胡宜奎（南京財(cái)經(jīng)大學(xué)法學(xué)院，江蘇南京210023）

股東代表訴訟訴權(quán)的權(quán)利基礎(chǔ)辨析
——兼論我國(guó)股東代表訴訟制度的完善

胡宜奎
（南京財(cái)經(jīng)大學(xué)法學(xué)院，江蘇南京210023）

國(guó)內(nèi)學(xué)界對(duì)股東代表訴訟訴權(quán)的權(quán)利基礎(chǔ)進(jìn)行了多方面的法理解讀，并出現(xiàn)了多種學(xué)說，但相關(guān)學(xué)說都在不同程度上存在解釋力上的不足。從法經(jīng)濟(jì)學(xué)的視角來看，股東享有代表訴訟訴權(quán)的權(quán)利基礎(chǔ)是相關(guān)過錯(cuò)行為人違反了公司契約義務(wù)，股東所享有的剩余索取權(quán)屬于變動(dòng)回報(bào)權(quán)的特性則決定了該權(quán)利僅能配置給股東。基于節(jié)約交易成本、提高資源使用效率的考慮，應(yīng)為股東代表訴訟訴權(quán)的行使設(shè)置前置程序的限制。我國(guó)應(yīng)對(duì)股東代表訴訟訴權(quán)進(jìn)行合理的配置，使公司作出的不起訴決定在特定條件下對(duì)股東具有約束力，公司在訴訟中應(yīng)具有共同訴訟參加人的地位。

股東代表訴訟；訴權(quán)；公司契約理論；法經(jīng)濟(jì)學(xué)；前置程序

股東代表訴訟制度已為眾多國(guó)家的公司法所確認(rèn)，我國(guó)2005年《公司法》亦對(duì)其作出了明確的規(guī)定。但對(duì)于何為股東代表訴訟訴權(quán)的權(quán)利基礎(chǔ)，卻存在不同的觀點(diǎn)，較具代表性的有“債權(quán)人代位權(quán)說”、“受益權(quán)說”、“股東權(quán)說”等學(xué)說。其中“債權(quán)人代位權(quán)說”、“受益權(quán)說”因其自身存在明顯的缺陷，影響力已隨著公司法理論的日臻完善而日漸式微。①其中，“債權(quán)人代位權(quán)說”以股權(quán)債權(quán)化理論為基礎(chǔ)，但是，不僅該理論基礎(chǔ)本身存在嚴(yán)重的問題，而且也難以解釋原告股東為何可以在并未影響其分紅的情況下，也可提起代表訴訟的問題；“信托受益人權(quán)利說”則難以解釋股東代表訴訟是原告股東為了公司而非為了自己利益而提起的。參見江偉、段厚省：《論股東訴權(quán)》，《浙江社會(huì)科學(xué)》1999年第3期。“股東權(quán)說”雖有較大的影響，但其認(rèn)為損害公司利益的行為同時(shí)也損害了股東的利益是缺乏說服力的，亦難以對(duì)股東代表訴訟訴權(quán)的來源以及為何要對(duì)股東行使該權(quán)利施加前置程序等限制進(jìn)行合理的解釋。本文則嘗試從法經(jīng)濟(jì)學(xué)視角來探尋該權(quán)利背后所隱含的經(jīng)濟(jì)邏輯，以期對(duì)我國(guó)股東代表訴訟制度的完善有所助益。

一、股東代表訴訟訴權(quán)的法理解讀：“股東權(quán)說”存在的不足

“股東權(quán)說”認(rèn)為，公司只是在所有權(quán)與經(jīng)營(yíng)權(quán)兩權(quán)分離的情形下，股東欲承擔(dān)有限責(zé)任、減少投資風(fēng)險(xiǎn)所選用的一種經(jīng)營(yíng)形態(tài)。公司雖具有獨(dú)立的法人格地位，但出資設(shè)立該公司的股東才是享有剩余索取權(quán)的所有人。股東基于出資所享有的股東權(quán)其實(shí)是一種介于受益權(quán)和所有權(quán)之間的一種權(quán)利形態(tài)。侵害公司利益的行為，同時(shí)也會(huì)對(duì)股東權(quán)造成侵害，股東基于股東權(quán)被侵害的事實(shí)而享有對(duì)加害者的損害賠償請(qǐng)求權(quán)。這種損害賠償請(qǐng)求權(quán)就是股東代表訴訟訴權(quán)的實(shí)體權(quán)源。②同前注①，江偉、段厚省文。

雖然“股東權(quán)說”在國(guó)內(nèi)學(xué)界具有較大的影響力，但其存在的缺陷亦很明顯，對(duì)以下問題亦難作出合理的解釋。

首先，“股東權(quán)說”認(rèn)為損害公司利益的行為同時(shí)也損害了股東的利益是缺乏說服力的。股東的個(gè)人利益與公司利益雖然密切相關(guān)，但畢竟是兩個(gè)概念，公司作為獨(dú)立法人，具有自身獨(dú)立的利益。公司之所以不同于合伙或獨(dú)資企業(yè)，公司董事和管理人員不同于單純的代理人，是因?yàn)榇嬖谥?dú)立的公司利益。③See Lawrence E·Mitchell，F(xiàn)airness and Trust in Corporate Law Fairness and Trust in Corporate Law，43 Duke Law Journal. 425-491(1993).公司的獨(dú)立利益是公司本身的利益，是在合乎法律規(guī)范的框架內(nèi)多種利益的結(jié)合體。英美國(guó)家通過一系列判例確立了公司利益的廣泛性，不僅包括股東利益，也包括了雇員、債權(quán)人等利益相關(guān)者的利益，甚至還包括公司所在社區(qū)利益。④李超玲：《公司法人特性與公司治理困境解決機(jī)制研究》，中南大學(xué)2008年博士論文，第105頁(yè)。此外，隨著公司社會(huì)責(zé)任理論的發(fā)展，公司已不僅僅是作為股東的一種投資工具而存在，還肩負(fù)著其他的職責(zé)，公司與股東利益的分離越發(fā)明顯。所以，很難說損害公司利益的行為同時(shí)也損害了股東的利益。

