莊 敏

（蘭州大學(xué) 法學(xué)院，甘肅 蘭州 730000）

傳統(tǒng)公司法理論認為，公司捐贈會造成股東利益的減損而予以禁止，但隨著經(jīng)濟的發(fā)展，公司影響力從公司股東逐漸擴展到與公司相關(guān)的各個利益群體以至整個社會經(jīng)濟秩序。當(dāng)剩余的社會財富開始日益集中于公司后，公司存在的目的僅僅是為了追求股東利益最大化的觀點開始變得衰落，公司在利用各種社會資源獲取利益的同時要承擔(dān)社會責(zé)任的理論日益盛行，基于此，各國逐漸承認公司捐贈行為的合法性。我國于1999年施行的《中華人民共和國公益事業(yè)捐贈法》明確了公司公益性捐贈的合法地位，但對于股權(quán)捐贈，我國長期以來采取嚴(yán)格禁止的態(tài)度，直到2009年才確認股權(quán)可以作為公司公益捐贈的客體。相較于我國已經(jīng)出現(xiàn)的股權(quán)捐贈案例，我國法律顯然沒有做好足夠的準(zhǔn)備，因此對公司公益性股權(quán)捐贈進行探討很有必要。

一、公司公益性股權(quán)捐贈概述

（一）股權(quán)性質(zhì)

股權(quán)有廣義、狹義之分。廣義的股權(quán)，泛指股東得以向公司主張的各種權(quán)利，故股東依據(jù)合同、侵權(quán)行為、不當(dāng)?shù)美蜔o因管理對公司享有的債權(quán)亦包括在內(nèi)；狹義的股權(quán)，則僅指股東基于股東資格而享有的、從公司獲取經(jīng)濟利益并參與公司經(jīng)營管理的權(quán)利。[1]一般而言，在公司法領(lǐng)域僅討論狹義的股權(quán)。在我國，企業(yè)對外捐贈是指企業(yè)自愿無償?shù)膶⑵溆袡?quán)處分的合法財產(chǎn)贈送給合法的受贈人用于公益事業(yè)的行為。股權(quán)作為財產(chǎn)權(quán)利的一種，可以依法自由轉(zhuǎn)讓，可以作為捐贈的客體。但股權(quán)捐贈作為一種無償性的公益行為，捐贈人應(yīng)該保證被捐贈股權(quán)具有完全的處分權(quán)。首先，股權(quán)必須合法登記在捐贈人名下，包括公司內(nèi)部股東名冊的登記和外部的工商登記，這樣才可為履行股權(quán)變更提供前提。其次，被捐贈股權(quán)不得設(shè)定抵押，防止債權(quán)人和受贈人間因捐贈人不能履行債務(wù)而產(chǎn)生的利益沖突。再次，被捐贈股權(quán)必須有價值。如果被捐贈股權(quán)公司因經(jīng)營不善而歇業(yè)或者陷入財務(wù)困境，那么其股權(quán)已基本沒有價值，受贈人無法從該股權(quán)中獲得可用于慈善目的的收益，捐贈也就失去了意義。[2]最后，被捐贈股權(quán)的價款已經(jīng)繳納完畢。最新公司法取消了最低注冊資本的限制，若被捐贈股權(quán)的價款沒有繳納完畢，這會導(dǎo)致受贈人承擔(dān)補繳的責(zé)任，為受贈人增加額外的負擔(dān)，與公益性捐贈的目的背道而馳。

（二）公司公益性股權(quán)捐贈的特征

公司公益性股權(quán)捐贈行為本質(zhì)上兼具贈與合同與股權(quán)轉(zhuǎn)讓的性質(zhì)。作為公司捐贈的一種特殊形式，股權(quán)捐贈的特征主要體現(xiàn)為：

第一，捐贈標(biāo)的的特殊性。常見捐贈客體為現(xiàn)金、公司的產(chǎn)品、服務(wù)等，并且價值一般相對固定；而股權(quán)捐贈的客體為股權(quán)或股份，由于股票價值會受到公司的生產(chǎn)經(jīng)營狀況、發(fā)展前景以及整個證券市場波動的影響，股價具有不確定性。

