金善達

（上海市黃浦區(qū)人民檢察院，上海200025）

非法吸收公眾存款罪中“不特定對象”標(biāo)準(zhǔn)之改良

金善達

（上海市黃浦區(qū)人民檢察院，上海200025）

“向社會不特定對象吸收資金”是認定非法吸收公眾存款罪的一個必備要件。司法解釋將“單位內(nèi)部人員”和“親友”作為判斷非法吸收公眾存款罪“特定對象”與“不特定對象”的標(biāo)準(zhǔn)存在明顯的理念誤區(qū)、邏輯缺陷和技術(shù)障礙：試圖以身份上的概念描述和判斷市場經(jīng)濟行為的做法嚴(yán)重違背了基本認識規(guī)律和立法技術(shù)科學(xué)性的要求；這種認定標(biāo)準(zhǔn)與立法目的不存在實質(zhì)的關(guān)聯(lián)；“親友”概念本身存在模糊性。這也是造成實務(wù)中“不特定對象”標(biāo)準(zhǔn)司法認定困難的根本原因?！安惶囟▽ο蟆睒?biāo)準(zhǔn)改良應(yīng)當(dāng)借鑒美國私募融資安全港制度，將“投資人有充分的時間了解并且已經(jīng)了解關(guān)于籌資的必要信息”、“投資人具有一定的風(fēng)險識別能力和風(fēng)險承擔(dān)能力”這兩種情形排除在“不特定對象”認定的考慮范圍外，并由籌資人對此承擔(dān)證明責(zé)任。

不特定對象；親友；非法吸收公眾存款罪；安全港制度；社會性

非法吸收公眾存款罪，是指非法吸收公眾存款或者非法變相吸收公眾存款，擾亂金融秩序的行為。根據(jù)2010年最高人民法院《關(guān)于審理非法集資刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（以下簡稱：《解釋》）第1條第1款之規(guī)定，非法吸收公眾存款罪必須同時符合非法性、公開性、利誘性和社會性四個特征。①根據(jù)2010年《解釋》第1條第1款的規(guī)定，認定“非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款”必須滿足以下特征要件：（一）未經(jīng)有關(guān)部門依法批準(zhǔn)或者借用合法經(jīng)營的形式吸收資金；（二）通過媒體、推介會、傳單、手機短信等途徑向社會公開宣傳；（三）承諾在一定期限內(nèi)以貨幣、實物、股權(quán)等方式還本付息或者給付回報；（四）向社會公眾即社會不特定對象吸收資金。有學(xué)者將其概括為非法性、公開性、利誘性和社會性，參見劉為波：《〈關(guān)于審理非法集資刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋〉的理解與適用》，《人民司法》2011年第5期。其中，社會性特征即向“社會公眾即向社會不特定對象吸收資金”的認定，往往成為司法實踐中的難點。筆者擬在深入探討“不特定對象”標(biāo)準(zhǔn)內(nèi)在設(shè)置機理的基礎(chǔ)上，為改良“不特定對象”標(biāo)準(zhǔn)提供對策性建議。

一、被架空的“不特定對象”標(biāo)準(zhǔn)及其評價

為避免盲目地將所有民間借貸行為一律納入刑事打擊范圍，保障正常的民間借貸秩序，《解釋》將“單位內(nèi)部人員”和“親友”排除在“公眾”范圍之外?！督忉尅返?條第2款規(guī)定：“未向社會公開宣傳，在親友或者單位內(nèi)部針對特定對象吸收資金的，不屬于非法吸收或者變相吸收公眾存款?！笨梢?，《解釋》在不特定對象和特定對象之間設(shè)立了嚴(yán)格的界分標(biāo)準(zhǔn)，即“親友”和“單位內(nèi)部人員”為特定對象，“公眾”為不特定對象。從字面上看，這項界分標(biāo)準(zhǔn)不僅概念明確，而且可操作性強。實務(wù)界只要結(jié)合自身經(jīng)驗和對法律的理解，就可以作出一項合乎邏輯和正義的判斷。然而，“單位內(nèi)部人員”在實務(wù)中尚且容易被認定，“親友”、“公眾”的概念卻并沒有立法者想象中的范圍清晰。①［美］E·博登海默：《法理學(xué)：法律哲學(xué)與法律方法》，鄧正來譯，中國政法大學(xué)出版社2004年版，第261頁。當(dāng)前主流刑法理論多主張在明確“公眾”、“親友”等概念的基礎(chǔ)上，進而討論“不特定對象”的司法認定問題。

