張亮（浙江大學光華法學院，浙江杭州310008）

對行政行為未引用具體法律條款的司法審查
——兼評指導案例41號

張亮
（浙江大學光華法學院，浙江杭州310008）

行政行為作出時未引用具體法律條款在外形上是程序瑕疵，目前在司法審查中不宜以程序違法直接否定行政行為的法效力；該形式問題也不能等同于行政行為實體上沒有法律依據(jù)或適用法律錯誤；學理上對此作何定性的思辨難以契合審判實踐的需要。最高人民法院推出的指導案例41號明確了對“未引用”問題進行實質審查的裁判思路，通過不予定性、事實審查、違法推定的三層次路徑，法院可以將“未引用”有條件認定為“適用法律錯誤”。雖然這種裁判進路一定程度上兼顧了行政法秩序、相對人權益以及司法謙抑，但其只是法治發(fā)展特定時期的權宜之計。結合新修訂《行政訴訟法》中對程序輕微違法的確認違法判決，可以對“未引用”問題的程序價值作進一步主張。

行政行為；未引用具體法律條款；程序輕微違法；瑕疵；推定；適用法律錯誤

行政機關作出行政行為時未在文書上引用具體法律條款（以下簡稱“未引用”），是日常行政中頻繁發(fā)生卻又容易被忽視的問題?！拔匆谩笨赡苁切姓袨閷嵸|上欠缺法律依據(jù)，或者僅僅是形式上未明示法律依據(jù)，本文探討的就是針對后者的司法審查問題，即行政機關適用了相關法律依據(jù)，卻未在書面決定中予以準確援引。該問題一般表現(xiàn)為只引用了法律名稱，而未具體至條、款、項，或未引用任何法律名稱與規(guī)范條款。通過考察相關學理與案例，可以發(fā)現(xiàn)，我國學界對此未能提供充分關注與解釋，審判實踐中亦沒有統(tǒng)一認識。正因如此，何海波教授認為該問題是理論與行政訴訟實踐發(fā)生齟齬的一個具體例子，由此看出行政法學理論與我國《行政訴訟法》的規(guī)定存在“兩張皮”現(xiàn)象。①參見何海波：《行政行為的合法要件——兼議行政行為司法審查根據(jù)的重構》，《中國法學》2009年第4期。2014年12月，最高人民法院（以下簡稱：最高院）公布的指導案例41號“宣懿成等18人訴衢州市國土資源局收回土地使用權行政爭議案”（以下簡稱：“宣懿成案”）中，法院將“未引用”推定為“適用法律錯誤”，而非對“未引用”情況單獨定性后直接指向行政違法，明確了對該類案件作實質審查的裁判思路。在法律未作具體規(guī)定而學理又不明晰之際，這種規(guī)則示范具有積極意義。筆者試圖梳理1995年至2014年的相關案例，結合指導案例41號的裁判路徑以及相關學理，闡釋如下問題：（1）“未引用”問題的司法審查現(xiàn)狀以及不同判斷背后的法理淵源；（2）指導案例41號的司法邏輯與參照要件；（3）我國《行政訴訟法》修訂后對程序價值的主張空間。

一、“未引用”問題的學理分析

要求行政行為引用具體法律條款兼具程序法與實體法的雙重意義，因此對“未引用”問題的學理分析，存在“行政程序”和“法律適用”兩種認知進路。一方面，行政機關向相對人告知明確的法律依據(jù)是行政程序法中說明理由制度的重要內(nèi)容；另一方面，透過“未引用”這一形式，亦可能存在實體違法的多種可能，當形式簡陋到一定程度時，會被認定為行政行為在實體上沒有法律依據(jù)或適用法律錯誤。

（一）程序違法與瑕疵

在行政過程中，“當行政相對人收到行政行為并表示不服時，若行政行為有明確、具體的法條，他就可以從中找到為救濟而要攻擊的‘靶心’；若他認同了行政機關適用的法條，則有助于他接受該行政行為的內(nèi)容”。②章劍生：《現(xiàn)代行政法總論》，法律出版社2014年版，第292頁。可見這種說明理由義務存在需要保障的法益，但學理上對“未引用”是否能夠觸及“程序違法”并無定論。有學者認為：“對程序的嚴格要求是出于法治原則的考慮，無論行政機關違反法定程序導致何種結果的產(chǎn)生，人民法院都應判決撤銷?！雹哿掷蚣t：《行政訴訟法》，法律出版社2003年版，第201頁。這種觀點有其積極意義，尤其我國行政法發(fā)展過程中，行政程序長期未得到行政機關的足夠重視。但是，在2014年《行政訴訟法》修訂前其二十余年的實踐中，學界與實務界對“違反法定程序”所達成的基本共識是，“認定違法與否的主要因素仍然是考慮‘是否損害行政相對人實體法上的合法權益’”。④參見章劍生：《對違反法定程序的司法審查》，《法學研究》2009年第2期?，F(xiàn)實中涉及“未引用”的案例一般對相對人的實體權益影響甚微，于是以程序違法為由撤銷的案例也極少。⑤參見于立深：《違反行政程序司法審查中的爭點問題》，《中國法學》2010年第5期。

因此，“未引用”在行政法理論上通常被視為行政決定理由說明的程序瑕疵。⑥參見前注①，何海波文。此處的“瑕疵”是指行政機關對特定相對人，通過實施行政處理的方式來表達授予其權益或者課處義務的意思表示時，因不慎而出現(xiàn)的，不屬于事實認定或者法律適用上的非法律性錯誤。⑦參見姜明安、余凌云主編：《行政法》，科學出版社2010年版，264頁。行政機關在作出行政行為時，會關聯(lián)到職權、程序、內(nèi)容、救濟等全方位依據(jù)，要求其一一準確援引，既不現(xiàn)實，也無必要。若沒有傷及行政決定的實體法益，基于行政法秩序與效率的考慮，這類形式違法可以認定為不影響行政行為法效力的瑕疵。⑧參見前注②，章劍生書，第306頁。

