覃曼卿

(廣東省科技干部學(xué)院，廣東 珠海 519090)

作為一種彈性用工方式，勞務(wù)派遣在上世紀(jì)80年代從日本引入中國，30多年來，其在中國的發(fā)展較為緩慢，以至于長期處于立法的邊緣狀態(tài)。直到2008年的《勞動合同法》，立法者才將這一極易侵害勞工權(quán)益的用工方式進行了正式規(guī)范，對勞務(wù)派遣的適用范圍限制在符合“三性”原則的崗位上。然而，恰恰在此之后勞務(wù)派遣卻呈現(xiàn)井噴之勢，超常規(guī)的發(fā)展引發(fā)了理論和實務(wù)界的廣泛關(guān)注。據(jù)全國總工會的統(tǒng)計數(shù)據(jù)，到2011年，全國勞務(wù)派遣人員總數(shù)已經(jīng)達到3700多萬。［1］《勞動合同法》第六十六條成為用工單位使用勞務(wù)派遣、特別是勞務(wù)派遣適用范圍的“三性”原則成為很多學(xué)者歸咎其勞務(wù)派遣泛用現(xiàn)狀的主要原因。在很多學(xué)者看來，勞務(wù)派遣被濫用的根源在于這一條文使用了“一般”的用語，①2013年《勞動合同法》修訂前，第六十六條為:一般在臨時性、輔助性或者替代性的工作崗位上實施。意味著存在突破的空間。另外，現(xiàn)行立法關(guān)于派遣崗位“三性”內(nèi)涵的界定過于模糊，也被普遍認為是導(dǎo)致派遣泛濫的重要原因。

一、適用范圍的現(xiàn)行規(guī)定及立法博弈

(一)勞務(wù)派遣現(xiàn)行規(guī)定

勞務(wù)派遣適用范圍的現(xiàn)行規(guī)定是2013年《勞動合同法 (修正案)》和2014年《勞務(wù)派遣暫行規(guī)定》。這兩個最新規(guī)定的確回應(yīng)了學(xué)者的建議，把適用范圍從“一般”改為了“只能”，將一個任意性條款變更為強制性條款。①現(xiàn)行《勞動合同法》第六十六條規(guī)定:“勞動合同用工是我國的企業(yè)基本用工形式。勞務(wù)派遣用工是補充形式，只能在臨時性、輔助性或者替代性的工作崗位上實施。”這是我國現(xiàn)行立法首次以“只能”的表述方式對勞務(wù)派遣用工適用范圍做出規(guī)范，勞務(wù)派遣崗位的“三性”屬性得以強化，成為強制性規(guī)范條款。 《勞務(wù)派遣暫行規(guī)定》進一步確認了“只能”在符合“三性”要求的崗位上適用勞務(wù)派遣的立法意圖，并對“三性”內(nèi)涵做出了進一步界定和闡釋，將勞務(wù)派遣用工的比例確定為不超過單位用工總數(shù)的10%。法律用語從“一般”到“只能”措辭的變更，通過明確立法意圖，干預(yù)濫用勞務(wù)派遣的行為，管控勞務(wù)派遣的規(guī)模。從“一般”到“只能”，兩字之差，看似極為簡單的變更，但卻經(jīng)歷了多次立法的反復(fù)，個中緣由值得探究。

(二)立法過程的博弈

1.制度設(shè)計最初的曲折

立法者對勞務(wù)派遣適用范圍的立法過程較為曲折反復(fù)。在2008年《勞動合同法》的制定過程中，五易其稿。一審稿無勞務(wù)派遣適用范圍的規(guī)定;二審稿和三審稿都出現(xiàn)了“三性”原則的強制性規(guī)定;四審稿顛覆了之前的文本，將“三性”原則由強制性規(guī)范變?yōu)槿我庑砸?guī)范;最終，正式《勞動合同法》文本確立“三性”原則，但采用了任意性規(guī)定形式，且對“三性”具體含義未做解釋。至此，立法的反復(fù)仍未完結(jié)，在后來的《勞動合同法實施條例 (草案)》中，立法者對“三性“原則的內(nèi)涵做出了具體解釋;但在正式實施條例中，又刪除了相關(guān)解釋，再次演繹了類似的取舍。

