杜 宣

（東南大學(xué)法學(xué)院,江蘇南京210004）

犯罪是違法且有責(zé)的行為，①張明楷：《刑法學(xué)》（第四版），法律出版社2011年版，第91頁。其本質(zhì)是法益侵害及危險(xiǎn)。共犯是數(shù)人共同侵害法益，身份犯共犯與一般共犯相比其法益侵害性與身份有關(guān)。由于刑法身份影響行為違法性及責(zé)任，身份犯共犯已突破傳統(tǒng)的狹義共犯（教唆犯、幫助犯）之范疇，致使身份犯共犯的認(rèn)定更為復(fù)雜，為了適應(yīng)此特性，本文擬以廣義共犯（共同正犯、教唆犯、幫助犯）為前提，以共犯的處罰根據(jù)及本質(zhì)等理論為立足點(diǎn)，倡導(dǎo)正犯實(shí)質(zhì)客觀說，追求刑罰的實(shí)質(zhì)合理性，展開身份犯共犯的實(shí)質(zhì)客觀論。

一、問題的提出

案例1：B為多得房屋拆遷補(bǔ)償款找某國家工作人員A幫忙。在A授意下B制作了有關(guān)分戶證明材料交給A，A偽造總額30萬余元的分戶拆遷補(bǔ)償安置協(xié)議，并加蓋其掌握的審核章后交財(cái)務(wù)支付。財(cái)務(wù)將30萬元打入B個(gè)人賬戶。

案例2：甲乙分別為某街道社區(qū)黨總支書記、主辦會計(jì)，2010年4月至2012年7月間，甲乙利用職務(wù)便利，在所在社區(qū)接受街道委托代表街道辦理兌付征地青苗補(bǔ)償款過程中，違反專項(xiàng)資金管理使用規(guī)定，采用虛報(bào)農(nóng)戶青苗數(shù)量等手段，套取某專項(xiàng)建設(shè)資金用于社區(qū)支出，致使國家利益遭受重大損失達(dá)40萬元。

上述案例涉及身份犯共犯問題，案例1屬于非身份者加功于身份者實(shí)施真正身份犯之情形，案例2屬于非身份者共同實(shí)施真正身份犯之情形。兩案判決分別以AB、甲乙構(gòu)成貪污罪、濫用職權(quán)罪的共同犯罪簡單定罪量刑，未從理論上區(qū)分AB、甲乙在共犯中的功能地位，沒有分清共同犯罪人的分工定性問題，②劉艷紅：《正犯理論的客觀實(shí)質(zhì)化》，《中國法學(xué)》2011年第4期。未闡述非身份者構(gòu)成身份犯共犯的理論依據(jù)等問題。身份犯共犯本質(zhì)是共犯問題，據(jù)此可進(jìn)一步思考：其一，共犯的處罰根據(jù)及本質(zhì)是什么？其二，刑法身份性質(zhì)是什么，及對構(gòu)罪及刑罰的影響？其三，非身份者加功于身份者實(shí)施真正身份犯時(shí)，非身份者加功行為支配犯罪或?qū)Ψ缸锿瓿善鸬街匾饔?，是否具有正犯地位？身份者加功于非身份者?shí)施真正身份犯時(shí)，非身份者是否可實(shí)施真正身份犯的構(gòu)成要件實(shí)行行為，即非身份者是否具有正犯地位；身份者的加功行為支配著犯罪或?qū)Ψ缸锿瓿善鸬街匾饔?，身份者是否具有正犯地位？?dāng)非身份者實(shí)施他罪（非真正身份犯）構(gòu)成要件實(shí)行行為，如何評價(jià)二者行為？其四，非身份者與身份者共同實(shí)施真正身份犯，如何評價(jià)？不同身份者利用各自身份共同實(shí)施身份犯，是否構(gòu)成共同正犯，如何評價(jià)？其五，非身份者共同實(shí)施真正身份犯時(shí)，是否可適用非身份者與身份者實(shí)施真正身份犯共犯理論？不真正身份犯、真正身份犯共犯問題的區(qū)別與聯(lián)系是什么？上述問題可歸總為刑法身份的性質(zhì)問題、（共同）正犯的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)問題、共犯的處罰根據(jù)及本質(zhì)問題、如何適用相關(guān)共犯理論解決身份犯共犯問題。

刑法身份的性質(zhì)界定，即身份對身份犯的認(rèn)定及刑罰適用的不同作用，是探討身份犯共犯問題的前提。身份通常由影響犯罪成立的真正身份與影響刑罰輕重的不真正身份構(gòu)成。身份一般處于犯罪論中構(gòu)成要件要素之行為主體內(nèi)容范疇，依附于行為主體，屬于構(gòu)成要件要素；構(gòu)成要件是違法行為類型，因此身份首先是違法身份。犯罪是違法有責(zé)的行為，筆者主張犯罪論中身份是違法身份，責(zé)任身份無存在之必要，責(zé)任身份僅指刑罰論的量刑身份，即刑法身份由屬于構(gòu)成要件要素的違法身份之真正身份與量刑要素之責(zé)任身份的不真正身份構(gòu)成。③本文將不予詳細(xì)闡述刑法身份的性質(zhì)，另撰文予以論述。無論采用何種共犯概念，探討共犯的處罰根據(jù)及本質(zhì)亦是研究身份犯共犯問題的前提，而明確正犯認(rèn)定的標(biāo)準(zhǔn)是關(guān)鍵。共犯的處罰根據(jù)存在諸多學(xué)說，但因果共犯說是主流觀點(diǎn)；共犯的本質(zhì)存在犯罪共同說、部分犯罪共同說，行為共同說等。大陸法系共犯是以正犯為核心的共犯體系，正犯的客觀說是通行觀點(diǎn)，該說又分為形式客觀說、實(shí)質(zhì)客觀說。以法益侵害為核心的結(jié)果無價(jià)值論為基礎(chǔ)，如何選擇妥當(dāng)?shù)墓卜咐碚摚猿珜?dǎo)身份犯共犯的實(shí)質(zhì)客觀論，是本文的核心。

二、共犯之正犯實(shí)質(zhì)客觀論

（一）共犯本質(zhì)：各共犯參與人行為直接或間接造成法益侵害或危險(xiǎn)