（二）適用法律錯誤

“適用法律錯誤”是指“行政行為適用了不應該適用的法律法規(guī)規(guī)范，或者沒有適用應當適用的法律法規(guī)規(guī)范”。⑨張尚鷟主編：《走出低谷的中國行政法學》，中國政法大學出版社1991年版，第530-532頁。但是“未引用”不同于典型的“適用法律錯誤”，應如何理解，需要進行一定的解釋。對此，學理上有兩種觀點。第一種為“等同說”，它直接將“未引用”歸入“適用法律錯誤”的概念范疇，從而指向相同的法律效果。胡建淼教授認為：“（適用法律錯誤包括）對于必須有直接法律依據(jù)的行政行為，在有法律依據(jù)的前提下作出該行政行為，但沒有列明法律依據(jù)?！雹夂担骸缎姓▽W》，法律出版社2010年版，第172頁。翻閱相關立法工作者的解釋，也可以發(fā)現(xiàn)類似觀點，即“實踐中，適用法律、法規(guī)錯誤主要有以下幾種情形：……應當適用某一條款，卻沒有說明所依據(jù)的法律或者援引具體法律條文”。①全國人大常委會法制工作委員會行政法室編著：《中華人民共和國行政訴訟法解讀》，中國法制出版社2014年版，第195頁。第二種是“形式推定說”，將“未引用”形式推定為“適用法律錯誤”。最高院官方刊物在回復地方法院法官詢問時表示：“具體行政行為僅引用了法律、法規(guī)的名稱，未引用具體條款，無法判斷其究竟是依據(jù)哪些有關定性和處理的條款作出的，故屬于沒有適用應該適用的法律、法規(guī)規(guī)范性質的錯誤。人民法院經(jīng)審查認定具體行政行為在實體上沒有問題，只能說是一種推測，并不能得出該具體行政行為在實體問題上沒有錯誤的必然結論?！雹诒究芯拷M：《對未引用法律條款的具體行政行為應如何判決？》，《人民司法》1995年第7期。也就是說，“未引用”導致法官無法審查行政行為作出時行政主體適用法律的真實意圖，無論實體上的合法性如何，均不能消除“未引用”形式的違法性。

二、審判機關的觀點

“未引用”的學理觀點存在分歧，那么審判實踐中又是如何看待它的呢？筆者搜集到1995年至2014年全國范圍內(nèi)的120份判決書，在裁判理由中對“未引用”問題作出了評價，③筆者在中國法律知識總庫（http://corpus.classiclaw.com/search）中通過“具體引用”、“未引用”等關鍵詞搜索，篩選裁判理由中對“未引用”問題進行具體說理的判決書，截止時間為2015年5月1日。在此選取最高院的相關觀點以及特定時期的下級法院觀點進行分析。

（一）最高院的觀點變化

1995年至2014年，最高院對“未引用”問題明確表達觀點的判決書有8份，④包括5份指導性案例或公報案例，可被視為最高院認可的裁判觀點。從中可見其在不同時期對“未引用”問題的觀點有變化。1997年，在深圳市工商行政管理局等與泰國賢成兩合公司等行政糾紛上訴案中，⑤最高人民法院（1997）行終字第18號行政判決書。最高院認為“注銷登記通知書中亦未引用有關法律依據(jù)”是“缺乏法律依據(jù)”。1999年，在趙立新不服寧夏國有資產(chǎn)管理局資產(chǎn)產(chǎn)權界定案中，由于原告提出異議的依據(jù)不適用于該案，最高院認為“寧國資發(fā)(1997)46號批復未引用前述規(guī)定的條、款、項,不影響其行為的合法性”。⑥參見最高人民法院（1999）行終字第15號行政判決書。在《最高人民法院公報》2000年第4期刊登的“蘭州常德物資開發(fā)部不服蘭州市人民政府收回土地使用權批復案”中，最高院則認為，行政機關所作批復只籠統(tǒng)提到有關規(guī)定，未引出適用的具體條文，違反了法定程序。⑦參見《最高人民法院公報》2000年第4期，第142-144頁。在《最高人民法院公報》2002年第3期刊登的“路世偉不服靖遠縣人民政府行政決定案”中，有關法院認為，行政機關沒有說明作出該具體行政行為的法律依據(jù)，屬適用法律不當。⑧參見《最高人民法院公報》2002年第3期，第106-108頁。在《最高人民法院公報》2002年第5期上刊登的“羅倫富訴瀘州市公安局交通警察支隊三大隊道路交通事故責任認定案”中，有關法院在先予確定行政機關事實認定不清的情況下，附隨認定交警隊作出的道路交通事故責任認定只籠統(tǒng)適用《道路交通事故處理辦法》第19條，沒有指明適用哪一款的具體情況，屬適用法律錯誤。⑨參見《最高人民法院公報》2002年第5期，第178-180頁。2002年，在開封市豫東房地產(chǎn)實業(yè)公司與河南省開封市人民政府等撤銷國有土地使用權證上訴案中，⑩參見最高人民法院（2002）行終字第5號行政判決書。最高院認為，行政機關的決定未引用法律條款，形式上存在瑕疵。

