高秦偉（中央財經(jīng)大學法學院，北京100081）

行政許可與政府規(guī)制影響分析制度的建構*

高秦偉
（中央財經(jīng)大學法學院，北京100081）

設定與撤銷行政許可項目的目的在于合理界定政府職能，理順政府與市場的關系，提升政府規(guī)制質量。各國法上為此展開了廣泛的探索，歐美通行的政府規(guī)制影響分析制度可以成為我國借鑒的素材?，F(xiàn)行我國《行政許可法》雖有類似規(guī)定，但實踐中操作并不多見，而且相關機制不完備。有必要建構起符合中國特點的規(guī)制影響分析制度，制定規(guī)制影響分析指南，并以相關領域為切入點，合理確定行政許可，進而全面實現(xiàn)規(guī)制改革的目標。

行政許可；規(guī)制影響分析；成本收益分析；更好的規(guī)制

行政許可作為規(guī)制國家中重要的行政管理手段，作用不言自明，且隨著我國《行政許可法》的頒布與實施，中國行政法也因此獲得了長足的發(fā)展。①參見周漢華：《行政許可法——觀念創(chuàng)新與實踐挑戰(zhàn)》，《法學研究》2005年第2期。然而，現(xiàn)行行政許可制度仍然存在一定的不足，如行政許可設定權主要集中于中央，地方立法受到較為嚴格的控制，雖然如此的立法配置對于解決行政許可的泛濫、規(guī)制膨脹（Regulatory Inflation）、權力尋租等一系列的現(xiàn)實問題具有積極意義，但也會導致政府職能的缺失，且無法積極應對經(jīng)濟社會發(fā)展的需要。②參見楊建順：《新世紀中國行政法與行政法學發(fā)展分析——放權、分權和收權、集權的立法政策學視角》，《河南省政法管理干部學院學報》2006年第4期；曹繆輝、王太高：《行政許可設定權的反思與重構》，《學?！?012年第4期。將權力集中于中央機關、集中于立法機關是近年來中國立法所體現(xiàn)出來的一個鮮明特色。如我國1996年《行政處罰法》將限制人身自由的行政處罰規(guī)定為法律的專屬設定事項，對法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)以及規(guī)章等的處罰范圍作出了嚴格的規(guī)定，尤其是對規(guī)章，沒有賦予其設定權，只是賦予其在嚴格限定條件下的規(guī)定權。我國2003年的《行政許可法》不僅沒有賦予部委規(guī)章以行政許可設定權，而且，對省級政府的規(guī)章，也只是在嚴格的限制條件下賦予臨時行政許可設定權，強調(diào)“其他規(guī)范性文件一律不得設定行政許可”，將行政許可的委托實施限定為“其他行政機關”，排除了對行政機關以外的“管理公共事務的事業(yè)組織”進行委托的情形。我國2010年《行政強制法》同樣呈現(xiàn)出對前述諸種特點的沿襲。

以上這些做法可視為期冀（僅僅）通過設定不同層級行政機關的權限來解決實體法上的權利與義務配置問題。如在我國《行政許可法》立法過程中，許多人認為如果讓國務院各部委、地方人民政府在規(guī)章中設定行政許可，或者縣鄉(xiāng)人民政府以其他規(guī)范性文件的方式設定行政許可，就容易影響社會經(jīng)濟秩序，侵犯公民法人和其他組織的合法權益。筆者認為，對此，可能不應一概否認低層級規(guī)范的許可設定權，③參見李云林等：《美國行政許可——形式、設定及實施》，《中國行政管理》2013年第2期。能否設定許可取決于政府職能的轉變，也涉及設定行政許可的過程控制、成本收益分析（Cost Benefit Analysis,CBA）等問題。④See Michael A.Livermore&Richard L.Revesz,eds.,The Globalization of Cost-Benefit Analysis in Environmental Policy, Oxford University Press,2013,pp.4-15.立法者在制定高層級法律規(guī)范時總是傾向于框架性立法，具有概括性、籠統(tǒng)性與抽象性，有時甚至許多領域根本就不存在相應的法律、行政法規(guī)，如果仍然固守只有法律、行政法規(guī)才能夠設定行政許可的觀念，下級行政機關根本無所作為，弊端顯而易見。⑤參見《中華人民共和國行政許可法》第15條。由此引發(fā)的問題便是：設定行政許可的關鍵并不在于哪一級行政機關設定行政許可，而在于通過怎樣的程序設定許可，設定什么內(nèi)容的許可，⑥即使以法律、行政法規(guī)設定許可，如果不能確保相應的程序機制，行政許可同樣會濫用，而同時我國又欠缺對立法的審查機制，那么這種行政許可能仍然存在問題。而這些都會與行政許可合理化問題相關聯(lián)，涉及西方通行的規(guī)制影響分析（Regulatory Impact Analysis,RIA）在我國如何建構，這也就構成了本文的問題意識。新一屆政府將深化行政許可制度改革作為轉變政府職能的突破口，截至2014年底已取消和下放798項行政審批事項，⑦參見《截至2014年底已取消和下放798項行政審批事項》，http://economy.gmw.cn/newspaper/2015-01/09/content_103594000.htm，2015年1月15日訪問。并要求省級政府于2015年底、市縣兩級政府于2016年前基本完成“權力清單”的梳理。⑧參見中共中央辦公廳、國務院辦公廳：《關于推行地方各級政府工作部門權力清單制度的指導意見》，2015年3月24日。與此同時，理論上的探討更顯必要，因此本文將首先分析我國法上行政許可合理化的相關制度并指出不足，其次對國外法上規(guī)制影響分析的意義與具體框架予以評析，再次對我國法上建構規(guī)制影響分析的理念與制度作出思考，以期能為進一步的研究與實踐運作提供相應的理論基礎。

一、我國法上行政許可合理化的規(guī)定及其實踐

我國《行政許可法》對行政許可設定的合理化問題給予了一定的關注，明確了設定許可的原則（第11條），可以設定許可的事項（第12條）以及設定許可的例外（第13條），這在立法政策學上是可取的，即使未能對政府職能進行科學的定位，未對國家、社會、市場、私人等領域進行科學合理的界分，尚足以根據(jù)這些原則、范圍來設定行政許可。同時，《行政許可法》也在一定程度上借鑒了西方法治發(fā)達國家規(guī)制緩和理論與規(guī)制影響分析的方法，在其第19條至第21條作出了行政許可合理化的制度性規(guī)定：（1）草案單位起草法律、法規(guī)、規(guī)章草案，擬設定行政許可的，應向制定機關說明設定行政許可的必要性、對經(jīng)濟和社會可能產(chǎn)生的影響；（2）行政許可的設定機關應當定期對其設定的有關經(jīng)濟和社會事務的行政許可進行評價；（3）行政許可的實施機關可以對已設定的行政許可的實施情況及存在的必要性，適時進行評價，并將意見報告該行政許可的設定機關；（4）公民、法人或者其他組織可以向行政許可的設定機關和實施機關，就行政許可的設定和實施提出意見和建議；（5）省、自治區(qū)、直轄市人民政府對行政法規(guī)設定的有關經(jīng)濟事務的行政許可事項，根據(jù)本行政區(qū)域經(jīng)濟和社會發(fā)展情況，認為通過《行政許可法》第13條所列方式能夠解決的，報國務院批準后，在本行政區(qū)域內(nèi)停止實施有關行政許可。這一制度大體包括兩大部分，即許可設定前的評價（第19條）與許可實施過程中的評價（第20條），后者被中國學界直接稱為行政許可的評價制度或實施評價制度，⑨參見陳柳裕：《行政許可評價問題研究——以〈行政許可法〉第20條的實施為中心》，《當代經(jīng)理人》2005年第13期。前者則屬于立法說明部分，相對于《立法法》和有關行政法規(guī)中相關的條款，⑩如我國《立法法》（2000年）第48條、《行政法規(guī)制定程序條例》第16條、《規(guī)章制定程序條例》第17條。增加了需要說明“對經(jīng)濟和社會可能產(chǎn)生的影響”。①因此周漢華認為我國《行政許可法》第19條的規(guī)定是中國法中第一次對立法成本收益分析原則的某種間接采用。參見周漢華：《〈行政許可法〉——觀念創(chuàng)新與實踐挑戰(zhàn)》，《法學研究》2005年第2期；周漢華：《對行政審批制度改革的進一步思考》，《中國青年報》2013年6月6日。而有關省級人民政府對行政許可的停止實施問題，還涉及中央與地方在經(jīng)濟事務方面的權力配置問題，在此不作討論。②有關的論述，國內(nèi)文獻可參見唐明良、盧群星：《論地方性法規(guī)的行政許可設定權——對〈行政許可法〉第十五條第一款的解讀及其他》，《重慶大學學報（社會科學版）》2005年第4期。

