實體審理階段才能確切判斷。再者，行政處分的無效與可撤銷的判別對于法律專業(yè)人士來說往往都很困難，以此來要求普通民眾顯然既不實際也不合情理。最重要的是，由于撤銷之訴的提起存在起訴期間和復(fù)議前置等特殊要求，在原告提起確認無效之訴后，若直到實體審理階段法院才發(fā)現(xiàn)被訴行政處分并非自始無效，而僅為可撤銷，此時，要求原告再走復(fù)議——撤銷之訴的途徑很可能為時已晚，這顯然有悖有效權(quán)利保護的原則。?參見翁岳生主編：《行政訴訟法逐條釋義》，臺北五南圖書出版公司2002年版，第67-68頁；劉宗德、彭鳳至：《行政訴訟制度》，載同前注?，翁岳生主編書，第1360-1361頁；林明鏘：《行政訴訟類型、順序與其合并問題》，載我國臺灣地區(qū)行政法學(xué)會主編：《行政法爭議問題研究》（下），臺北五南圖書出版公司2000年版，第972頁。不過，仍有學(xué)者認為，行政處分的無效并非均無法在開始時作出判斷，因此，對于一開始就已經(jīng)能確定為自始無效的行政處分，確認無效之訴仍是適當(dāng)?shù)?。此時，對于原告提起的撤銷之訴，法院應(yīng)當(dāng)曉諭其及時轉(zhuǎn)換。?[德]弗里德赫爾穆·胡芬：《行政訴訟法》（第3版），莫光華譯，法律出版社2003年版，第216頁。上述德國和我國臺灣地區(qū)實務(wù)經(jīng)驗和理論見解均能言之成理，我國將來在撤銷訴訟和確認無效訴訟進行類型化設(shè)計時應(yīng)予借鑒。

（二）撤銷訴訟對于拒絕處理不適用

從撤銷判決的內(nèi)容、效力以及撤銷訴訟的性質(zhì)來看，撤銷訴訟確實僅應(yīng)適用于可撤銷的行政處理。然而，進一步的問題是，是否所有可撤銷的行政處理都適用撤銷訴訟，或者更準確地說，是否首先都要考慮撤銷訴訟的適用？從德國和我國臺灣地區(qū)的情況來看，答案是否定的，所謂“拒絕處理”就是一個例外。只不過，此時并非是說法理上不能提起撤銷訴訟，而是基于權(quán)利救濟的有效性和訴訟經(jīng)濟等方面的考慮，認為“課予義務(wù)訴訟”更為合適。

詳言之，根據(jù)行政處理是應(yīng)由行政主體依職權(quán)主動作出還是僅得依相對人的申請而作出，可將其區(qū)分為依職權(quán)的行政處理與依申請的行政處理。在依申請的行政處理的場合，對于相對人的申請，行政主體經(jīng)過審查，認為不符合法定條件，從而決定不予準許或者予以駁回。此種駁回或者不予準許的決定，即是“拒絕處理”。顯然，拒絕處理亦為行政處理，與不予理睬、不予答復(fù)，即在法定的期間內(nèi)既未作出允許的決定，亦未作出不允許的決定不同。后者屬于單純的沉默，因行政主體無論如何負有一定的答復(fù)義務(wù)，而構(gòu)成一種違法情形——行政不作為，相對人欲通過訴訟的途徑請求救濟，原則上以提起“課予義務(wù)訴訟”為宜，即請求法院判令被告作出其所申請的行政處理；前者則是一種客觀的行為方式，既可能違法，亦可能合法，關(guān)鍵是看行政主體關(guān)于相對人的申請“不符合法定條件”的判斷是否有事實根據(jù)和法律依據(jù)。既為行政處理，從理論上說，自然亦得成為撤銷訴訟的適用對象，只要其確實存在違法之虞，且違法事由屬于一般的違法事由（可撤銷而非無效的違法事由）。但實際上，如果原告提起撤銷訴訟，則“即使獲得勝訴，其效果亦僅止于原駁回處分被撤銷而已，倘行政機關(guān)堅持意見，仍拒絕原告所請作成原告所企求的行政處分，則原告充其量只能再次提起撤銷訴訟，結(jié)果就只能反復(fù)地撤銷、駁回、起訴、撤銷、駁回、起訴，而終究無法獲得救濟”。?同前注?，翁岳生主編書，第89頁。因此，從權(quán)利救濟的有效性和訴訟經(jīng)濟的角度來看，此時原告毋寧應(yīng)像在行政不作為的場合下一樣，提起“課予義務(wù)訴訟”，直接請求法院判令被告作出其所申請的行政處理。