按照通常的理解，三人以上方為“眾”。一種觀點認為“‘公眾’是指多數(shù)人或者不特定人（包括單位）”，②張明楷：《刑法學(xué)》，法律出版社2011年版，第685頁?；蛘摺吧鐣姂?yīng)為‘不特定多數(shù)人’或‘特定多數(shù)人’?！雹厶锢ぃ骸都Y詐騙罪中“社會公眾”標(biāo)準(zhǔn)探析》，《西部法學(xué)評論》2013年第5期。這種觀點認為，僅從“對象的不特定”角度無法說明非法集資行為的實質(zhì)違法性，還應(yīng)當(dāng)將“符合一定人數(shù)標(biāo)準(zhǔn)的眾多性”作為“對象不特定”的內(nèi)涵。日本和我國臺灣地區(qū)的法律都是直接將不特定和多數(shù)人的概念置于法條中。④日本《關(guān)于取締接受出資、存款及利息等的法律》第1條規(guī)定：“任何人不得以向不特定且多數(shù)人明示或暗示日后會全額或高于全額退還出資的方式收取出資金。……”該法第2條規(guī)定：“除其他法律特別規(guī)定的能夠從事吸收存款業(yè)務(wù)者外，任何人均不得從事吸收存款的業(yè)務(wù)。本條中的存款是指從不特定且多數(shù)人處收受金錢，收受定期或不定期的存款。……”我國臺灣地區(qū)“銀行法”第5-1條也規(guī)定：“本法稱收受存款，謂向不特定多數(shù)人收受款項或吸收資金，并約定返還本金或給付相當(dāng)或高于本金之行為。”參見賀衛(wèi)、王魯峰：《論非法吸收公眾存款罪的“公眾”的界定標(biāo)準(zhǔn)》，《法學(xué)》2013年第11期。以人數(shù)標(biāo)準(zhǔn)充當(dāng)“不特定對象”內(nèi)涵的方法，可以說在一定程度上參考了日本和我國臺灣地區(qū)的立法?！叭毡竞臀覈_灣地區(qū)對‘公眾’的界定都是不特定且多數(shù)人，這對我們有極強的借鑒意義?！雹萃献?，賀衛(wèi)、王魯峰文。另一種觀點認為：“應(yīng)從集資對象是否具有不特定性或開放性來界定‘社會公眾’的含義，而不能僅僅因為集資對象人數(shù)眾多就認定為‘社會公眾’?！雹迍棛?quán)：《刑法嚴(yán)懲非法集資行為之反思》，《法商研究》2012年第4期。這種觀點主張，人數(shù)標(biāo)準(zhǔn)是認定“不特定對象”的一個選擇性要件，而不是一個必備要件。按照這種觀點，如果非法集資款數(shù)額較高或者由此導(dǎo)致的損失較大，即使出資人人數(shù)屈指可數(shù)，那么刑法也可以將這種行為作為犯罪處理。

不可否認，以上對“公眾”概念的研究都有一定的積極價值。筆者贊同第二種觀點，人數(shù)標(biāo)準(zhǔn)不應(yīng)當(dāng)成為“不特定對象”司法認定中的必備要件。不可否認，出資人的數(shù)量在一定程度上確實能反映出對象的特定與否，但這種思路顯然泛化了不特定對象的認定標(biāo)準(zhǔn)。舉一實例，甲向4人籌集了19萬元，這4人由于資金不足，又分別向其他15人籌資，乙則向25人籌集了16萬元。如果將“人數(shù)”作為認定“不特定對象”的必備要件，那么刑法只會懲罰乙的行為。事實上，甲行為的社會危害性明顯是大于乙的?！督忉尅吩O(shè)定了三個構(gòu)成非法吸收公眾存款的入罪標(biāo)準(zhǔn)：吸存金額、存款人人數(shù)、損失金額。⑦2010年《解釋》第3條規(guī)定：“非法吸收或者變相吸收公眾存款，具有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)依法追究刑事責(zé)任：（一）個人非法吸收或者變相吸收公眾存款，數(shù)額在20萬元以上的，單位非法吸收或者變相吸收公眾存款，數(shù)額在100萬元以上的；（二）個人非法吸收或者變相吸收公眾存款對象30人以上的，單位非法吸收或者變相吸收公眾存款對象150人以上的；（三）個人非法吸收或者變相吸收公眾存款，給存款人造成直接經(jīng)濟損失數(shù)額在10萬元以上的，單位非法吸收或者變相吸收公眾存款，給存款人造成直接經(jīng)濟損失數(shù)額在50萬元以上的；（四）造成惡劣社會影響或者其他嚴(yán)重后果的?！比谫Y人的募集行為只要導(dǎo)致上述任一后果的，就存在被追究刑事責(zé)任的可能。