對共犯與身份問題的討論，首先有必要以就共犯的處罰根據(jù)即共犯的本質(zhì)討論為前提而展開。④[日]大谷實(shí)：《共犯與身份》，王邵武譯，《法學(xué)評論》2005年第4期。關(guān)于共犯處罰的根據(jù)，存在責(zé)任共犯說、不法共犯說、因果共犯說等觀點(diǎn)。認(rèn)為由于（狹義）共犯者將正犯者引誘之責(zé)任和刑罰中的責(zé)任共犯說，與教唆犯存在相通之處，卻不能說明幫助犯、共同正犯的處罰根據(jù)，與法益侵害及危險(xiǎn)的犯罪本質(zhì)相違背，也違反了責(zé)任主義基本原則，該說已基本無贊成者。認(rèn)為由于（狹義）共犯者誘使正犯者實(shí)施了構(gòu)成要件的違法行為的不法共犯說，基本是行為無價(jià)值論的體現(xiàn)，雖能說明教唆犯處罰的根據(jù)并承認(rèn)絕對違法的連帶性，與限制從屬性相適應(yīng)，但該說是人的不法論的共犯論體現(xiàn)，且該說為說明共犯與正犯存在違法質(zhì)的不同，不得不例外承認(rèn)違法的相對性，與主張法益侵害的結(jié)果無價(jià)值論相沖突，也不能說明幫助犯、共同正犯的處罰根據(jù)，難言妥當(dāng)。一般認(rèn)為（狹義）共犯的處罰根據(jù)在于，通過正犯的實(shí)行行為，間接地引起該結(jié)果的發(fā)生，⑤[日]大谷實(shí)：《刑法總論》（第2版），黎宏譯，中國人民大學(xué)出版社2008年版，第364頁。即因果共犯論；“之所以應(yīng)懲罰共犯，是因?yàn)槠渑c他人所引起的法益侵害具有關(guān)聯(lián)性”。⑥[日]西田典之：《日本刑法總論》（第2版），王邵武、劉明祥譯，法律出版社2013年版，第302頁。由于因果共犯說與結(jié)果無價(jià)值論有著天然的聯(lián)系，故各共犯參與人的參與行為引起法益侵害或危險(xiǎn)是共犯處罰根據(jù)，（共同）正犯在于其行為直接造成法益侵害及危險(xiǎn)，教唆犯、幫助犯是介入正犯行為間接造成法益侵害及危險(xiǎn)，存疑的是共謀共同正犯的處罰根據(jù)。參與共謀未直接實(shí)施者，看似介入正犯的行為間接造成法益侵害及危險(xiǎn)，不能賦予其正犯的地位，但共謀者與教唆、幫助者存在本質(zhì)區(qū)別，共謀者欲通過自己的行為造成法益侵害及危險(xiǎn)，只是未直接參與，而教唆、幫助者是期望通過介入他人行為造成法益侵害或危險(xiǎn)，故共謀者的共謀未參與行為是直接造成法益侵害及危險(xiǎn)?？梢?，因果共犯論是妥當(dāng)?shù)摹?/p>

共犯的本質(zhì)是什么？對此，學(xué)說上存在犯罪共同說、部分犯罪共同說、行為共同說等學(xué)說。犯罪共同說認(rèn)為共犯是犯罪的共同，只有相同的特定犯罪才成立共犯，承認(rèn)罪名的共同，即各共犯參與人應(yīng)在構(gòu)成要件符合性、違法性、有責(zé)性方面相同。這不僅要求各共犯參與人行為法益侵害性相同（違法性相同），更要求行為人非難可能性相同，關(guān)鍵是要求主觀故意內(nèi)容相同，才能構(gòu)成共犯，難言妥當(dāng)。對于共犯的認(rèn)定過于苛刻，雖看似為了限制共犯的擴(kuò)張，實(shí)質(zhì)是不利于共犯的認(rèn)定，不利于法益保護(hù)，存在縱容犯罪之嫌。共犯的本質(zhì)不在于共同實(shí)施特定的犯罪，而在于共同實(shí)施了行為，⑦張明楷：《外國刑法綱要》，清華大學(xué)出版社2007年版，第307頁。即行為共同說。各共犯參與人為了實(shí)現(xiàn)各自犯罪目的，相互利用，相互補(bǔ)充，共同實(shí)施犯罪行為，是行為的共同，非罪名的共同。該說不僅能說明教唆、幫助犯的本質(zhì)，與教唆、幫助犯成立從屬于正犯的限制從屬性存在天然契合，⑧認(rèn)定狹義共犯，有共犯從屬性及共犯獨(dú)立性之爭，共犯獨(dú)立性認(rèn)為共犯本身屬于構(gòu)成要件實(shí)行行為，存在無正犯的共犯或無共犯的正犯，與因果共犯論的共犯本質(zhì)相矛盾，該學(xué)說贊成者為少數(shù)；共犯從屬性從程度上可分為最小、限制、極端、夸張從屬性，筆者贊成限制從屬性，即當(dāng)正犯行為具有構(gòu)成要件該當(dāng)性、違法性時(shí)，狹義共犯成立，與行為共同說相符。也可說明共同正犯之本質(zhì)；該說主張各共犯參與人為實(shí)現(xiàn)各自犯罪目的，即各共犯參與者不要求具有相同的主觀內(nèi)容，強(qiáng)調(diào)各共犯參與人之行為的相互補(bǔ)充、利用，即行為的共同，與因果共犯論相契合，即各共犯參與人以各自的目的，以共同的行為造成法益侵害或危險(xiǎn)，應(yīng)給予刑罰規(guī)則，有利于保護(hù)法益。該說認(rèn)為各人因共同的行為而實(shí)現(xiàn)了各自的犯罪，因此，對應(yīng)于共同者的故意，在肯定共同引起法益侵害的范圍內(nèi)，在不同犯罪（罪名）之間亦可成立共同正犯。⑨[日]山口厚：《刑法總論（第2版）》，付立慶譯，中國人民大學(xué)出版社2007年版，第304頁。雖然部分犯罪共同說是當(dāng)前德國的主流學(xué)說，這與其強(qiáng)調(diào)人的不法論的行為無價(jià)值存在密切關(guān)聯(lián)，在日本也是有力學(xué)說，在具體的共犯問題所得出的結(jié)論與行為共同說相差無幾，但該說存在與（完全）犯罪共同說的類似問題，部分共同的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)不一，且有可能為規(guī)制犯罪而無限擴(kuò)張解釋部分共同成立的范圍，有悖罪行法定主義原則，亦可能導(dǎo)致罪名與刑罰相分離，即成立A罪，卻在B罪的法定刑范圍承擔(dān)責(zé)任，這不符合責(zé)任主義基本原則。綜上，行為共同說是妥當(dāng)?shù)摹?/p>

（二）正犯：未參與者行為與實(shí)行者行為之法益侵害的危險(xiǎn)性同質(zhì)

大陸法系刑法共犯體系是以正犯為中心建立起來的，正犯是其中的核心概念，它是共同犯罪定罪與量刑的中心。⑩同前注②，劉艷紅文。共犯是以分工分類法分類的，由教唆犯、幫助犯和共同正犯組成。如何區(qū)分（狹義）共犯與（共同）正犯，是否承認(rèn)非身份者的正犯地位，身份者與非身份者共同實(shí)施犯罪是否成立共同正犯，教唆、幫助者是否有可能具有正犯地位等問題，都有賴于正犯的正確界定及實(shí)質(zhì)客觀論提倡，它是解決相關(guān)共犯問題的關(guān)鍵。

