季美君

最高人民檢察院檢察理論研究所研究員

檢察機(jī)關(guān)提起行政公益訴訟的路徑

季美君

最高人民檢察院檢察理論研究所研究員

2014年10月20日，貴州省金沙縣環(huán)保局因“怠于處罰逾期不繳納排污費(fèi)的企業(yè)”被金沙縣檢察院告上了法庭。這起首例由檢察機(jī)關(guān)提起、以行政機(jī)關(guān)為被告的公益訴訟案受到了社會(huì)各界的普遍關(guān)注。而檢察機(jī)關(guān)應(yīng)如何有效地提起行政公益訴訟案件更成了當(dāng)前研究的迫切話題。

事實(shí)上，近幾年來(lái)，有關(guān)行政公益訴訟問(wèn)題的研究早已如火如荼，1筆者以“行政公益訴訟問(wèn)題研究”為主題詞，在中國(guó)知網(wǎng)上檢索，從2001年到2014年，發(fā)表在各類期刊上的文章多達(dá)476篇，僅2014年就有25篇論文探討這一主題，加上碩博士論文232篇（從2010年至2014年），僅2014年就有51篇；即便是有關(guān)檢察機(jī)關(guān)提起行政公益訴訟問(wèn)題方面的研究，從2001年至今，在各類期刊上發(fā)表的論文也多達(dá)63篇，從這些統(tǒng)計(jì)數(shù)字中可知該問(wèn)題研究之熱!但絕大多數(shù)作者討論的都是比較宏大而寬泛的問(wèn)題，如行政公益訴訟的制度構(gòu)建，原告資格制度或主體問(wèn)題、提起行政公益訴訟的必要性與可行性問(wèn)題以及檢察機(jī)關(guān)提起行政公益訴訟的理論依據(jù)與現(xiàn)實(shí)依據(jù)等。由于我國(guó)正處在社會(huì)轉(zhuǎn)型過(guò)程中，社會(huì)生活的各個(gè)方面也發(fā)生著結(jié)構(gòu)性的變化，由此帶來(lái)的各種矛盾層出不窮，如企業(yè)改制、土地征收、房屋拆遷、環(huán)境保護(hù)等原因?qū)е碌睦婕m紛時(shí)有發(fā)生，國(guó)有資產(chǎn)流失、生態(tài)環(huán)境受損、環(huán)境污染嚴(yán)重等現(xiàn)象比比皆是，這些矛盾與問(wèn)題給構(gòu)建社會(huì)主義和諧社會(huì)帶來(lái)了重重障礙與嚴(yán)峻挑戰(zhàn)！2014年10月23日黨的十八屆四中全會(huì)通過(guò)的《中共中央關(guān)于全面推進(jìn)依法治國(guó)若干重大問(wèn)題的決定》（以下簡(jiǎn)稱《決定》）明確提出要“探索建立檢察機(jī)關(guān)提起行政公益訴訟制度”，這就為檢察機(jī)關(guān)建立行政公益訴訟制度指明了方向。鑒于已有的研究成果與當(dāng)前檢察實(shí)踐的需要，目前最為要緊的是進(jìn)一步探討檢察機(jī)關(guān)應(yīng)如何提起行政公益訴訟，如檢察機(jī)關(guān)提起行政公益訴訟的案件來(lái)源與范圍、訴訟中的舉證責(zé)任以及訴訟后果的承擔(dān)等，