更有價值的研究進路或許在于可以充分考慮《解釋》第1條第2款中關(guān)于“親友”的排除性規(guī)定。根據(jù)《解釋》第1條第2款的規(guī)定，在親友中吸收資金的，不屬于非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款。如果出資人中既有親友，也有陌生人，那么親友就應(yīng)該被作為特定對象而予以排除。因此，無論是否將人數(shù)標(biāo)準(zhǔn)作為“不特定對象”的判斷依據(jù)，準(zhǔn)確界定親友才對確定涉案人數(shù)、吸存金額、損失金額等定罪量刑情節(jié)具有實質(zhì)意義。①在孫大午案中，檢察機關(guān)在起訴時認定孫大午非法吸收公眾存款為1.5億元，存戶3000多戶。對此，辯護律師提出異議，稱孫大午從家人和親戚處的借款不屬于公眾存款，言外之意，“家人和親戚”都是特定人員，不是非法吸收公眾存款罪的對象。檢察機關(guān)接受了辯護人的異議，重新起訴時將非法吸收的存款數(shù)額確定為1400多萬，存戶也減少為500多戶。參見河北省徐水縣人民法院（2003）徐刑初字第192號刑事判決書。

無論是從“公眾”的角度出發(fā)，還是從“親友”的角度出發(fā)，理論界和實務(wù)界的努力都在為界分“特定對象”與“不特定對象”指明方向。然而，界定親友概念似乎也沒那么簡單。親友，即親戚朋友。親，有血親和姻親之分，以這兩個紐帶為基礎(chǔ)形成的親戚關(guān)系，本身就是一個龐大的社會關(guān)系體系。友的概念則更加難以確定，兩個人剛見面一認識就可以相互稱為朋友，再加上平時以地緣、業(yè)緣形成的關(guān)系，友的外延可以說非常廣泛且難以限定在一定的范圍之內(nèi)。因此，也有學(xué)者認為界定了“親友”就可以反向界定“不特定”的內(nèi)涵，并試圖對“親友”作出界定，即“與行為人存在血緣、姻緣等關(guān)系的親戚，特別是近親屬；與行為人相互熟知和了解，相互之間關(guān)系良好并有相當(dāng)?shù)那楦姓J同；與行為人之間存在較為緊密的利益關(guān)系，但不限于物質(zhì)利益；與行為人之間的直接關(guān)系具有持續(xù)性和長期性，不因物質(zhì)利益而親近或疏遠”。②楊貴橋：《論“非法吸存”認定中的“親友”標(biāo)準(zhǔn)》，《上海金融》2014年第10期。這種明確親友內(nèi)涵和外延的方式略顯抽象，在司法實務(wù)中不一定具有可操作性。“親友標(biāo)準(zhǔn)所天然具有的模糊性決定了其不適合成為定罪標(biāo)準(zhǔn)，它必須被更為精確的概念所取代，才能有效地改變非法集資和非罪之間界限模糊的現(xiàn)狀?！雹劾钣行?、范俊浩：《非法集資中的不特定對象標(biāo)準(zhǔn)探析——證券私募視角的全新解讀》，《浙江大學(xué)學(xué)報（人文社會科學(xué)版）》2011年第5期。

二、“不特定對象”標(biāo)準(zhǔn)設(shè)定中的理念誤區(qū)、邏輯缺陷和技術(shù)障礙

2010年《解釋》的出臺，實際上是在“不特定對象”與“公眾”之間劃上了等號，并將“親友”排除在“公眾”的范圍之外。令人遺憾的是，實務(wù)界圍繞著“非吸”案件罪與非罪、此罪與彼罪、罪重與罪輕的爭議卻并未因此而消解；學(xué)術(shù)界關(guān)于“不特定對象”標(biāo)準(zhǔn)的研究也難以獲得實質(zhì)性突破。對立法者設(shè)定“不特定對象”標(biāo)準(zhǔn)的原因追根溯源并探討其設(shè)置的內(nèi)在機理，或許不失為突破“不特定對象”研究困境的一條有效路徑。

（一）理念誤區(qū)：以身份界分標(biāo)準(zhǔn)描述和判斷市場關(guān)系

傳統(tǒng)農(nóng)業(yè)社會以農(nóng)耕經(jīng)濟與畜牧業(yè)經(jīng)濟為主，商品經(jīng)濟不發(fā)達，交通亦不便捷。社會成員生活在一個相對固定的區(qū)域中。在這樣一個相對封閉的環(huán)境中，“有一種社區(qū)歸屬感或家族歸宿感，而這就必須有經(jīng)常的、細密的、貼近的互惠交往”。④蘇力：《家族的地理構(gòu)成》，《山西大學(xué)學(xué)報（哲學(xué)社會科學(xué)版）》2007年第3期。這種交往在一定程度上是基于相互扶助和情感維系的需要。經(jīng)濟上的交往也大多局限于因身份關(guān)系發(fā)生的繼承、遺囑或者救助性質(zhì)的無息貸款。親友關(guān)系體現(xiàn)的是一種互幫互助的形式，而不是市場化的考慮。⑤為維系人際關(guān)系的存續(xù)，社會成員之間即使發(fā)生糾紛以后，也會將“親友關(guān)系”的存續(xù)作為糾紛解決過程中的一個重要考慮。社會成員局限于狹小的范圍，且大多數(shù)以血緣、姻緣為主要的聯(lián)系紐帶，熟人社會中的“親友關(guān)系”具有容易獲得司法認定的操作可能性。