其次，“股東權(quán)說”并未對(duì)股東代表訴訟訴權(quán)的真正來源及性質(zhì)作出合理的解釋，即為何只有股東才享有該權(quán)利?！肮蓶|權(quán)說”認(rèn)為股東以公司作為投資工具，是為了獲取投資收益；為了避免獲取投資收益的目標(biāo)落空，股東應(yīng)享有一定的參與公司經(jīng)營(yíng)管理的權(quán)利，這種權(quán)利的行使既是為了自己，也是為了公司及其他股東的利益。股東代表訴訟訴權(quán)就是一項(xiàng)股東參與公司經(jīng)營(yíng)管理的權(quán)利，是一種固有的、共益性質(zhì)的股東權(quán)。這可以說是“股東權(quán)說”立論的基礎(chǔ)。如果該理論成立，股東享有代表訴訟訴權(quán)自無問題。但是，公司職工對(duì)公司也享有一定的利益（獲取工資、代繳各種保險(xiǎn)金等），依法同樣享有一定的參與公司經(jīng)營(yíng)管理的權(quán)利（如成為職工監(jiān)事、工會(huì)代表），當(dāng)公司利益受侵害時(shí)，也可能影響到他們的利益（如導(dǎo)致其被拖欠工資、影響各種保險(xiǎn)金的繳納或?qū)ｍ?xiàng)人力資本投資價(jià)值的喪失等），為何公司法不賦予公司職工代位公司起訴的權(quán)利呢？依據(jù)公司利益相關(guān)者理論，職工與股東一樣，都對(duì)企業(yè)進(jìn)行了專用性資產(chǎn)投資，也都承擔(dān)了一定的風(fēng)險(xiǎn)，不同之處只在于股東投入的是物質(zhì)資本，而職工投入的是人力資本。相對(duì)于持股比例較少且能用腳投票的小股東，職工與企業(yè)的聯(lián)系更為緊密，更有關(guān)心企業(yè)發(fā)展的激勵(lì)。⑤顏運(yùn)秋：《公司利益相關(guān)者派生訴訟的理論邏輯與制度構(gòu)建》，《法商研究》2005年第6期。即使僅從方便訴訟的角度考慮，其實(shí)公司職工很多時(shí)候也要比股東更了解公司的經(jīng)營(yíng)狀況，且獲取相關(guān)證據(jù)資料的途徑更多。公司法為何不將代表訴訟訴權(quán)賦予公司職工呢？

最后，“股東權(quán)說”不能合理解釋為何股東代表訴訟訴權(quán)的行使要經(jīng)過前置程序。依據(jù)“股東權(quán)說”，股東代表訴訟訴權(quán)是股東享有的一種固有權(quán)、共益權(quán)，但是，股東既然享有這種權(quán)利，在該權(quán)利受到侵害后，股東為什么不能直接去起訴，而只能在公司怠于或拒絕起訴時(shí)才能行使該權(quán)利，并且還要受到諸多的限制呢？實(shí)際上，由于前置程序的存在，股東代表訴訟訴權(quán)在性質(zhì)上只是作為公司不能或不愿行使其訴權(quán)時(shí)的一種替代與補(bǔ)救，很難說這種權(quán)利是股東基于投資人身份而享有的股東權(quán)的一部分，更沒有理由說其是股東所享有的一種固有的權(quán)利。

綜上，“股東權(quán)說”并未能真正揭示股東代表訴訟訴權(quán)的本質(zhì)，這種權(quán)利的背后其實(shí)隱含著更為深刻的經(jīng)濟(jì)邏輯。

二、股東代表訴訟訴權(quán)配置的經(jīng)濟(jì)邏輯

（一）公司管理層違反契約義務(wù)是股東代表訴訟訴權(quán)的權(quán)利基礎(chǔ)

公司契約理論是以經(jīng)濟(jì)學(xué)中的公司合同理論為基礎(chǔ)構(gòu)建起來的，是法經(jīng)濟(jì)學(xué)解釋公司法律制度的基本理論之一。⑥公司契約概念最初是由阿爾欽與德姆塞茨在其1972年聯(lián)袂發(fā)表的《生產(chǎn)、信息成本和經(jīng)濟(jì)組織》一文中提出的，但對(duì)公司契約理論進(jìn)行完整描述的任務(wù)則在1976年邁克爾·杰森和威廉·梅克林的著作《公司理論：管理層行為、代理成本和所有權(quán)結(jié)構(gòu)》中才完成。目前，公司契約理論已成為美國(guó)公司法學(xué)界與法經(jīng)濟(jì)學(xué)界關(guān)于公司的主流理論，美國(guó)Eisenberg教授甚至稱之為“統(tǒng)治著公司法的法經(jīng)濟(jì)學(xué)文獻(xiàn)”。See Melvin A．Eisenberg，The Conception that the Corporation is a Nexus of Contracts，and the Dual Nature of the Firm，24 Iowa Journal of Corporation Law.819(1999)．公司契約理論將公司視為一組“契約的聯(lián)結(jié)”——一個(gè)在公司眾多參與者之間的相互關(guān)聯(lián)的契約網(wǎng)絡(luò)。在此理論中，股東并不是公司的所有者，其對(duì)公司享有的也僅僅是契約權(quán)利，股東與公司內(nèi)外部相關(guān)人員之間存在的關(guān)系也只是契約關(guān)系，他們的權(quán)利、義務(wù)和責(zé)任是由他們之間所締結(jié)的契約所確定的。作為公司契約眾多參與者之一的股東，其所享有的股東權(quán)，實(shí)質(zhì)上是公司契約對(duì)權(quán)利在公司眾多參與者之間進(jìn)行分配的結(jié)果。公司契約對(duì)權(quán)利進(jìn)行分配的總的指導(dǎo)思想是減少代理成本，使交易成本最小化和使每個(gè)公司參與者的利益最大化。