我國刑法共犯體系是以主犯為核心的，這主要是側(cè)重于量刑問題的解決，只是宣告主犯概念的量刑功能，卻也因此暴露了主犯概念在定性功能的先天不足。?劉艷紅：《共謀共同正犯的理論誤區(qū)及其原因》，《法學(xué)》2012年第11期。我國共同犯罪主要是以作用分類法分為主犯、從犯、幫助犯，兼之分工分類法分為脅從犯、教唆犯。雖然主犯理論對實(shí)務(wù)中共謀未實(shí)行等部分共犯疑難問題解決不存障礙，但各共犯參與人在共同犯罪中的行為性質(zhì)無法明確，且主犯是以行為人在共犯中的作用認(rèn)定，作用認(rèn)定并非完全客觀判斷，帶有主觀認(rèn)識，易導(dǎo)致主犯認(rèn)定的隨意性。我國的共犯體系與以社會危害性為犯罪本質(zhì)的四要件說之犯罪體系相符，平面的四要件存在巨大弊端，其中易導(dǎo)致判斷的任意性而不利于人權(quán)保障的缺點(diǎn)尤為明顯，這與具有人權(quán)保障機(jī)能的構(gòu)成要件存在天壤之別。構(gòu)成要件之基石是實(shí)行行為，這也是正犯理論的根基。司法實(shí)務(wù)判決常以行為主體構(gòu)成共同犯罪一言以蔽之，簡單給出結(jié)論，未詳細(xì)分析各共犯人在行為中具體分工作用，無法明了各參與人行為的實(shí)質(zhì)性質(zhì)，不利于貫徹責(zé)任個(gè)別原則。主犯與正犯的內(nèi)涵也有差異，主犯是在共同犯罪中起主要作用的人，需要結(jié)合全案情節(jié)綜合考察，其判斷不依賴于構(gòu)成要件中的實(shí)行行為的定型性，而依賴于其功能性的作用大小，?劉艷紅：《共謀共同正犯論》，《中國法學(xué)》2012年第6期。有可能導(dǎo)致判斷的隨意性。正犯是實(shí)施構(gòu)成要件實(shí)行行為的人，構(gòu)成要件類型化不易導(dǎo)致正犯認(rèn)定的隨意性。因此，應(yīng)倡導(dǎo)以正犯為核心的共犯體系。

從違法的層面來說，共同犯罪的立法與理論所解決的問題，是將違法事實(shí)歸屬于哪些參與人的行為。?同前注①，張明楷書，第348頁。正犯為其核心，指根據(jù)是否基于正犯者自己直接的身體動靜實(shí)現(xiàn)犯罪，?[日]大塚仁：《刑法概說（總論）》（第三版），馮軍譯，中國人民大學(xué)出版社2003版，第272頁。即行為人直接實(shí)施符合構(gòu)成要件的實(shí)行行為即為正犯，其他實(shí)施了犯罪構(gòu)成要件實(shí)行行為之外的其他行為的人是（狹義）共犯。?劉艷紅：《論正犯理論的客觀實(shí)質(zhì)化》，《中國法學(xué)》2011年第4期。正犯處罰的根據(jù)在于其行為直接造成法益侵害或危險(xiǎn)的結(jié)果，（狹義）共犯是通過介入正犯行為間接造成法益侵害或危險(xiǎn)的結(jié)果。正犯的形式客觀說使正犯與（狹義）共犯有明確區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)，但諸如間接正犯如何認(rèn)定；共犯參與人未實(shí)施構(gòu)成要件實(shí)行行為而客觀上對犯罪完成具有重要作用，是否構(gòu)成正犯；共同正犯是二人以上共同實(shí)行犯罪的，?同前注⑥，西田典之書，第291頁。以什么標(biāo)準(zhǔn)認(rèn)定共謀未實(shí)行者行為的實(shí)行性；就身份犯共犯而言，非身份者的加功行為對真正身份犯完成起到重要作用，是否認(rèn)可非身份者正犯地位；不同身份者利用各自身份實(shí)施真正身份犯，二者是否具有正犯地位，等等問題，正犯的形式客觀說是無法解答的。形式客觀說將親自實(shí)施構(gòu)成要件實(shí)行行為的人定義為正犯的做法無法解釋間接正犯、共同正犯等諸多問題，故其自然受到質(zhì)疑。?劉艷紅：《正犯理論的客觀實(shí)質(zhì)化》，《中國法學(xué)》2011年第4期。

為突破形式客觀說的缺陷，應(yīng)提倡實(shí)質(zhì)客觀說。當(dāng)今刑法共犯論整體處于客觀實(shí)質(zhì)說的思潮之下。?同前注?，劉艷紅文。實(shí)質(zhì)客觀說認(rèn)為應(yīng)當(dāng)從各參與人作用大小的角度區(qū)分正犯與共犯，不應(yīng)該考慮主觀有責(zé)性，只考慮行為的客觀違法性。換言之，只要對于法益侵害或危險(xiǎn)的結(jié)果發(fā)生起到必要或重要作用的共犯參與人，均可視為正犯，這需要根據(jù)行為人在共同犯罪中的角色、地位等因素進(jìn)行綜合評判；也就是說，未實(shí)施實(shí)行行為的共犯參與人與實(shí)施者之行為法益侵害性相當(dāng)或同質(zhì)，具有正犯地位。親自實(shí)施構(gòu)成要件實(shí)行行為的人為正犯，沒有親自實(shí)施構(gòu)成要件實(shí)行行為但參與了犯罪并對其完成發(fā)生了重要作用的人也是正犯。?同前注?，劉艷紅文。如甲乙合謀去乙熟悉的丙家盜竊，行為前乙告訴甲丙家地址并將配好的鑰匙交給甲，乙在外望風(fēng)，甲盜竊，事后兩人分贓。該案中，乙雖未進(jìn)入丙家直接實(shí)施盜竊行為，但告知甲丙家地址、交給甲其盜配的鑰匙、望風(fēng)等系列行為對于完成盜竊罪是重要的，即乙與正犯甲行為的法益侵害危險(xiǎn)性相當(dāng)，乙也是正犯。非身份者加功于身份者實(shí)施真正身份犯，非身份者的加功行為與身份者實(shí)行行為的法益侵害性相當(dāng)，即加功行為對犯罪完成起到重要作用，非身份者具有正犯地位。身份者加功于非身份者實(shí)施犯罪，非身份者實(shí)施真正身份犯構(gòu)成要件實(shí)行行為，雖不具有違法身份，但其行為直接導(dǎo)致法益侵害結(jié)果，支配身份犯罪的完成，非身份者具有正犯地位。如甲為國家機(jī)關(guān)領(lǐng)導(dǎo)干部，與乙是夫妻，丙請甲幫忙并表示事后重謝，甲乙商量后決定幫助丙并由乙出面利用甲的身份辦妥，事后丙將錢交給乙。該案非身份者乙利用甲身份關(guān)系為丙謀取利益及收錢的行為，與甲身份對完成受賄罪完成具有同等重要的作用，乙是正犯。共謀者雖未親自實(shí)施構(gòu)成要件實(shí)行行為，但在客觀存在共謀的事實(shí)、共謀者中有人實(shí)施了在共謀基礎(chǔ)上的構(gòu)成要件實(shí)行行為、未實(shí)行的共謀者的參與行為對于實(shí)行行為及法益侵害結(jié)果具有支配作用或與實(shí)行行為同等分擔(dān)作用，即其法益侵害的危險(xiǎn)與實(shí)行行為的法益侵害危險(xiǎn)同質(zhì)，應(yīng)以此為基礎(chǔ)認(rèn)可共謀未實(shí)行者的共謀共同正犯地位。總之，共謀未實(shí)行者、未實(shí)施實(shí)行行為的共犯參與者、非身份者的行為對犯罪的完成起到支配作用或與實(shí)行者的行為作用同等，即其與實(shí)行者行為的法益侵害危險(xiǎn)性同質(zhì)，應(yīng)認(rèn)可其正犯地位。