在《最高人民法院公報》2004年第5期中，最高院通過“宣懿成案”，首次明確提出審理“未引用”問題的裁判要點，即“行政機關作出具體行政行為時未引用具體法律條款，且在訴訟中不能證明該具體行政行為符合法律的具體規(guī)定，應當視為該具體行政行為沒有法律依據(jù)，適用法律錯誤”。①參見《最高人民法院公報》2004年第5期，第35-38頁。自此，最高院的立場趨于穩(wěn)定，再沒有將“未引用”當作程序問題對待，并且在2014年將該案確定為指導案例41號。

2014年最高院公布了年度政府信息公開十大案例，其中有一件“如果愛婚姻服務有限公司訴中華人民共和國民政部案”（以下簡稱：“如果愛案”）。在該案中，有關法院認為：“被訴告知書有可援引的法律依據(jù)而未援引，應屬適用法律錯誤?！弊罡咴涸诮馕霾糠诌M一步指出：“行政機關不予公開政府信息，應當援引具體的法律條款并說明理由。本案判決認定被告有可援引的法律依據(jù)而未援引，屬于適用法律錯誤，能夠敦促行政機關規(guī)范政府信息公開的法律適用，增強政府信息公開的說理性。”②參見中國法院網(wǎng)http://www.chinacourt.org/article/detail/2014/09/id/1437694.shtml。

可以發(fā)現(xiàn)，雖然2014年推出的指導案例41號與“如果愛案”都將“未引用”問題判定為“適用法律、法規(guī)錯誤”，但是兩者的司法邏輯還是存在差異的，前者系通過實質審查認定法律適用的主要證據(jù)不足，進而推定“未引用”為適用法律錯誤；后者則在強調(diào)形式上的援引義務，只是選擇了“適用法律錯誤”的合法性標準來作評價?？梢?，最高院在避免適用程序標準的同時，尚沒有明確厘清實體標準的適用邏輯。當然，從效力上來講，審判實踐中應當選擇指導性案例進行參照。

（二）地方法院的觀點差異

如上所述，至少在2004年后，最高院對“未引用”問題的裁判觀點已經(jīng)不再變化，但是從2005年至2014年期間全國范圍的93份判決書可以看出，作為統(tǒng)一法律適用的經(jīng)驗示范，“宣懿成案”并未達到預期的司法示范效果。就評價結論而言，地方法院對“未引用”問題的判斷有四類，分別為“未明確”（有9件）、“違反法定程序”（有3件）、“瑕疵”（有39件）以及“適用法律、法規(guī)錯誤”（有42件）。

1.未明確

“未明確”是指審理法院雖然在判決理由中提到了“未引用”問題，但沒有明確其法律后果，實際上隱含了對行政行為合法性的肯定，該類表述具體包括以下幾種。（1）否定違法性的評價。如“行政文書中是否必須引用職權依據(jù)，法律并無明確規(guī)定；況且，職權依據(jù)引用與否，并不影響行政機關的職權效力”、③參見福建省廈門市思明區(qū)人民法院（2012）思行初字第107號行政判決書?！耙晕匆谩健俊癁橛桑瑢妥h決定撤銷屬判決不當”；④參見河南省南陽市中級人民法院（2014）南行終字第171號行政判決書?！拔匆谩灰馕对摏Q定書中未適用上述法律法規(guī)”。⑤參見河北省沙河市人民法院（2014）沙行初字第7號行政判決書。（2）肯定合法性的評價。如“決定事實符合具體款項，不屬于適用法律錯誤”；⑥參見河北省圍場滿族蒙古族自治縣人民法院（2014）圍行初字第4號行政判決書。“沒有引用相關的法規(guī)依據(jù)，但是被告在庭審中能夠講明并舉出所適用的法律依據(jù)，其內(nèi)容與……一致”⑦參見浙江省臺州市中級人民法院（2013）浙臺行終字第130號行政判決書。。（3）不予置否的陳述。⑧參見北京市海淀區(qū)人民法院（2006）海行初字第316號行政判決書。現(xiàn)實中存在大量案例，盡管當事人對“未引用”提出了異議，但法院的判決書中未作回應。

2.違反法定程序

行政機關在程序上應當引用具體法律條款，現(xiàn)行法中有若干表達。例如，我國《行政處罰法》第31條規(guī)定：“行政機關在作出行政處罰決定之前，應當告知當事人作出行政處罰決定的事實、理由及依據(jù)，并告知當事人依法享有的權利?！痹摲ǖ?4條第2款規(guī)定：“前款規(guī)定的行政處罰決定書應當載明當事人的……行政處罰依據(jù)?！蔽覈缎姓娭品ā返?7條第2款規(guī)定：“強制執(zhí)行決定應當以書面形式作出，并載明下列事項：……（二）強制執(zhí)行的理由和依據(jù)。”根據(jù)上述法律條文中的“載明”、“告知”等，可以推知“應當引用”的規(guī)范意圖。即使我國還未制定統(tǒng)一的行政程序法，地方的行政程序立法也已對該類規(guī)范作了進一步細化。⑨如參見《湖南省行政程序條例》第62條、第78條、第88條。無論學理還是規(guī)范，將援引具體法律條款作為程序義務已經(jīng)沒有太大爭議，但審判實踐中判定其違反法定程序是比較罕見的。最高院曾在早期的“蘭州常德物資開發(fā)部不服蘭州市人民政府收回土地使用權批復案”中認可“違反法定程序”的判斷，但在之后發(fā)布的一系列公報案例中，最高院對同類案例的觀點發(fā)生了明顯轉變。2005年至2014年全國范圍內(nèi)的判決書中，也僅有3份認定“未引用”為“違反法定程序”，⑩參見海南省?？谑兄屑壢嗣穹ㄔ?2014)海中法行終字第13號行政判決書，河南省鄭州市二七區(qū)人民法院(2014)二七行初字第86號行政判決書，湖北省建始縣人民法院（2013）鄂建始行初字第50號行政判決書。且這些判決中的判斷并非單獨針對“未引用”問題，同時還兼顧其他程序違法情形。所以，可以推斷，法院在審判實踐中不愿以程序標準來評價“未引用”情況。原因在于，2014年修訂前的我國《行政訴訟法》中對程序違法，法技術上只有撤銷與否的選擇。①《最高人民法院關于執(zhí)行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》第57條第2款第2項規(guī)定的對“違法但不具有可撤銷內(nèi)容”的確認違法情形也屬于應當撤銷一類。而在行政訴訟中，司法權一般保持謙抑，法官不會輕易因這種程序違法而否定原行政行為的法效力。