將公司界定為一種契約，不僅能夠?yàn)楣咎幚韮?nèi)部問題提供理論基礎(chǔ)，還能夠?yàn)楣镜陌l(fā)展和經(jīng)濟(jì)的繁榮提供動(dòng)力。⑦張民安：《公司契約理論研究》，《現(xiàn)代法學(xué)》2003年第2期。當(dāng)然，因?yàn)楣酒跫s理論是建立在信息完全的條件下、各個(gè)契約主體平等的基礎(chǔ)上的，由于受現(xiàn)實(shí)中交易成本的客觀存在、人的有限理性、“資本多數(shù)決原則的異化”以及“內(nèi)部人控制”等條件的制約，公司契約機(jī)制在實(shí)踐中存在失靈的問題。此時(shí)，公司法就有了存在的價(jià)值，其主要表現(xiàn)在作為公司契約的模本、補(bǔ)充公司契約的漏洞、追求非效率目標(biāo)等三方面的功能。⑧羅培新：《公司法的合同路徑與公司法規(guī)則的正當(dāng)性》，《法學(xué)研究》2004年第2期。公司契約理論雖然在實(shí)踐中存在失靈的可能，需要公司法進(jìn)行修正和補(bǔ)充，但股東及其他公司參與人之間依然是一種契約關(guān)系。

現(xiàn)代公司（尤其是股份有限公司）已普遍采取所有權(quán)與控制權(quán)相分離的模式，這對(duì)股東來說卻是一把雙刃劍。羅伯特·孟克斯等認(rèn)為：“股東對(duì)他的股票本身?yè)碛信潘缘目刂茩?quán)，但是，作為有限責(zé)任的一個(gè)條件，股東放棄了對(duì)公司財(cái)產(chǎn)的控制權(quán)，并把這種權(quán)利讓渡給了別人，也就是管理層。這的確是公司組織給予出資人的好處之一，它使股東可以把其資金委托給那些擁有股東自己所沒有的專長(zhǎng)和時(shí)間的人加以使用。但是它也是公司組織給出資人帶來的弊端之一。”⑨［美］羅伯特·孟克斯、尼爾·米諾：《監(jiān)督監(jiān)督人：21世紀(jì)的公司治理》，楊介棒譯，中國(guó)人民大學(xué)出版社2006年版，第99頁(yè)。由于掌握公司控制權(quán)的管理者與股東的利益可能并不完全一致，作為理性“經(jīng)濟(jì)人”的管理者，“出于對(duì)個(gè)人利益追求的激勵(lì)，常常會(huì)出于私利的追求而背離其為股東利益最大化服務(wù)的管理宗旨。在公司經(jīng)營(yíng)中，即使管理者本身?yè)碛写罅康墓竟善?，但他們?yōu)榱酥酗査侥乙部赡軙?huì)選擇犧牲公司利益，而不是去為公司創(chuàng)造利潤(rùn)”。⑩侯東德：《股東權(quán)的契約解釋》，西南政法大學(xué)2008年博士學(xué)位論文，第27頁(yè)。此時(shí)，公司管理層其實(shí)已經(jīng)違反了其應(yīng)該對(duì)公司和股東等公司參與人承擔(dān)的契約義務(wù)，公司及其股東等就可以對(duì)侵害行為提起訴訟。正如布萊恩·R·柴芬斯所說：“既然公司組織章程和簡(jiǎn)章具有合同的地位，則可認(rèn)為股東在任何有違約行為發(fā)生的時(shí)候都有權(quán)起訴來追究違反公司章程的行為。”①[加]布萊恩·R·柴芬斯：《公司法：理論、結(jié)構(gòu)和運(yùn)作》，林華偉等譯，法律出版社2001年版，第489頁(yè)。當(dāng)然，股東的這種訴權(quán)不僅限于董事、監(jiān)事等管理層對(duì)公司章程或簡(jiǎn)章等這些明示契約的違反，還包含對(duì)其他默示契約以及公司法強(qiáng)制性規(guī)定的違反。可以說，無論是股東的直接訴權(quán)，還是代表訴訟訴權(quán)都是源于公司契約基于一定的經(jīng)濟(jì)邏輯所作的權(quán)利安排。

隨之而來的問題是，為什么公司法只將股東代表訴訟訴權(quán)配置給股東而不配置給公司參與人中的其他人呢？

（二）公司法僅將代表訴訟訴權(quán)配置給股東的經(jīng)濟(jì)邏輯

首先，相對(duì)于掌握公司控制權(quán)的管理層，中小股東地位較弱，在權(quán)利保護(hù)上需要進(jìn)行一定的傾斜。股東作為理性的“經(jīng)濟(jì)人”，其投資公司的主要目標(biāo)是為了實(shí)現(xiàn)其投資利益的最大化。但現(xiàn)代公司中股權(quán)越來越分散，而這種股權(quán)的分散反過來又促成了控制權(quán)的強(qiáng)勢(shì)；反觀中小股東，則越來越多地失去對(duì)公司經(jīng)營(yíng)管理事務(wù)的發(fā)言權(quán)。阿道夫·A·伯利、加德納·C·米恩斯對(duì)此現(xiàn)象的論述可謂深刻：“在公司制度中，產(chǎn)業(yè)財(cái)富的‘所有者’僅僅剩下象征性的所有權(quán)，而權(quán)力、責(zé)任以及實(shí)物——這些東西過去一直是所有權(quán)不可或缺的部分——?jiǎng)t正在讓渡給一個(gè)手中握有控制權(quán)的獨(dú)立的集團(tuán)?！雹赱美]阿道夫·A·伯利、加德納·C·米思斯：《現(xiàn)代公司與私有財(cái)產(chǎn)》，甘華鳴等譯，商務(wù)印書館2005年版，第78頁(yè)?！八姓咴谄髽I(yè)中的地位，已降低為僅在企業(yè)中擁有一系列合法的、實(shí)際的利益，而我們稱之為控制者的集團(tuán)，則居于對(duì)企業(yè)擁有法律和實(shí)際權(quán)力的地位。”③同上注，阿道夫·A·伯利、加德納·C·米思斯書，第131頁(yè)。中小股東的這種弱勢(shì)地位，使得他們?cè)谂c強(qiáng)勢(shì)的掌握公司控制權(quán)的管理層的談判中逐漸失去討價(jià)還價(jià)的能力，他們的權(quán)利極易受到公司管理層的侵害。公司法在進(jìn)行權(quán)利配置時(shí)，需要對(duì)事實(shí)上不平等的弱者進(jìn)行一定的傾斜，以矯正利益的失衡。