隨著商品經(jīng)濟的發(fā)展和現(xiàn)代工商業(yè)社會的到來，經(jīng)濟活動不斷增多?，F(xiàn)代交通的便捷和不斷加快的城市化進程使人口的流動不斷加速，社會成員不再局限于相對固定的活動區(qū)域。相對固定的傳統(tǒng)人際親友關(guān)系開始解體，陌生化的社會代替了熟人社會。親疏聚合的基礎(chǔ)發(fā)生改變，經(jīng)濟關(guān)系將社會成員聯(lián)系在了一起。“隨著社會發(fā)展特別是市場經(jīng)濟的發(fā)展，由多種因素形成的‘熟人’、‘朋友’關(guān)系日益增多，而價格因素使這種‘熟人’或‘朋友’關(guān)系越來越趨近于‘經(jīng)濟人’關(guān)系”。①同前注⑩，楊貴橋文。在不斷深化的市場化進程中，真正決定交易的不是雙方的身份，而是市場關(guān)系，進而可以說是基于合同的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。親友的身份不會對交易產(chǎn)生實質(zhì)性的影響?！笆軆r格機制的引導(dǎo)，處于不同‘親友’關(guān)系環(huán)節(jié)的‘經(jīng)濟人’逐漸通過價格連接起來，進而形成建立在交易基礎(chǔ)上的‘親友’網(wǎng)絡(luò)”。②同上注，楊貴橋文。誠如馬克思·韋伯所言：“與所有根源于某種兄弟般或者血緣關(guān)系的尺度為前提的共同體截然相反，市場在本質(zhì)上與任何兄弟無關(guān)?！雹郏鄣拢蓠R克思·韋伯：《論經(jīng)濟與社會中的法律》，張乃根譯，中國大百科全書出版社1998年版，第161頁。一定程度上講，市場經(jīng)濟中的親友關(guān)系本質(zhì)上是一種市場關(guān)系。

立法者沒有意識到，親友標(biāo)準(zhǔn)其實并不適合現(xiàn)代高度發(fā)展的工商業(yè)社會。因為親友關(guān)系的市場化取向替代了傳統(tǒng)民間借貸的救助性質(zhì)，這種身份界分標(biāo)準(zhǔn)產(chǎn)生于傳統(tǒng)的農(nóng)業(yè)經(jīng)濟社會，但是立法者卻用它評價高度發(fā)達的工商業(yè)社會。熟人社會與陌生人社會往往分別與農(nóng)業(yè)社會和現(xiàn)代工商業(yè)社會相關(guān)聯(lián)，兩者的關(guān)系是結(jié)構(gòu)性的。刑事立法應(yīng)當(dāng)對經(jīng)濟行為進行分析和預(yù)判。以身份性因素考量市場行為，以親友關(guān)系掩蓋市場關(guān)系，將身份性標(biāo)準(zhǔn)作為一種判斷經(jīng)濟活動的依據(jù)，在一定程度上反映了立法者立法思維方式的局限，對司法和司法所處理的問題缺乏政治經(jīng)濟視角的理解。

“我國正處于社會轉(zhuǎn)型期，社會結(jié)構(gòu)發(fā)生深度變遷，利益格局不斷分化重組?！雹芙鹕七_：《法治指數(shù)評估的制度建設(shè)路徑研究——基于系統(tǒng)論的分析視角》，《上海政法學(xué)院學(xué)報（法治論叢）》2014年第5期。立法是對社會利益格局進行調(diào)整的一種確認?！傲⒎〞r的一個重要考慮因素就是必須估算執(zhí)法和司法是否可行，是否便宜，費用和收益之比是否比采取其他措施的費用收益之比要大?！雹萏K力：《市場經(jīng)濟對立法的啟示》，《中國法學(xué)》1996年第4期。遵循市場經(jīng)濟原則的決策在很大程度上就是正確的法律決策?！澳欠N將法律和經(jīng)濟、法律與政策分開的觀點，所反映的也許恰恰是我們的法律觀和哲學(xué)世界觀的陳舊——一種將整體的現(xiàn)實世界人為地并機械地分割成政治、經(jīng)濟、法律的世界觀，一種哲學(xué)上的實在論?！雹尥献?，蘇力文。

（二）邏輯缺陷：界分標(biāo)準(zhǔn)與立法目的不存在實質(zhì)性關(guān)聯(lián)