即檢察機(jī)關(guān)提起行政公益訴訟的路徑問(wèn)題，這也是本文探索研討的重點(diǎn)所在。

一、訴訟案件的來(lái)源與范圍

檢察機(jī)關(guān)要提起行政公益訴訟，首先要考慮的就是如何發(fā)現(xiàn)此類案件？目前，行政公益訴訟案件的來(lái)源主要有兩條途徑：一是在行使職權(quán)過(guò)程中自行發(fā)現(xiàn)的行政機(jī)關(guān)侵害了國(guó)家和社會(huì)公共利益的非法行為或不作為；二是以群眾舉報(bào)、報(bào)案為線索發(fā)現(xiàn)的相關(guān)行為。但并不是所有來(lái)自這兩條途徑的案件都應(yīng)該提起行政訴訟，這就涉及行政公益訴訟的案件范圍問(wèn)題。在規(guī)定案件范圍時(shí)，既要維護(hù)檢察機(jī)關(guān)的訴權(quán)以實(shí)現(xiàn)保護(hù)國(guó)家和社會(huì)公共利益的目的，又要合理設(shè)計(jì)以防止檢察機(jī)關(guān)對(duì)行政權(quán)的過(guò)度干預(yù)。雖然有學(xué)者認(rèn)為：“假設(shè)像古羅馬共和時(shí)代一樣，任何人都可作原告，今天，中國(guó)的行政訴訟仍然不會(huì)門(mén)庭若市，訴訟是要成本的,沒(méi)事找事或以訴訟為樂(lè)的情況，極難出現(xiàn)?！?劉善春：《行政訴訟原理及名案解析》，中國(guó)法制出版社2001年出版，第483頁(yè)。這種觀點(diǎn)有一定道理，“民告官”的事在普通百姓眼中是能免則免，更何況是涉及面廣、涉案人數(shù)眾多的公益訴訟案件。但是，一項(xiàng)新制度在設(shè)立之初，在現(xiàn)實(shí)可能的范圍內(nèi)，必須盡可能地規(guī)定完善，在制度上同時(shí)設(shè)置相應(yīng)的配套措施以防濫訴情形的發(fā)生，3具體應(yīng)規(guī)定哪些措施以防止濫訴情形的發(fā)生，可參見(jiàn)黃學(xué)賢：《行政公益訴訟若干熱點(diǎn)問(wèn)題探討》，載《法學(xué)》2005年第10 期。同時(shí)也可讓該制度在運(yùn)行之初盡可能地減少阻礙。受案范圍是行政訴訟中特有的問(wèn)題，對(duì)于行政公益訴訟來(lái)說(shuō)，規(guī)定合理的案件范圍就顯得至關(guān)重要，其價(jià)值也更加突出。

事實(shí)上，這一問(wèn)題，學(xué)者們已討論了十多年，來(lái)自實(shí)踐部門(mén)的觀點(diǎn)為：檢察機(jī)關(guān)的民事行政公訴不同于公民、法人的起訴，應(yīng)當(dāng)將其限制在一定范圍之內(nèi)，否則難免影響公民自主行使權(quán)利，破壞行政權(quán)的有效行使。4參見(jiàn)王景琦：《論民事行政公訴的范圍》，載《法制日?qǐng)?bào)》2001年2月12日。另外，從設(shè)立行政公益訴訟的目的是“使檢察機(jī)關(guān)對(duì)在執(zhí)法辦案中發(fā)現(xiàn)的行政機(jī)關(guān)及其工作人員的違法行為及時(shí)提出建議并督促其糾正”出發(fā)，加上當(dāng)前我國(guó)的司法資源有限而行政公益訴訟制度尚在探索階段，檢察機(jī)關(guān)提起行政公益訴訟的范圍就不宜太寬。

由于行政公益訴訟針對(duì)的行為其侵犯的客體是國(guó)家利益和社會(huì)公共利益。因而，有必要進(jìn)一步明確何謂國(guó)家利益和社會(huì)公共利益。國(guó)家利益，通常是指涉及國(guó)家所有權(quán)的利益，在司法實(shí)踐中比較好界定；而社會(huì)公共利益，因公共利益概念本身的模糊性以及對(duì)模糊性原因解釋的仁智互見(jiàn)而更捉摸不定,但“到底什么是公共利益，沒(méi)有哪個(gè)國(guó)家的法有明確的規(guī)定, 這是由公共利益‘利益內(nèi)容’的不確定和‘受益對(duì)象’的不確定所決定”的。5黃學(xué)賢:《公共利益界定的基本要素及應(yīng)用》，載《法學(xué)》2004年第10 期。臺(tái)灣學(xué)者陳銳雄也說(shuō)：“何謂公共利益,因非常抽象, 可能言人人殊?！?陳銳雄:《民法總則新論》，臺(tái)灣三民書(shū)局1982年版，第913頁(yè)。但“公共利益不等于簡(jiǎn)單的大家的利益，也區(qū)別于多數(shù)人共享的、共有的或共同承擔(dān)的共同利益，公共利益也不同于公眾利益，因?yàn)楣娎婕扔屑兯饺诵再|(zhì)的，也有公共性質(zhì)的。公共利益是一個(gè)不確定的法律概念，以價(jià)值選擇為基礎(chǔ)，呈現(xiàn)歷史性特征。公共利益必須具有公共性質(zhì)，體現(xiàn)社會(huì)發(fā)展的整體性要求和強(qiáng)國(guó)富民的目標(biāo)”。7胡鴻高：《論公共利益的法律界定——從要素解釋的路徑》，載《中國(guó)法學(xué)》2008年第4期。