（一）行政許可設定前的評價（立法說明制度）

我國2000年《立法法》第48條規(guī)定：“提出法律案，應當同時提出法律草案文本及其說明，并提供必要的資料。法律草案的說明應當包括制定該法律的必要性和主要內(nèi)容?！庇纱丝梢钥闯?，立法說明是法律案的組成部分，一件法律案必須包括立法說明。立法說明要“說明”的核心是制定法律的必要性和主要內(nèi)容，除此之外，對立法說明的撰寫并無其他限制性、約束性規(guī)定。2015年《立法法》第54條增加了“起草過程中對重大分歧意見的協(xié)調(diào)處理情況”。就目前中國各級立法中所呈現(xiàn)的立法說明，大多以定性、整體性的說明為主，限于文字描述，可行性論證有時并不完整。即使按照我國《行政許可法》第19條的規(guī)定加以實施，也僅占整個立法說明的一小部分，很難充分說明該行政許可對經(jīng)濟與社會可能產(chǎn)生的影響。就內(nèi)容而言，立法說明多側重于立法的必要性與可行性分析，強調(diào)與國家法律體系的一致性和與上位法的不抵觸性，即以合法性為主。而對經(jīng)濟、社會、文化、就業(yè)、環(huán)境的影響分析，對擬立法規(guī)實施后產(chǎn)生的經(jīng)濟效益、社會效益、生態(tài)效益的預測和分析，以及對立法成本、執(zhí)法成本、守法成本的預測分析，均是不充分甚至是缺乏的。

（二）行政許可實施過程中的評價（狹義的行政許可評價制度）

行政許可評價制度的核心內(nèi)容在于判斷一項行政許可是否需要設定，進而及時調(diào)整不合時宜的行政許可項目。在我國，狹義的行政許可評價則是指一個由行政許可設定機關、實施機關、社會公眾或其委托的專業(yè)機構，依照法定程序，對行政許可設定和實施情況進行評價，以決定是否有必要取消該行政許可事項或對行政許可實施辦法進行修改的一項行為。有學者認為它屬于“立法后評估”的一項重要內(nèi)容，是提高立法質量的重要途徑。③參見鄭造桓、湯達金、陳俏：《行政許可評價體系構建研究》，http://www.locallaw.gov.cn/dflfw/Desktop.aspx?PATH=dflfw/sy/ xxll&Gid=f92ea694-ca74-44cb-9e16-54c1f4365ed4&Tid=Cms_Info，2009年12月12日訪問。

1.具體制度

按照學者的分類，將狹義的行政許可評價制度分為行政機關評價和行政相對人評價，而行政機關評價又可進一步分為行政許可的設定機關評價和行政許可的實施機關評價，行政許可的設定機關應當定期評價，行政許可的實施機關可以適時評價。④行政許可評價的內(nèi)容包括所評價的行政許可項目的實施情況和所評價的行政許可項目繼續(xù)存在的必要性。事實上，結合我國《行政許可法》第11條規(guī)定的原則以及行政許可制度的本質屬性，行政許可評價的內(nèi)容還應該包括是否符合經(jīng)濟和社會發(fā)展規(guī)律，是否有利于發(fā)揮公民、法人或者其他組織的積極性、主動性，是否有利于維護公共利益和社會秩序，是否有利于促進經(jīng)濟、社會和生態(tài)環(huán)境協(xié)調(diào)發(fā)展。為了配合我國《行政許可法》的實施，許多地方都發(fā)布了配套的規(guī)范，對行政許可評價制度進行了規(guī)定。如《重慶市行政許可評價暫行辦法》第2條規(guī)定：“本辦法所稱行政許可設定和實施評價，是指行政機關按照一定的程序對其設定或者實施的行政許可進行綜合性評判的活動?！薄对颇鲜庀缶中姓S可設定和實施評價制度》第2條規(guī)定：“本制度所稱行政許可設定和實施評價，是指行政許可的實施機關對已設定的行政許可的實施情況，行為的合法性，是否遵循經(jīng)濟和社會發(fā)展規(guī)律，能否有效維護行政許可相對人的合法權益等方面適時進行評價的行為?！薄渡虾Ｊ性O定臨時性行政許可程序規(guī)定》則詳細地規(guī)定了設定行政許可的論證、成本收益分析等內(nèi)容。①其他地方發(fā)布的相關規(guī)范可參見《江蘇省行政許可監(jiān)督暫行規(guī)定》、《大足縣行政許可評價暫行辦法》、《淮南市行政許可評價管理暫行辦法》、《杭州市勞動和社會保障局行政許可評估評價制度》、《北京市質量技術監(jiān)督局行政許可工作評價管理辦法（試行）》、《深圳市實施行政許可若干規(guī)定》、《福建省交通行政許可實施評價制度》等。

2.實施狀況

根據(jù)實務部門的統(tǒng)計，2005年時就有11個省級政府和10個國務院部門開展了立法成本收益分析研究，10個省級政府和11個國務院部門開展了法規(guī)規(guī)章實施情況的后評估工作。2007年海南省開始全面推行立法成本收益分析工作。②參見《海南省人民政府辦公廳關于開展立法成本效益分析工作的實施意見》，瓊府辦[2007]130號。該實施意見對立法成本與立法收益進行了界定。2008年杭州市人民政府法制辦公室決定全面有序推進政府規(guī)章定性定量分析，進行成本收益評估。同年山東省建立立法成本收益分析制度，《湖南省行政程序規(guī)定》要求屬于重大行政決策的地方立法可以進行成本收益分析。③參見安徽省人民政府法制辦公室課題組：《立法成本效益分析制度研究》，http://www.chinalaw.gov.cn/article/dfxx/dffzxx/ah/201306/20130600387647.shtml，2013年6月2日訪問。暫不論這些制度是否科學全面，實踐中行政許可評價制度的實施例子并不多見。

以寧波市人大常委會法制工作委員會《關于對部分地方性法規(guī)設定的行政許可的評價報告》為例，④參見寧波市人大常委會法制工作委員會：《關于對部分地方性法規(guī)設定的行政許可的評價報告》，http://www.nbrd.gov. cn/art/2004/12/2/art_6385_269937.html，2009年12月12日訪問。可以說明目前的實施狀況。2005年寧波市對該市部分地方性法規(guī)設定的行政許可進行了評價，評價的范圍為《寧波市非機動車管理條例》、《寧波市出租汽車客運管理條例》、《寧波市燃氣管理條例》、《寧波市河道管理條例》和《寧波市無居民海島管理條例》等5件地方性法規(guī)。其中，關于《寧波市非機動車管理條例》設定的兩項行政許可被實施了評價，分別是關于核發(fā)助力自行車等部分非機動車操作證的行政許可、關于自行車登記后核發(fā)號牌和行駛證的行政許可。該市人大常委會法工委綜合研究評價認為，助力自行車等部分非機動車日益普及，逐漸大眾化，本身也沒有操作技術要求，核發(fā)操作證已沒有必要，建議取消該項行政許可；對自行車登記后核發(fā)號牌和行駛證的行政許可，該市人大常委會法工委也建議取消，因為自行車已成為人們普遍擁有的代步工具，不再是需要登記的“重要物品”，對自行車登記核發(fā)號牌和行駛證也沒有必要。最后提出了相關的建議，至于評價程序、方法等則均未提及。

另一個例子是，海南省人大常委會在2007年評估《海南省經(jīng)濟特區(qū)機動車輛燃油附加費征收管理條例》時，強調(diào)了評估立法成本，側重對立法自身的工作成本、執(zhí)法成本和社會成本進行評估。在對收費公路收費成本和行政執(zhí)法成本進行評估時，假設不進行公路規(guī)費體制改革，采取設立收費站收取交通規(guī)費這一方式，按海南省當時的高等級公路和橋梁狀況估算，至少需要一次性投入8600萬元用于收費站建設，同時還需相應增加征收工作人員690人，而當時全省征管機構僅有560人，并且相對于所征收的燃油附加費金額，征收成本在全國為最低。通過評估立法的成本和收益，海南省人大常委會得出了實施該條例既達到了保障公路暢通無阻的目的，又縮減了收費公路收費成本和行政執(zhí)法成本的結論，具有說服力。⑤參見符瓊光、登云秀：《合理確定評估內(nèi)容運用多種評估方法》，《中國人大》2008年第8期。