綜上，以結(jié)果無價(jià)值論，因果共犯論為共犯處罰根據(jù)是妥當(dāng)?shù)?。身份犯共犯突破傳統(tǒng)狹義共犯，與廣義共犯相契合，其本質(zhì)是行為的共同，非犯罪（罪名）的共同。教唆、幫助犯適用限制從屬性，是行為（違法性）從屬，非罪名從屬；屬于共同正犯。行為共同之共犯本質(zhì)，正犯為其核心，正犯的實(shí)質(zhì)客觀說是合適的。

三、身份犯共犯問題實(shí)質(zhì)分析

我國《刑法》就真正身份犯共犯缺乏總則性規(guī)定，僅分則中存在少數(shù)規(guī)定，如第382條第3款規(guī)定，與前兩款所列人員勾結(jié)，伙同貪污的，以共犯論處；日德刑法則存在總則性規(guī)定，如日本刑法第65條的規(guī)定，?《日本刑法典》第65條規(guī)定：對于因犯罪人身份而構(gòu)成的犯罪行為進(jìn)行加功的人，雖不具有這種身份的，也是共犯；因身份而特別加重或減輕刑罰時(shí)，對于沒有這種身份的人，判處通常之刑?！兜聡谭ǖ洹返?8條、第29條的規(guī)定。?《德國刑法典》第28條規(guī)定：共犯（教唆犯或幫助犯）欠缺正犯可罰性基礎(chǔ)的特定個(gè)人要素時(shí)，依第49條減輕其刑。法律對于特別的個(gè)人要素致刑有加重或者免除規(guī)定時(shí)，該規(guī)定僅適用于具有該要素之參與者（正犯或共犯）。身份由真正身份和不真正身份組成，身份犯共犯可分為真正身份犯共犯、不真正身份犯共犯、二者競合共犯三類。

（一）不真正身份犯共犯問題

影響刑罰輕重的身份，屬于量刑情節(jié)的責(zé)任身份，因此身份構(gòu)成的犯罪是不真正身份犯。各類不真正身份犯共犯情形，均非犯罪論之真正身份犯共犯，此身份只影響刑罰的輕重，不為行為的違法、有責(zé)性提供依據(jù)，與一般共犯無本質(zhì)區(qū)別，即非身份者與身份者的行為在法益侵害性的違法本質(zhì)上無差別，只是兩者的刑罰責(zé)任因身份存在差異，故適用狹義共犯的一般原理即可。如公民A教唆國家機(jī)關(guān)工作人員B實(shí)施誣告陷害行為情節(jié)嚴(yán)重的，B為正犯，A是教唆犯，B的身份不影響定罪，根據(jù)限制從屬性原則，兩人均成立誣告陷害罪，B在A的法定刑范圍內(nèi)從重處罰。反之，身份者加功于非身份者或身份者共同實(shí)施誣告陷害行為，情節(jié)嚴(yán)重的，均以誣告陷害罪定罪，其中身份者從重處罰。不真正身份認(rèn)定應(yīng)以法律明文規(guī)定為原則，我國刑法分則中還存在不少不真正身份犯。值得注意的是，總則規(guī)定行為人因年齡、身體特征而被從輕、減輕或免除處罰的，如已滿十四周歲但不滿十八周歲的人犯罪，應(yīng)當(dāng)從輕或減輕處罰等，這些年齡、身體特征不為行為違法有責(zé)性提供根據(jù)，屬于量刑情節(jié)的責(zé)任身份，可認(rèn)定為不真正身份。

有學(xué)者在不同罪名下分析同一行為因身份導(dǎo)致刑罰加重或減輕得出責(zé)任身份的結(jié)論。?陳興良：《身份犯之共犯：以比較法為視角的考察》，《法律科學(xué)》2013年第4期。該學(xué)者以我國《刑法》第252條侵犯通信自由罪和第253條私自開拆、隱匿、毀棄郵件、電報(bào)罪相比較，認(rèn)為兩罪構(gòu)成要件實(shí)行行為具有同一性，但法定刑不同，前罪法定刑為一年以下有期徒刑或拘役，后罪法定刑為兩年以下有期徒刑或拘役，相比較后罪刑罰重于前罪，前罪主體為一般主體，而后罪主體是郵政人員，據(jù)此認(rèn)為后罪因其身份加重刑罰，屬于不真正身份。筆者認(rèn)為，該觀點(diǎn)存在若干疑問。一是兩者行為的同一性值得質(zhì)疑。兩罪的構(gòu)成要件實(shí)行行為具有一定的重合，但不完全相同。兩罪都可能具有隱匿、毀棄或非法開拆他人信件的行為，若將此行為徹底客觀化，則可能等同，但行為不可能脫離行為人，行為人實(shí)施相關(guān)行為，有的利用身份職務(wù)便利，有的無要求，關(guān)鍵在于不同主體實(shí)施形式上相同行為，但各自行為法益侵害的危險(xiǎn)性不同，顯然，郵政人員實(shí)施隱匿、毀棄、開拆郵件的行為之法益侵害之危險(xiǎn)高于一般主體實(shí)施上述行為的法益侵害之危險(xiǎn)。二是責(zé)任身份應(yīng)以有明文規(guī)定為存在前提。不真正身份須有明確的法律規(guī)定，真正身份則需明確可適用的法律依據(jù)，影響定罪的真正身份需要運(yùn)用刑法解釋才能適應(yīng)司法實(shí)務(wù)，而責(zé)任身份無此需要。三是此種不真正身份犯的認(rèn)定方法不嚴(yán)謹(jǐn)，易擴(kuò)大身份犯認(rèn)定范圍，不利于司法實(shí)踐。除上述兩罪外，還存在挪用資金罪與挪用公款罪、職務(wù)侵占罪和貪污罪，盜竊罪與貪污罪、侵占罪與貪污罪等，若簡單比較各自法定刑，得出刑罰較重者因具有身份而屬于不真正身份犯的結(jié)論不嚴(yán)謹(jǐn)，易擴(kuò)大身份犯的認(rèn)定，致使司法實(shí)踐混亂。四是郵政人員是影響行為違法性要素，屬于構(gòu)成要件要素，直接影響定罪，屬于真正身份者。

（二）真正身份犯共犯問題

影響犯罪成立的身份，是影響行為違法性的構(gòu)成要件要素，由此身份構(gòu)成犯罪是真正身份犯。學(xué)界對非身份者構(gòu)成身份犯共犯的理由爭議較大，以日本為例，存在形式區(qū)別說、連帶作用說，個(gè)別作用說、實(shí)質(zhì)區(qū)別說等觀點(diǎn)，?同前注⑥，西田典之書，第362-365頁。其中實(shí)質(zhì)區(qū)別說主張“違法連帶，責(zé)任個(gè)別”原則，與筆者主張的真正身份系違法身份、不真正身份系責(zé)任身份相通，即“違法身份連帶、刑罰責(zé)任個(gè)別”原則。該原則與限制從屬性亦相符，其中“違法連帶”的根據(jù)在于行為共同，非犯罪共同。簡言之，非身份者構(gòu)成身份犯共犯的根據(jù)是兩者的行為共同，而非兩者實(shí)施特定相同的犯罪（罪名相同的犯罪）。