對于如何區(qū)分正常的民間借貸和非法吸收公眾存款，學(xué)者多在公眾一詞上做文章。通說認為，向特定人群借款的，就構(gòu)成民間借貸；向不特定人群借款的，就構(gòu)成非法吸收公眾存款罪。但人群范圍的特定與不特定，都是相對而言的。實際上，存在無數(shù)個可以對人群進行劃分的標(biāo)準(zhǔn)，它們都可以將具備某一特征或利益的群體與社會公眾區(qū)別開來。⑦例如，某機構(gòu)宣布只吸收其所在城市屬牛的18歲以上男性公民的活期存款。在任一特定時間，某一城市的屬牛的18歲以上男性公民都是范圍特定的人群，如此一來，該機構(gòu)是否就不構(gòu)成向公眾吸收存款？參見彭冰：《非法吸收公眾存款的刑法規(guī)制》，《清華法學(xué)》2009年第3期。因此，關(guān)鍵不在于對象范圍是否特定，而在于劃分該特定人群的標(biāo)準(zhǔn)與立法目的之間是否有關(guān)聯(lián)?！霸谂袛嗍欠駷楣_時，以某一共同利益或特征為標(biāo)準(zhǔn)往往是不可靠的?！雹啻藶槊绹诰叛不胤ㄔ郝牵―enman）法官在審理SEC V.Sunbeam Gold M ine Co.案時所說。參見郭靂：《美國證券私募發(fā)行法律問題研究》，北京大學(xué)出版社2004年版，第55頁。應(yīng)當(dāng)以投資人是否需要得到法律保護作為最終的判斷依據(jù)。⑨筆者規(guī)范了這些名稱。“欲治法學(xué)，必先治語言學(xué)。”學(xué)理研究和司法實務(wù)對這兩者的稱呼其實并不規(guī)范，從市場行為資金流向的角度，可以區(qū)分為籌資人和投資人；從刑事法律關(guān)系的角度看，可以區(qū)分為犯罪嫌疑人（被告人）和被害人的角度。在法院未定罪判決之前，筆者傾向于稱呼他們?yōu)榛I資人和投資人。

刑法之所以將“社會性”規(guī)定為非法吸收公眾存款罪的構(gòu)成要件，對公眾投資人予以特別保護，主要基于以下三方面的考慮：“一是不同于專業(yè)投資者，社會公眾缺乏投資知識，缺乏投資理性；二是不同于合法融資，非法集資活動信息極不對稱，社會公眾缺乏投資所需要的真實而必要的信息；三是社會公眾抗風(fēng)險能力較弱，往往難以承受集資款難以返還的損失風(fēng)險，且牽涉人數(shù)眾多，易引發(fā)社會問題?！雹賱椴ǎ骸斗欠Y特征的理解與認定》，《中國審判》2011年第2期。國家從防范金融風(fēng)險的角度出發(fā)，規(guī)定只有經(jīng)過批準(zhǔn)設(shè)立的金融機構(gòu)才能從事金融業(yè)務(wù)。從《解釋》可以看出，立法區(qū)分特定對象與不特定對象的目的并不在于防止民間資本染指金融，事實上是為了防止金融欺詐，其本質(zhì)是為了保護中小投資人的利益。

事實上，親友標(biāo)準(zhǔn)與國家懲治非法集資的立法目的兩者之間并不存在必然的聯(lián)系?！叭祟悓W(xué)上曾提出的‘150定律’（鄧巴數(shù)字）指出，人類智力將允許人類擁有穩(wěn)定社交網(wǎng)絡(luò)的人數(shù)是148人，四舍五人后大約是150人?！雹谕白ⅱ?，賀衛(wèi)、王魯峰文。人的交際能力是有限的。立法者的思維邏輯可能在于，人能夠認識的人總是有限的，因而有親疏遠近之分。似乎只要按照這個標(biāo)準(zhǔn)就可以進行司法操作。但是，立法者事實上最后卻找到了一個毫不相干的標(biāo)準(zhǔn)。民間借貸在本質(zhì)上都表現(xiàn)為一種經(jīng)濟行為。經(jīng)濟行為只有緊密與疏遠之分，并沒有親友與非親友之分。對經(jīng)濟行為的判斷應(yīng)當(dāng)遵循經(jīng)濟行為的方式，即通過經(jīng)濟聯(lián)系的程度、頻率來判斷，以經(jīng)濟行為的目的來確定特定與不特定，或許這更具有一種現(xiàn)實意義。