3.適用法律、法規(guī)錯誤

“適用法律、法規(guī)錯誤”是審判實踐中的普遍觀點，但是其中的裁判路徑仍有不同。

其一，實質審查后一體兩面的“適用法律、法規(guī)錯誤”與“瑕疵”。法院在司法審查中要求（允許）行政機關說明法律適用的相關依據(jù)，結合案件事實，對行政行為適用法律正確與否作實質審查。②在雞西市醫(yī)療保險管理局等與雞西市百佳煤礦社會保障行政給付糾紛上訴案中，法院認為：“雞西市醫(yī)療保險管理局在法定舉證期限內(nèi)未能向法院提供確鑿證據(jù)證明雙方存在該約定，應屬認定事實的主要證據(jù)不足；且被訴具體行政行為中并未引用相關依據(jù)，其在法定期限內(nèi)所舉《工傷保險條例》第60條也不是其作出不予支付工傷保險待遇的法定依據(jù)，應屬適用法律、法規(guī)錯誤。”陜西省雞西市中級人民法院（2012）雞行終字第21號行政判決書。在對適法效果作出評價的同時，也一并強調(diào)行政機關的援引義務。但是，這里的“未引用”實際上只依附于其他違法情形的判斷，已經(jīng)喪失單獨定性的價值。在此路徑中，“瑕疵”判斷通常與行政行為的實質審查相結合。一定程度上，“瑕疵”標準其實是“適用法律、法規(guī)錯誤”的另一個面向。一旦經(jīng)實質審查認為行政行為適用法律正確，由于“未引用”未影響相對人的實體權益，法院往往會在法技術上認定為“瑕疵”，③在陳愛寶與平陽縣公安局等處罰上訴案中，法院認為：“被訴行政決定送達給陳愛寶的文書遺漏了該引用的法律條文，但已在行政程序中進行補正，所適用法律條文符合案件事實，正確得當，說明平陽縣公安局在作出決定時已經(jīng)結合法律規(guī)定對查明的事實進行了認定和判斷。行政決定文書遺漏法律條文可能會使陳愛寶不能理解行政行為作出的法律適用過程、執(zhí)法人員的內(nèi)心心證、邏輯判斷，但并未導致陳愛寶實體權利義務的增減。故法律條文的遺漏不等同于行政行為缺乏法律依據(jù)，不能因此認定被訴行政決定缺乏法律適用……程序雖有瑕疵但不影響當事人的實體權益。”浙江省溫州市中級人民法院(2014)浙溫行終字第164號行政判決書。從案例數(shù)量上可以看出這種偏好。同時，考察具體案例可以發(fā)現(xiàn)，法院在審判實踐中對“瑕疵”的概念理解有所泛化，基本上將未影響行政行為合法性的輕微違法都稱為瑕疵，以便運用。如實體上的“不當”、“不妥”、“法律適用瑕疵”，或程序與形式上的“不完備”、“程序瑕疵”或“有失規(guī)范”。雖然與前述“未明確”類型一樣，“瑕疵”判定并沒有傷及行政行為的法效力，但法院此舉旨在認可行政瑕疵的治愈與補正，并對“未引用”行為作出了微弱的否定性評價。

其二，將“未引用”形式等同為“適用法律錯誤”，即單獨作為違法事由，進而以三段論得出結論。④在湯某訴賀州市某水利電力局水利行政處罰案中，法院認為：“《中華人民共和國水法》第65條共有三款，每一款是根據(jù)不同的違法行為規(guī)定的不同的行政處罰。被上訴人賀州市某水利電力局對上訴人湯某萍修建攔河壩的行為作出賀八水電罰字（2012）67號行政處罰決定適用《中華人民共和國水法》第六十五條進行處罰，沒有明確具體適用《中華人民共和國水法》第65條哪一款進行處罰，屬于適用法律錯誤，依法予以撤銷?！睆V西壯族自治區(qū)賀州市中級人民法院（2013）賀行終字第9號行政判決書。這種思路比較清晰，但是對形式問題直接以實體標準作出裁判，以此否定行政行為的法效力，在邏輯上無法自洽，法院不免有懈怠之嫌，而且對行政爭議的實質解決未必有益。