1.非身份者加功于身份者實(shí)施真正身份犯

如妻子唆使身為國家工作人員的丈夫貪污，無撫養(yǎng)義務(wù)的人唆使具有撫養(yǎng)義務(wù)的人不履行撫養(yǎng)義務(wù)，輔警唆使民警刑訊逼供等。非身份者的加功行為通過真正身份犯的實(shí)行行為間接侵害法益，加功行為具有法益侵害的危險(xiǎn)，具有實(shí)質(zhì)違法性。國家工作人員貪污行為、具有撫養(yǎng)義務(wù)的人不履行義務(wù)、民警刑訊逼供行為均符合相應(yīng)身份犯的構(gòu)成要件實(shí)行行為，是正犯；非身份者的加功行為介入正犯行為共同造成法益侵害結(jié)果，形成（狹義）共犯，根據(jù)限制從屬性原則，非身份者構(gòu)成身份犯的教唆犯。若非身份者的加功行為客觀支配犯罪或?qū)τ诜缸锿瓿删哂兄匾饔?，即非身份者的加功行為與身份者實(shí)行行為之法益侵害性同質(zhì)，非身份者具有正犯地位。如某黑社會組織頭目A指使其組織成員某國家工作人員B利用職務(wù)便利貪污，B將貪污款項(xiàng)交予A，B構(gòu)成正犯，A是否成立共同正犯呢？A作為黑社會組織頭目，指使其成員B實(shí)施貪污并占有公款，A處于犯罪支配地位，應(yīng)認(rèn)可A共同正犯地位，AB構(gòu)成貪污罪的共同正犯。若非身份者加功行為使犯罪更容易完成，則系身份犯的幫助犯。如案例1，B為多得拆遷補(bǔ)償款找到國家工作人員A幫忙，A授意B制作假文件并親自偽造拆遷補(bǔ)償安置協(xié)議、加蓋公章后取得補(bǔ)償款后交予B，A為正犯，而B的行為使A貪污行為完成更容易，是幫助犯。故AB構(gòu)成貪污罪的共犯，A為正犯，B為幫助犯。

2.身份者加功于非身份者實(shí)施犯罪

真正身份影響行為違法性，附屬于行為主體，是構(gòu)成要件要素之一，當(dāng)某身份犯罪只能由該身份者依其身份完成犯罪，非身份者一般是無法實(shí)施完成該身份犯罪。這通常體現(xiàn)于職務(wù)犯罪，如徇私枉法罪，須是司法工作人員徇私枉法或徇情枉法；但這并非絕對，以受賄罪為例，如某國家機(jī)關(guān)領(lǐng)導(dǎo)干部A，與其妻子B共謀，由B出面利用A的職務(wù)身份為他人謀利益并收受賄賂，B可以實(shí)施受賄罪的構(gòu)成要件實(shí)行行為。以義務(wù)為前提的身份犯，無義務(wù)主體也可不履行義務(wù)而導(dǎo)致法益侵害結(jié)果，只是該行為對于非身份者而言不是不履行義務(wù)的行為，而是可能成立他罪的構(gòu)成要件實(shí)行行為。如X教唆Y毆打其子Z，情節(jié)惡劣并造成輕傷，就Y而言其毆打行為不是不履行撫養(yǎng)義務(wù)的行為，而是故意傷害罪的構(gòu)成要件實(shí)行行為。此外，我國法律明文規(guī)定非身份者可實(shí)施真正身份犯的構(gòu)成要件實(shí)行行為，如刑法第248條、第398條分別規(guī)定被監(jiān)管人員、非國家機(jī)關(guān)工作人員可實(shí)施虐待被監(jiān)管人員罪、泄露國家秘密罪的構(gòu)成要件實(shí)行行為，故非身份者在一定嚴(yán)格的范圍內(nèi)可實(shí)施真正身份犯構(gòu)成要件實(shí)行行為。

非身份者實(shí)行行為被評價(jià)為真正身份犯構(gòu)成要件實(shí)行行為，如何處理？前例妻子B和具有國家機(jī)關(guān)領(lǐng)導(dǎo)干部身份的丈夫A受賄案中，B是直接正犯，A的教唆行為及A身份對于完成受賄罪是必要的，A也是正犯，AB構(gòu)成受賄罪的共同正犯。又如，掌握國家秘密的機(jī)關(guān)工作人員甲將秘密告知公民乙，并教唆乙泄露該秘密，乙違規(guī)泄露國家秘密且情節(jié)嚴(yán)重。乙在甲教唆下違規(guī)泄露國家秘密，乙為直接正犯，但甲將秘密告訴乙并唆使其泄露的，有觀點(diǎn)認(rèn)為甲成立間接正犯，屬于利用存在故意工具的間接正犯。然而，利用存在故意的行為人行為，不能等同于利用不知情的行為人行為，前者被利用者是對行為具有完全的認(rèn)識和容忍，具有獨(dú)立的故意，不能視為工具，而后者被利用者對行為不具備任何認(rèn)識，可視為工具，甲不成立間接正犯；又因甲將秘密告訴乙并唆使其泄密的行為，與乙直接泄密的行為之法益侵害性同質(zhì)、同等重要，且故意泄露秘密罪的法定主體是國家機(jī)關(guān)工作人員，甲亦為正犯，故甲乙構(gòu)成泄露國家秘密罪的共同正犯。再如，監(jiān)管人員A指使被監(jiān)管人員B毆打被監(jiān)管人員C情節(jié)嚴(yán)重的，B是直接正犯；A指示B毆打C的行為，屬于利用存在故意的“工具”，不構(gòu)成間接正犯；監(jiān)管人員是該罪的法定主體，A雖僅有指使行為，但因其身份與B存在監(jiān)管與被監(jiān)管的關(guān)系而支配該罪的完成，且該罪成立與監(jiān)管人員的身份存在必要聯(lián)系，即被監(jiān)管人員毆打其他被監(jiān)管人員行為情節(jié)嚴(yán)重的不能單獨(dú)評價(jià)為虐待被監(jiān)管人員罪，故A亦為正犯，AB構(gòu)成虐待監(jiān)管人員罪的共同正犯。