2.學(xué)界的批判和最終的抉擇

在立法者對適用范圍做出選擇之后，學(xué)界掀起了一股批判的浪潮。學(xué)者們認為“三性”內(nèi)涵不清，且對勞務(wù)派遣的適用范圍應(yīng)當(dāng)做出強制性規(guī)定，而非由“一般”這個措辭必然帶來的任意性選擇。②全國總工會也認為，勞務(wù)派遣之所以呈現(xiàn)“非正常繁榮”狀態(tài)的一個重要原因，就是《勞動合同法》對勞務(wù)派遣的規(guī)定過于“原則”，無法起到限制用工單位規(guī)避《勞動合同法》的作用。參見全總勞務(wù)派遣問題課題組.當(dāng)前我國勞務(wù)派遣用工現(xiàn)狀調(diào)查 ［J］.中國勞動，2012(5):23－25.面對實踐中井噴的勞務(wù)派遣，立法者只得重新回到原點，最終選擇修改這一備受爭議的條文。2013年修訂實施的《勞動合同法》第六十六條正式解釋了“三性”的具體內(nèi)涵，并明確勞務(wù)派遣“只能”在符合“三性”原則的崗位上實施。2014年3月實施的《勞務(wù)派遣暫行規(guī)定》中，進一步明確了“輔助性”崗位需經(jīng)過職代會或全體職工討論，與工會或職工代表平等協(xié)商后確定。

3.社會就業(yè)壓力與勞動權(quán)益保護的兩難困境

我國勞動立法關(guān)于勞務(wù)派遣適用范圍的制定，經(jīng)歷了反復(fù)的取舍過程，背后一定有深層次的原因。從勞務(wù)派遣用工形式進入我國以來，由于長期缺乏法律的規(guī)制，其崗位鮮有能真正符合“臨時性”、 “輔助性”、 “替代性”特征的。因此，如果將勞務(wù)派遣適用范圍強制限定為必須符合“三性”原則，將對勞務(wù)派遣市場形成沖擊。作為社會法范疇內(nèi)的《勞動合同法》，其立法的旨意在于保護勞動者權(quán)益，然而嚴(yán)格限定勞務(wù)派遣崗位的“三性”，將導(dǎo)致勞動者間接喪失工作機會。因此，筆者認為，對勞務(wù)派遣適用范圍最初選擇采用任意性的態(tài)度，即“一般”在符合三性要求的崗位上實施，從條文的意圖來看，在社會就業(yè)壓力與勞動者權(quán)益保護之間，立法者傾向于前者。

而后來，勞務(wù)派遣偏離軌道超常規(guī)發(fā)展使得立法者不得不修正之前的傾向，通過頒布新規(guī)方式，對適用范圍進行重新規(guī)制，這是立法者在面對勞務(wù)派遣日益侵蝕正常用工的現(xiàn)實后做出的決定。從這一問題的立法起伏過程來看，這應(yīng)當(dāng)是一個無奈之舉，是在社會就業(yè)壓力與勞動者權(quán)益保護之間重新做出了一個艱難的選擇，當(dāng)然其間也離不開學(xué)者的推動。修法的內(nèi)容完全呼應(yīng)了學(xué)者的相關(guān)倡議:明釋了“三性”內(nèi)涵，同時將“一般”改為了“只能”。然而，在筆者看來，雖然頒布了新規(guī)，但仍然無法實質(zhì)解決勞務(wù)派遣濫用問題。

二、適用范圍的制度偏差與檢視

(一)“三性”內(nèi)在邏輯矛盾

1.“臨時性”6個月與勞動合同期限不得低于兩年的矛盾

現(xiàn)行規(guī)定將“臨時性”崗位界定為“存續(xù)時間不超過6個月的崗位”，而《勞動合同法》規(guī)定，勞務(wù)派遣單位與被派遣勞動者應(yīng)當(dāng)訂立兩年以上固定期限勞動合同，③參見《勞動合同法》第五十八條。這將導(dǎo)致一個合同文本上必須要羅列三個以上的崗位，否則不能滿足崗位不超過6個月，而勞動合同期限要達到2年以上的法定條件。而在簽訂勞動合同時，就要預(yù)留三個以上的崗位，是存在現(xiàn)實困難的，崗位空置或者《勞動合同法》五十八條規(guī)定的落空是必然后果。

2.“輔助性”崗位主營業(yè)務(wù)與非主營業(yè)務(wù)界定的矛盾

《勞動合同法 (修正案)》明確了輔助性崗位是為主營業(yè)務(wù)提供服務(wù)的非主營業(yè)務(wù)崗位， 《勞務(wù)派遣暫行規(guī)定》也再次確認了這樣的定位。然而，由于現(xiàn)代企業(yè)崗位的多元化及不同性質(zhì)單位崗位設(shè)置的復(fù)雜化，“非主營業(yè)務(wù)崗位”的認定非常困難。同時，界定的主體和程序，在現(xiàn)行規(guī)定中也欠缺完善的設(shè)計。雖然《勞務(wù)派遣暫行規(guī)定》第三條第3款規(guī)定了用人單位關(guān)于“輔助性”崗位的認定程序①由職工代表大會或全體職工討論，與工會或職工代表平等協(xié)商并公示的方式。，但由于我國目前工會和職代會存在的價值和功能未得到充分釋放，這一條款的執(zhí)行效果堪憂。