3.存在的問題

相關論者指出行政許可評價制度存在的問題在于：評價主體單一化，并無專門的行政許可評價機構和第三方獨立評價機構；評價指標體系的片面化，過多考慮了經(jīng)濟性指標，評價時間過于籠統(tǒng)等。①相關分析可參見徐曉明、易波：《行政許可評價制度相關問題探討——權力矯正的動態(tài)機制分析》，《江蘇社會科學》2007年第1期；付越：《民族地區(qū)行政許可評價制度——問題與對策》，《黑龍江民族叢刊》2009年第1期；萬強：《關于建立和完善地方性法規(guī)行政許可評價機制的思考》，《時代主人》2010年第10期。當然，最為關鍵的是對評價主體、程序、方法認識不夠，導致評價內(nèi)容深度分析不足，這與目前我國“立法后評估”制度所產(chǎn)生的問題基本一致，即關鍵方法缺失，實務部門僅僅拿一些較為簡單的法律法規(guī)加以評估，實效性與影響力均成問題。②參見席濤：《立法評估：評估什么和如何評估（上）——以中國立法評估為例》，《政法論壇》2012年第5期。

總之，通過分析可以看出，目前我國立法說明式的評價制度發(fā)揮評價的作用并不大，多以定性、整體性描述來說明設立行政許可的必要性與可行性，即使有些地方試行立法前評估制度，③可參見張桂芹、周怡萍：《青島市啟動立法前評估試點》，http://rdcwh.qingdao.gov.cn/n8146584/n8152681/n23294495/n23294679/23298700.html，2011年12月21日訪問；《山東首次召開立法前評估會立法由搭架子變“精裝修”》，http://news.163.com/12/0424/21/ 7VSUNA4R00014AEE.html，2012年8月21日訪問；李向東：《行政立法前評估制度初探——從新交通法規(guī)“闖黃燈”條款談起》，《中國行政管理》2013年第3期；《陜西省地方立法評估工作規(guī)定》第2條、第8條、第12條的規(guī)定。其內(nèi)容仍顯粗疏，定量描述以及對經(jīng)濟與社會可能產(chǎn)生的影響分析、評價不足。相對來講，狹義的行政許可評價制度則至少在法規(guī)范的建構上更為中國實務界重視，然而現(xiàn)實中并未能發(fā)揮所期望的作用，行政過程中應用極少，相關案例更是鮮見。④目前的立法后評估強調(diào)了評估的必要性、合法性、協(xié)調(diào)性、可操作性和實效性，但沒有直接將規(guī)制的經(jīng)濟影響、社會影響、環(huán)境影響作為評估標準，且實踐中將一些立法影響比較單一的法規(guī)進行后評估，評估過于簡單。相關分析可參見前注?，席濤文。因此，我國法上的行政許可合理化制度需要進一步發(fā)展與完善。

二、外國法上規(guī)制影響分析的具體制度

通過行政許可等一系列的規(guī)制措施來調(diào)整經(jīng)濟與社會的發(fā)展是各國法上的通行做法，面對政府規(guī)制不斷增多、僵化的情形，1970年代末，美國率先開始實行規(guī)制影響分析制度（主體以成本收益分析為主），目前已經(jīng)形成了較為完善的制度。⑤See Thomas O.McGarity,Reinventing Rationality:The Role of Regulatory Analysis in the Federal Bureaucracy,Cambridge University Press,2005;R.H.Pildes&C.R.Sunstein,Reinventing the Regulatory State,62 Univ.of Chi.L.Rev.1(1995).所謂規(guī)制影響分析制度就是對已制定和擬制定的規(guī)制進行系統(tǒng)的評估分析，對已制定規(guī)制的實施情況和產(chǎn)生的實際效果進行評價，對擬制定的規(guī)制可能產(chǎn)生的效果和風險進行估量，為政府規(guī)制的頒布與修改提供信息和依據(jù)的制度安排。⑥參見高秦偉：《美國規(guī)制影響分析與行政法的發(fā)展》，《環(huán)球法律評論》2012年第6期。如今，雖然規(guī)制影響分析在不同國家的運用方法和名稱不盡相同，如加拿大稱為“規(guī)制影響分析說明”，美國更多使用“成本收益分析”或者“規(guī)制分析”的術語，英國使用的是“規(guī)制遵從成本評估”（Compliance Cost Assessment,CCA）的術語，而德國使用了“立法效果評估”的術語，⑦參見吳浩、李向東編寫：《國外規(guī)制影響分析制度》，中國法制出版社2010年版，第2頁。但許多國家（約有50個國家）如日本、澳大利亞、歐盟⑧See Andrea Renda,Impact Assessment in the EU,Brookings Institution,2006;Jonathan B.Wiener,Better Regulation in Europe,59 Current Legal Probs.447(2006).以及經(jīng)濟合作與發(fā)展組織（OECD）等國家和組織均在政策評價的框架下研究與實施規(guī)制影響分析制度。⑨See OECD,Regulatory Impact Analysis:Best Practices in OECD Countries,OECD,1997;Robert Baldwin&Martin Cave, Understanding Regulation:Theory,Strategy and Practice,Oxford University Press,1999,p.87.

（一）規(guī)制影響分析的意義

規(guī)制影響分析的意義在于以下幾個方面。第一，可以提升規(guī)制質量，在諸多的備選方案中作出最佳選擇。現(xiàn)代行政，在堅持公平正義的同時，亦從效益出發(fā)，強調(diào)規(guī)制設定的合理性，進行提升規(guī)制質量，并將有限的行政資源分配給高效率的規(guī)制方案。不僅是國內(nèi)法，國際法層面也有同樣的要求。如世界貿(mào)易組織法律體制下的“必要性測試”（necessity test）是檢驗某項國內(nèi)措施（包括法律）對國際貿(mào)易自由化限制程度的一種方法。其產(chǎn)生的深層次原因在于，貿(mào)易自由化的目標與國內(nèi)公共政策目標難免沖突，為保證國內(nèi)公共政策目標的實現(xiàn)，又不過分損害貿(mào)易的發(fā)展，有必要對國內(nèi)措施進行一定程度的限制，使其僅保持在實現(xiàn)國內(nèi)公共政策目標的“必要”限度內(nèi)。①WTO相關協(xié)定中有許多條款涉及必要性檢驗，包括GATT第20條，TBT第2條第2款及第5款，SPS第2條第2款及第5條第6款等。于是，成本收益分析或者規(guī)制影響分析走向了國際層面。②See Alberto Alemanno,Is There a Role for Cost-Benefit Analysi Beyond the Nation-State?Lessons from International Regulatory Cooperation,in Michael A.Livermore&Richard L.Revesz eds.,The Globalization of Cost-Benefit Analysis in Environmental Policy,Oxford University Press,2013,pp.104-116.第二，可以整合多元的規(guī)制目標以及促進透明、協(xié)商與公眾參與度。從各國的情況來看，規(guī)制影響分析均將決策記錄和行為措施的影響予以公開，允許公眾參與評論，有利于提高政府透明度和決策質量，并增加責任感。正是基于這個意義，OECD認為規(guī)制影響分析不僅是一個分析工具，而且是一個統(tǒng)籌衡量不同利益的協(xié)調(diào)工具。③參見前注?，吳浩、李向東書，第5頁。第三，改善立法與規(guī)則制定過程。雖然規(guī)制影響分析并不直接針對行政程序問題，但由于它的引入，通過規(guī)制機制和規(guī)制績效評估的設計，彌補了傳統(tǒng)行政程序法僅注重形式、未及利益與實體整合的功能的漏洞，④參見[德]施密特·阿斯曼：《秩序理念下的行政法體系建構》，林明鏘等譯，北京大學出版社2012年版，第333頁。極大地改善了立法與規(guī)則制定的過程、質量，進一步促進了行政程序法的持續(xù)發(fā)展。