例如，“同樣是朋友，對于具有豐富交易經(jīng)驗的成熟投資者和盲目將退休金交給融資者的普通市井小民，立法顯然應(yīng)該有不同的處置方案?，F(xiàn)行規(guī)定僅僅設(shè)立了一個似是而非的親友標(biāo)準(zhǔn)，就希望可以一了百了地處理所有非法集資的情形，這是一種不切實際的想法”。③同前注③，李有星、范俊浩文?！坝H友標(biāo)準(zhǔn)之所以被架空，就是因為它只是將一種并不顯著的共同特征作為了區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)，這并不足以為不特定對象的認定提供堅實的依據(jù)。”④同上注，李有星、范俊浩文。因此從法律邏輯上看，將“親友”作為判斷特定對象與不特定對象的標(biāo)準(zhǔn)具有明顯的缺陷。經(jīng)濟刑法學(xué)的研究必須擺脫傳統(tǒng)的法條主義的立法范式，注意研究市場經(jīng)濟的運作規(guī)律和需求，這是中國法制建設(shè)和法學(xué)研究必須要走的道路?！昂茈y設(shè)想，在對市場經(jīng)濟和經(jīng)濟學(xué)缺乏基本了解，對具體的經(jīng)濟運作缺乏細致的實證分析的情況下，立法者和法學(xué)家有可能制定出有效的法律?！雹萃白ⅱ荩K力文。立法必須從市場經(jīng)濟的實踐出發(fā)。

（三）技術(shù)障礙：以不確定概念作為定罪量刑的依據(jù)

刑事立法與司法不僅強調(diào)法律邏輯的嚴(yán)謹性，更強調(diào)法律語言的規(guī)范性。法律語言的規(guī)范性正是立法技術(shù)科學(xué)性的最低要求?！盁o論對立法技術(shù)的內(nèi)涵和外延怎樣界定，法的結(jié)構(gòu)營造技術(shù)和法的語言表述技術(shù)，都是無可置疑地屬于立法技術(shù)的范疇?！雹拗芡骸读⒎ㄕ摗罚本┐髮W(xué)出版社1994年版，第183頁。法律的語言表述技術(shù)是立法學(xué)的一個重要研究課題。刑法關(guān)涉公民基本人權(quán)保障，法律語言更是表述定罪量刑的載體。這就要求刑法表述盡量使用準(zhǔn)確的語言?！胺烧Z言的準(zhǔn)確性，指的是概念明確、表述清晰，使法律規(guī)范一目了然，沒有模棱兩可的地方，也沒有理解上的歧義現(xiàn)象?！雹呙搫︿h：《〈立法法〉的立法技術(shù)淺析》，《蘭州大學(xué)學(xué)報（社會科學(xué)版）》2002年第3期。

從親友的概念看，“親”或許我們還能理解為具有血緣、姻緣之人，但是“友”的概念卻極為寬泛。有一面之緣或許就可以互稱“友人”。久未聯(lián)系的遠房親戚或近親因融資而聯(lián)接在一起，刑法排除了這部分親戚成為社會公眾的可能。事實上，這部分群體跟普通公眾在刑法評價意義上又有多大的差別呢？況且在廣大農(nóng)村地區(qū)，親屬的范圍極其廣泛。將“親屬”概念納入刑法評價范圍無疑增加了司法認定的難度。實務(wù)中，籌資人與投資人在融資之前往往相互認識，或者是經(jīng)過親友介紹后再認識。在此期間，融資人往往還需要采取召開座談會、組織考察等方式與投資人拉近情感距離，使其對融資人及其項目產(chǎn)生信任。著明的“六度空間理論”中提到，“你至多只要通過六個人就能認識全世界的任何人”。①六度空間理論（Six Degrees of Separation），又稱“六度分割理論”或“小世界理論”，最早由美國哈佛大學(xué)心理學(xué)教授斯坦利·米爾格蘭姆（Stanley M ilgram）提出，意指你和任何一個陌生人之間所間隔的人不會超過五個，也就是說，最多通過五個中間人你就能夠認識任何一個陌生人。以親友為紐帶結(jié)成的吸存關(guān)系實質(zhì)上已是非法集資得以形成并泛濫蔓延的重要渠道。

《刑法》第166條設(shè)定的為親友非法牟利罪存在同樣的問題。有學(xué)者提出應(yīng)當(dāng)從親等的概念出發(fā)來認定刑法上的“親屬”，認為“親屬的概念事實上只有在與親等的概念相聯(lián)系時才有法律上的意義”。②吳平：《為親友非法牟利罪中的“親友”如何界定》，《人民檢察》2006年第5期（上）。這不失為一次有益的學(xué)術(shù)嘗試。立法語言是法律語言的書面表現(xiàn)形式之一，立法技術(shù)不足是我國當(dāng)前立法的一個突出問題。刑事立法必須努力實現(xiàn)刑法的技術(shù)理性?！胺欠ㄎ展姶婵钭锪⒎ǖ牟幻鞔_使得民間借貸行為因為司法者的喜好搖擺于罪與非罪之間。”③江奧立：《反思與探究：“孫大午案”的剖析及司法理念的重塑》，《貴州警官職業(yè)學(xué)院學(xué)報》2014年第3期。以出資人的身份作為界分標(biāo)準(zhǔn)本身就存在技術(shù)難題。無論是“社會公眾”還是“親友”，都沒有一個確定外延。這就導(dǎo)致兩者之間存在模糊地帶，違背了立法的技術(shù)性要求。傳統(tǒng)法制思維的慣性落后于現(xiàn)實社會基礎(chǔ)的變革，造成了當(dāng)前法律適用中的困境。換句話講，這個概念即使沒有理念誤區(qū)和制度缺陷的問題，單獨作為一個法律概念作為認定犯罪的依據(jù)，本身就是一個失敗的案例。