3.“替代性”嚴(yán)格設(shè)計與任意解釋的矛盾

新修訂的《勞動合同法》以及《勞務(wù)派遣暫行規(guī)定》都明確，替代性崗位是用工單位的勞動者因脫產(chǎn)學(xué)習(xí)、休假等原因無法工作的一定期間內(nèi)，可以由其他勞動者替代工作的崗位。②參見新修訂的《勞動合同法》第六十六條;《勞務(wù)派遣暫行規(guī)定》第三條。這一立法表述中的“等原因”究竟還有哪些原因?“一定期間內(nèi)”的期間究竟是多長時間?立法都未予明確。因此，雖然進行了界定，但存在任意解釋的空間。

4.“三性”相互沖抵，立法目的落空

現(xiàn)行規(guī)定中的“三性”看似嚴(yán)格，事實上存在較大的突破空間。與很多國家不同，我國勞務(wù)派遣適用范圍采用了多元結(jié)構(gòu)，規(guī)定在滿足“三性”原則的崗位上實施，而這“三性”是相互獨立的，并不要求同時滿足。因此，用工單位在使用勞務(wù)派遣工時，完全可以回避“臨時性”，而用擴大解釋的方法將其定位為“輔助性”，甚至“替代性”，導(dǎo)致三性的規(guī)定看似全面，實則相互沖抵，最終使法律的規(guī)制目的落空。

(二)適用范圍收緊和比例紅線劃定的隱憂

從“一般”到“只能”的改變，收緊了勞務(wù)派遣的適用范圍，原本是立法的一大進步。然而，在2014年《勞務(wù)派遣暫行規(guī)定》中，增加了勞務(wù)派遣用工比例不能超過單位用工總數(shù)10%的規(guī)定，這個數(shù)字是不分地區(qū)、不分行業(yè)整齊劃一的規(guī)定，作為《勞務(wù)派遣暫行規(guī)定》的制定主體，人力資源與社會保障部用部門規(guī)章的形式要求所有的用工單位都必須嚴(yán)守這一紅線。事實上，國外勞務(wù)派遣在勞動力市場所占比例低是由于相關(guān)國家有完善的法律規(guī)制，用工單位在此框架下能夠做出理性的選擇。而我國卻通過部門規(guī)章的形式，劃定統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)紅線。但使用任何規(guī)制手段都必須承認一個前提，即企業(yè)用工彈性的需求是客觀存在的。比例紅線的劃定和統(tǒng)一執(zhí)行將導(dǎo)致用工單位向其他方式出逃，比如改為采用“假外包，真派遣”的方式，將勞務(wù)派遣包裝為外包、承攬等形式的用工。這需要執(zhí)法部門更加嚴(yán)格的執(zhí)法，完全是制造了一個新的問題，增加了更多不確定因素。

(三)勞務(wù)派遣規(guī)制存在法外之地:對國家機關(guān)等單位的豁免

修訂后的《勞動合同法》第六十六條第一款規(guī)定“勞動合同用工是我國企業(yè)基本用工形式。勞務(wù)派遣用工是補充形式。”可見，立法者將勞動合同用工作為基本用工形式、勞務(wù)派遣作為補充形式的主體限定為“企業(yè)”。然而，用人單位在我國不限于“企業(yè)”，還包括國家機關(guān)、事業(yè)單位、社會團體等。事實上，由于編制的限制，國家機關(guān)和事業(yè)單位大量使用勞務(wù)派遣工，③全國勞務(wù)派遣人員“主要集中在公有制企業(yè)和機關(guān)事業(yè)單位，部分央企甚至有超過2/3的員工都屬于勞務(wù)派遣”。詳見全總勞務(wù)派遣問題課題組.當(dāng)前我國勞務(wù)派遣用工現(xiàn)狀調(diào)查［J］.中國勞動，2012(5):23－25.但從這一條款來看，卻將機關(guān)事業(yè)單位排除在外。在隨后頒布的《勞務(wù)派遣暫行規(guī)定》中，進一步落實了對機關(guān)事業(yè)單位的豁免。

(四)勞務(wù)派遣的現(xiàn)有規(guī)制失靈

三、濫用勞務(wù)派遣的內(nèi)在動因及域外規(guī)制經(jīng)驗的啟思

勞務(wù)派遣被濫用的內(nèi)在動因根源于勞動立法對勞務(wù)派遣工及正式工的差別待遇，這種失衡的保護能夠為用工單位帶來利益，同時勞務(wù)派遣適用范圍存在的制度偏差和規(guī)制失靈為濫用提供了現(xiàn)實可能性，制度的漏洞使其不至于鋌而走險，濫用勞務(wù)派遣顯得輕而易舉。