因此，鑒于“公共利益”一詞的重要性、復(fù)雜性，但又不是本文討論的重點(diǎn)，筆者認(rèn)為某一具體行政行為是否嚴(yán)重侵害了社會(huì)公共利益可交由檢察機(jī)關(guān)和法院自由裁量，它們以憲法的公益

理念和實(shí)在的法律為基礎(chǔ)來(lái)審查行政行為的公共利益目的和行為的妥當(dāng)性,讓公共利益成為公共行政要實(shí)現(xiàn)的目標(biāo)，同時(shí)也是行為行政的合法依據(jù)。概括而言，社會(huì)公共利益指的是涉及社會(huì)大眾的利益，具體是指涉及不特定多數(shù)人的生命、重大財(cái)產(chǎn)及健康安全等切身利益方面的權(quán)益，具有公共性、普遍性和不確定性等特點(diǎn)，但值得檢察機(jī)關(guān)提起訴訟的，應(yīng)該是那些性質(zhì)嚴(yán)重的違法行為。在案件范圍這一問(wèn)題上，不少人已獻(xiàn)計(jì)獻(xiàn)策，提出了自己的想法，如有人認(rèn)為其范圍應(yīng)局限于國(guó)有資產(chǎn)保護(hù)類案件、國(guó)有土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓案件、生態(tài)環(huán)境和資源保護(hù)類案件以及嚴(yán)重?cái)_亂社會(huì)經(jīng)濟(jì)秩序類案件；也有人認(rèn)為：“在目前來(lái)講，范圍應(yīng)主要限定在國(guó)有資產(chǎn)流失案件、危害市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序案件、危害自然環(huán)境和濫用自然資源的案件、違反城市規(guī)劃法的案件、公害案件、行政性壟斷案件、破壞文物案件、公共工程的發(fā)包和重大項(xiàng)目的資金使用案件、違法發(fā)放撫恤金和其他社會(huì)福利案件等?！?參見(jiàn)李興東：《談檢察機(jī)關(guān)提起行政公益訴訟的幾點(diǎn)設(shè)想》，載《檢察日?qǐng)?bào)》2014年12月10日。還有人分析了學(xué)者研究受案范圍的兩種進(jìn)路，在此基礎(chǔ)上認(rèn)為行政公益訴訟的受案范圍應(yīng)采取羅列式，將之歸納總結(jié)為八類：（1）國(guó)有資產(chǎn)流失案件；（2）環(huán)境污染案件；（3）自然資源濫用案件；（4）違法利用土地案件；（5）行政壟斷案件；（6）違法侵害公民社會(huì)福利案件；（7）侵害社會(huì)弱勢(shì)群體案件；（8）違法規(guī)劃案件。9參見(jiàn)劉亮：《行政公益訴訟受案范圍的確定》，載《成都行政學(xué)院學(xué)報(bào)》2014年第6期。事實(shí)上，學(xué)者在研究行政公益訴訟受案范圍時(shí)意見(jiàn)紛呈，也從一個(gè)側(cè)面反映了建立行政公益訴訟制度的難度。