三、“不特定對象”標(biāo)準(zhǔn)之改良

對象的“特定”與“不特定”都是相對的概念。將“單位內(nèi)部人員”與“親友”作為認定前述對象的標(biāo)準(zhǔn)顯然不具備司法上的可操作性。“從各國經(jīng)驗來看，界定私募中的交易對象范圍，不外乎三個標(biāo)準(zhǔn)：（1）投資經(jīng)驗：主要是金融機構(gòu)和機構(gòu)投資者；（2）特殊關(guān)系：例如集資者的高級管理人員或者親友；（3）財富標(biāo)準(zhǔn)：有錢人?！雹苄P：《論眾籌融資的法律屬性及其與非法集資的關(guān)系》，《華東政法大學(xué)學(xué)報》2014年第5期。美國私募融資中的安全港制度有效避免了簡單以親友作為界定標(biāo)準(zhǔn)的弊端，或許可以為我國“不特定對象”標(biāo)準(zhǔn)改革提供重要思路。所謂“安全港”，是指基于法律所設(shè)定的明確清晰的規(guī)則標(biāo)準(zhǔn)，行為人在規(guī)則標(biāo)準(zhǔn)內(nèi)的行為可被豁免而不被追究責(zé)任。融資人需要提供證據(jù)證明自己的融資行為符合“安全港”的豁免標(biāo)準(zhǔn)，例如證明自己的集資對象是特定的，自己的集資行為是無欺詐的。在對美國安全港制度進行借鑒吸收的基礎(chǔ)上，筆者認為應(yīng)當(dāng)按照以下思路對我國不特定對象標(biāo)準(zhǔn)進行改良：如果民間借貸融資中符合以下任一條件的，應(yīng)當(dāng)排除將投資人認定為不特定對象的可能。

（一）投資人有充分的時間了解并且已經(jīng)了解關(guān)于籌資的必要信息

“既存業(yè)務(wù)或?qū)嵸|(zhì)性聯(lián)系”（preexisting business or substantive relationship）標(biāo)準(zhǔn)來自美國私募發(fā)行中的安全港制度。既存業(yè)務(wù)，是指從籌資人或其代理人與投資人發(fā)生聯(lián)系到向該投資人實際融資之間應(yīng)有足夠的時間間隔?！凹却鏄I(yè)務(wù)”概念表明投資人有足夠的時間可以對籌資人的信息進行了解。實質(zhì)性聯(lián)系，是指籌資人已經(jīng)取得投資人的有關(guān)信息，并且該信息足以衡量投資人的財力及資產(chǎn)背景?！皩嵸|(zhì)性聯(lián)系”概念表明投資人已經(jīng)充分了解籌資人的信息并向籌資人提供了自己必要的信息?；I資人與投資人建立起實質(zhì)性聯(lián)系后，籌資人可以了解投資人的投資目的、凈資產(chǎn)、年所得、一般或特別經(jīng)歷及知識、投資記錄等。籌資人應(yīng)當(dāng)就“投資人有充分的時間了解并且已經(jīng)了解關(guān)于籌資的必要信息”承擔(dān)證明責(zé)任。如果籌資人和投資人之間存在“既存的實質(zhì)性聯(lián)系”標(biāo)準(zhǔn)兩方面的要求，那就表明雙方的信息來源是對稱的。法律有理由認為投資人有能力保護好自己。民間借貸的興起是市場交易過程中內(nèi)生性制度變遷的產(chǎn)物，刑事立法與司法應(yīng)當(dāng)保持適度的謙抑性。借貸雙方如果符合以上任一標(biāo)準(zhǔn)，就應(yīng)當(dāng)通過合同法予以解決，一般不被作為集資活動監(jiān)管。舉一實例來講，融資人A在MBA班上認識了一些同學(xué)，A通過MBA通訊錄來逐個打電話洽談投資意向，那么這部分MBA上認識的同學(xué)能否認定為不特定對象呢？司法實務(wù)很難用傳統(tǒng)標(biāo)準(zhǔn)對“社會公眾”和“公開宣傳”作出準(zhǔn)確的認定，進而難以認定行為人是否構(gòu)成犯罪。如果將司法實務(wù)的證明內(nèi)容限定在“投資人有充分的時間了解并且已經(jīng)了解關(guān)于籌資的必要信息”，并由籌資人承擔(dān)舉證責(zé)任，那么這不僅在操作上是可行的，同時在最大程度上保護了投資人的利益。