(一)濫用勞務(wù)派遣的內(nèi)在動因分析

1.利用失衡保護規(guī)避法定義務(wù)

我國《勞動合同法》對勞動合同工給予較為剛性的制度設(shè)計，而弱化對勞務(wù)派遣工的保護，導(dǎo)致勞務(wù)派遣工與正式合同工的勞動保護失衡，在兩者的差別之間，用工單位找到了逐利空間，即利用勞務(wù)派遣達到規(guī)避剛性規(guī)定的目的。主要體現(xiàn)在以下兩個方面:

其一，無固定期限勞動合同的強制締約義務(wù)?！秳趧雍贤ā返谑臈l規(guī)定，在用人單位連續(xù)工作十年以上、已訂立了兩次固定期限勞動合同等三種情況下，如果勞動者提出要訂立無固定期限勞動合同，那么用人單位有與其訂立無固定期限勞動合同的強制締約義務(wù)。而如果是勞務(wù)派遣工，在現(xiàn)有的制度框架下，也可能被派遣到用工單位長期使用，但用工單位卻不存在與勞務(wù)派遣工訂立無固定期限勞動合同的義務(wù)。

其二，解雇保護制度中禁止違法解雇的義務(wù)?！秳趧雍贤ā吩O(shè)計了較為嚴(yán)格的解雇保護制度。用人單位要解雇正式員工需要符合嚴(yán)格法定的實體要件和程序要件，稍有不慎構(gòu)成違法解雇就需要以雙倍經(jīng)濟補償金充分賠償勞動者后才能完成解雇，而勞務(wù)派遣可以達到規(guī)避解雇保護的目的。根據(jù)現(xiàn)有規(guī)定，勞務(wù)派遣的退回條件要低于法定解除和終止條件，甚至還可以由用工單位和派遣單位對退回條件進行自由約定①關(guān)于勞務(wù)派遣的退回條件存在爭議。學(xué)界對此形成了三種觀點:退回條件法定、退回條件可約定、可任意退回。筆者所持的觀點為退回條件不能約定，更不能任意退回，只能嚴(yán)格法定。。用工單位可隨意退回派遣工，對勞動者就業(yè)安定權(quán)造成了極大侵害。

2.利用同工不同酬獲取不正當(dāng)利益

排除標(biāo)準(zhǔn)：（1）多胎孕婦；（2）同時伴有妊娠高血壓、妊娠糖尿病、心臟病等合并疾病，且患有嚴(yán)重的肝腎功能疾病，原發(fā)性造血系統(tǒng)疾??；（3）孕婦與家屬不配合、依從性差；（4）具有家族遺傳疾??；（5）意識障礙、溝通表達能力差。

“同工同酬”在我國早已入法，關(guān)于勞務(wù)派遣的同工同酬也在2008年《勞動合同法》中得到確定，但這一規(guī)定僅僅是從原則上對派遣工的同工同酬做出框架性安排，可操作性不強。因此，勞務(wù)派遣工與正式工同工不同酬的現(xiàn)象較為普遍，用工單位可借此獲取不正當(dāng)利益。2013年修訂《勞動合同法》時涉及到了這一條款，然而，修訂延續(xù)了之前的模式，基本未改變原則性規(guī)定的性質(zhì)。②特別是人社部負責(zé)人對勞務(wù)派遣“同工同酬不包括福利和社會保險”的表態(tài)，使得這一原則的效力廣受質(zhì)疑。參見新華網(wǎng)http://news.xinhuanet.com/politics/2013－09/01/c_117174287.htm。2014年《勞務(wù)派遣暫行規(guī)定》第九條規(guī)定“用工單位應(yīng)當(dāng)按照勞動合同法第六十二條規(guī)定，向被派遣勞動者提供與工作崗位相關(guān)的福利待遇，不得歧視被派遣勞動者?！痹谶@一條中，并未明確“與工作崗位相關(guān)的福利待遇”究竟是否包括與本單位同類崗位的勞動者享有相同的福利待遇。同時第十八條關(guān)于繳納社會保險的條款，③參見《勞務(wù)派遣暫行規(guī)定》第十八條:勞務(wù)派遣單位開展跨地區(qū)派遣業(yè)務(wù)的，應(yīng)當(dāng)在用工單位所在地為被派遣勞動者參加社會保險，按照用工單位所在地的規(guī)定繳納社會保險費。雖然明令禁止了過去異地繳納社保的流弊，但并未明確繳納標(biāo)準(zhǔn)。因此，同工不同酬的現(xiàn)狀難以得到糾正，用工單位能夠利用勞務(wù)派遣繼續(xù)獲取不正當(dāng)利益。