目前多數(shù)國家的規(guī)制影響分析主要是通過對行政規(guī)制可能導致的成本與收益進行估算，旨在從可供選擇的規(guī)制方案中選擇出社會收益最大且最有效率的議案，進而權衡有限的公共資源如何在經(jīng)濟增長、市場秩序的維護、環(huán)境保護等各種目標中予以均衡使用，以理性、客觀的數(shù)據(jù)告訴政府規(guī)制到何種程度是合理的。由于涉及數(shù)據(jù)的估算，法學研究者很難獨自擔當這一任務，這就使諸多其他學科的學者（如經(jīng)濟學家、社會學家、行政學家等）參與了規(guī)制過程，對規(guī)制實踐以及行政法學的發(fā)展意義亦極為重大。⑤參見馬英娟：《美國監(jiān)管影響分析制度述評》，《法商研究》2008年第1期。

（二）規(guī)制影響分析的框架

1.方法論

各國的規(guī)制影響分析模式并不相同，因此在方法論上也并不一致，有些偏重于效果分析，有些側重于財政成本，有些側重于評估商業(yè)守法成本，但總的來講，即使缺少嚴格的成本收益分析，各國均在向“考慮更寬泛的直接或間接成本、效益和成本這些因素的方法靠攏”。⑥同前注?，吳浩、李向東書，第7頁。對方法論的落實，需要制定書面指南，多數(shù)國家均發(fā)布了指導文件。美國管理與預算辦公室（the Office of Management and Budget,OMB）于2003年發(fā)布的A-4通知認為，成本收益分析是政府規(guī)制分析的一項重要工具，成本收益分析將待評估的政府規(guī)制政策可能產(chǎn)生的收益和成本用貨幣單位量化，為政策決策者判斷備選方案的效率（也就是哪個備選方案對社會的凈收益是最大的）提供一個清晰明確的指引。⑦Office of Management and Budget,Circular No.A-4:Regulatory Analysis,September 17,2003.成本收益是將經(jīng)濟學的分析方法與工具應用于政府規(guī)制過程，最大的特點在于將成本和收益貨幣化，進而進行比較，以收益大于成本或者收益能夠證明成本的正當性作為決策依據(jù)。有關成本收益分析的爭議很多，如關于生命、健康、安全是否能夠貨幣化，支付意愿的問題，貼現(xiàn)率的問題，準確率的問題等，長期存在。①See Frank Acerman&Lisa Heinzerling,Priceless:On Knowing The Price Of Everything And The Value Of Nothing,New Press,2004.但越是爭論，人們對成本收益分析方法的認同就越是增加，反對對規(guī)制進行成本收益分析的主張則越來越少。目前的趨勢是絕大多數(shù)的人均轉向如何改善、精進成本收益分析方法，使其效果更好。如最新的發(fā)展是美國學者桑斯坦（Cass Sunstein）試圖使規(guī)制影響分析更加“人性化”（humanizing），試圖使用更多的方法（如行為經(jīng)濟學、消費者心理學）來解釋人的行為，使用更多的數(shù)據(jù)而非完全貨幣化的方式進行分析，在新的“開放政府”的框架下展開數(shù)據(jù)收集、過程透明以及公眾參與等工作。②See Winston Harrington,Lisa Heinzerling,and Richard D.Morgenstern,eds.,Reforming Regulatory Impact Analysis,Resources for the Future,2009,p.12;Andrea Renda,Improving the Use of Economic Analysis in Public Policy and Legislation,Intersentia, 2011,p.25;Matthew D.Adler&Eric Posner,Happiness Research and Cost-Benefit Analysis,37 J.Legal Stud.253(2008).

一項規(guī)制只有以某一特定的基準線為參照，才能看出其產(chǎn)生的各種影響，最常用的基準線就是現(xiàn)狀，即規(guī)制不存在時的狀況。特別需要指出的是，在上述方法中，成本效果分析是指在預期收益無法用貨幣單位量化的情況下，評估預算約束條件下單位成本的有效性，對不同備選方案所產(chǎn)生的成本進行比較，是一種成本分析方法。在目前的規(guī)制影響分析實踐中，成本收益分析和成本效果分析通常相互補充，綜合運用。當成本收益分析無法準確以貨幣形式量化的情況下，才考慮適用成本效果分析。成本收益分析方法要求分別將成本與收益量化，用統(tǒng)一的貨幣單位表示，在此基礎上，比較收益減成本，即凈收益的大小。③參見蔣紅珍：《政府規(guī)制政策評價中的成本收益分析》，《浙江學刊》2011年第6期。成本效果分析僅識別、評估備選方案的成本，以及該成本產(chǎn)生的相應結果和影響，原因是備選方案的收益無法貨幣化衡量，或者貨幣化衡量的成本非常高且缺乏準確性。成本收益分析適用于經(jīng)濟性規(guī)制，成本效果分析適用于社會性規(guī)制。④See Fred Anderson,et al.,Regulatory Improvement Legislation:Risk Assessment,Cost-Benefit Analysis,and Judicial Review, 11 Duke Envtl.L.&Pol’y F.89,93(2000-2001).

2.審查機構

各國負責規(guī)制影響分析的審查機構不盡一致，但多以建立專門機構為特征，未建立專門機構的情形也與各國行政體制有關，這些專門機構有的在產(chǎn)業(yè)、經(jīng)濟和商業(yè)部門，有的在預算與公共管理部門，有的在內(nèi)閣辦公室，有的在議會審計辦公室，⑤奧地利、芬蘭不另設主管機關，而采規(guī)制機關本身進行評估。參見劉繼虎、王紅霞：《邁向科學的監(jiān)管建制——管制影響分析之域外實踐與本土化進路》，載江必新主編：《行政規(guī)制論叢》（2009卷），法律出版社2009年版，第145頁?？傮w而言，這些機構離政府中心職能越近，離預算職能越近，越能讓規(guī)制者意識到規(guī)制影響分析的重要性，越能夠建立具有強大權威、信息資源充足的審查機構。同時，各個具體的規(guī)制部門也要展開規(guī)制影響分析，這里就涉及集中與分權之間的平衡問題，如果將責任完全交給規(guī)制部門，就會缺乏足夠監(jiān)督；而完全將規(guī)制影響分析的責任交給一個專門的機構，隔絕于規(guī)制決策過程之外，就會變成一種軟弱的學術操練。⑥參見前注?，吳浩、李向東書，第12頁。

3.適用范圍

對于適用范圍，有些國家通過法律方式加以明確，有的則通過低級別的法規(guī)加以明確，有些兩者兼有，對低一級政府的規(guī)制影響分析適用不多，聯(lián)邦制國家中州級政府有一些規(guī)制影響分析項目，但還沒有一個國家的市一級政府運用規(guī)制影響分析方法。也有國家對于是否進行規(guī)制影響分析沒有特別硬性的規(guī)定，如加拿大《法定文件法》（Statutory Instruments Act）只是要求對所有的“法規(guī)”進行規(guī)制影響分析。根據(jù)比例原則，對能產(chǎn)生較大影響的法規(guī)應當進行細致的規(guī)制影響分析，對規(guī)制影響分析的運用也要進行評估。而美國，只有“重要”規(guī)制項目才適用成本收益分析，重要規(guī)制行為包括了規(guī)制在一年內(nèi)對經(jīng)濟影響是否達到或超過1億美元；考慮規(guī)制對經(jīng)濟部門、生產(chǎn)力、競爭、就業(yè)、公共健康、安全和環(huán)境是否產(chǎn)生了副作用；規(guī)制是否對各級政府（包括州、地方和種族自治政府）產(chǎn)生了嚴重的經(jīng)濟負擔。澳大利亞著眼于“妨礙公平競爭的法律、條例、法規(guī)命令或管制措施”。①同前注?，劉繼虎、王紅霞文。韓國則把符合下列四項標準之一的界定為“重要法規(guī)”：（1）所預測年度影響超過100億韓元；（2）所影響的人數(shù)超過100萬；（3）明顯會限制市場競爭；（4）明顯會背離國際標準。②See Delia Rodrigo,Regulatory Impact Analysis in OECD Countries Challenges For Developing Countries,OECD,2005.