其次，相對(duì)于其他公司參與人，中小股東的權(quán)利更易受到侵害。公司利益如果受到侵害，有時(shí)也會(huì)間接損害債權(quán)人、公司員工等其他公司參與人的利益，如公司管理層的違規(guī)經(jīng)營(yíng)可能會(huì)導(dǎo)致公司償債能力下降，影響到公司的債權(quán)人債權(quán)的實(shí)現(xiàn)。但相對(duì)于股東，這些公司參與人有其他更多也更有力的途徑尋求救濟(jì)，如直接起訴或申請(qǐng)仲裁等。而股東所享有的剩余索取權(quán)卻處在公司收益分配序列上最后的位置，④剩余索取權(quán)是指“對(duì)企業(yè)收入在扣除所有企業(yè)中協(xié)議的固定的契約支付（如原材料成本、固定工資、利息等）的余額（利潤(rùn)）的要求權(quán)”。參見王國(guó)順等：《企業(yè)理論：契約理論》，中國(guó)經(jīng)濟(jì)出版社2006年版，第185頁(yè)。其權(quán)利也是最后受到保護(hù)的?，F(xiàn)代公司理論在給股東提供有限責(zé)任這個(gè)“保護(hù)傘”的同時(shí)，也使得其失去了對(duì)其投入公司的資產(chǎn)的控制權(quán)，公司經(jīng)營(yíng)利潤(rùn)只有在支付了公司契約中所有的固定契約支付之后有剩余時(shí)，股東的投資才能有所回報(bào)；如果公司經(jīng)營(yíng)不善，股東不僅得不到利潤(rùn)，甚至連其出資都收不回來。相對(duì)于債權(quán)人、公司債券持有人等其他公司參與人，股東更容易因經(jīng)理等管理層濫用職權(quán)和不履行義務(wù)而受損害。⑤[美]理查德·A·波斯納：《法律的經(jīng)濟(jì)分析（下）》，蔣兆康譯，中國(guó)大百科全書出版社1997年版，第535頁(yè)。例如，公司的債權(quán)人是固定資產(chǎn)求償權(quán)人，可以通過債務(wù)合同及擔(dān)保條款等保護(hù)自己的利益，無須賦予其股東代表訴訟訴權(quán)。所以，提起代表訴訟的權(quán)利更應(yīng)賦予股東。

最后，股東的剩余索取權(quán)屬于變動(dòng)回報(bào)權(quán)，無法通過公司契約事先約定，需要有一定的權(quán)利來保證其剩余索取權(quán)的實(shí)現(xiàn)。根據(jù)不完全契約理論，并不是所有事項(xiàng)都能在公司契約中進(jìn)行事先約定。常見的情形是，由于某些事項(xiàng)本身具有很強(qiáng)的不確定性，難以事先通過契約去約定；或者雖能約定，但由于獲取相關(guān)信息的成本過高而導(dǎo)致締約成本過大，以至于對(duì)其進(jìn)行事先約定是缺乏效率的，股東的剩余索取權(quán)就屬此類。弗蘭克·伊斯特布魯克和丹尼爾·費(fèi)希爾亦認(rèn)為：“股權(quán)投資者提出的求償權(quán)的性質(zhì)——它是一種剩余索取權(quán)而非那種明確的工資、利息之類的固定回報(bào)權(quán)?！雹轠美]弗蘭克·伊斯特布魯克、丹尼爾·費(fèi)希爾：《公司法的經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)》，張建偉、羅培新譯，北京大學(xué)出版社2005年版，第28頁(yè)。由于市場(chǎng)形勢(shì)變幻莫測(cè)，且競(jìng)爭(zhēng)激烈，股東投資于公司其實(shí)是一項(xiàng)風(fēng)險(xiǎn)很大的舉動(dòng)。股東能否獲得利潤(rùn)以及獲得多大的利潤(rùn)，顯然具有很大的不確定性，也就無法事先在公司契約中約定，股東不能直接通過公司契約來保護(hù)自己的剩余索取權(quán)，就需要有一定的權(quán)利來保證其剩余索取權(quán)的實(shí)現(xiàn)，這個(gè)保證就是剩余控制權(quán)。股東代表訴訟訴權(quán)其實(shí)就是股東剩余控制權(quán)的一種具體體現(xiàn)。

三、行使股東代表訴訟訴權(quán)的限制——前置程序的法經(jīng)濟(jì)學(xué)分析

世界各國(guó)的公司法普遍都為股東代表訴訟訴權(quán)的行使設(shè)置了包括前置程序在內(nèi)的一些限制。前置程序要求股東應(yīng)先向公司提出起訴請(qǐng)求，在公司接到股東的起訴請(qǐng)求之后的一定時(shí)間內(nèi)怠于或拒絕起訴的情況下才能提起股東代表訴訟。問題是：為何要設(shè)置前置程序呢？