綜上所述，勞務(wù)派遣井噴的真正原因是現(xiàn)行勞動立法對正式用工和勞務(wù)派遣用工制度設(shè)計的不平衡。由于用工單位可以從差別對待中獲取不正當(dāng)利益，導(dǎo)致其向勞務(wù)派遣方式大量出逃。同時，相關(guān)規(guī)定本身存在的漏洞又為勞務(wù)派遣的濫用提供了現(xiàn)實可能性。獲取不正當(dāng)利益的動機與法律漏洞提供的可能性一拍即合。勞務(wù)派遣被濫用的根本原因為有效解決此問題提供了指引，可以用比較研究的方法考察主要發(fā)達國家勞務(wù)派遣的規(guī)制情況，并在此基礎(chǔ)上為我國的勞務(wù)派遣規(guī)制提出合理建議。

(二)勞務(wù)派遣規(guī)制模式的域外經(jīng)驗

本文選取對于勞務(wù)派遣規(guī)制最為寬松的美國和由嚴(yán)格管制到逐漸放松的德國、日本作為比較范本，嘗試從這些國家的經(jīng)驗中尋找適合中國的規(guī)制路徑。

1.美國。派遣員工與企業(yè)的自雇員工具有平等待遇，因此派遣員工占從業(yè)人員的比例非常小，大概為2%左右。［2］美國對勞務(wù)派遣規(guī)制最為特別之處是其對勞務(wù)派遣一直采取相當(dāng)寬松的政策，并不特別加以限制或禁止，甚至不限定勞務(wù)派遣適用范圍，從“看門人”到首席執(zhí)行官，各個層面的勞務(wù)派遣發(fā)展迅速。［3］由于奉行雙重雇主理論，美國對勞務(wù)派遣的規(guī)制相對較為自由。

2.德國和日本。德日兩國都經(jīng)歷了從嚴(yán)格管制到放松管制的過程。在派遣期限方面，德國從規(guī)定勞務(wù)派遣最長期限不得超過3個月到之后延長到24個月，又從2004年起取消了對勞務(wù)派遣的期限限制，［4］并規(guī)定派遣員工享有與固定雇員在工資等勞動條件方面的平等權(quán)利。［5］經(jīng)過多年的實踐，德國的勞務(wù)派遣規(guī)制已經(jīng)超越了通過制度約束勞務(wù)派遣行為，防止勞務(wù)派遣侵犯正式用工本身，而在于通過工會積極為派遣員工爭取平等權(quán)益，使得勞務(wù)派遣行為無特別利益可圖。

日本政府將勞務(wù)派遣定位為臨時用工，并在控制勞務(wù)派遣期限方面做出了很多努力，甚至規(guī)定超過了法定最長期限用工單位必須正式雇傭勞動者，［6］日本于 2012年修改了《勞動者派遣法》，進一步規(guī)范派遣勞動者的均等待遇，并規(guī)定派遣公司有推動派遣勞動者在用工單位直接雇用的努力義務(wù)。［7］也即對兩種身份的勞動者實行均衡保護，并逐漸形成由派遣轉(zhuǎn)化為自雇的趨勢。

3.域外經(jīng)驗啟思。美國雖然未對勞務(wù)派遣進行特別規(guī)制，但其在勞動用工中的整體占比較低，主要得益于勞務(wù)派遣員工與正式勞動合同用工能夠享有平等待遇;德國和日本在經(jīng)濟發(fā)展過程中逐步意識到，企業(yè)用工彈性的需求不可能通過嚴(yán)格管制勞務(wù)派遣得到抑制，相反，企業(yè)彈性用工的需求正是經(jīng)濟發(fā)展的必然結(jié)果，所以更應(yīng)該通過相關(guān)制度的完善引導(dǎo)勞務(wù)派遣向積極的方向發(fā)展，即充分發(fā)揮其對社會就業(yè)的刺激作用，同時防止用工單位濫用以獲取不正當(dāng)利益。因此，限制勞務(wù)派遣適用范圍的方式被逐漸拋棄，在確認勞務(wù)派遣用工方式合法性及其對就業(yè)促進作用的基礎(chǔ)上，對不同身份的勞動者給予同等和均衡的保護。無論是美國，還是不斷放松管制力度的德日，都存在一個共同的特點，就是削弱公權(quán)力對市場的過度干預(yù)，并對派遣工和自雇員工進行均衡保護，同時，有著較為合理和完善的規(guī)定。至于其他問題，特別是勞務(wù)派遣用工比例等問題，交由市場來解決。完善相關(guān)規(guī)定，并強調(diào)對派遣員工和自雇員工進行均衡保護，這種規(guī)制方向值得我國借鑒。