第二，對公司運作的影響不同。依據(jù)公司法的規(guī)定，股東可以貨幣以及其他可以用貨幣估值并可以依法轉(zhuǎn)讓的非貨幣財產(chǎn)出資。因此，公司資產(chǎn)組成中只有一部分現(xiàn)金。資金鏈?zhǔn)且粋€企業(yè)的鮮血，保證資金鏈的持續(xù)性發(fā)展，可以說是企業(yè)經(jīng)營的根本。資金鏈斷裂，公司也就面臨倒閉。[3]現(xiàn)金捐贈不僅會直接減少公司和股東的可分配利潤，同時會影響公司持續(xù)穩(wěn)定的現(xiàn)金流的良性運轉(zhuǎn)。而股權(quán)捐贈不會影響公司的現(xiàn)金流，不會增加公司經(jīng)營的風(fēng)險。

第三，對受贈人的影響不同。實物、現(xiàn)金捐贈一般只能發(fā)揮特定作用，如在重大災(zāi)害面前，為緩解災(zāi)情提供一定的支持，不具有長期性；而股權(quán)捐贈的形式為受贈人提供了利潤分紅、股息持續(xù)得到充足的資產(chǎn)或利用再投資、在有利時機拋售部分股權(quán)份額等途徑，為受贈人帶來更大的利潤。

（三）關(guān)于股權(quán)捐贈現(xiàn)行的法律規(guī)則

《財政部關(guān)于加強企業(yè)對外捐贈財務(wù)管理的通知》中對我國公司股權(quán)捐贈做了初略規(guī)定：首先，在捐贈程序方面，必須依法履行公司內(nèi)部決策程序，經(jīng)投資者審議決定后進行，且須依國家法律辦理股權(quán)變更手續(xù)；其次，在受贈對象的選擇上，應(yīng)當(dāng)為依法設(shè)立的公益性社會團體和公益性非營利的事業(yè)單位；最后，對捐贈公司的要求上，公司進行股權(quán)捐贈應(yīng)當(dāng)以不影響其債務(wù)清償能力為前提，并且被捐贈股權(quán)的股東權(quán)利隨之轉(zhuǎn)移，即對轉(zhuǎn)讓后股權(quán)不再享有股東權(quán)利。另外，公益性捐贈涉及上市公司股權(quán)的，捐贈方和受贈方應(yīng)當(dāng)遵照《證券法》及有關(guān)證券監(jiān)管的其他規(guī)定，履行相關(guān)承諾和信息披露義務(wù)。簡單的原則性規(guī)定不能覆蓋現(xiàn)實中股權(quán)捐贈出現(xiàn)的問題，不僅不能為股權(quán)捐贈流程中出現(xiàn)的一般性的問題進行法律規(guī)制，也不能為因被捐贈股權(quán)流向捐贈人自己設(shè)立的非公募基金會這一特殊捐贈模式面臨的問題提供法律引導(dǎo)。

二、公司公益性股權(quán)捐贈存在的一般性問題及法律規(guī)制

（一）公司公益性股權(quán)捐贈決策主體的明確

我國法律僅規(guī)定經(jīng)內(nèi)部決策程序由投資者審議決定。依規(guī)定看，決定權(quán)歸屬于股東會。但是由于公司規(guī)模不斷擴大，股東人數(shù)增多且分布相當(dāng)分散，很多股東尤其是中小股東追求的不再是對公司的控制權(quán)，而是通過投資獲得財產(chǎn)性權(quán)利，使得股東會的召集非常困難。公司經(jīng)營由“股東會中心主義”向“董事會中心主義”過渡的趨勢，使得一個公司的董事會成員以及他們所聘任的經(jīng)理層可以以自己少量的資產(chǎn)來決定公司的行動，而真正的公司所有者的意志卻不能完全得到實現(xiàn)。在以董事會為首的管理層權(quán)力擴張的情況下，公司捐贈的權(quán)力自然就歸屬到了公司管理層的手中。[4]管理層進行股權(quán)捐贈的決策往往會出于自身利益的考量，侵害股權(quán)所有人即股東的利益。