法經(jīng)濟(jì)學(xué)將法律規(guī)則體系類比為市場(chǎng)價(jià)格體系，認(rèn)為法律規(guī)則下各法律主體的行為選擇與市場(chǎng)條件下經(jīng)濟(jì)人的行為選擇具有相同的性質(zhì)。在法律規(guī)則體系下行為人的行為反應(yīng)就類似于市場(chǎng)中參與者的反應(yīng)，都是根據(jù)既定的“價(jià)格體系”進(jìn)行“成本—收益”分析。⑦魏建：《理性選擇理論與法經(jīng)濟(jì)學(xué)的發(fā)展》，《中國(guó)社會(huì)科學(xué)》2002年第1期。各公司參與人也是在既定的“價(jià)格體系”下根據(jù)自己的“成本—收益”來進(jìn)行協(xié)商、談判，通過達(dá)成公司契約來對(duì)公司內(nèi)部的權(quán)利義務(wù)分配進(jìn)行約定。但是，由于公司契約在實(shí)踐中存在失靈的問題，公司內(nèi)部的權(quán)利義務(wù)分配有時(shí)還需要借助公司法來強(qiáng)行配置。公司契約論者認(rèn)為，公司法其實(shí)就是由政府提供的公司契約模本，它濃縮了人類在不間斷地試錯(cuò)和糾錯(cuò)的過程中積累的成果，考慮了絕大多數(shù)公司參與者都將面臨的問題，并將其認(rèn)為“最優(yōu)的”解決方案條款化。作為一種公共產(chǎn)品，該契約模本是由政府部門制定而不是來自契約的任一方的設(shè)計(jì)，這不僅有利于平衡各方利益，使契約本身獲得正當(dāng)性，還可以借助國(guó)家強(qiáng)制力將其中的那些強(qiáng)制性規(guī)范統(tǒng)一推行。

訴權(quán)的配置也應(yīng)遵循同樣的經(jīng)濟(jì)邏輯，“解決糾紛或提起訴訟，對(duì)于當(dāng)事人和社會(huì)而言皆需耗費(fèi)成本，即訴權(quán)被賦予給當(dāng)事人時(shí)會(huì)涉及私人成本和社會(huì)成本的問題”。⑧徐昕：《訴權(quán)的經(jīng)濟(jì)分析》，《云南法學(xué)》2007年第4期。一般來講，只有在訴權(quán)的使用能夠通過司法救濟(jì)改進(jìn)當(dāng)事人的福利，維護(hù)社會(huì)秩序，其成本與收益相匹配（即符合效率原則）時(shí)，訴權(quán)才會(huì)被賦予。⑨同上注，徐昕文。從某種程度上來講，股東的代表訴訟訴權(quán)并不是一種完整的訴權(quán)，公司法在將該權(quán)利配置給股東的同時(shí)，又設(shè)置了一個(gè)前置程序，也是基于訴訟效率的考慮。

（一）前置程序符合公司法追求效率優(yōu)先、兼顧公平的價(jià)值取向

公司法主要是規(guī)范公司內(nèi)部的權(quán)利結(jié)構(gòu)，即權(quán)利資源的配置。不同的法律制度規(guī)則在實(shí)踐中會(huì)給公司參與人帶來不同的成本和收益。公司法作為調(diào)整最重要的社會(huì)經(jīng)濟(jì)組織即公司的規(guī)范，應(yīng)以追求經(jīng)濟(jì)效率為首要目標(biāo)（兼顧公平），這也符合企業(yè)的宗旨。公司法提供的應(yīng)該是公司參與方在信息足夠充分、協(xié)商成本足夠低的情況下，必定會(huì)采納的規(guī)則，是那些一旦被統(tǒng)一適用，將在總體上增進(jìn)公司參與各方利益的規(guī)則。⑩羅培新等：《公司法的法律經(jīng)濟(jì)學(xué)研究》，北京大學(xué)出版社2008年版，第40頁(yè)?！澳切┎焕谌藗儚挠欣蓤D的交易中競(jìng)爭(zhēng)性獲利的公司規(guī)則，在實(shí)踐中是不大可能存活下來的；而那些可以填補(bǔ)現(xiàn)存合同漏洞而且沒有考慮利益分配的公司規(guī)則則會(huì)安然無恙?！雹偻白ⅱ蓿ヌm克·伊斯特布魯克、丹尼爾·費(fèi)希爾書，第32頁(yè)。目前已經(jīng)形成的共識(shí)是，法律應(yīng)當(dāng)追求各種不同公平價(jià)值目標(biāo)的觀念，在公司法和商法領(lǐng)域缺乏說服力，因?yàn)檫@里的交易是在一臂之距的陌生人之間進(jìn)行的，他們彼此尋求的目標(biāo)是其自身利潤(rùn)的最大化。②同前注⑩，羅培新等書，第42-43頁(yè)。其實(shí)，各國(guó)都在不斷地對(duì)其公司法進(jìn)行修改，如加強(qiáng)對(duì)小股東權(quán)利的保護(hù)等，旨在維持公司法的適應(yīng)性，目的就是讓其公司法能促進(jìn)公司效率的提高，而不是限制公司的發(fā)展。③李振宇、李學(xué)迎：《〈公司法〉的經(jīng)濟(jì)分析：原則、方法及其理論應(yīng)用》，《思想戰(zhàn)線》2006年第2期。當(dāng)然，公司法對(duì)權(quán)利的配置也要兼顧基本的公平。例如，公司作為股東投資的工具，當(dāng)然以營(yíng)利為目的，為了維護(hù)公司效率，必須堅(jiān)持公司人格獨(dú)立和股東有限責(zé)任，但公司法也不應(yīng)姑息股東惡意利用公司法人格和股東有限責(zé)任損害債權(quán)人利益的行為，各國(guó)公司法中的公司法人格否認(rèn)制度就是為了對(duì)債權(quán)人進(jìn)行公平保護(hù)而設(shè)置的。④盧政峰：《股東訴訟制度研究》，吉林大學(xué)2010年博士論文，第35頁(yè)。不過，公司法人格否認(rèn)的適用是有嚴(yán)格限制的，其只是對(duì)公司法人格被濫用情況下的一種矯正，而非顛覆股東有限責(zé)任原則。雖然不排除各國(guó)立法者會(huì)根據(jù)該國(guó)的經(jīng)濟(jì)狀況和其他現(xiàn)實(shí)條件進(jìn)行程度上的調(diào)整，但公司法的基本價(jià)值取向應(yīng)該是“效率優(yōu)先，兼顧公平”。