四、勞務(wù)派遣規(guī)制的未來路徑

在現(xiàn)有規(guī)制失靈的背景下，通過揭示濫用勞務(wù)派遣的內(nèi)在動因，并結(jié)合域外經(jīng)驗，可從兩方面對勞務(wù)派遣進行規(guī)制:均衡保護勞務(wù)派遣工，消滅濫用動機，使其不再成為用工單位謀求畸形利益的工具;填補現(xiàn)行法律制度設(shè)計的漏洞，使得勞務(wù)派遣更加合理，壓縮用工單位濫用勞務(wù)派遣的空間。

(一)衡平保護:保障派遣中的勞動平等

事實上，法律上本無絕對平等，勞動權(quán)益保障中的平等主要是反歧視，也即反對制度上不合理的差別對待。

1.規(guī)范勞務(wù)派遣退回制度

我國現(xiàn)行法律并未對勞務(wù)派遣的退回做出清晰規(guī)定，對勞動者的就業(yè)安定權(quán)造成了很大侵害，同時也成為用工單位濫用勞務(wù)派遣的重要原因。 《勞動合同法》頒布后，學(xué)界對其中的第六十五條一直存在爭議，究竟何種情形下，用工單位可以退回勞動者，是必須嚴(yán)格法定還是可以約定，在后來的修法過程中，立法者都回避了這一問題，直到2014年的《勞務(wù)派遣暫行規(guī)定》第十二條，用列舉的方式羅列了三種可以退回的條件。然而，法律的表述存在任意解釋的空間，導(dǎo)致退回條件的爭議仍然存在。在筆者看來，應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格勞務(wù)派遣的退回條件，絕對禁止用工單位和派遣單位通過合同的方式任意約定超出法定范圍的退回條件，將退回的條件嚴(yán)格限制，與勞動合同的解除條件保持一致。當(dāng)“退回”不再能夠成為用工單位規(guī)避“解雇”保護的手段時，濫用行為自會得到規(guī)制。

2.細化同工同酬原則

同工同酬并不意味著所有崗位不做任何區(qū)分完全同酬。事實上，“法律面前人人平等”也只是一個司法的原則，在立法上，由于個體差異，允許合理的差別對待。在勞務(wù)派遣工的同工同酬問題上，關(guān)鍵是要平衡利弊，在相關(guān)制度設(shè)計中，平衡各方利益。同工同酬是可行的，在設(shè)計同工同酬的細化規(guī)定時，可以從勞動工作量和工作業(yè)績這兩個方面進行科學(xué)界定，量化勞動過程，并對工作業(yè)績制定合理的考核標(biāo)準(zhǔn)。在這樣的前提下，勞動量、勞動復(fù)雜程度、技術(shù)熟練程度、業(yè)務(wù)水平、工作能力、責(zé)任等有所區(qū)別的勞動者的勞動平等權(quán)將得到公平合理的體現(xiàn)。［8］

3.適用范圍全覆蓋，消除特殊待遇

《勞動合同法(修正案)》關(guān)于勞務(wù)派遣崗位的“三性”強制性規(guī)定，以及對于“三性”內(nèi)涵的解釋，都是以用工單位是“企業(yè)”為前提的，而在之后頒布的《勞務(wù)派遣暫行規(guī)定》更是明確規(guī)定只適用于“企業(yè)”。雖然國企在規(guī)范范圍內(nèi)，但同樣作為勞務(wù)派遣用工大戶的國家機關(guān)、事業(yè)單位、社會團體卻都被排除在規(guī)定的適用范圍外。

為了勞務(wù)派遣制度的規(guī)制得到充分的實施，應(yīng)當(dāng)將國家機關(guān)和事業(yè)單位、社會團體等單位納入，不留特殊空白地帶，使得勞務(wù)派遣相關(guān)規(guī)定能夠切實推行和落實。如果立法者將真正大量使用勞務(wù)派遣工的主體排除在規(guī)制外，壓縮規(guī)制的主體適用范圍，那么規(guī)制本身的意義和效力便會存在質(zhì)疑。

(二)填補制度漏洞:勞務(wù)派遣適用范圍再規(guī)范

1.“三性”崗位應(yīng)明確統(tǒng)一期限，回歸“臨時用工”本質(zhì)