將股權(quán)捐贈的決定完全交由管理層，難以防范經(jīng)營風(fēng)險；完全收歸股東不僅會增加決策成本，而且會影響公司運轉(zhuǎn)效率。因此，應(yīng)借鑒國外將股權(quán)捐贈的決策權(quán)分置于股東會和管理層的做法，即股東可以根據(jù)公司運營狀況、財務(wù)狀況在公司章程中明確公司在何種情況下可以進行股權(quán)捐贈、捐贈的數(shù)額上限或比例、受贈人范圍等方向性問題，具體的決議可以交由管理層決定。但超出公司章程規(guī)定范圍的決議，要交由股東會審議決定。這樣既可以防范管理層的道德風(fēng)險，以維護公司股東權(quán)益不受侵害，又可以避免股權(quán)捐贈造成公司內(nèi)部混亂。

（二）股權(quán)捐贈內(nèi)部程序的細化

對于不同性質(zhì)的公司，因捐贈人所持股份流通性不同，履行股權(quán)捐贈的程序也有所不同。對于有限責(zé)任公司或非上市股份公司的股權(quán)，由于該類公司股東人數(shù)較少，人合性較強，股份不具有流通性，不存在可交易的市場，應(yīng)依照公司法第71條關(guān)于股權(quán)轉(zhuǎn)讓的規(guī)定進行。除公司章程另有規(guī)定以外，股權(quán)捐贈的決議一般要經(jīng)其他股東過半數(shù)同意。捐贈股東應(yīng)就其股權(quán)捐贈的事項書面通知其他股東征得同意，其他股東自接到書面通知之日起30日未答復(fù)的，視為同意捐贈。其他股東半數(shù)以上不同意時，不同意的股東應(yīng)當(dāng)購買該捐贈的股權(quán)，不購買的，視為同意捐贈。而上市公司由于股東人數(shù)眾多，涉及廣大中小投資者利益，不僅要受公司法的規(guī)制，同時也要遵守證券法、證交所、證監(jiān)會關(guān)于股權(quán)轉(zhuǎn)讓的有關(guān)規(guī)定。

（三）股價評估方法的確定

由于股票價格的波動性和不確定，股權(quán)捐贈面臨的首要問題便是股價評估問題。我國《關(guān)于公益性捐贈稅前扣除有關(guān)問題的通知》中規(guī)定，“公益性社會團體和縣級以上人民政府及其組成部門和直屬機構(gòu)接受捐贈的非貨幣性資產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)以其公允價值計算。”股票的價值由其內(nèi)在價值決定，并受到市場行情、公司治理水平、經(jīng)濟政策等多種因素的影響，應(yīng)按照以下規(guī)則對捐贈股權(quán)進行評估。首先，對于可在市場上交易，存在市場價格的股權(quán)，依據(jù)一段時間內(nèi)股票交易價格的平均值確定公允價值，能夠使得股價評估的結(jié)果與實際差距最小。其次，對于不可在市場上交易的股票，如有限責(zé)任公司的股份由于不具有可交易的市場，無法計算公允價值，其股價更加難以確定。因此應(yīng)當(dāng)委托具備資產(chǎn)評估資格的專業(yè)機構(gòu)根據(jù)公司實際的股權(quán)狀況、公司財務(wù)模型和可比交易，公平合理地確定被捐贈股權(quán)的價值。最后，由于股權(quán)捐贈需簽訂股權(quán)捐贈協(xié)議書，捐贈股票的價值應(yīng)該按照捐贈協(xié)議書簽訂時的價值最終固定下來。

(四）受贈人成為公司股東的法律后果

捐贈人在股權(quán)捐贈完成后，不再享有對已捐贈股權(quán)的股東權(quán)利,受贈人便會因此而成為公司股東，享有和其他股東平等的法律地位和股東權(quán)利。唯一不同之處在于其以從公司獲得的分紅和資本盈余進行公益事業(yè)，而非為了追逐利潤。但實際上，正是由于捐贈行為會喪失所有股東權(quán)利，尤其是對公司的控制權(quán)和表決權(quán)，公司或控股股東往往不愿意進行股權(quán)捐贈。而對于受贈人而言，其接受股權(quán)捐贈的目的是為了獲取財產(chǎn)利益進行公益事業(yè)，表決權(quán)等權(quán)利隨之轉(zhuǎn)移，給受贈人帶來的往往是行使權(quán)利的負擔(dān)。若能夠?qū)崿F(xiàn)股東權(quán)利內(nèi)容的分離，如將表決權(quán)信托于捐贈人行使或僅將沒有表決權(quán)的優(yōu)先股進行捐贈，可以很好的解決捐贈雙方的顧慮。