如何實(shí)現(xiàn)維護(hù)公司效率與保護(hù)股東權(quán)利之間的平衡是股東代表訴訟制度要解決的核心問題之一。當(dāng)兩者發(fā)生沖突時(shí)如何取舍，就涉及公司法的價(jià)值取向問題。既然公司法追求的首要目標(biāo)是效率，正常的反應(yīng)就是更關(guān)注維護(hù)公司效率，更傾向于減少或避免因股東濫訴而給公司正常經(jīng)營(yíng)帶來的損害。為股東行使代表訴訟提起權(quán)設(shè)置前置程序等限制，正是為了減少或防止股東濫訴。

（二）設(shè)置前置程序，符合“將權(quán)利賦予最珍視該權(quán)利的人”這一規(guī)則

公司利益受損后，無論是公司還是股東提起訴訟，都會(huì)產(chǎn)生很高的交易成本，包括因訴訟可能對(duì)公司造成的機(jī)會(huì)成本的損失。此時(shí)，公司法會(huì)出于效率的考慮將權(quán)利配置給最珍視該權(quán)利的人。⑤波斯納認(rèn)為：“如果市場(chǎng)交易的成本過高而抑制交易，那么權(quán)利應(yīng)賦予那些最珍視它們的人?！痹撘?guī)則被法經(jīng)濟(jì)學(xué)界稱為“波斯納定理”。參見[美]理查德·A·波斯納：《法律的經(jīng)濟(jì)分析》（上），蔣兆康譯，中國(guó)大百科全書出版社1997年版，第15頁(yè)。

首先，公司是具有自身獨(dú)立利益的“經(jīng)濟(jì)人”，一般會(huì)對(duì)自身的利益更加珍惜。法經(jīng)濟(jì)學(xué)中的“經(jīng)濟(jì)人”理論同樣適用于公司。法經(jīng)濟(jì)學(xué)中的“經(jīng)濟(jì)人”理論的核心內(nèi)涵是：假定人們對(duì)法律是熟知的，對(duì)自己在某種法律關(guān)系中享有的權(quán)利和應(yīng)承擔(dān)的義務(wù)一清二楚，會(huì)通盤考慮適用法律行為所引致的法律后果，并作出恰當(dāng)?shù)挠欣趯?shí)現(xiàn)自己利益的行為選擇。⑥馮玉軍：《法經(jīng)濟(jì)學(xué)范式的知識(shí)基礎(chǔ)研究》，《中國(guó)人民大學(xué)學(xué)報(bào)》2005第4期。因此，只有那些符合法律主體的理性選擇，能使其成本最小而收益最大的公司法律規(guī)則，才會(huì)被人們自覺地遵守；反之，人們則會(huì)力圖擺脫和規(guī)避之。公司作為法律意義上的人，也具有“經(jīng)濟(jì)人”屬性，它清楚知道自己在法律關(guān)系中所享有的權(quán)利和應(yīng)承擔(dān)的義務(wù)，它也會(huì)理性地對(duì)自己的行為作出“成本—收益”分析，然后作出反應(yīng)。當(dāng)公司的利益受到董事等管理層侵害后，公司也會(huì)從自身的利益出發(fā)，根據(jù)現(xiàn)行法律體系所提供的“價(jià)格機(jī)制”約束條件進(jìn)行“成本—收益”分析，去選擇是否起訴。

其次，股東一般并不比公司更珍視受損害的公司利益。一方面，基于有限責(zé)任制度的保護(hù)和廣泛存在的分散投資的現(xiàn)實(shí)，小股東承受公司經(jīng)營(yíng)風(fēng)險(xiǎn)的能力已得到較大的提高，這反過來又導(dǎo)致了他們對(duì)其在公司中投資權(quán)益的漠視。股東也是經(jīng)濟(jì)活動(dòng)中的“理性人”，也會(huì)在既有“價(jià)格機(jī)制”約束條件下根據(jù)自己的“成本—收益”來決定其行動(dòng)。由于單個(gè)股東（中小股東）所占份額有限，從公司可能獲得的收益也相對(duì)不多，而獲得公司經(jīng)營(yíng)狀況的信息又要花費(fèi)較大的成本，加之“搭便車”現(xiàn)象的普遍存在，股東往往缺乏關(guān)注公司經(jīng)營(yíng)狀況的激勵(lì)。鑒于股份自由交易市場(chǎng)的存在，公司實(shí)在不行，股東還可以選擇出售手中的股票而退出資本市場(chǎng)，即用腳投票。這種退出機(jī)制的存在，更加重了股東對(duì)公司利益的漠不關(guān)心。另一方面，現(xiàn)代公司經(jīng)營(yíng)需要的專業(yè)經(jīng)營(yíng)技能和獲取相關(guān)經(jīng)營(yíng)信息的能力越來越強(qiáng)，股東即使希望珍視他們?cè)诠局械耐顿Y權(quán)益，恐怕也有心無力。所以，股東并非會(huì)比公司更懂得珍惜公司的利益，當(dāng)公司利益受到損害后，從促進(jìn)權(quán)利配置效率的角度來看，應(yīng)把尋求救濟(jì)的權(quán)利首先配置給公司。只有在公司漠視自己的權(quán)利，或因受“內(nèi)部人控制”而無法正常表達(dá)意志的情況下，由股東代位公司提起代表訴訟才是必要的。這只是一種次優(yōu)選擇，是不得已而為之。