4.步驟

各國適用步驟與程序也不完全一致，但基本內(nèi)容差不多。

根據(jù)美國第12866號行政命令，規(guī)制影響分析遵循如下步驟。首先，評估采取規(guī)制行為的必要性。只有市場失靈時政府規(guī)制才是必要的，規(guī)制部門應指出擬制定的法規(guī)要解決的問題是什么；該問題是否是由重大的市場失靈造成的，或者存在令人信服的公眾需求。如果是重大的市場失靈造成的，就要從定性和定量兩個方面描述該問題的狀況，從而進一步證明由政府進行干預的必要性。如果不能充分證明政府干預是正當?shù)?，則要證明政府干預、修正市場失靈可以帶來更多的經(jīng)濟利益而非損失。即使存在市場失靈，還有一些替代方案可供選擇，而不需要行政規(guī)制干預。這樣的替代方案包括利用司法體系、實施反壟斷、補貼、運用經(jīng)濟刺激的立法手段等。如果法規(guī)要解決的問題不是重大市場失靈造成的，則應當證明存在令人信服的公眾需求。如果制定法規(guī)是根據(jù)法令或者司法命令進行的，也要陳述清楚。其次，評估可替代的方案。分析報告中要描述可供選擇的其他替代方案及其數(shù)量，至少應當有3個備選方案。如果選擇了某個方案，要說明選擇該方案的理由。如果有關的法律規(guī)定限制了規(guī)制方案的選擇，使其不能最大化地符合第12866號行政命令的原則，就應該確認這些限制，并估算其機會成本。最后，進行具體的成本收益分析，主要包括兩個層面：一是擬制定的法規(guī)對經(jīng)濟、就業(yè)、環(huán)境、公共衛(wèi)生與安全所產(chǎn)生的收益，包括經(jīng)濟收益、社會收益和積極的影響；二是擬制定的法規(guī)對聯(lián)邦、州和地方政府以及對公民與組織守法（特別是對中小企業(yè)、就業(yè)等）所產(chǎn)生的消極影響或者帶來的負擔。按照行政命令的要求，對法規(guī)擬采取的每一項行政規(guī)制措施都要進行分析，要測算某一法規(guī)的成本與收益，要考慮市場的演變、外部要素的變化對成本與收益的影響、政府機關和被規(guī)制者遵守法規(guī)的程度等因素。

歐洲學者總結指出，規(guī)制影響分析的步驟如下。③See Andrea Renda,Improving the Use of Economic Analysis in Public Policy and Legislation,Intersentia,2011,pp.17-18.（1）界定問題。首先在于界定問題，如市場失靈、規(guī)制失靈以及干預的必要性。（2）確定可替代性的規(guī)制選項。如對通過信息的規(guī)制、基于原則的規(guī)制、自我規(guī)制或者合作規(guī)制等的考量，規(guī)制方式的選擇應該與涉及問題具有比例性。（3）收集數(shù)據(jù)。本階段要展開研究，咨詢利害相關人以及外部專家委員會的研究。（4）對替代方案進行評估。利用不同的方法，包括成本效果分析、成本收益分析、最小成本評估（least-cost assessment,LCA）以及風險分析，也包括不規(guī)制時的情況。（5）確定首選的政策選項。（6）徹底評估首選政策選項的影響。定量分析可能的影響、關聯(lián)風險等。（7）提出建議。規(guī)制影響分析應該提出報告，將評估報告加以說明。（8）規(guī)定監(jiān)測與評價內(nèi)容。規(guī)制影響分析報告也應該包括監(jiān)測與評價內(nèi)容。

5.向公眾公開規(guī)制影響分析

關于向公眾公開規(guī)制影響分析，各國的情況也有差別，如OECD十七個國家中，三個發(fā)布規(guī)制影響分析草案聽取評論意見，六個發(fā)布最后文本，而九個國家經(jīng)常不予公布。不過從總的趨勢來看，各國均在朝著公開透明的方向發(fā)展。

總之，規(guī)制的目的是為了彌補市場的不足，建立科學的規(guī)制體制在于界定政府與市場的關系，在于發(fā)揮市場的優(yōu)勢，因此各國均在為建立有效的規(guī)制體制框架而作不懈奮斗。同時，更為重要的是各國均在為提升規(guī)制質量而設計機制，美國、歐盟與經(jīng)合組織都建立了中央層面的規(guī)制審查與協(xié)調(diào)機構，實施規(guī)制影響分析工作。為什么在強調(diào)分權制衡的市場經(jīng)濟國家，要求建立中央層面的規(guī)制協(xié)調(diào)機構呢？一個重要的原因就在于各國規(guī)制機構各不相同，且發(fā)展過于分散，需要建立一個對幾十個機構分散的規(guī)制予以審查和協(xié)調(diào)的機構，成為規(guī)制的“規(guī)制者”。進一步地講，各國都建立了國家層面的規(guī)制影響分析指南，要求規(guī)制機關要對市場失靈產(chǎn)生的問題進行透徹的分析，分析規(guī)制對經(jīng)濟的影響①美國重點強調(diào)對競爭和生產(chǎn)率，以及對州、地方政府、民族自治區(qū)域等的影響；歐盟以列舉的方式，強調(diào)對競爭、投資、貿(mào)易的影響，以及對歐盟統(tǒng)一市場的影響；OECD非常注意對競爭環(huán)境的影響，包括市場結構、價格形成、企業(yè)經(jīng)營、消費者選擇等。、對社會的影響②規(guī)制對社會的影響，包括對個人的就業(yè)、健康、安全、壽命、生活質量、平等機會的影響，對社會分配和社會福利的影響，對公共衛(wèi)生、健康、安全、質量、道德、突發(fā)性事件的影響等。、對環(huán)境的影響③規(guī)制對環(huán)境的影響，包括有關安全質量指標、污染控制指標、風險控制指標，促使企業(yè)通過技術革新和設備更新，保障安全的工作環(huán)境，提供安全的產(chǎn)品，減少污染排放的影響等。，這個分析的過程也是規(guī)制機關與相關利益團體進行交流、磋商的互動過程，有利于信息的收集與傳遞，這樣的規(guī)制才具有廣泛的社會基礎，才能被社會接受，規(guī)制目的才能夠達成。規(guī)制影響分析從另一個側面也促進了公開、透明、民主的機制的發(fā)展。④Cf.Michael A.Livermore&Richard L.Revesz,Regulatory Review,Capture,and Agency Inaction,101 Geo.L.J.1337, 1356-61(2013).

三、我國法上的回應：走向更好的規(guī)制

長期以來，在我國，行政許可作為政府規(guī)制的重要內(nèi)容與手段受到人們高度關注。我國《行政許可法》的頒布，并未完全解決行政許可合理化設定與實施問題。從上文的分析來看，相關規(guī)定與規(guī)制影響分析制度內(nèi)涵要求相差較遠。國務院于2001年成立行政審批改革工作領導小組，到目前為止，先后十余次發(fā)布關于取消和調(diào)整行政審批項目的決定，2014年政府工作報告更是提出今年要取消和下放行政審批事項200項以上，建立權力清單制度，進一步簡政放權。⑤參見李克強：《政府工作報告（2014）》，在第十二屆全國人民代表大會第二次會議上，2014年3月5日，http://www.gov.cn/guowuyuan/ 2014-03/05/content_2629550.htm，2014年3月6日訪問。以2014年為例，人們可以發(fā)現(xiàn)此次取消與下放的行政審批事項，大多集中于經(jīng)濟領域投資、生產(chǎn)經(jīng)營活動的項目，目的在于解決好政府與市場、社會的關系。但是有些事項為何要設立許可、為何要取消審批，卻很難有充足的理由服眾。聯(lián)想起前幾次行政審批制度改革，不免隱憂不斷。因為在歷次的行政審批改革中，都出現(xiàn)了一邊取消另一邊增加（或者變相增加）許可項目的情況。為了不讓我國行政許可走向這種“減少-增加-變相增加”的怪圈，引入與完善規(guī)制影響分析及其評價機制顯得尤為重要，這一程序的透明化以及公眾的參與也尤為重要，如此方能更好地解決規(guī)制中的問題。當然，還應該明確的是，引入與完善規(guī)制影響分析制度，并不在于取消規(guī)制（我國許多社會性規(guī)制尚未建立），也不在于僅僅限于政府規(guī)制，而是在于通過行政許可的削減、簡化與整合，充分發(fā)揮市場、社會、政府各自的角色，走向更好的規(guī)制（better regulation）。⑥See Scott H.Jacobs,Current Trends in the Process and Methods of Regulatory Impact Assessment:Mainstreaming RIA into Policy Processes,in Colin Kirkpatrick&David Parker,eds.,Regulatory Impact Assessment:Towards Better Regulation?Edward Elgar,2007,pp.