非身份者實(shí)行行為可評價(jià)他罪的構(gòu)成要件實(shí)行行為，如何處理？如A教唆非家庭成員B毆打A女兒C致重傷。單純評價(jià)B行為，構(gòu)成故意傷害罪；若A虐待毆打其女兒C，構(gòu)成虐待罪，比較兩罪的法定刑，?《刑法》260條第2款規(guī)定，虐待致被害人重傷死亡的，處二年以上七年以下有期徒刑；《刑法》第234條規(guī)定，故意傷害他人致人重傷的，處三年以上十年有期徒刑。B的刑罰責(zé)任重于A，缺失法律的實(shí)質(zhì)合理性，?劉艷紅：《實(shí)質(zhì)刑法觀》，中國人民大學(xué)出版社2009版，第41頁。即不合乎法的正義、公平等價(jià)值內(nèi)涵。以徹底的結(jié)果無價(jià)值論，兩者造成的法益侵害結(jié)果相同，違法性相同，主觀要素是分界要素，兩罪法定刑應(yīng)當(dāng)趨同，但法明文規(guī)定身份者刑罰輕于非身份者。以行為無價(jià)值論，兩者毆打行為的法益侵害危險(xiǎn)同等，行為無價(jià)值不會因身份有無而變化，在行為、結(jié)果無價(jià)值等同情況下，兩者的主觀要素不同直接影響行為的違法性，即承認(rèn)主觀的違法要素，傷害故意的毆打行為之法益侵害性重于虐待故意的毆打行為，這樣才能解釋兩者法定刑差異。A教唆B毆打A女兒C，B的毆打行為符合故意傷害罪、虐待罪的構(gòu)成要件實(shí)行行為，B為正犯，A是教唆犯，但正犯是界定共同參與行為的性質(zhì)，非行為罪名，共犯是一種違法形態(tài)，是行為共同，非罪名共同；根據(jù)限制從屬性原則，A行為違法性從屬于B行為違法性，非罪名從屬；單獨(dú)評價(jià)B的行為屬于他罪的構(gòu)成要件實(shí)行行為，其本質(zhì)是一個(gè)行為觸犯一個(gè)罪名，只是在AB構(gòu)成共犯前提下，根據(jù)限制從屬性原則，B行為與A身份結(jié)合才評價(jià)為另一罪名（A成立的罪名），這與想象競合犯存在本質(zhì)區(qū)別，故對AB分別定罪量刑是妥當(dāng)?shù)模喾闲塘P的實(shí)質(zhì)合理性。所以，AB構(gòu)成共犯，A構(gòu)成虐待罪，在二年以上七年以下有期徒刑內(nèi)處罰，B構(gòu)成故意傷害罪，在三年以上十年以下有期徒刑內(nèi)處罰。

3.非身份者與身份者共同實(shí)現(xiàn)真正身份犯

與上述情形不同，二者共同的實(shí)行行為造成法益侵害及危險(xiǎn)。當(dāng)完成某身份犯罪須依該身份所形成的關(guān)系、地位時(shí)，此身份與身份犯罪完成具有必然聯(lián)系，是必要的，身份者具有正犯地位；非身份者的實(shí)行行為對完成身份犯是必要或具有重要作用，即其實(shí)行行為與身份者實(shí)行行為的法益侵害性同質(zhì)，非身份者可視為正犯，兩者構(gòu)成共同正犯。如《刑法》第382條規(guī)定與國家工作人員勾結(jié)伙同貪污的，以共犯論處。非身份者構(gòu)成身份犯共犯的根據(jù)是“違法連帶，責(zé)任個(gè)別”原則，共犯是一種違法形態(tài)，非犯罪形態(tài)，是行為共同，非犯罪共同。當(dāng)非身份者行為使貪污行為完成更易，根據(jù)限制從屬性原則，非身份者構(gòu)成貪污罪的幫助犯。當(dāng)非身份者行為對犯罪完成具有重要或關(guān)鍵作用，若該行為無法被單獨(dú)評價(jià)為他罪構(gòu)成要件實(shí)行行為，應(yīng)認(rèn)可其身份犯共犯的正犯地位；身份者的身份是身份犯完成的必要條件，亦為正犯，二者構(gòu)成貪污罪的共犯正犯。當(dāng)非身份者行為構(gòu)成他罪的實(shí)行行為，無論其行為多重要，客觀上都是幫助身份者完成貪污行為，系貪污罪的幫助犯，屬于一行為觸犯數(shù)個(gè)罪名，適用想象競合犯原理，從一重處斷，即二者系共犯，身份者構(gòu)成貪污罪，非身份者在貪污罪（幫助犯）及他罪擇一重罪處罰，若兩者法定刑相同，以他罪定性更妥。如鑒定人A與公民B共同捏造事實(shí)，意圖陷害C使其受處罰，情節(jié)嚴(yán)重；AB都實(shí)施構(gòu)成要件實(shí)行行為，系共同正犯，A構(gòu)成偽證罪，B在偽證罪的幫助犯與誣告陷害罪中擇一重罪處罰，由于兩罪法定刑相同，均在三年有期徒刑或拘役，B以誣告陷害罪定罪處罰。

4.非身份者與非身份者實(shí)施真正身份犯

案例2屬于該類型，被實(shí)質(zhì)界定為真正身份者的非身份者，謂之實(shí)質(zhì)身份者。該類型包括三種情況。一是實(shí)質(zhì)身份者共同實(shí)施身份犯罪。如村委會工作人員AB合謀在其代表鄉(xiāng)政府從事拆遷安置工作時(shí)利用職務(wù)便利侵吞拆遷款。二是非身份者加功于實(shí)質(zhì)身份者實(shí)施真正身份犯。如村民A教唆村委會工作人員B實(shí)施侵吞公款的行為。三是非身份者與實(shí)質(zhì)身份者共同實(shí)現(xiàn)身份犯罪。如村委會工作人員A與村民B合謀共同實(shí)施侵吞公款并私分。實(shí)質(zhì)身份者加功于非身份者或者非身份者共同實(shí)施犯罪的情形不屬于身份犯共犯問題，如村委會工作人員教唆、幫助村民實(shí)施侵吞公款的行為、村民合謀共同侵吞公款的行為，前者可能構(gòu)成詐騙罪或盜竊罪的共犯，后者構(gòu)成盜竊罪的共犯。筆者認(rèn)為，上述三類非身份者共犯情形適用前文非身份者與身份者形成共犯的處理意見，即一是AB構(gòu)成貪污罪的共同正犯；二是AB構(gòu)成共犯，A為貪污罪的教唆犯、B為正犯；三是A為正犯，若B的行為單獨(dú)評價(jià)不符合他罪構(gòu)成要件實(shí)行行為且對于貪污行為完成起到重要或關(guān)鍵作用，系正犯，AB構(gòu)成貪污罪的共同正犯，若B的行為符合他罪的構(gòu)成要件實(shí)行行為，如詐騙罪，其行為重要與否都客觀幫助身份犯罪完成，構(gòu)成貪污罪的幫助犯，故在詐騙罪和貪污罪的幫助犯擇一重罪處罰。

5.身份者與身份者實(shí)施身份犯罪

存在爭議的是，不同身份者利用各自身份實(shí)施身份犯罪的情形，有學(xué)者稱之為“身份犯的競合”。?周光權(quán)：《論身份犯的競合》，《政法論壇》2012年第5期。我國明文規(guī)定按照主犯的性質(zhì)定罪，?最高人民法院《關(guān)于審理貪污、職務(wù)侵占案件如何認(rèn)定共同犯罪幾個(gè)問題的解釋》第3條規(guī)定：“公司、企業(yè)或者其他單位中，不具有國家工作人員身份的人與國家工作人員勾結(jié)，分別利用各自的職務(wù)便利，共同將本單位的財(cái)產(chǎn)非法占為己有的，按照主犯的犯罪性質(zhì)定罪?！奔床捎弥鞣感再|(zhì)決定說。?趙秉志：《共犯與身份問題研究—以職務(wù)犯罪為視角》，《中國法學(xué)》2004年第1期。由于該學(xué)說與以主犯為核心的作用分類法及平面化的四要件說相符，值得商榷，國內(nèi)眾多學(xué)者反對該司法解釋和該學(xué)說，不再贅述。