（三）設(shè)置前置程序，有利于降低交易成本

經(jīng)濟(jì)人僅擁有有限的理性，而“法律市場(chǎng)”也不是完全的競(jìng)爭(zhēng)市場(chǎng)，這直接導(dǎo)致了法律市場(chǎng)的供求交易存在著巨大的成本。⑦同前注⑩，羅培新等書，第47頁(yè)。當(dāng)公司的利益遭受侵害，無論是由公司直接起訴還是由股東提起代表訴訟，都會(huì)產(chǎn)生交易成本（訴訟成本），設(shè)置前置程序無疑又要增加額外的成本，但為什么還要設(shè)置該程序呢？

第一，設(shè)置前置程序，可以減少或阻止一些不必要的訴訟，從而降低交易成本?，F(xiàn)實(shí)中，少數(shù)股東有時(shí)會(huì)為了謀取某種策略上的優(yōu)勢(shì)而不是在審判中獲得救濟(jì)而起訴，⑧同前注①，布萊恩·R·柴芬斯書，第493頁(yè)。在自己獲得不合理利益的同時(shí)，由公司及其他股東承擔(dān)了相關(guān)的成本，即產(chǎn)生“外部性”。解決這種“外部性”現(xiàn)象，需要公司立法在制度設(shè)置上進(jìn)行激勵(lì)，以便使個(gè)體行為的外部性內(nèi)部化。設(shè)置前置程序就是公司法律所安排的一種激勵(lì)，當(dāng)然它是一種負(fù)激勵(lì)。通過前置程序的制度安排，一方面增加了股東提起訴訟的難度，使其訴訟成本增加；另一方面，由于有了前置程序把關(guān)，會(huì)過濾掉相當(dāng)一部分不正當(dāng)?shù)脑V訟，股東通過濫訴獲得不合理利益的機(jī)會(huì)被降低。前置程序的這種負(fù)激勵(lì)，會(huì)讓那些希望通過濫用訴訟權(quán)利而獲得不當(dāng)利益的股東知難而退（至少會(huì)有所顧忌），并能通過個(gè)案的處理對(duì)其他股東產(chǎn)生示范效應(yīng)，從而阻卻那些不必要的訴訟。當(dāng)然，這種制度安排也可能導(dǎo)致一些原本應(yīng)當(dāng)?shù)玫骄葷?jì)而因前置程序的設(shè)置未能得到救濟(jì)的情況出現(xiàn)，此時(shí)也會(huì)產(chǎn)生交易成本（錯(cuò)誤成本）。但是，由于對(duì)正當(dāng)?shù)脑V訟，因前置程序而增加的費(fèi)用，公司法會(huì)通過配置給提訴股東勝訴賠償請(qǐng)求權(quán)加以補(bǔ)償，并不會(huì)對(duì)股東提起正當(dāng)?shù)墓蓶|代表訴訟造成太大的影響，即因前置程序而可能導(dǎo)致一些應(yīng)當(dāng)獲得救濟(jì)而最終未能獲得救濟(jì)所產(chǎn)生的交易成本并不像想象的那么大。所以，相對(duì)于因處理大量不必要的股東代表訴訟所產(chǎn)生的交易成本而言，因前置程序本身所產(chǎn)生的成本以及因之所造成的錯(cuò)誤成本要少得多。

第二，前置程序可以給公司提供發(fā)現(xiàn)和糾正錯(cuò)誤的機(jī)會(huì)，而由公司自己起訴要比由股東提起代表訴訟成本要低。前置程序要求股東先向公司提出起訴請(qǐng)求，如果公司也認(rèn)為應(yīng)當(dāng)起訴，可以由公司自己提起訴訟。一方面，訴訟所涉及的主要證據(jù)資料通常都掌握在公司手中，即使需要收集相關(guān)資料，公司也比股東擁有更多的途徑和能力去獲得訴訟所需要的證據(jù)，公司獲得賠償?shù)目赡苄砸蟮枚?。相?duì)于侵害公司利益的、通常擁有較強(qiáng)的專業(yè)經(jīng)營(yíng)技能和獲取信息能力的董事等管理層來講，股東無疑在各方面都處于弱勢(shì)，勝算并不大。由公司直接起訴既可省去一些中間環(huán)節(jié)，也更有可能減少由于訴訟而給公司造成的機(jī)會(huì)成本的損失，從而節(jié)約了交易成本。對(duì)于股東來講，如果能夠通過成本更低的途徑實(shí)現(xiàn)權(quán)利的救濟(jì)，當(dāng)然也就不必再去提起成本更高的股東代表訴訟了。

四、我國(guó)股東代表訴訟訴權(quán)配置的優(yōu)化

配置股東代表訴訟訴權(quán)是一種涉及諸多相關(guān)主體之間復(fù)雜利益糾葛的制度安排。一方面，由于股東無法直接通過公司契約來保護(hù)自己的剩余索取權(quán)，需要借助行使股東代表訴訟訴權(quán)來保證剩余索取權(quán)的實(shí)現(xiàn)，所以公司立法應(yīng)保障必要的股東代表訴訟能夠被有效提起。另一方面，由股東代表公司去尋求司法救濟(jì)并非最優(yōu)的制度安排，只是在特定情形下的次優(yōu)選擇。如果該權(quán)利被濫用，將損害公司及其他股東的利益，公司的經(jīng)營(yíng)效率也將受損，又需要設(shè)置相應(yīng)的防止股東濫訴的機(jī)制。為了優(yōu)化我國(guó)當(dāng)前對(duì)股東代表訴訟訴權(quán)的配置，需要保障前置程序能夠有效發(fā)揮作用，并強(qiáng)化公司的訴訟地位。