（一）更好的規(guī)制

規(guī)制影響分析對規(guī)制質量的最重要貢獻在于其對規(guī)制者制定規(guī)則的正面影響，而不僅僅是單純的成本與收益的估算。事實上，隨著政府規(guī)制對象越來越復雜，規(guī)制影響分析的方法與內(nèi)容也從單純的成本與收益估算，轉向既涉及成本收益的經(jīng)濟分析，也包括科學分析、政治分析等內(nèi)容。①See Lisa Schultz Bressman,Edward L.Rubin&Kevin M.Stack,The Regulatory State,Aspen Publishers,2010,pp.433-520.科學分析幫助行政機關評估風險并形成適當?shù)膽獙χ撸捎诮】?、安全與環(huán)境領域涉及科學問題，行政機關會在形成政策與作出決定時咨詢科學意見，典型的例子是當今世界多國均在食品安全領域采納了基于風險評估的規(guī)制模式。政治分析包括了對公眾態(tài)度、政治偏好等政策形成的政治因素所展開的分析。無論內(nèi)容如何調(diào)整與擴張，規(guī)制影響分析的目標在于將理性的方法貫徹于規(guī)制領域的每個環(huán)節(jié)，促進規(guī)制質量提升，從而邁向更好的規(guī)制。

法與經(jīng)濟學思潮在美國學界與實務界占據(jù)了優(yōu)勢的地位，涉及合同、侵權、財產(chǎn)領域，更涵蓋競爭與規(guī)制范疇。學者提出了行政法與經(jīng)濟學（administrative law and economics）的術語，用以回應行政法與規(guī)制政策中經(jīng)濟學與行政法學的互動、共生。②See Andrea Renda,Law and Economics in the RIA World:Improving the Use of Economic Analysis in Public Policy and Legislation,Intersentia,2011,p.26.雖然在美國之外，法與經(jīng)濟學并未取得學界的強烈回應，但毫無疑問的是，即使規(guī)制影響分析的初衷在于利用經(jīng)濟學的方法分析并減輕規(guī)制負擔，但是隨著規(guī)制理念的變化，人們意識到規(guī)制簡化（simplification）、改善規(guī)制環(huán)境或者規(guī)制緩和并不是唯一的目標，實現(xiàn)更好的規(guī)制才是各國所追求的。先前，在規(guī)制哲學上，歐盟特別崇尚風險預防原則（the precautionary principle）與規(guī)制影響分析。③See Ragnar E.L?fstedt,The Swing of the Regulatory Pendulum in Europe:From Precautionary Principle to(Regulatory) Impact Analysis,The Journal of Risk and Uncertainty,28:3,237,243(2004).但是前者的使用主要在于贏得公眾信任，有時成本過高，因此，更好的規(guī)制作為一種理念將內(nèi)容轉向了規(guī)制影響分析，在這一點上，美國似乎更為樂意看到歐盟的變化，因為規(guī)制影響分析更加理性、基于量化的風險分析方式作出決定，而預防原則可能有時呈現(xiàn)出非理性、非科學的特征。同樣在美國，保護主義團體一直也在批評成本收益分析的方法，認為將人的生命價格化是值得質疑的。④See Michael A.Livermore&Richard L.Revesz,Retaking Rationality Two Years Later,48 Hous.L.Rev.1,6(2011-2012).這些團體以環(huán)境保護主義者為代表，他們被稱為“規(guī)制的狂熱者”（regulatory zealot），要求不惜代價確保高標準的規(guī)制。⑤See Nicholas Bagley&Richard L.Revesz,Centralized Oversight of the Regulatory State,106 Colum.L.Rev.1260(2006); Laura J.Lowenstein&Richard L.Revesz,Anti-Regulation Under the Guise of Rational Regulation:The Bush Administration’s Approaches to Valuing Human Lives in Environmental Cost-Benefit Analyses,34 Envtl.L.Rep.10954(2004);Samuel J. Rascoff&Richard L.Revesz,The Biases of Risk Tradeoff Analysis:Towards Parity in Environmental and Health-and-Safety Regulation,69 U.Chi.L.Rev.1763(2002);Richard L.Revesz,Environmental Regulation,Cost-Benefit Analysis,and the Discounting of Human Lives,99 Colum.L.Rev.941(1999).為了解決這些爭議，克服規(guī)制影響分析特別是成本收益分析的不足，同時更為了政府能夠找到有效、適當?shù)囊?guī)制方法解決經(jīng)濟、社會發(fā)展的諸多問題，有關更好的規(guī)制的理念日益受到人們的關注，比如OECD國家提出了更好的規(guī)制的基本原則，基本做法是通過提高規(guī)制的法律和事實基礎，明確政策選擇，幫助政府官員作出更好的決定，建立更有序的和可預見的程序，廢除過時的和不必要的法規(guī)，使政府行為更加透明。⑥See OECD,Recommendation of the OECD on Improving the Quality of Government Regulation,OECD,1995,pp.14-22.其具體包括十項問題：（1）問題是否明確；（2）政府行為是否適當；（3）制定規(guī)制是否是最佳的政府行為形式；（4）規(guī)制是否具有法律基礎；（5）哪級政府適合執(zhí)行此規(guī)制；（6）規(guī)制收益是否大于成本；（7）規(guī)制的成本與收益是否透明；（8）規(guī)制是否清楚、統(tǒng)一、系統(tǒng)并易于理解；（9）是否所有利益相關人有機會表達其觀點；（10）如何實現(xiàn)規(guī)制的遵從。英國的“更好的規(guī)制”委員會（Better Regulation Commission）對于更好的規(guī)制的理解則較為簡潔，包括五項基本原則：透明（Transparency）、責任（Accountability）、比例（Proportionality）、一致性（Consistency）、目標性（Targeting）。①See Better Regulation Commission,http://en.wikipedia.org/wiki/Better_Regulation_Commission.其他國家有關更好的規(guī)制的認識也不一致，如澳大利亞，參見http://www.asic.gov.au/asic/pdflib.nsf/LookupByFileName/Better_regulation.pdf/$file/Better_regulation.pdf，2013年1月7日訪問。前三項內(nèi)容較為明確，而一致性要求政府規(guī)制連貫一致并公正執(zhí)行，目標性要求規(guī)制以解決問題為主，盡量減少負面影響。

更好的規(guī)制是對規(guī)制影響分析的進一步完善，實踐中更好的規(guī)制內(nèi)涵因各國的情況不同而有所區(qū)別，與規(guī)制影響分析既有相同之處，又有差別之處。相同之處在于，多數(shù)國家將規(guī)制影響分析的實現(xiàn)等于更好的規(guī)制的實現(xiàn)；而有些國家則除了規(guī)制影響分析之外，還可能包括對傳統(tǒng)行政規(guī)制替代形式的考量，當然，在規(guī)制影響分析之中也會考慮各種規(guī)制形式以及不規(guī)制的方式，但是此處考量更多的各種替代形式的充分適用，如對自我規(guī)制（self-regulation）、合作規(guī)制（co-regulation）等綜合并用。②SeeRobertBaldwin,IsBetterRegulationSmarterRegulation?,PublicLaw485-511(2005);RobertBaldwin,Better Regulation in Troubled Times,Health Economics,Policy and Law(2006)1:203-207..其中，更聰明的規(guī)制（smarter regulation）側重于對不同機制與方法進行整合，實現(xiàn)最佳規(guī)制。③See Neil Gunningham&Paul Grabosky,Smart Regulation:Designing Environmental Policy,Clarendon Press,1998;Cass Sunstein,ParadoxesoftheRegulatory State,57Uni.ofChi.L.Rev.407(1990);JuliaBlack,DecentringRegulation: Understanding the Role of Regulation and Self Regulation Post-Regulatory World,54 C.L.P.103(2001);M.Moran,The British Regulatory State,Oxford University Press,2003,pp.21-26.聰明的規(guī)制超越了國家單一規(guī)制體系的局限，試圖將公共團體、私人主體（產(chǎn)業(yè)協(xié)會、利益集團、企業(yè)與個人）等的規(guī)制均納入觀察范圍之內(nèi)。④See OECD,International Regulatory Cooperation:Addressing Global Challenges,OECD,2013.“聰明的規(guī)制”構成了“更好的規(guī)制”的重要組成部分。不過聰明規(guī)制更加偏好于更廣泛的工具與機制，更加偏好于較小的干預，為實現(xiàn)政策目標而選擇最佳工具，賦予規(guī)制者權力從而能夠發(fā)揮規(guī)制者的作用，極力創(chuàng)造機會實現(xiàn)雙贏的結果。因為規(guī)制影響分析在更好的規(guī)制中占據(jù)核心位置，而規(guī)制影響分析又主要是衡量傳統(tǒng)政府規(guī)制的作用，可能會忽略那些自愿性、激勵型的方法。更好的規(guī)制僅僅對單一的規(guī)制建議加以成本收益估算，而沒有綜合考慮相關的手段，聰明的規(guī)制涉及諸多的變量，這可能是規(guī)制影響分析無法實現(xiàn)的任務。如何讓“更好的規(guī)制”更好？首先，要讓規(guī)制影響分析關注不同規(guī)制者及其策略，雖然規(guī)制影響分析過程中會對不同的規(guī)制替代方案進行考量，但是就考量的時間而言，如果進入到規(guī)制影響分析才關注多元化的規(guī)制體系，此時已顯略晚。其次，不僅要設計新的政府規(guī)制，同時還要認知市場、社會等的作用。如今，更好的規(guī)制是規(guī)制改革議程中最為流行的標簽，包括的內(nèi)容除了規(guī)制影響分析，還有簡化程序、市場型的規(guī)制手段、咨詢手段、基于風險的實施與檢查方式、規(guī)制后評估等。⑤See Claudio M.Radaelli&Anne C.M.Meuwese,Better Regulation in Europe:Between Public Management and Regulatory Reform,Public Administration Vol.87 Issue 3(2009).對此，美國學者認為，如今的美國規(guī)制應該學習歐洲的經(jīng)驗，不是少或者多而是更好（better,not just less or more）。⑥See Robert W.Hahn&Robert E.Litan,Counting Regulatory Benefits and Costs:Lessons for the US and Europe,8 J.Int’l Econ.L.473(2005).