也有觀點認為，行政依據(jù)應適用行政訴訟證據(jù)規(guī)則。⑤在呂習追與濮陽市勞動教養(yǎng)管理委員會勞動教養(yǎng)糾紛上訴案中，法院認為：“上訴人濮陽市勞動教養(yǎng)管理委員會上訴稱根據(jù)《公安機關辦理勞動教養(yǎng)案件規(guī)定》第9條第（三）項規(guī)定，被上訴人呂習追符合勞動教養(yǎng)情形，但該規(guī)定在上訴人作出的勞動教養(yǎng)決定書中并未引用，不能作為上訴人作出具體行政行為的依據(jù)。”河南省濮陽市中級人民法院(2009)濮中法行終字第51號行政判決書。循此思路，法院若認定行政行為作出時沒有引用具體法律條款，行政機關在事后也不得進行補正，視為行政行為沒有依據(jù)，實際上是將行政依據(jù)等同于證據(jù)對待，但這種做法并不符合我國行政訴訟證據(jù)規(guī)則的相關規(guī)定。⑥在1989年我國《行政訴訟法》中，行政機關在訴訟中提供依據(jù)的行為參照適用證據(jù)規(guī)則，依據(jù)行政訴訟法司法解釋的規(guī)定，法院可以將逾期不提供依據(jù)認定為行政行為沒有依據(jù)。但是，2002年《最高人民法院關于行政訴訟證據(jù)若干問題的規(guī)定》已對此作出修改，其第1條規(guī)定：“根據(jù)行政訴訟法第32條和第43條的規(guī)定，被告對作出的具體行政行為負有舉證責任，應當在收到起訴狀副本之日起十日內(nèi)，提供據(jù)以作出被訴具體行政行為的全部證據(jù)和所依據(jù)的規(guī)范性文件。被告不提供或者無正當理由逾期提供證據(jù)的，視為被訴具體行政行為沒有相應的證據(jù)?！睋?jù)此，該司法解釋改變了1989年我國《行政訴訟法》關于證據(jù)規(guī)則的規(guī)定，將行政依據(jù)排除出證據(jù)規(guī)則的適用范圍，即行政機關事后可以補充相關依據(jù)，且不受舉證期限的限制。2014年修訂后的我國《行政訴訟法》第34條沿襲了該司法解釋的思路。

三、指導案例41號的審查路徑

綜上所述，可以發(fā)現(xiàn)，學理上的概念定性并不能與個案處理良好銜接，審判實踐中針對“未引用”問題的主要分歧在于是作形式審查，抑或實質審查。若進入實質審查，還能否以適當?shù)暮戏藴蕘碓u價“未引用”問題。指導案例41號選擇的實質審查路徑，可以為日后的同類案件所“參照”。

（一）事實概要與裁判思路

1.案例事實

原告宣懿成等18人（以下簡稱：原告）系衢州府山中學教工宿舍樓的住戶。2002年12月9日，衢州市發(fā)展計劃委員會根據(jù)第三人建設銀行衢州分行（以下簡稱：第三人）的報告，經(jīng)審查同意其在原有的營業(yè)綜合大樓東南側擴建營業(yè)用房建設項目。同日，衢州市規(guī)劃局制定建設項目選址意見，第三人為擴大營業(yè)用房等，擬自行收購、拆除占地面積為205平方米的府山中學教工宿舍樓，改建為露天停車場，具體按規(guī)劃詳圖實施。18日，衢州市規(guī)劃局又規(guī)劃出第三人擴建營業(yè)用房建設用地平面紅線圖。20日，衢州市規(guī)劃局發(fā)出建設用地規(guī)劃許可證，建設項目用地面積756平方米。25日，被告衢州市國土資源局（以下簡稱：被告）請示收回府山中學教工宿舍樓住戶的國有土地使用權187.6平方米，報衢州市人民政府審批同意。同月31日，被告作出衢市國土（2002）37號《收回國有土地使用權通知》（以下簡稱：《通知》），并告知原告其正在使用的國有土地使用權將收回及訴權等內(nèi)容。該通知說明了行政決定所依據(jù)的法律名稱，但沒有對所依據(jù)的具體法律條款予以說明。原告不服，提起行政訴訟。最終，法院判決撤銷被告的《通知》，雙方當事人均未上訴。

2.裁判思路

該案的爭點在于被告沒有告知原告行政行為的具體法律依據(jù)，以及第三人的用地需要屬于“公共利益”或“為實施城市規(guī)劃進行舊城區(qū)改建”。對此，法院的裁判思路如下。（1）被告在作出《通知》時僅說明了所依據(jù)的法律名稱，未引用具體法律依據(jù)。（2）被告在訴訟過程中補正了具體法律依據(jù)，即《土地管理法》第58條的有關規(guī)定，依該條第1項“為公共利益需要使用土地的”和第2項“為實施城市規(guī)劃進行舊城區(qū)改建，需要調(diào)整使用土地的”，被告有權作出收回原告國有土地使用權的決定。（3）被告所舉的衢州市發(fā)展計劃委員會(2002)35號《關于同意擴建營業(yè)用房項目建設計劃的批復》、《建設項目選址意見書審批表》、《建設銀行衢州分行擴建營業(yè)用房建設用地規(guī)劃紅線圖》等證據(jù)，難以證明行政行為符合上述具體依據(jù)，故法院不認可被告所補正的依據(jù)，認定行政行為作出時沒有明確的法律依據(jù)。（4）被告對其作出的行政行為承擔舉證責任，但其不能提供作出行政行為時的證據(jù)和依據(jù)，法院認定該行政行為沒有證據(jù)和依據(jù)，屬主要證據(jù)不足，適用法律錯誤。

（二）三層次路徑

指導案例的要點指出：“行政機關作出具體行政行為時未引用具體法律條款，且在訴訟中不能證明該具體行政行為符合法律的具體規(guī)定，應當視為該具體行政行為沒有法律依據(jù)，適用法律錯誤?！本唧w而言，其可以提煉一個三層次的審查路徑。