有學(xué)者以一般公民與國家工作人員相互勾結(jié)貪污成立貪污罪共犯為由，認(rèn)為公司員工與該公司具有國家工作人員身份的人相互勾結(jié)貪污更應(yīng)成立貪污罪的共犯；但當(dāng)認(rèn)定公司員工為貪污罪的從犯導(dǎo)致對其刑罰輕于職務(wù)侵占罪的正犯（主犯）時(shí)，應(yīng)認(rèn)定該公司員工職務(wù)侵占罪的正犯。?同前注①，張明楷書，第398頁。筆者認(rèn)為，該觀點(diǎn)理由牽強(qiáng)。第一，一般公民與國家工作人員伙同貪污構(gòu)成貪污罪共犯的理由前文已論述，不再贅述。公司員工與國家工作人員勾結(jié)貪污和此情形不同，公司員工利用其身份形成的職務(wù)便利侵占公司財(cái)產(chǎn)，而普通公民不具有身份條件，無論其實(shí)行行為多重要，貪污行為完成須有國家工作人員身份所形成的便利，而公司員工與國家工作人員各自身份形成的便利都是犯罪完成的必要條件，二者實(shí)施的構(gòu)成要件實(shí)行行為相互作用、相互補(bǔ)充，構(gòu)成共同正犯，由于二者行為性質(zhì)不同導(dǎo)致定性出現(xiàn)爭議。第二，該觀點(diǎn)不具理論一貫性。在認(rèn)定公司員工為貪污犯的從犯導(dǎo)致對其刑罰輕于將其認(rèn)定為職務(wù)侵占罪的正犯（主犯）時(shí)，該觀點(diǎn)不再堅(jiān)持公司員工構(gòu)成貪污罪，而認(rèn)為兩者成立共犯前提下分別定罪。筆者雖贊成此結(jié)論，但認(rèn)為其未區(qū)分正犯與主犯欠妥，這是共犯最基本、復(fù)雜的問題，未闡述二者在共犯中的行為分工及作用，僅以比較不同罪名的刑罰輕重來決定身份犯共犯的定性是不嚴(yán)謹(jǐn)?shù)?，雖欲追求刑罰的實(shí)質(zhì)合理性，但未闡述理由，因此欠妥。

有學(xué)者主張想象競合犯說，但當(dāng)（狹義）共犯與正犯競合的情況以正犯論。?同前注?，陳興良文。筆者認(rèn)同該結(jié)論，但不贊同想象競合說及其論證競合以正犯論的理由。該學(xué)者認(rèn)為，因?yàn)檎甘切谭ǚ謩t規(guī)定的犯罪類型，而共犯是刑法總則規(guī)定的犯罪形態(tài)，刑法總則的規(guī)定是對刑法分則規(guī)定的補(bǔ)充，在已有分則規(guī)定的情況下，應(yīng)以分則正犯論處。?同前注?，陳興良文。筆者則基于以下原因不贊同此種理由。其一，直接適用想象競合犯說不妥。想象競合犯是指一個(gè)行為觸犯了數(shù)個(gè)罪名的情況，?張明楷：《刑法原理》，商務(wù)印書館2011年版，第418頁。本質(zhì)是單個(gè)行為；身份犯競合的行為，客觀是數(shù)個(gè)行為，就行為整體評價(jià)，出現(xiàn)刑法評價(jià)的空隙，但就行為單獨(dú)評價(jià)，通常被多個(gè)罪名涵攝，如非法占有行為，可以評價(jià)為盜竊罪、侵占罪、職務(wù)侵占罪、貪污罪等的實(shí)行行為，這僅是被評價(jià)為不同罪名的實(shí)行行為，而非不同罪名。不同身份者的實(shí)行行為須與其身份相連，才能觸犯不同罪名，身份附屬于行為人，行為與身份“合體”觸犯不同罪名與行為觸犯不同罪名存在本質(zhì)區(qū)別。想象競合犯是本質(zhì)的一罪，身份犯競合是以共犯違法形態(tài)基礎(chǔ)存在的實(shí)質(zhì)數(shù)罪。其二，身份犯競合時(shí)以正犯論的理由存在邏輯矛盾，即正犯是刑法分則規(guī)定的犯罪類型的說法不妥。構(gòu)成要件是刑法分則規(guī)定的犯罪類型，無論是正犯的形式客觀說還是實(shí)質(zhì)客觀說，正犯內(nèi)容與構(gòu)成要件所涵攝內(nèi)容范圍不可能等同；正犯內(nèi)容的確定通常在構(gòu)成要件范圍內(nèi)評價(jià)，構(gòu)成要件與正犯非等同關(guān)系。共犯是一種違法形態(tài)，并非全部共犯參與人可被評價(jià)為犯罪，共犯非犯罪形態(tài)。其中，（狹義）共犯相對于正犯，兩者的區(qū)別是違法形態(tài)不同，正犯直接造成法益侵害結(jié)果，（狹義）共犯介入正犯間接造成法益侵害或危險(xiǎn)，二者競合是違法形態(tài)競合，非犯罪形態(tài)競合，故以總則與分則關(guān)系的角度論證（狹義）共犯與正犯競合的問題具有偷梁換柱之嫌，不能簡單地以總則是分則的補(bǔ)充，分則存在規(guī)定為由，就認(rèn)為應(yīng)以分則正犯論處。簡單地將（狹義）共犯與正犯的關(guān)系說成總則與分則的關(guān)系，存在邏輯上的悖論。

有學(xué)者主張義務(wù)重要正犯說。?同前注?，陳興良文。該學(xué)說以義務(wù)犯為前提，認(rèn)為每一個(gè)身份對應(yīng)一項(xiàng)義務(wù)，義務(wù)違反是唯一的不法要素，因此不存在違法上的“連帶”，身份犯競合時(shí)行為人成立身份犯的同時(shí)正犯，而非共同正犯，義務(wù)重要者成立正犯，義務(wù)相對次要者成立（狹義）共犯。義務(wù)不重要的，該身份相對于更重要的身份，等于沒有身份。?同前注?，周光權(quán)文。義務(wù)重要者根據(jù)其義務(wù)成立重罪的正犯，義務(wù)次要者同時(shí)成立輕罪的正犯和義務(wù)重要者身份犯的（狹義）共犯，對其按照想象競合犯處理。?同前注?，周光權(quán)文。筆者認(rèn)為，該學(xué)說存在疑問。首先，該學(xué)說在未對我國身份犯作實(shí)質(zhì)界定前提下，認(rèn)為一個(gè)身份對應(yīng)一項(xiàng)義務(wù)，意圖以身份確定、限定義務(wù)來源，存在邏輯上的不足。在不明確身份犯實(shí)質(zhì)內(nèi)涵及范疇的情況下，以身份為標(biāo)準(zhǔn)認(rèn)定、限定義務(wù)，會造成義務(wù)犯認(rèn)定的混亂。何況真正身份犯不僅限于職務(wù)犯罪中的身份犯，還存在眾多義務(wù)犯等，以身份確定、限定義務(wù)不符合我國刑法規(guī)定，是片面的。其二，以義務(wù)重要性決定正犯不合理。該說主張義務(wù)的重要性與身份相關(guān)，但未明確與身份相對的義務(wù)重要性的判斷標(biāo)準(zhǔn)，僅在論證非身份者與身份者勾結(jié)伙同貪污構(gòu)成共犯時(shí)，認(rèn)為只要行為人（非身份者，包括公司職工等）在刑法上以及一般社會觀念上比國家工作人員低、顯得次要，就屬于義務(wù)次要。義務(wù)重要，并不是一般指行為的實(shí)際職位高；個(gè)人的實(shí)際職位高，并不意味著其在刑法上的義務(wù)重要。?同前注?，周光權(quán)文。這種以一般社會觀念為標(biāo)準(zhǔn)衡量義務(wù)的重要性，是以社會相當(dāng)性為違法本質(zhì)的行為無價(jià)值的觀點(diǎn)，本身意味著極大的隨意性，會導(dǎo)致義務(wù)重要性判定的混亂，引起正犯認(rèn)定的隨意，這與以構(gòu)成要件為核心的犯罪論所堅(jiān)持的罪刑法定、人權(quán)保障原則相沖突。以不同身份認(rèn)定義務(wù)重要性與否的觀念含有犯罪存在等級的思想，是錯(cuò)誤的，故應(yīng)反對義務(wù)重要說為正犯的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，堅(jiān)持以構(gòu)成要件為核心的正犯認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。其三，該學(xué)說認(rèn)為義務(wù)違反是唯一的不法要素，不存在違法連帶，身份犯競合時(shí)行為人成立身份犯的同時(shí)正犯，與共犯基本原理相背。義務(wù)違反是違法要素，是行為無價(jià)值一元論的觀點(diǎn)，義務(wù)違反即不履行身份所對應(yīng)的義務(wù)，表現(xiàn)為義務(wù)犯的實(shí)行行為，即行為無價(jià)值；換言之，行為無價(jià)值是唯一的違法要素，這顯然不妥，在結(jié)果無價(jià)值論看來，結(jié)果無價(jià)值是違法判斷的根據(jù)，行為無價(jià)值的二元論亦強(qiáng)調(diào)行為與結(jié)果無價(jià)值，故認(rèn)為義務(wù)違反是唯一的不法要素欠妥。認(rèn)為不存在“違法連帶”，是從根本上否認(rèn)共犯的本質(zhì)，違法連帶是共犯之行為共同體現(xiàn)；在否認(rèn)違法連帶的基礎(chǔ)上認(rèn)為身份犯的競合構(gòu)成同時(shí)正犯，與共犯基本原理矛盾，也否認(rèn)了共犯成立的根據(jù)，同時(shí)犯非共犯形態(tài)。