1.將優(yōu)先股進行捐贈。

依據(jù)不同的劃分標(biāo)準(zhǔn)，股權(quán)有不同的分類。其中依據(jù)股權(quán)的內(nèi)容，可以將股權(quán)劃分為普通股和優(yōu)先股。其中優(yōu)先股是指在利潤分紅和剩余財產(chǎn)分配的權(quán)利方面優(yōu)先于普通股，但不具有普通股股東參與公司經(jīng)營的表決權(quán)。若公司進行股權(quán)捐贈時，以無表決權(quán)的優(yōu)先股作為捐贈標(biāo)的，既可以滿足受贈人獲得穩(wěn)定資金來源的需求，又可以使股東掌握對公司事務(wù)的表決權(quán)、管理權(quán)，避免造成公司管理權(quán)的混亂，有利于捐贈雙方的利益。

2.引入表決權(quán)信托制度。

雖然股權(quán)捐贈意味著股東權(quán)利的完全轉(zhuǎn)移，但并沒有禁止捐贈雙方約定將某些權(quán)利，如表決權(quán)委托給捐贈人行使。我國信托法規(guī)定設(shè)立信托必須有確定的信托財產(chǎn)，并且該信托財產(chǎn)必須是委托人合法所有的財產(chǎn)。表決權(quán)雖然表面上是一種人身權(quán)，但由于其行使和財產(chǎn)利益直接相關(guān)，本質(zhì)上具有財產(chǎn)屬性，是財產(chǎn)權(quán)利的一種。也就是說，表決權(quán)信托作為信托的客體是適格的。[5]在捐贈人和受贈人之間引入表決權(quán)信托，通過將表決權(quán)以信托的方式轉(zhuǎn)移給捐贈人，受贈人僅保留受贈股權(quán)的財產(chǎn)性權(quán)利的方式，不僅可以借助公司專業(yè)的經(jīng)營管理為受贈人提供持續(xù)的財產(chǎn)，又可以滿足股東的利益需求。

三、捐贈人設(shè)立非公募基金會存在的特殊問題及法律規(guī)制

目前我國的股權(quán)捐贈案例來看，受贈人多為捐贈人自己設(shè)立的非公募基金會。但由于《基金會管理條例》的規(guī)定與實際股權(quán)捐贈行為脫節(jié)，使得非公募基金會的設(shè)立、運作過程存在一些問題。

（一）基金會設(shè)立障礙

首先，非公募基金會的設(shè)立必須有到帳的貨幣資金作為原始基金，而不能單純的以股權(quán)設(shè)立。其次，股權(quán)捐贈時，捐贈數(shù)額要遵守證券法有關(guān)要約收購的規(guī)定，即通過證券交易所的證券交易，投資者持有或者通過協(xié)議、其他安排與他人共同持有一個上市公司已發(fā)行的股份達到30%時，繼續(xù)進行收購，應(yīng)當(dāng)依法向該上市公司所有股東發(fā)出收購上市公司全部或者部分股份的要約。[6]最后，沒有與股權(quán)捐贈相關(guān)的配套的稅收優(yōu)惠制度。這些限制條件都制約了新形勢下股權(quán)捐贈的發(fā)展。

非公募基金會在設(shè)立資金構(gòu)成、捐贈限額、稅收優(yōu)惠等方面的障礙，往往會使有捐贈愿望的公司企業(yè)望而卻步。對于原始基金以及稅收優(yōu)惠依賴于公司法及稅法的調(diào)整；為了避免要約收購，可以借鑒巴菲特捐贈股權(quán)于蓋茨和梅琳達基金會的做法，即并非一次性將股份全部捐出，而是分批次進行，每年捐贈所承諾捐贈總數(shù)的一定比例。

（二）基金會運作過程中產(chǎn)生的問題

1.基金會經(jīng)營風(fēng)險的防范。

基金會非公墓基金股權(quán)過度依賴單一公司，會減弱基金會的抗風(fēng)險能力。在被捐贈股權(quán)公司出現(xiàn)經(jīng)營困難、無力分紅時，基金會便會無法運作。對于該風(fēng)險的防范可以通過持有多企業(yè)股權(quán)、基金會利用受捐贈股權(quán)進行再次投資、適時出售股權(quán)等做法實現(xiàn)基金的保值增值。