1.不予定性

法律依據(jù)是行政行為的構成要件之一，故無論原告有無對援引問題提出異議，法院都應當主動審查，但不能對“未引用”形式直接定性，原因在于以下兩點。（1）行政法秩序暫時優(yōu)位?！拔匆谩痹趯嶓w上的違法可能并非違法事實，更多情況下，某些行政行為的審查僅可得出程序或形式上的瑕疵，并不能導致行政行為實體上的效力缺陷，或影響到相對人的實質權利，“若遽然將此種瑕疵行政處分撤銷，有時反而會損害到人民之信賴利益，影響法律之安定性并妨礙行政效率”。⑦洪家殷：《論瑕疵行政處分之補正》，《憲政時代》第12卷第3期。因而，此時對行政法秩序的合理維護是優(yōu)于程序價值的，對相對人的實體權利保障仍在觀望。（2）司法認知限制。單一的法規(guī)范蘊含特定的規(guī)范要件與法律效果，而行政訴訟是法院對行政機關適用法律過程的復審，區(qū)別于終審法院對前審法院適用法律錯誤的審查，⑧司法裁判的依據(jù)引用標準比較明確。《最高人民法院關于裁判文書引用法律、法規(guī)等規(guī)范性法律文件的規(guī)定》（法釋〔2009〕14號）第1條規(guī)定：“人民法院的裁判文書應當依法引用相關法律、法規(guī)等規(guī)范性法律文件作為裁判依據(jù)。引用時應當準確完整寫明規(guī)范性法律文件的名稱、條款序號，需要引用具體條文的，應當整條引用。”而且，我國《行政訴訟法》第89條第1項規(guī)定：“原判決、裁定認定事實錯誤或者適用法律、法規(guī)錯誤的，依法改判、撤銷或者變更。”據(jù)此，終審法院可依審理情況直接補正具體依據(jù)（適用正確的法律、法規(guī)）。行政行為的依據(jù)并非司法認知的范疇。因此，法院對待“未引用”問題，既不能依事實認定自行補正相關依據(jù)或代行政機關進行法律解釋，也不宜忽視實質的法律適用效果而直接判決違法。

綜上，“未引用”不等同于行政行為作出時沒有法律依據(jù)或適用法律錯誤，法院應當要求（允許）行政機關補正具體法律條款，而不能直接跳越事實認定與法律解釋的審查。目前，雖然行政依據(jù)已經(jīng)被排除出行政訴訟證據(jù)規(guī)則的適用范圍，逾期提供依據(jù)不會承擔舉證責任上的不利后果，但是，法官依職權主動查明依據(jù)的完整情況是對法律適用的審查。若行政機關在法庭釋明后仍未予（無法）補正，可直接認定行政行為實體上沒有適用正確的法律依據(jù)。

2.事實審查

在行政機關補正具體依據(jù)后，法院以事實要素為主導，進一步審查法律適用情況。行政行為的依據(jù)要件完整后，行政機關應當對其法律適用所認定的事實承擔證明責任，且只能舉證行政行為作出時的證據(jù)來涵攝補正依據(jù)，若認定法律適用的主要證據(jù)不足，則可同時評價“未引用”形式的違法性。雖然該種進路對行政行為的形式要求有所降低，但行政機關仍不可在事后隨意選擇相關依據(jù)。實際上，在2014年修訂前的我國《行政訴訟法》對“違反法定程序”只能判決撤銷與否的情況下，⑨法院在判決中只需指出多種違法情形中的一種的主張，只看到行政訴訟解決眼前特定糾紛的功能，沒有看到行政訴訟確定原、被告權利義務的功能，更沒有看到行政訴訟為潛在的訴訟當事人確定權利義務的功能。為了減少當事人重復起訴，法院應當盡可能對行政行為的合法性進行全面審查，并在行政判決中宣示行政行為不合法的全部理由。參見何海波：《行政訴訟法》，法律出版社2011年版，第417頁。將“未引用”的效果判斷依附于實質審查結果，既表明對行政行為的違法情況主張全面審查的態(tài)度，也可以看出最高院在強調(diào)援引義務的重要性。否則，法院只需審查依據(jù)補正后的行政行為即可，是否評價“未引用”問題并不影響審查結果。該案中，行政機關舉證的事實無法涵攝至具體規(guī)定的“公共利益”或者“為實施城市規(guī)劃進行舊城區(qū)改建的需要”，據(jù)此，法院不認可行政機關補正的依據(jù)，行政行為再次被還原為沒有法律依據(jù)之狀態(tài)（沒有適用應當適用之依據(jù)）。

3.違法推定

“應當視為該具體行政行為沒有法律依據(jù)，適用法律錯誤”是最高院通過司法擬制的解釋技術確定的法律效果。司法上的“視為”是法院根據(jù)法律規(guī)定，將系爭不同的法律事實在規(guī)范上給予相同評價的裁判過程。⑩參見黃茂榮：《法學方法與現(xiàn)代民法》（第五版），法律出版社2007年版，第204頁。法律對“未引用”的效果規(guī)范沒有明確規(guī)定，并不意味這是評價欠缺型的法律漏洞。①需要加以規(guī)整的情形沒有被考慮進去，形成了一種評價欠缺型法律漏洞。參見[德]齊佩利烏斯：《法學方法論》，金振豹譯，法律出版社2009年版，第93頁。從體系解釋可以得出，引用具體法律條款是行政行為合法包涵的應有之義。當這種違法情形出現(xiàn)后，在對“未引用”作否定性評價的基礎上，如何判斷行政行為的法律效果則落實到司法層面，需要均衡行政法秩序、相對人權益、司法謙抑等多重價值。法院進行實質審查時，發(fā)現(xiàn)行政機關的證據(jù)無法支持其適用補正依據(jù)時，在認定行政行為主要證據(jù)不足的同時，反向將“適用法律錯誤“的構成要件規(guī)則轉用于法律未明確規(guī)定的“未引用”，二者在沒有引用（無法證明引用了）應當適用的法律依據(jù)的重要觀點上類似，由此附帶對“未引用”形式作出評價。