（二）規(guī)制影響分析制度的制度基礎

以上理念，事實上在我國也是有一定的制度基礎的。如我國《立法法》首先將科學性作為立法的重要原則之一，之后，2004年國務院發(fā)布《全面推進依法行政實施綱要》要求“積極探索對政府立法項目尤其是經(jīng)濟立法項目的成本效益分析制度。政府立法不僅要考慮立法過程成本，還要研究其實施后的執(zhí)法成本和社會成本”。“規(guī)章、規(guī)范性文件施行后，制定機關、實施機關應當定期對其實施情況進行評估。實施機關應當將評估意見報告制定機關；制定機關要定期對規(guī)章、規(guī)范性文件進行清理?！彪m然該規(guī)定要求對政府立法項目進行全面的成本收益分析，但實踐中立法后評估制度卻紛紛建立起來，上海、山東等地分別對地方性法規(guī)、政府規(guī)章進行了評估。2005年，國務院特別舉辦“立法成本與效益分析和法律實施評估”培訓班，為國務院部門法制工作機構和全國各地方政府法制工作機構從事立法工作的人員開展培訓。①參見席濤：《立法成本效益分析制度填補我國立法空白》，http://blog.sina.com.cn/s/blog_4ae91dea01008nu0.html，2011年1月15日訪問。2007年12月，海南省人民政府發(fā)布《關于開展立法成本效益分析工作的實施意見》，這是全國首個關于政府立法成本收益分析的指引文件，規(guī)定了立法成本收益分析的基本涵義、原則、內(nèi)容、程序、方法等內(nèi)容。黨的十八屆四中全會再次強調(diào)立法質量，并要求推進科學立法、民主立法，健全依法決策機制。這些規(guī)范均構成了我國構建規(guī)制影響分析的制度基礎，關鍵問題是需要加強落實。但是目前我國法律法規(guī)立項和草案的說明材料，一般均缺乏擬立法律法規(guī)對經(jīng)濟、社會、環(huán)境的影響分析，即使有，也僅僅是定性描述?！缎姓ㄒ?guī)制定程序條例》第8條、第17條、第18條，《規(guī)章制定程序條例》第11條、第18條、第19條所確定的對送審稿的審查標準基本屬于形式審查。評估缺少操作性指引，無經(jīng)費保障，信息資料有限，并無法律效力。

此外，值得注意的是，雖然“規(guī)制”一詞引入我國行政法已有十余年時間，但是目前的研究并不系統(tǒng)，對于規(guī)制與產(chǎn)業(yè)發(fā)展、規(guī)制正當性、規(guī)制與其他替代性手段之間（如事中、事后規(guī)制方式）的關系、許可與規(guī)制之間的關系等理論問題未有深入的體系化研究，因此，更難有規(guī)制影響分析的空間，理論上的不足導致實踐中經(jīng)常出現(xiàn)“批量削減”行政許可或簡單增加行政許可的做法。我國有必要從目前的框架制度出發(fā)，構建細致的運行機制。同時，從西方國家來看，規(guī)制影響分析在各國的實踐往往是從中央開始，除澳大利亞外，規(guī)制影響分析很少首先在地方層面運用。我國在中央層面倡導建構規(guī)制影響分析制度后，地方上的積極探索與實踐可稱為中國特色，有必要予以關注。

（三）規(guī)制影響分析制度的建構策略

我國的規(guī)制體制處于不斷發(fā)展與完善之中，規(guī)制質量的提升更是題中之義，那么規(guī)制影響分析的建立就顯得極為必要。除了加強理論研究外，在建構策略上，必須意識到建構該制度一定要獲得高層政府的支持方可能有效，各國經(jīng)驗證明了這一點。②See OECD,Regulatory Impact Analysis:Best Practices in OECD Countries,OECD,1997.而且建構過程應該是個漫長、漸進的過程，有必要漸次展開、系統(tǒng)規(guī)劃。如在層級上，中央政府應引入規(guī)制影響分析，結合地方探索經(jīng)驗，逐漸推廣；在領域上，可從個別的、比較容易開展規(guī)制影響分析的領域（如商貿(mào)領域）開始，從量化與數(shù)據(jù)獲取較為容易的領域開始，積累經(jīng)驗，逐步擴展到一般的規(guī)制領域；在程度上，可以先從描述性分析開始，逐步推進到定性分析與量化分析相結合的形態(tài)，輔以規(guī)制影響分析報告，最后等待法律文件將規(guī)制影響分析制度的具體實施辦法明確固定下來，并建立專責機關負責實施。在實施步驟方面，可分為長遠目標與近期目標。

1.長遠目標

首先要立法。要使規(guī)制影響分析制度持續(xù)發(fā)揮提升行政規(guī)制、行政許可合理性的作用，必須在立法中明確規(guī)制影響分析的要求，將之納入立法與決策程序。如《韓國行政規(guī)制基本法》第2章就明確規(guī)定了規(guī)制影響分析及其審查的要求，根據(jù)規(guī)定，規(guī)制影響分析書的內(nèi)容應包括：（1）制定或強化規(guī)制的必要性；（2）規(guī)制目的實現(xiàn)的可能性；（3）是否有其他替代手段及是否與現(xiàn)有規(guī)制重復；（4）規(guī)制施行后，受規(guī)制的集團或國民應負擔的成本和收益的比較分析；（5）是否有限制競爭因素；（6）規(guī)制內(nèi)容的客觀性和明確性；（7）制定或強化規(guī)制所需要的行政機構、人力及預算的支出；（8）有關民愿事務的處理內(nèi)容和程序等是否合理。①參見《韓國行政規(guī)制基本法》第2章；李秀峰、陳曄：《韓國行政規(guī)制基本法的制定與實施》，《國家行政學報學報》2003年第1期。當然，一些國家規(guī)制影響分析的法律依據(jù)既可能是行政命令（如美國），也可能是內(nèi)閣方針或財務委員會決定（如加拿大），它們的共同屬性就是分析依據(jù)的權力來源是中央層面的，這樣就保證了它的強制執(zhí)行力。