綜觀已有的研究成果及種種理由，筆者認(rèn)為在確定行政公益訴訟的案件范圍時(shí)不應(yīng)追求大而全，甚至是設(shè)立一網(wǎng)打盡的概括性條款，而應(yīng)限定在現(xiàn)實(shí)中行政行為的作為或不作為所侵犯的國(guó)家和社會(huì)公共利益最為普遍而性質(zhì)又最為嚴(yán)重的領(lǐng)域之內(nèi)，而且對(duì)這些行為，老百姓的反應(yīng)又是最為強(qiáng)烈的，同時(shí)又是現(xiàn)有權(quán)利救濟(jì)體系難以作為的，如近些年發(fā)生的三聚氰胺事件、渤海灣漏油事件、毒膠囊事件等，以此來(lái)衡量，其范圍就基本上與2012年《民事訴訟法》第55條規(guī)定的相一致，即成為行政公益訴訟的案件應(yīng)具備三大條件：一是案件中受侵害的是國(guó)家或社會(huì)的公共利益；二是其危害達(dá)到了相當(dāng)嚴(yán)重的程度；三必須是行政機(jī)關(guān)的作為或不作為的具體行政行為。10因我國(guó)《行政法訴訟法》規(guī)定，可訴行政行為必須是具體行政行為，不包括抽象行政行為。在行政公益訴訟中，也應(yīng)排除抽象行政行為，因?qū)τ诔橄笮姓袨?，法律已?guī)定由人大及其常委會(huì)以及上級(jí)行政機(jī)關(guān)來(lái)監(jiān)督，且作為檢察機(jī)關(guān)，也不應(yīng)過(guò)度干預(yù)行政機(jī)關(guān)的工作而降低其工作效率。事實(shí)上，這類行為很難以羅列的形式加以窮盡來(lái)界定。因《關(guān)于十八屆四中全會(huì)〈決定〉的說(shuō)明》中已明確指出：“在現(xiàn)實(shí)生活中，對(duì)一些行政機(jī)關(guān)違法行使職權(quán)或者不作為造成對(duì)國(guó)家和社會(huì)公共利益侵害或者有侵害危險(xiǎn)的案件，如國(guó)有資產(chǎn)保護(hù)、國(guó)有土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓、生態(tài)環(huán)境和資源保護(hù)等，由于與公民、法人和其他社會(huì)組織沒(méi)有直接利害關(guān)系，使其沒(méi)有也無(wú)法提起公益訴訟，導(dǎo)致違法行政行為缺乏有效司法監(jiān)督，不利于促進(jìn)依法行政、嚴(yán)格執(zhí)法，加強(qiáng)對(duì)公共利益的保護(hù)。由檢察機(jī)關(guān)提起公益訴訟，有利于優(yōu)化司法職權(quán)配置、完善行政訴訟制度，也有利于推進(jìn)法治政府建設(shè)?！币虼?，綜合各方面因素及條件，筆者認(rèn)為，當(dāng)前，檢察機(jī)關(guān)在探索提起行政公益訴訟時(shí)，其案件范圍應(yīng)當(dāng)僅限于對(duì)損害國(guó)家利益和社會(huì)公共利益的違法行政行為，具體可以國(guó)有資產(chǎn)保護(hù)、國(guó)有土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓、生態(tài)環(huán)境和自然資源保護(hù)等領(lǐng)域?yàn)橹攸c(diǎn)，這也是當(dāng)今社會(huì)群眾反映最強(qiáng)烈、社會(huì)呼聲最高、出現(xiàn)問(wèn)題最為普遍的領(lǐng)域。

二、訴前調(diào)查與檢察建議

檢察機(jī)關(guān)通過(guò)上述兩條途徑初步發(fā)現(xiàn)行政機(jī)

關(guān)有侵害國(guó)家和社會(huì)公共利益的非法行為或不作為后，還需要以此為線索進(jìn)一步調(diào)查核實(shí)這一行為是否確實(shí)存在、損害的范圍有多大、受害的民眾有多少、損害的后果有多嚴(yán)重等一系列相關(guān)問(wèn)題。在調(diào)查過(guò)程中，檢察機(jī)關(guān)的民事行政部門(mén)可以調(diào)用其他部門(mén)的調(diào)查資源，如反貪局、瀆職侵權(quán)部門(mén)和監(jiān)所部門(mén)等，聯(lián)合這些部門(mén)中富有偵查經(jīng)驗(yàn)的工作人員對(duì)案件進(jìn)行全方位調(diào)查。在搞清相關(guān)的案件事實(shí)后，再由民行部門(mén)的辦案人員作出相應(yīng)的決定。