（二）投資人具有一定的風(fēng)險識別能力和風(fēng)險承擔(dān)能力

“投資人具有一定的風(fēng)險識別能力和風(fēng)險承擔(dān)能力”來自美國證券法上的獲許投資人概念。毋庸置疑，法律設(shè)立非法集資犯罪的根本目的在于保護投資人。因此，投資人的身份和資質(zhì)顯然應(yīng)當(dāng)成為認定非法集資犯罪的一個要素。無論是從投資自由還是從有效利用司法資源的角度看，只有那些普通的投資人需要法律的特別保護。將投資人的風(fēng)險識別能力和承擔(dān)能力作為判斷基準(zhǔn)，可以平衡鼓勵金融創(chuàng)新和加強投資者保護之間的關(guān)系。美國在私募融資中嚴(yán)格限定了私募對象的范圍。①在美國，美國《證券法》使用了“獲許投資者”（accredited investor），《證券交易法》中使用了“合格投資者”（qualified investor）、《投資公司法》中使用了“合格購買人”（qualified purchaser）等概念來界定私募中的交易對象范圍。我國也在一些部門規(guī)章中嘗試引入“獲許投資人”的概念。例如，2009年《信托公司集合資金信托計劃管理辦法》第6條以信托計劃的投資金額及投資者的財產(chǎn)狀況作為投資者風(fēng)險承擔(dān)能力的判斷標(biāo)準(zhǔn)，并借此對合格投資者做了明確的界定。②《信托公司集合資金信托計劃管理辦法》第6條規(guī)定：“前條所稱合格投資者，是指符合下列條件之一，能夠識別、判斷和承擔(dān)信托計劃相應(yīng)風(fēng)險的人：（一）投資一個信托計劃的最低金額不少于100萬元人民幣的自然人、法人或者依法成立的其他組織；（二）個人或家庭金融資產(chǎn)總計在其認購時超過100萬元人民幣，且能提供相關(guān)財產(chǎn)證明的自然人；（三）個人收入在最近三年內(nèi)每年收入超過20萬元人民幣或者夫妻雙方合計收入在最近三年內(nèi)每年收入超過30萬元人民幣，且能提供相關(guān)收入證明的自然人?！焙细裢顿Y人，意指投資人具有一定的風(fēng)險識別能力和風(fēng)險承擔(dān)能力?！昂细裢顿Y人”有以下兩項判斷指標(biāo)：一是投資人的投資經(jīng)驗；二是投資人的財富狀況。機構(gòu)投資者和專業(yè)投資人擁有豐富的投資經(jīng)驗，有能力獲取足夠的信息，被法律推定為有能力自我保護，因而不在刑法的特別保護范圍之內(nèi)。如在吳英案中，投資人追求400%的高額利潤，是一群專業(yè)的追逐高回報率的投資人，因而法律沒有必要為這類群體提供特殊保護。③參見浙江省東陽市人民法院（2008）東刑初字第790號刑事判決書。為加強對投資人的保護，美國2012年《創(chuàng)業(yè)企業(yè)融資法案》（JumpstartOur Business Startups Act，即“JOBS法案”）在“眾籌融資”中嚴(yán)格限定了公司向投資人融資的限額。④對年收入或資產(chǎn)凈值低于10萬美元的投資者而言，公司對其12個月內(nèi)的籌資限額為2000美元或者該投資者年收入或凈值的5%。如果投資者年收入或資產(chǎn)凈值超過10萬美元，則其一年內(nèi)的投資限額為其年收入或凈值的10%，但在12個月內(nèi)不得超過10萬美元。除此之外，公司通過眾籌豁免的最大融資限額一年之內(nèi)不得超過100萬美元。JOBS Act，Pub.L.No.302，126 Stat.at 315-21.基于財富標(biāo)準(zhǔn)的理由在于，這些投資人即使沒有足夠的投資經(jīng)驗作出明確的投資判斷，也有足夠的實力聘請專業(yè)的投資機構(gòu)幫助他們投資，足夠的財富也使他們有足夠的能力承擔(dān)風(fēng)險。因此，“社會公眾”應(yīng)為合格投資人以外的普通投資者。

（責(zé)任編輯：杜小麗）

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1005-9512（2015）11-0038-08

金善達，上海市黃浦區(qū)人民檢察院檢察官助理。