其次是組織設計。除了行政許可設定與實施機關應負責提交規(guī)制影響分析報告之外，對該報告進行審查的機關的設立也極為重要，其可以從宏觀的角度來整合規(guī)制資源，保證規(guī)制影響分析得以實施。從各國的經(jīng)驗來看，設立中央層面的統(tǒng)一審核評估機構非常重要，該機構的職能既在于審查和協(xié)調(diào)規(guī)制機構在制定、修改、實施和評估規(guī)制政策過程中出現(xiàn)的相關問題，即內(nèi)部協(xié)調(diào)，也在于聽取專家學者、利益團體和相關人員的意見，即外部協(xié)調(diào)。建立這個機構，目的是將政策制定、執(zhí)行與審查、協(xié)調(diào)相分離，保證政策的客觀性和有效性。集中履行審查職能，將規(guī)制的制定權與審查權相分離，對程序性和實質性條款進行更客觀、更專業(yè)、更具技術性的審查，可以保證規(guī)制與法律、行政命令之間的協(xié)調(diào)一致；履行規(guī)制機構之間的協(xié)調(diào)職能，避免規(guī)制機構之間在一些問題上的規(guī)制重復、沖突與真空，使規(guī)制機構之間在規(guī)制理念、程序、方法與對象上協(xié)調(diào)一致；履行規(guī)制“規(guī)制者”的職能，避免狹隘的部門偏見與利益，廣泛征求利害關系人、專家學者、同行評議人的意見，提升規(guī)制質量，防止俘獲問題。②See Richard L.Revesz&Michael A.Livermore,Retaking Rationality:How Cost-Benefit Analysis Can Better Protect the Environment and Our Health,Oxford University Press,2008,pp.171-183.當前，有學者根據(jù)我國的現(xiàn)狀，建議國務院法制辦公室長期負責行政立法的規(guī)劃、起草和審查工作，因其比較適合承擔規(guī)制影響分析的審查職能。③參見馬英娟：《政府監(jiān)管機構研究》，北京大學出版社2007年版，第267頁。更有學者對各級政府法制辦公室寄托了此種希望。④參見于立深：《成本效益分析方法在行政法上的運用——以〈行政許可法〉第20、21條為例》，載《公法研究》（第四卷），中國政法大學出版社2005年版，第120-121頁。不過，由于我國目前情形比較復雜，不僅要強調(diào)規(guī)制影響分析機構的級別定位，還要強調(diào)分析機構的獨立性與專業(yè)性地位，以及未來我國行政審批改革或者規(guī)制改革機構的設立。⑤從國外的經(jīng)驗來看，特別是結合我國國情，需要常設一個綜合的部門來推進我國規(guī)制改革，整合現(xiàn)有的編制部門、監(jiān)察部門、法制部門以及相關具體部門的力量。這個機構與規(guī)制機關之間的關系也值得關注。

2.近期目標

第一，應在條件成熟時，修改《行政法規(guī)制定程序條例》和《規(guī)章制定程序條例》中的有關條款，建立提議、制定、事后評估行政法規(guī)和規(guī)章的規(guī)制影響分析制度。該兩部條例（分別在第16條與第17條）設有立法說明制度，但對于立法說明，都沒有強制要求進行行政法規(guī)和規(guī)章的影響分析，即沒有成本收益、成本效果性分析與評估的規(guī)定。這也導致如今一些部門或地方規(guī)制隨意設定，公眾參與不夠，應該通過規(guī)制影響分析程序與方法，促使相應的機關在制定許可或者設定規(guī)制時，深入調(diào)查以把握必要性，了解其對經(jīng)濟、社會、環(huán)境的影響，量化成本與收益，提高規(guī)制的質量，擴大社會福祉。

第二，建立規(guī)制影響分析的原則、程序與方法。許多的規(guī)制在設定時爭議很大，各方各持己見，并無相應的根據(jù)，并且，在公共政策領域，論證手段和目的的因果關系存在很多困難，⑥殷明：《行政立法的合理性審查：中國語境下的路徑選擇》，《江淮論壇》2015年第4期。因此建立規(guī)制影響分析制度極為必要。但是如何操作，需要專門立法加以確定。要分析規(guī)制對經(jīng)濟、社會、環(huán)境的影響的，通過成本收益測算，決定是否有必要規(guī)制。當前，可以在專門的領域展開試點，如商務部對涉及WTO的立法進行規(guī)制影響分析與審查。

值得指出的是，雖然近些年來我國在食品藥品、環(huán)境保護、生產(chǎn)安全、金融保險、互聯(lián)網(wǎng)等領域建立了一系列的政府規(guī)制機構和發(fā)布了有關法規(guī)，但是由于缺乏有效的規(guī)制工具，制定了一些不夠科學甚至不該發(fā)布的規(guī)制政策，規(guī)制質量不高且難以執(zhí)行，導致規(guī)制目標無法順利實現(xiàn)。因此要研究適合我國國情的規(guī)制影響分析的指導原則和適宜于我國現(xiàn)有人力資源、數(shù)據(jù)收集和法律框架的評估步驟與方法。要借鑒國外經(jīng)驗，制定我國的規(guī)制影響分析指南。同時，應明確評估機構以及各職能單位的權責義務，要從更好的規(guī)制理念出發(fā)，關注各種規(guī)制形態(tài)。

四、結論

如果通過以成本收益分析為核心的規(guī)制影響分析制度的運作發(fā)現(xiàn)，除非行政許可的社會收益或者潛在的社會收益能夠證明其社會成本或者潛在的社會成本是適當?shù)?，否則不應該設定行政許可。通過對不同規(guī)制工具的成本收益分析比較，選擇對社會凈成本最小、凈收益最大的方法，進而將有限的資源從低效率規(guī)制方案配置給高效率規(guī)制方案，提高政府行為的有效性，降低成本。通過對不同規(guī)制領域及其規(guī)制政策、替代規(guī)制措施的成本與收益的比較，選擇能為社會帶來最高凈收益的規(guī)制目標，規(guī)制影響分析可以幫助行政機關在備選方案中作出最佳選擇，提高行政決策水平。通過規(guī)制影響分析，可以為決策者與公眾提供有關可能產(chǎn)生影響的信息，改善立法與政策制定過程。相反，如果不重視這一制度?？赡軙е滦姓S可過度，行政機關介入本應由市場調(diào)節(jié)或者其他替代措施可以解決的領域；同時，由于不重視成本收益分析，行政機關往往不能選擇最具成本收益的規(guī)制工具，導致規(guī)制資源配置經(jīng)常不合理，政府疲于應對。那么，在我國強調(diào)《行政許可法》的實施、進行規(guī)制改革（行政審批改革）時建構規(guī)制影響分析制度就顯得極為重要了。

我國《行政許可法》在制定過程中，討論最多、難度最大的問題就是如何劃定一個界限，明確哪些事項需要設定許可，哪些事項根本不需要設定許可。這個問題的重要性不言自明，即使我國《行政許可法》作出了一些原則性的規(guī)定，實踐中一些不該設立的行政許可事項仍然以某種方式“合法存在”。為了科學設定行政許可，除了從合法性角度對設定主體加以規(guī)范之外（當然收權的做法亦值得反思），要貫徹我國《行政許可法》規(guī)定的原則，還需要從合理性角度對行政許可本身進行規(guī)范。國外法上的規(guī)制影響分析正是實現(xiàn)合理性要求的具體制度，結合我國法上的現(xiàn)狀，我國法上應該建構設定行政許可的經(jīng)濟、社會影響說明以及與之相關的規(guī)制影響分析制度，同時，進行了長遠目標與近期目標的界分，借鑒國外做法并積累相當經(jīng)驗后可以進行立法規(guī)定與設立專職機構負責規(guī)制影響分析。

從規(guī)制緩和到提升規(guī)制質量、實現(xiàn)更好的規(guī)制，這也使行政法本身發(fā)生了許多的變化，特別是對規(guī)制影響分析的關注，體現(xiàn)了規(guī)制程序由單純控權走向控權與促進良好規(guī)制、理性規(guī)制并進的改革方向。規(guī)制是一個跨學科的概念，每當遇到食品安全事件或者環(huán)境污染的惡性事件后，政府與大多數(shù)公眾的第一反應就是要加強行政規(guī)制，對這些領域實施更為嚴格的規(guī)制措施，以保障公眾的健康與安全。此時，為了應對那些嚴重的事件與緩解民眾的恐慌，行政機關經(jīng)常未經(jīng)慎重思考、不計成本地設立了諸多的行政規(guī)制。但有時如此做法反而會惡化規(guī)制的效果，增加行政成本與政府和公眾的對立。規(guī)制影響分析以及“更好的規(guī)制”的理念，可以告訴人們是否需要規(guī)制以及如何有效地規(guī)制。

（責任編輯：姚魏）

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1005-9512（2015）09-0061-14

高秦偉，中央財經(jīng)大學法學院教授、博士研究生導師。

*本文系國家社科基金項目“行政法視野下的自我規(guī)制研究”（項目批準號：11CFX 045）與2013年度教育部“新世紀優(yōu)秀人才支持計劃”的階段性成果。