但是，對(duì)于決定需要提起行政公益訴訟的案件，檢察機(jī)關(guān)還應(yīng)設(shè)置一道訴前程序：檢察建議。因?yàn)椴⒉皇撬邪l(fā)生在這些領(lǐng)域內(nèi)且達(dá)到嚴(yán)重危害程序的行政行為必須馬上以訴訟方式來(lái)解決，因訴訟是定紛止?fàn)幍淖詈笠坏婪谰€，是其他權(quán)利救濟(jì)途徑用盡后的最后一條途徑，尤其是行政公益訴訟采用的是公權(quán)力的救濟(jì)方法，其起訴對(duì)象是行政機(jī)關(guān)。因此，這類訴訟在處理程序上應(yīng)與普通的行政訴訟有所不同，肩負(fù)法律監(jiān)督職能的檢察機(jī)關(guān)在起訴之前應(yīng)設(shè)置一道訴前程序，即以調(diào)查得到的事實(shí)為基礎(chǔ)，先向涉案的行政機(jī)關(guān)提出糾正的檢察建議，當(dāng)然這不是必經(jīng)程序，但可以作為選擇程序來(lái)適用，其主要目的是充分發(fā)揮檢察機(jī)關(guān)的監(jiān)督作用，同時(shí)也可最大限度地節(jié)約司法資源。

從本質(zhì)上來(lái)說(shuō)，在行政公益訴訟中，檢察機(jī)關(guān)在性質(zhì)和地位上仍是國(guó)家的法律監(jiān)督機(jī)關(guān)，只是出于履行檢察職能的目的而對(duì)危害了國(guó)家和社會(huì)公益利益的行政行為進(jìn)行監(jiān)督。而行政機(jī)關(guān)的職責(zé)是執(zhí)行國(guó)家權(quán)力機(jī)關(guān)所制定的法律和決議，通過(guò)一系列的管理活動(dòng)來(lái)實(shí)現(xiàn)國(guó)家的意志，因而其一切行為必須以法律規(guī)定為依據(jù)，違法行為無(wú)疑屬于檢察機(jī)關(guān)的法律監(jiān)督范疇。而目前，“檢察機(jī)關(guān)對(duì)行政違法行為的監(jiān)督，主要是依法查辦行政機(jī)關(guān)工作人員涉嫌貪污賄賂、瀆職侵權(quán)等職務(wù)犯罪案件，范圍相對(duì)比較窄。而實(shí)際情況是，行政違法行為構(gòu)成刑事犯罪的畢竟是少數(shù)，更多的是亂作為、不作為。如果對(duì)這類違法行為置之不理、任其發(fā)展，一方面不可能根本扭轉(zhuǎn)一些地方和部門(mén)的行政亂象，另一方面可能使一些苗頭性問(wèn)題演變?yōu)樾淌路缸铩薄?1參見(jiàn)賴斯諾：《檢察建議在司法實(shí)踐中的應(yīng)用與規(guī)范》，載《中國(guó)檢察官》2008年第5期。因此，有必要建立行政公益訴訟制度以更好地發(fā)揮檢察機(jī)關(guān)的監(jiān)督職能。