四、2014年《行政訴訟法》修訂后的新標準

指導案例41號的裁判規(guī)則已基本確定，但是結合2014年修訂的我國《行政訴訟法》，可以對其裁判法理作進一步推動。

（一）程序價值的解釋空間

“未引用”可以推定為“適用法律錯誤”，但若補正后的行政行為所適用的法律正確，對“未引用”形式應作何判斷，指導案例41號并沒有明確。審判實踐中多將這種情形認定為“瑕疵”，筆者認為值得商榷——盡管“未引用”的程序輕微違法對行政實效及相對人權益影響甚微。上文已述，法律依據(jù)既是實質合法性的效力來源，又是形式合法性的表現(xiàn)形式，同樣重要的是，對行政機關而言，依法作為并明確法定依據(jù)是其專業(yè)常識及義務，引用具體法律條款區(qū)別于“說明理由”中的其他因素，是行政行為必要的合法性理由，而非提高可接受性的正當性理由。對此，行政機關應當遵循全面展示法律的規(guī)則，杜絕任何保留、部分保留或者誤導的展示或者指明的行為。②參見章劍生：《現(xiàn)代行政法基本理論（下卷）》，法律出版社2014年版，第648頁。因而，“未引用”實際隱含了行政機關消極作為的主觀態(tài)度，如果不在司法審查中強調(diào)程序上的援引義務，行政機關在實踐中會更加忽視這項要求。除此之外，若行政機關在作出行政行為時未援引具體依據(jù)，則相對人在事后更難以獲知相關信息。在政府信息公開訴訟中，法院審理相對人要求公開行政行為依據(jù)的訴求，一般都認定為“要求行政機關對如何理解與適用法律進行解釋”，③參見浙江省溫州市中級人民法院（2014）浙溫行終字第417號行政判決書。而這不屬于政府信息的范疇。

（二）援引義務的例外

準確引用依據(jù)有助于相對人理解與接受行政行為的內(nèi)容，促使行政機關周全考慮適用依據(jù)的正確性，方便法院審理法律適用是否合法妥當?；谏鲜隹紤]，行政行為作出時原則上都應當盡到援引義務。但是，為確保行政效率，仍可以由法律規(guī)定援引義務的例外情形。④這一點在比較法上可以有所借鑒，如德國《聯(lián)邦行政程序法》第39條。而且法律難以事無巨細地規(guī)范社會生活，除明確規(guī)定之外，還可以權衡行政行為侵害權益的可能與程度，歸納相關行為的類型化要件：（1）不產(chǎn)生法律效果之事實行為，如行政指導、信息提供等，行政機關可以不引用具體依據(jù)；（2）與相對人充分溝通之行政行為，包括已經(jīng)過聽證程序之單方行為以及行政雙方行為（行政協(xié)議），上述行為中，因程序上必然告知具體的事實與法律依據(jù)，且允許相對人充分申辯、陳述，或者相對人可以斟酌后決定行政法律關系的建立，故不必苛求行政行為必須援引依據(jù)；（3）適用簡易程序或應急程序的行政行為，在情節(jié)簡單、爭議不大或情勢危急之下，執(zhí)法人員可以口頭告知或省略相關程序義務；（4）非法律適用內(nèi)容的規(guī)范，如與行政行為相關的職權依據(jù)、程序條款、救濟途徑等，只需具備合法外形或直接告知、實施即可，縱使這類問題發(fā)生爭議，在司法過程中也容易查明。

此外，有無必要區(qū)分負擔行為與授益行為的援引強度呢？對干預形態(tài)之負擔行為，司法謹慎進行嚴格審查的觀點，在審判實踐中的確得到了認同。⑤在重慶市無線電話有限責任公司訴重慶市財政局產(chǎn)權界定上訴案中，法院認為：“《通知》作為界定產(chǎn)權的行政行為與行政處罰不同，未引用具體條款，屬于法律適用的瑕疵，不構成撤銷的法定理由?！敝貞c市高級人民法院（2003）渝高法行終字第18號行政判決書。換言之，有關法院認為行政處罰這類行政行為應當引用具體法律條款。而且在現(xiàn)代行政法理論中，適當放寬給付行政的法律保留要求也已形成共識，⑥參見翁岳生：《行政的概念與種類》，載翁岳生主編：《行政法》，中國法制出版社2009年版，第31-32頁。這種發(fā)展自然會影響相應行為的援引義務強度。但是，負擔與授益只是相對而言的，對相對人之授益，對有利害關系的第三人可能就是不利益，甚至針對特定主體的授益行為可能會損害不特定的群體利益。因此，無論負擔行為抑或授益行為，都應當以準確援引為原則。