（一）完善前置程序，賦予公司不起訴決定一定的法律效力

根據(jù)現(xiàn)行我國(guó)《公司法》第151條的規(guī)定，公司機(jī)關(guān)作出的不起訴決定對(duì)股東并無約束力。只要公司機(jī)關(guān)在股東請(qǐng)求起訴后拒絕起訴或30日內(nèi)未起訴，即使接受股東提訴請(qǐng)求的公司機(jī)關(guān)具有相當(dāng)?shù)莫?dú)立性，其基于合理的理由認(rèn)為提起訴訟并不符合公司的最佳利益而作出的不起訴決定，也沒有任何實(shí)質(zhì)性效力，依然不能阻止股東提起代表訴訟，更不用說在該條第2款規(guī)定的“緊急情況”下，股東可以繞過前置程序直接起訴了。這種局面并不符合設(shè)立前置程序的初衷，也難以有效發(fā)揮其應(yīng)具有的排除一些不必要代表訴訟的功能。這一點(diǎn)在被認(rèn)為是2005年《公司法》生效后第一起涉及上市公司的股東代表訴訟即*ST龍昌（600772）案中已暴露無遺。⑨在該案中，明明被起訴的關(guān)聯(lián)方五家公司均不具備償還能力，公司亦難以支付高昂的訴訟費(fèi)用，提起訴訟明顯不符合公司的最佳利益，但公司卻無無力阻止。雖然最終因受資本市場(chǎng)上多種因素的影響，特別是在上市公司股東要求起訴的壓力下，*ST龍昌決定以公司名義提起訴訟，沒有發(fā)生真正意義上的股東代表訴訟，但公司在前置程序中無法實(shí)際發(fā)揮作用卻是無法否認(rèn)的。參見岳敬飛：《嚴(yán)義明追討飛天系要求*ST龍昌監(jiān)事會(huì)依法提起訴訟》，《上海證券報(bào)》2006年3月15日；張慧：《*ST龍昌避重就輕告關(guān)聯(lián)方》，《新京報(bào)》2006年7月25日。這種制度安排既不符合股東代表訴訟訴權(quán)的性質(zhì)，也會(huì)增加不必要的訴訟成本，并影響公司的效率。就公司利益所受的損害是否提起訴訟，公司應(yīng)享有最初的決定權(quán)，即公司機(jī)關(guān)作出的不起訴決定應(yīng)具有一定的約束力，這在英美法系國(guó)家較為普遍。⑩其中美國(guó)法明確賦予公司不起訴決定具有阻止訴訟的效力，英國(guó)雖未明確公司不起訴決定的效力，但其卻是法院決定是否許可代表訴訟的重要參考依據(jù)。參見李小寧：《公司法視角下的股東代表訴訟——對(duì)英國(guó)、美國(guó)、德國(guó)和中國(guó)的比較研究》，法律出版社2009年版，第32-33頁(yè)。當(dāng)然，公司不起訴決定的法律效力應(yīng)有嚴(yán)格的條件限制，應(yīng)保證作出該決定的人員或機(jī)構(gòu)具有獨(dú)立性，并滿足經(jīng)營(yíng)判斷規(guī)則的要求；對(duì)于相關(guān)人員違反忠實(shí)義務(wù)的行為，還應(yīng)讓法院相信該決定是依“可信賴的理由”為基礎(chǔ)作出的。不能剝奪股東代表訴訟訴權(quán)的正當(dāng)行使。

（二）強(qiáng)化公司在股東代表訴訟中的地位

股東代表訴訟制度的發(fā)展，伴隨著公司、原告股東以及被告董事等各相關(guān)主體之間的利益博弈與均衡。從該制度設(shè)置的初衷來看，它以保護(hù)中小股東的利益為宗旨，強(qiáng)化公司的訴訟地位，看似是一種悖逆，但在股東代表訴訟中各相互關(guān)聯(lián)的利益主體之間，公司實(shí)則處于核心地位，是該制度能否有效發(fā)揮作用的關(guān)鍵。然而，我國(guó)司法實(shí)踐中普遍將公司作為無獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)的第三人，該觀點(diǎn)在學(xué)界亦有成為通說的勢(shì)頭。實(shí)際上，公司的這種地位并未真實(shí)反映其在訴訟中的實(shí)際存在狀態(tài)，亦不符合現(xiàn)行無獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)第三人制度的適用條件，與股東代表訴訟訴權(quán)的性質(zhì)也是相悖的。

相對(duì)于原告股東，公司與訴訟具有更為直接的利害關(guān)系，通常也比原告股東更具有判斷公司利益之所在的能力，故應(yīng)適度強(qiáng)化公司的訴訟地位，宜將公司定位為共同訴訟參加人。通過強(qiáng)化公司的訴訟地位，當(dāng)股東所提訴訟符合公司利益時(shí)，公司可以更有力地去輔助提訴股東，積極追求勝訴結(jié)果并獲得勝訴利益，從而達(dá)到保護(hù)公司及其股東利益的目的；當(dāng)股東惡意提訴或企圖通過與被告惡意串通損害公司及其他股東利益時(shí)，公司有一定的及時(shí)阻止或制約該行為的能力，以減少或防止公司及其他股東利益可能受到的損害，也有助于維護(hù)公司的效率；而當(dāng)股東并非出于惡意而提起或申請(qǐng)公司提起那些可能并不符合公司利益的代表訴訟時(shí)，為了優(yōu)先維護(hù)公司效率，節(jié)約訴訟成本，公司也可基于自身最佳利益的考慮來判斷是否提起或繼續(xù)該訴訟。所以，強(qiáng)化公司的訴訟地位，不僅有助于減少因股東濫訴而給公司效率可能造成的損害，還有助于促進(jìn)對(duì)公司及其股東利益的公平保護(hù)。

（責(zé)任編輯：江鍇）

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1005-9512（2015）09-0143-08

胡宜奎，南京財(cái)經(jīng)大學(xué)法學(xué)院副教授，法學(xué)博士。