現(xiàn)行規(guī)定實施后，由于只有“臨時性”崗位有期限限制，而“輔助性”和“替代性”都未規(guī)定期限且存在較寬松的解釋空間，“輔助性”和“替代性”崗位的存在直接將“臨時性”的規(guī)定架空，6個月的限制形同虛設(shè)。立法不應(yīng)再為長期派遣留有余地，也即“輔助性”和“替代性”也應(yīng)當(dāng)在一個特定期限內(nèi)，并且鑒于勞務(wù)派遣本身的性質(zhì)，也應(yīng)當(dāng)滿足臨時和短期的要求。如果一個崗位要在用工單位長期存在，就應(yīng)當(dāng)雇傭正式勞動合同工。事實上，勞務(wù)派遣本身就應(yīng)當(dāng)是一種臨時性、過渡性的就業(yè)。從世界范圍來看，主要發(fā)達國家在適用勞務(wù)派遣制度時，都使用了“臨時”相關(guān)的概念，①在歐盟的法律文件中，勞務(wù)派遣被稱為“臨時中介工作”;美國法律將勞務(wù)派遣看成是“臨時性雇傭” (Temporary employment);法國《勞動法典》規(guī)定，勞務(wù)派遣只能適用于臨時性工作崗位，派遣期限最長為6個月，緊急和特殊情況9個月，在長期性、持續(xù)性工作崗位上禁止使用勞務(wù)派遣，如有違反，將面臨刑事責(zé)任和強制無固定期限勞動合同締約責(zé)任。韓國也有類似的規(guī)定，勞務(wù)派遣不能超過1年，特殊情況需要延長也最多不超過2年。勞務(wù)派遣崗位都要滿足臨時存在的特點。因此，筆者認為可以借鑒國外的經(jīng)驗，把適用勞務(wù)派遣的崗位限定在一定長度期限內(nèi)，無論是“臨時性”、“輔助性”還是“替代性”，期限都應(yīng)當(dāng)統(tǒng)一，并且這一期限不宜過長，應(yīng)滿足勞務(wù)派遣短期和臨時的特點。

2.嚴(yán)格違法派遣的法律后果:轉(zhuǎn)為正式勞動合同用工

當(dāng)前違法勞務(wù)派遣最普遍的現(xiàn)象就是超出派遣范圍以及隨意延長派遣時間，是無效的派遣。但對于這兩種情形，在現(xiàn)有的制度框架下，勞動者并未獲得最有力的救濟。新修訂的《勞動合同法》第九十二條第二款規(guī)定了違法派遣的法律責(zé)任，即限期改正、罰款、吊銷經(jīng)營許可證、損害賠償。①該條規(guī)定:勞務(wù)派遣單位、用工單位違反本法有關(guān)勞務(wù)派遣規(guī)定的，由勞動行政部門責(zé)令限期改正;逾期不改正的，以每人五千元以上一萬元以下的標(biāo)準(zhǔn)處以罰款，對勞務(wù)派遣單位，吊銷其勞務(wù)派遣業(yè)務(wù)經(jīng)營許可證。用工單位給被派遣勞動者造成損害的，勞務(wù)派遣單位與用工單位承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。從法條規(guī)定可以看到，對于超出派遣范圍限制，在非“三性”崗位上派遣勞動者或者延長派遣期限，長期使用勞務(wù)派遣工的情況，這些責(zé)任形式都是治標(biāo)不治本，并未對勞務(wù)派遣工進行實質(zhì)性根本性的保護，或者說沒有解決已經(jīng)實際存在的用工關(guān)系的去向問題。

因此，為彌補現(xiàn)有法律在無效派遣處理方式的缺失，同時推動企業(yè)的直接用工，可以通過立法，規(guī)定在非“三性”崗位上使用勞務(wù)派遣工以及超過法定期限的勞務(wù)派遣用工，視為用工單位與派遣員工建立正式勞動關(guān)系。