（三）司法審查標準的改進可能

誠然，“以程序違法為由的撤銷判決并沒有提示實體方面的司法判斷，也就不能保證這種爭議不會再次發(fā)展為行政訴訟”。⑦王天華：《程序違法與實體審查——行政訴訟中行政程序違法的法律效果問題的一個側面》，載羅豪才主編：《行政法論叢》（第9卷），法律出版社2006年版，第203頁。涉及“未引用”的案例在現(xiàn)實中頻繁出現(xiàn)，若一律因程序違法而撤銷，只會讓行政機關純粹重復行政行為，對結果毫無影響，僅就滿足行政相對人的程序權利保障而言得不償失。因此，在主張程序價值之前，應當先進行全面的實質審查。嗣后，針對適用法律正確且又不對相對人權利產(chǎn)生實質影響的程序輕微違法，“從行政成本和訴訟經(jīng)濟考慮，不宜撤銷該行政行為，但仍需對該行政行為予以否定性判決”。⑧全國人大常委會法制工作委員會行政法室編著：《中華人民共和國行政訴訟法解讀》，中國法制出版社2014年版，第205頁。2014年我國《行政訴訟法》修訂后，相應的規(guī)范基礎已經(jīng)具備，法院依據(jù)《行政訴訟法》第74條第2項可以對程序輕微違法的行政行為作出確認違法判決。⑨2014年修訂后的我國《行政訴訟法》第74條規(guī)定：行政行為有下列情形之一的，人民法院判決確認違法，但不撤銷行政行為：……（二）行政行為程序輕微違法，但對原告利益不產(chǎn)生實際影響的。由此，通過讓行政機關承擔一定敗訴后果可以提醒其遵循程序義務，勝訴結果以及避免訴訟費用等實際利益也可以讓相對人的救濟情緒得到滿足，同時被訴行政行為不予撤銷，其效力仍繼續(xù)存在，行政法秩序的穩(wěn)定也得以保持。

當然，這種合法性標準的改進并非毫無問題——從內(nèi)涵上看，我國《行政訴訟法》第74條第2項描述的“程序輕微違法”與傳統(tǒng)理論的“程序瑕疵”幾近一致，似乎可以就此將“程序瑕疵”納入確認違法判決的適用對象。但是，盡管“瑕疵”概念在規(guī)范文本上并未明確，我國學理與實踐中卻早已普遍使用，若此時將其全盤替代，不但在理論體系上有突兀，實踐操作中也會面臨諸多問題，因為行政違法可能會隨之產(chǎn)生國家賠償責任等連鎖反應。未來，我國《行政訴訟法》第74條第2項的“確認判決”如何適當運用，需要進一步研究。

五、代結論：從公報案例到指導性案例

綜上所述，對“未引用”問題的司法審查，由于行政法秩序暫時優(yōu)位與司法認知限制，法官不宜直接對“未引用”形式作出定性，而應當要求（允許）行政機關在訴訟中補正依據(jù)，若既有的舉證事實無法涵攝至具體依據(jù)，則不認可事后補正的具體依據(jù)，推定“未引用”為“適用法律錯誤”。指導案例41號的裁判思路雖然對長期以來的司法混亂進行了歸一，卻仍不能對明顯的程序問題作直接評價，這種司法審查強度的松動更像是程序價值式微后的權宜之計。2014年修訂后的我國《行政訴訟法》所創(chuàng)設的對程序輕微違法的確認違法判決，能否發(fā)展出程序審查的新標準，是值得嘗試與探討的。也就是說，即使補正依據(jù)后的行政行為經(jīng)審查適用法律正確，原則上依然可以確認違法。

在此也應指出，雖然“宣懿成案”在被確定為指導性案例前，早已刊登于2004年第4期的《最高人民法院公報》，但是公報案例與指導性案例在法效力上有著本質區(qū)別。基于審判法官的視角，我國的案例可以分為三種類型：有法效力的案例、有事實效力的案例以及有說服力的案例。第一種指的是指導性案例，最高院以司法解釋明確了該類案例應當參照及引述為裁判理由的法效力。第二種是指審判法院的上級法院推出的典型案例，由于上級法院的司法觀點會直接影響上訴案件的二審結果，基于制度因素，這類案例具有事實效力。第三種是指沒有直接法效力或制度影響力的各類案例，比如最高院推出的公報案例、各類科研機構的案例匯編、學者編寫的案例評釋等，對于該類案例中的裁判要旨及理由，法官在審判實踐中可以根據(jù)自己的認知和偏好提取利用。這種效力認知與我國司法系統(tǒng)的權力結構密切相關。在適用層面，指導性案例的法效力直接體現(xiàn)為，各級法院在審理類似案件時對裁判要點“應當參照”以及“應當將指導性案例作為裁判理由引述”。⑩《最高人民法院關于案例指導工作的規(guī)定》第7條，《〈最高人民法院關于案例指導工作的規(guī)定〉實施細則》第9條、第10條、第11條。目前在審判實踐中，最高院通過判例明確了公報案例與指導性案例在適用上的差異。①在李藝東等與黃木興一般借款合同糾紛案中，最高院認為：“關于黃木興主張本案應參照本院公報案例處理的問題，經(jīng)查，黃木興援引的本院公報案例并非是本院根據(jù)《關于案例指導工作的規(guī)定》發(fā)布的指導性案例，其主張本案應參照該案例處理沒有依據(jù)。”參見最高人民法院（2014）民申字第441號民事裁定書。而且，已有相關案例對指導案例41號予以“參照”。②如周口市雙立商貿(mào)有限公司與周口市人民政府關于國有土地使用權決定糾紛案。參見河南省漯河市中級人民法院（2014）漯行初字第51號行政判決書。其中清晰呈現(xiàn)當事人訴稱參照指導性案例，而法院不予參照并說明理由的審理過程。當然，類似“宣懿成案”這種公報案例上升為指導性案例的發(fā)展，也可能是案例指導制度趨向保守的表現(xiàn)。③雖然公報案例與指導性案例是兩套獨立的案例系統(tǒng)，但是筆者經(jīng)檢索發(fā)現(xiàn)，截至2015年5月1日最高院推出的52個指導性案例中，有37個曾是公報案例。

（責任編輯：姚魏）

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1005-9512（2015）09-0151-10

張亮，浙江大學光華法學院憲法學與行政法學專業(yè)博士研究生。