2.關(guān)聯(lián)交易的滋生及防范。

首先，在自己出資設(shè)立的非公募基金中，通常由捐贈者擔(dān)任或委派基金會的管理人，以便繼續(xù)掌握已捐贈股權(quán)的控制權(quán)，但這樣也造成基金會獨立性不夠。其次，我國不僅沒有專門規(guī)制關(guān)聯(lián)交易的行為準(zhǔn)則，即便在已存在的法律制度中，對于股權(quán)捐贈的制度規(guī)制也存在缺失。再次，證監(jiān)會和證交所是上市公司關(guān)聯(lián)交易的監(jiān)管主體，而財政部、國家稅務(wù)總局也在一定程度上可以發(fā)揮監(jiān)管功能，但分散監(jiān)管不利于部門之間的信息溝通和執(zhí)法協(xié)調(diào)，監(jiān)管內(nèi)容存在重疊，監(jiān)管模式存在沖突，從而降低監(jiān)管效率。由于上述職能部門之間分工不明確，監(jiān)管中的實體問題模糊，監(jiān)督程序不完善，多元化的監(jiān)督機制也難以抑制關(guān)聯(lián)交易行為，不能有效實現(xiàn)上市公司關(guān)聯(lián)交易的監(jiān)管目標(biāo)。[7]

防止關(guān)聯(lián)交易的產(chǎn)生，首先，要加強捐贈公司和受贈基金會的信息披露，擴大強制性披露的力度。接受股權(quán)捐贈的基金會應(yīng)當(dāng)定期公布其收入狀況、稅收狀況、資產(chǎn)變動和股權(quán)收益狀況以及資金流向，這種信息應(yīng)當(dāng)披露在影響較大的媒體上，使公眾易得。同時，稅務(wù)部門、民政部門、審計部門等與基金會運作相關(guān)的監(jiān)管機構(gòu)應(yīng)當(dāng)劃分各自權(quán)限，加強對基金會的監(jiān)管，避免監(jiān)管漏洞[7]；其次，通過誠信義務(wù)約束控股股東的交易行為，通過程序和實質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)嚴(yán)格要求公司與基金會之間的交易。程序公平要求控股股東在與自己捐贈成立的基金會之間進行關(guān)聯(lián)交易時應(yīng)當(dāng)主動聘請財務(wù)顧問對關(guān)聯(lián)交易的公平和合理性發(fā)表意見；關(guān)聯(lián)交易要得到獨立董事的多數(shù)同意；在董事會表決時，關(guān)聯(lián)董事要進行回避或者進行表決限制等。實質(zhì)公平則要考慮交易的動議、安排、談判和信息披露是否對中小股東公平、合理。[8]

公益性股權(quán)捐贈為公司履行社會責(zé)任提供了新的路徑，隨著商業(yè)和慈善事業(yè)的發(fā)展，股權(quán)捐贈將會越來越普遍。而我國法律規(guī)制處于初級階段，對于實踐過程中產(chǎn)生的各種問題不能及時回應(yīng)。根據(jù)現(xiàn)實需要，通過將股權(quán)捐贈的決策權(quán)分別賦予股東會和管理層來明確股權(quán)捐贈的決策主體；依據(jù)公司的不同性質(zhì)，對捐贈股價進行評估，履行相應(yīng)的股權(quán)變更程序；分析受贈人成為公司股東的法律后果，通過將表決權(quán)信托于捐贈人或僅將沒有表決權(quán)的優(yōu)先股進行捐贈來解決因股權(quán)捐贈引發(fā)的公司管理權(quán)沖突。對于非公募基金存在的設(shè)立、運作障礙等問題予以明確，完善公司法、基金管理條例予以規(guī)制。完整的法律框架、明確可行的實施細則，可以保證公司公益性股權(quán)捐贈合法有序進行，推進我國公益事業(yè)的發(fā)展。

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[7]趙偉.上市公司公益性股權(quán)捐贈法律問題研究[D].北京:北方工業(yè)大學(xué)，2013.

[8]董慧凝,趙偉.論國上市公司公益性股權(quán)捐贈關(guān)聯(lián)交易的監(jiān)管[J].商業(yè)時代，2013,(4).