(三)尊重市場選擇規(guī)則，重新考量10%強制劃線的規(guī)定

2014年10月，《勞務(wù)派遣暫行規(guī)定》實施半年后，規(guī)定的制定者人力資源與社會保障部在答記者問中表示，勞務(wù)派遣用工比例正在下降，實例是中國銀行已經(jīng)將勞務(wù)派遣工比例從20%降到了2%，②2014年10月14日，人力資源和社會保障部召開記者會，說明《勞務(wù)派遣暫行規(guī)定》實施后的情況。這一比例的下降正好迎合了該規(guī)定第四條對勞務(wù)派遣用工比例不超過單位用工總數(shù)10%的紅線劃定。然而，對于勞務(wù)派遣工占職工總數(shù)畸高的行業(yè)③據(jù)全國總工會的調(diào)研，安徽省郵政、移動、中石化系統(tǒng)的勞務(wù)派遣工占職工總數(shù)60% 以上。山西省郵政、電信、石油等類企業(yè)勞務(wù)派遣工比例達60% 以上。天津港勞務(wù)派遣工占52.3%。中國移動勞務(wù)派遣工占職工總數(shù)的71.2%。機關(guān)事業(yè)單位也在普遍使用勞務(wù)派遣工，重慶市機關(guān)事業(yè)單位的工勤人員80% 以上都是勞務(wù)派遣工。，這一比例推行存在的困難是可以想見的。事實上，世界主要發(fā)達國家的勞務(wù)派遣用工比例在2%左右，比例最高的英國也僅為5%，［10］但這些國家勞務(wù)派遣都遵循了市場調(diào)節(jié)的邏輯，即國家完善勞務(wù)派遣的相關(guān)制度，用人單位在無利可圖的情形下，不存在選擇勞務(wù)派遣方式的動機。而我國則在部門規(guī)章中直接規(guī)定用工比例，這一規(guī)定有違市場規(guī)律。僅個別單位用工比例的下降并不能代表市場趨勢，相反，如果強制執(zhí)行10%的比例，會產(chǎn)生勞務(wù)派遣改頭換面卷土重來的風(fēng)險。因此，應(yīng)當(dāng)審慎考量10%的強制性規(guī)定，甚至考慮刪除該比例劃定，在完善現(xiàn)有法律規(guī)定的前提下，堵住濫用勞務(wù)派遣的制度缺口，將選擇權(quán)回歸市場，讓市場做出理性選擇。

(四)程序與實體并重:保障勞務(wù)派遣工民主參與權(quán)

2014年頒布的《勞務(wù)派遣暫行規(guī)定》進一步明確了“輔助性”崗位認定的程序，工會或職工代表大會發(fā)揮了關(guān)鍵作用。然而，據(jù)全國總工會的調(diào)研，勞務(wù)派遣工中的工會會員比例僅為55.8%，比正式工低17.9個百分點。各省份勞務(wù)用工的入會率都不高，甚至在某省份調(diào)研的15家用工單位，職代會都沒有勞務(wù)派遣工代表。［11］雖然我國工會現(xiàn)階段在平衡勞資雙方地位及利益方面的作用有限，但從我國勞動法制長期發(fā)展的視角來看，工會的作用會日益顯現(xiàn)，特別是在保障勞務(wù)派遣工權(quán)益相關(guān)制度的程序正義方面，需要工會力量的介入。因此，應(yīng)重視工會或職代會在保障勞務(wù)用工權(quán)益方面的作用，推進更多勞務(wù)派遣工加入工會組織。

［1］全總勞務(wù)派遣問題課題組.當(dāng)前我國勞務(wù)派遣用工現(xiàn)狀調(diào)查［J］.中國勞動，2012，(5):23－25.

［2］工全興.勞動派遣是“雞刀”還是“牛刀” ［J］.當(dāng)代法學(xué)，2006，(6):41－45.

［3］謝增毅.美國勞務(wù)派遣的法律規(guī)制及對我國立法的啟示——兼評我國《勞動合同法》的相關(guān)規(guī)定［J］.比較法研究，2007，(6):101－116.

［4］章亮明，楊志芳，陳銘業(yè).試析勞務(wù)派遣適用范圍的“三性”原則［J］.江西社會科學(xué)，2009，(7):173.

［5］蔡和平.哈茨改革能否扭轉(zhuǎn)德國勞動力市場的頹廢 (上)［J］.中國勞動，2007，(2):31－33.

［6］劉璐，宋曉波.日本勞務(wù)派遣的發(fā)展現(xiàn)狀與問題 ［J］.中國勞動，2013，(9):31－33.

［7］沈同仙.論我國勞務(wù)派遣適用范圍的法律規(guī)制［J］.蘇州大學(xué)學(xué)報，2013，(3):70－77.

［8］劉焱白.勞務(wù)派遣法律規(guī)制研究 ［M］.北京:法律出版社，2012:122.

［9］李尚勇.發(fā)達國家勞務(wù)派遣用工規(guī)制 ［J］.中國勞動，2011，(11):29－32.

［10］王全興.勞動派遣是“雞刀”還是“牛刀”—我國勞動派遣的現(xiàn)實本質(zhì)及其矯正 ［J］.當(dāng)代法學(xué)，2006，(6):41－45.

［11］全總勞務(wù)派遣問題課題組.當(dāng)前我國勞務(wù)派遣用工現(xiàn)狀調(diào)查 ［J］.中國勞動，2012，(5):23－25.

［10］鄭尚元.我國勞動派遣現(xiàn)狀與勞動者權(quán)益保護［J］.國家行政學(xué)院學(xué)報，2007，(2):50.