綜上，以正犯的實(shí)質(zhì)客觀說為前提，各共犯參與人的參與行為對犯罪完成是必要的或具有重要作用，具有正犯地位；身份犯競合中身份者利用各自身份實(shí)施構(gòu)成要件實(shí)行行為，相互分擔(dān)，互相補(bǔ)充，共同造成法益侵害后果，具有行為共同性，構(gòu)成共犯；身份者實(shí)施構(gòu)成要件實(shí)行行為是單獨(dú)評價(jià)其實(shí)行行為的結(jié)論，若將二者行為整體評價(jià)為一個(gè)構(gòu)成要件實(shí)行行為，于法無據(jù)，導(dǎo)致處罰漏洞，因此在單獨(dú)評價(jià)各行為基礎(chǔ)上整體評價(jià)，才能符合刑法的形式、實(shí)質(zhì)合理性。在單獨(dú)評價(jià)中，二者行為是符合相對應(yīng)罪名的構(gòu)成要件實(shí)行行為，均為正犯，是共同正犯，不具有從屬關(guān)系，分別定罪；在此基礎(chǔ)上整體評價(jià)可正確說明二者相互補(bǔ)充，共同分擔(dān)的行為共同的違法形態(tài)。在整體評價(jià)中，在一方行為對法益侵害結(jié)果實(shí)現(xiàn)起到關(guān)鍵作用，即造成法益侵害最直接的原因，無論另一方行為多么重要，客觀都是前者行為的幫助行為；在二者構(gòu)成正犯前提下，后者構(gòu)成前者的幫助犯，在此范圍內(nèi)屬于一個(gè)行為觸犯數(shù)個(gè)罪名，適用想象競合犯原理，從一重處理。如此即可全面評價(jià)二者行為，亦能實(shí)現(xiàn)刑罰的實(shí)質(zhì)合理性，不能簡單分別定罪。如某公司會計(jì)A與某國家機(jī)關(guān)派往該公司擔(dān)任副總的B合謀欲非法占有公司10萬元錢款，A偽造虛假合同等材料并用其掌管的財(cái)物印章蓋章，經(jīng)B簽字后，財(cái)務(wù)將錢打至兩人銀行賬號后被兩人私分。二人身份是完成犯罪的必要條件且實(shí)施犯罪行為，構(gòu)成共同正犯，但B的簽字行為是造成財(cái)產(chǎn)損失的直接原因，A的行為雖是必要，但客觀上幫助A完成犯罪，非B幫助A完成犯罪，故AB構(gòu)成共同正犯，B構(gòu)成貪污罪，A在職務(wù)侵占罪和貪污罪的幫助犯中擇一重罪處斷。若僅認(rèn)定A構(gòu)成職務(wù)侵占罪，在五年以上有期徒刑內(nèi)處罰，B構(gòu)成貪污罪，在十年以上有期徒刑或者無期徒刑內(nèi)處罰，該結(jié)論缺乏實(shí)質(zhì)合理性。

（三）真正身份者與不真正身份者實(shí)施真正身份犯

不真正身份只影響刑罰輕重，不影響行為定性，該類型本質(zhì)上與真正身份者與非身份者實(shí)施真正身份犯共犯相同，解決思路亦同，不再贅述。

四、結(jié) 語

對身份犯共犯問題的把握須以妥當(dāng)?shù)墓卜副举|(zhì)及處罰根據(jù)之理論為立足點(diǎn)，尋求與共犯核心之正犯理論相契合，才能建立共犯理論體系的一貫性。共犯是一種違法形態(tài)，不是犯罪形態(tài)，本質(zhì)在于行為的共同，非犯罪共同，存在違法連帶；其處罰根據(jù)在于各共犯參與人的行為直接或者間接造成法益侵害或危險(xiǎn)的結(jié)果。刑法上的身份直接影響犯罪成立及刑罰，身份犯共犯已經(jīng)突破傳統(tǒng)的狹義共犯范疇，鑒于我國以主犯為核心共犯體系的天然不足及正犯的形式客觀說的缺陷，應(yīng)倡導(dǎo)正犯的實(shí)質(zhì)客觀說，即各共犯參與人的行為對犯罪完成是必要的或者具有重要作用，具有正犯地位。換言之，未實(shí)行者、非身份者與實(shí)行者、身份者的行為法益侵害性同質(zhì)，具有正犯地位。該說與以法益侵害為核心的結(jié)果無價(jià)值論相符，亦是刑法實(shí)質(zhì)性思潮的體現(xiàn)，有利于明確教唆犯、幫助犯與正犯的區(qū)別及共同正犯的成立。教唆犯、幫助犯的成立以限制從屬性為根據(jù)，是行為違法性從屬，非罪名從屬，行為共同說與限制從屬性契合；共同正犯成立以行為共同為前提，不存在從屬性，行為共同說是共犯成立但分別定罪處罰的理論基礎(chǔ)。行為共同說、正犯實(shí)質(zhì)客觀論為不同類型身份犯共犯之定性提供了全新視角，但對其行為定罪量刑，以維護(hù)罪行法定主義原則和自由保障機(jī)能，更應(yīng)追求刑罰的實(shí)質(zhì)合理性。