不過仍有不少學(xué)者認為，此時，原告亦應(yīng)一并提起撤銷訴訟，而認為僅僅只需提起“課予義務(wù)訴訟”就已足夠的學(xué)者也承認，此時“課予義務(wù)訴訟”的提起實際上已蘊含有請求撤銷原拒絕處理的意思，因此，縱使不必一并提起，也應(yīng)視為已默示提起。?同前注?，翁岳生主編書，第92頁。可見，此時實為“課予義務(wù)訴訟”與撤銷訴訟并存的狀況，撤銷訴訟并未被完全排除。有疑問的是，對于拒絕處理，相對人能否僅僅提起撤銷訴訟（即所謂“分離的撤銷訴訟”）。德國多數(shù)學(xué)者的見解是，此種“分離的撤銷訴訟”通常會因為無權(quán)利保護的必要而被駁回，但亦不排除確有權(quán)利保護必要的例外情形，如原告暫時沒有獲得授益處理（尤其是附規(guī)費的授益處理）的實益，但不排除未來仍有取得的可能性，或駁回處理在駁回原告請求之外，曾額外對原告產(chǎn)生了實質(zhì)上不利益的效果。另外，在“消極的競爭者訴訟”中，?亦稱“防御性競爭者訴訟”，是指原告的目的僅在于排除某一競爭者所獲得的利益，而不是想取而代之或亦欲獲得同樣的利益。參見前注?，翁岳生主編書，第92頁。原告的目的既然僅在于排除他人已獲得的利益，則顯然亦只能提起撤銷訴訟。再者，在原告所企求的授益處理已存在，只不過是被原處理機關(guān)或復(fù)議機關(guān)剝奪了，則為請求授益處理的回復(fù)，原告也只需提起撤銷訴訟，請求撤銷該剝奪處理即可，而無需提起“課予義務(wù)訴訟”，請求法院責(zé)令行政機關(guān)再作出該授益處理。?同前注?，翁岳生主編書，第92-93頁。

我國《行政訴訟法》第11條第1款第4項至第6項從訴因的角度將拒絕行為與行政不作為相提并論，第54條第3項也為其規(guī)定了同樣的判決方式——履行義務(wù)判決，就此而言，對于拒絕處理不適用撤銷訴訟，而適用履行義務(wù)訴訟，在我國現(xiàn)行法上已經(jīng)做了規(guī)定。需要進一步完善的是，將來在對撤銷訴訟進行類型化設(shè)計，可以參考德國相關(guān)理論，對于特殊的拒絕處理在一定情況下可以允許提起“分離的撤銷訴訟”。

五、結(jié) 論

行政訴訟類型化具有全面有效地提供權(quán)利救濟、正確處理行政權(quán)與司法權(quán)的關(guān)系、節(jié)約司法資源等多方面的功能，是當(dāng)今世界各個國家和地區(qū)行政訴訟制度發(fā)展的大勢所趨。我國現(xiàn)行《行政訴訟法》制定于上世紀八九十年代，其關(guān)于受案范圍（訴因）的列舉式規(guī)定和判決方式的規(guī)定雖然蘊含有訴訟類型的萌芽，但總的來說缺乏類型化設(shè)計的思路。此種立法狀況也導(dǎo)致了實踐中一系列問題的出現(xiàn)，如權(quán)利救濟的漏洞、欠缺實效，司法要么過分積極（越位），要么過分消極（缺位），司法資源浪費，司法效率低下，等等。要想從制度上根本解決這些問題，使行政訴訟救濟權(quán)利、監(jiān)督行政和解決糾紛等方面的制度功能得到充分發(fā)揮，可以說，舍行政訴訟類型化別無他途。遺憾的是，在《行政訴訟法》頒行后，雖然最高人民法院發(fā)布了多個司法解釋，但都沒有在行政訴訟類型化方面有所作為，而歷時十多年的《行政訴訟法》修改也沒有關(guān)注行政訴訟的類型化，在行政訴訟類型化方面沒有取得任何的進展。

不過，遺憾之余，我們也應(yīng)清醒地認識到，我國行政訴訟制度實現(xiàn)類型化設(shè)計的各種條件其實仍未完全具備，立法者、理論界和實務(wù)界在諸多問題上還有待進一步達成共識，其中包括對行政訴訟類型的基本理解問題，也包括行政訴訟類型化設(shè)計從何處著手的問題。筆者關(guān)注的正是后一問題?；谝陨险撌?，筆者以為，我國行政訴訟的類型化設(shè)計，不妨從撤銷訴訟這一最基本、最主要的訴訟類型的特別訴訟要件（尤其是適用對象）入手。為準確界定撤銷訴訟的適用對象，我國宜在充分借鑒有關(guān)國家和地區(qū)的經(jīng)驗和學(xué)說的基礎(chǔ)上，從理論和立法兩方面明確以下幾個問題。

第一，“具體行政行為”實為一綜合性概念，有必要通過逐層的分類區(qū)別為四種基本情形：單方的具體法律行為（行政處理）、雙方的具體法律行為（行政合同）、（具體的）行政事實行為、行政不作為。

第二，行政處理乃是一種客觀的可選擇的行為方式，實際作出的行政處理可能合法，亦可能違法。就違法行政處理而言，有必要根據(jù)違法事由是否重大、明顯，將其后果區(qū)分為“無效”和“可撤銷”兩種基本類型。

第三，撤銷訴訟具有形成訴訟、主觀訴訟和抗告訴訟等三重屬性，由此決定了其僅能適用于可撤銷的行政處理，對于無效行政處理、行政合同、行政事實行為、行政不作為，均無法適用。

第四，考慮到無效行政處理與可撤銷的行政處理區(qū)分不易，為避免權(quán)利救濟的陷阱，撤銷訴訟對于無效行政處理可以暫時開放。

第五，對于拒絕處理，為求權(quán)利救濟的有效性和訴訟經(jīng)濟，例外地應(yīng)以提起“課予義務(wù)訴訟”為主，只有在特殊情況下，才可以對其單獨提起撤銷訴訟。