在司法實(shí)踐中，檢察機(jī)關(guān)在履行法律監(jiān)督職責(zé)主要方式之一就是向被監(jiān)督單位提出檢察建議以督促其糾正違法行為。所謂檢察建議，是指“人民檢察院在辦案過(guò)程中, 對(duì)有關(guān)單位在管理上存在的問(wèn)題和漏洞，為建章立制，加強(qiáng)管理, 以及認(rèn)為應(yīng)當(dāng)追究有關(guān)當(dāng)事人的黨紀(jì)、政紀(jì)責(zé)任, 向有關(guān)單位提出建議或向人民法院提出再審民事行政裁判建議等適用的文書(shū)”。12賴斯諾：《檢察建議在司法實(shí)踐中的應(yīng)用與規(guī)范》，載《中國(guó)檢察官》2008年第5期。根據(jù)最高人民檢察院《人民檢察院民事行政抗訴案件辦案規(guī)則》第47條和第48條的規(guī)定，13最高人民檢察院《人民檢察院民事行政抗訴案件辦案規(guī)則》第47條規(guī)定，有下列情形之一的, 人民檢察院可以提出檢察建議：（1） 原判決、裁定符合抗訴條件；人民檢察院與人民法院協(xié)商一致；人民法院同意再審的；（2）原裁定確有錯(cuò)誤, 但依法不能啟動(dòng)再審程序予以救濟(jì)的；（3）人民法院對(duì)抗訴再審案件的庭審活動(dòng)違反法律規(guī)定的；（4）應(yīng)當(dāng)向人民法院提出檢察建議的其他情形，如非法調(diào)解、中止、終結(jié)執(zhí)行等。該《規(guī)則》第48 條規(guī)定，有下列情形之一的，人民檢察院可以向有關(guān)單位提出檢察建議：（1）有關(guān)國(guó)家機(jī)關(guān)或者企事業(yè)單位存在制度隱患的；（2）有關(guān)國(guó)家機(jī)關(guān)、企事業(yè)單位工作人員嚴(yán)重違背職責(zé), 應(yīng)當(dāng)追究其紀(jì)律責(zé)任的；（3）應(yīng)當(dāng)向有關(guān)單位提出檢察建議的其他情形。檢察建議的適用范圍極廣，不但可以適用于民事行政檢察、反貪污賄賂、瀆職侵權(quán)檢察，也適用于刑事、申訴檢察，更適用于預(yù)防檢察工作，但需要對(duì)其加以規(guī)范，如做好登記、編號(hào)、制作、審批、簽發(fā)、送達(dá)、備案等工作。14參見(jiàn)賴斯諾：《檢察建議在司法實(shí)踐中的應(yīng)用與規(guī)范》，載《中國(guó)檢察官》2008年第5期。因此，為充分發(fā)揮檢察建議的應(yīng)

有功效，在行政公益訴訟中，檢察機(jī)關(guān)受案后，經(jīng)審查認(rèn)為某一行政行為確實(shí)違法且損害了國(guó)家或社會(huì)公共利益的，在提起行政公益訴訟前，應(yīng)優(yōu)先考慮制作檢察建議發(fā)送該行政機(jī)關(guān)以督促其在合理期限內(nèi)糾正這一違法行為，并采取相應(yīng)措施盡可能挽回?fù)p失或阻止損失的進(jìn)一步擴(kuò)大化。如果該行政機(jī)關(guān)依照檢察建議及時(shí)糾正了這一行為，因已達(dá)目的，檢察機(jī)關(guān)自然就無(wú)需再向法院提起行政公益訴訟。若該行政機(jī)關(guān)認(rèn)為其行為合法或逾期拒不糾正，對(duì)檢察建議置之不理，檢察機(jī)關(guān)遂可決定向法院提起行政公益訴訟。

檢察機(jī)關(guān)在提起行政公益訴訟前，之所以要先提出檢察建議，主要理由為檢察機(jī)關(guān)與行政機(jī)關(guān)都是國(guó)家機(jī)關(guān)，其起訴的目的是糾正違法的行政行為，要是通過(guò)非訴訟方式就能達(dá)到目的，就沒(méi)有必要浪費(fèi)國(guó)家有限的司法資源，同時(shí)還可以提高監(jiān)督實(shí)效，使涉案群眾可以盡早恢復(fù)正常的生產(chǎn)生活。毋庸置疑，通過(guò)檢察建議的方式，既可以將部分案件排除在訴訟程序之外，也可以充分發(fā)揮檢察建議的監(jiān)督功能。

出于同樣理由，檢察機(jī)關(guān)在行政公益訴訟中應(yīng)享有撤訴權(quán)。在檢察機(jī)關(guān)提起行政公益訴訟后，相應(yīng)的行政機(jī)關(guān)在法院作出判決前，已主動(dòng)糾正了違法行為，并積極采取有效措施彌補(bǔ)因此而造成的損害，檢察機(jī)關(guān)經(jīng)嚴(yán)格審查確認(rèn)該違法行為已得到糾正的，可以向法院提出撤訴，如金沙縣環(huán)保局一案。但檢察機(jī)關(guān)在公益訴訟中代表的是國(guó)家利益或社會(huì)公共利益，其撤訴行為必須慎重考慮，一般情況下，不應(yīng)輕易提出撤訴，以保障決定的慎重與訴訟的嚴(yán)肅性。

三、訴訟中的責(zé)任問(wèn)題：舉證責(zé)任

在行政訴訟中，我國(guó)《行政訴訟法》規(guī)定在舉證責(zé)任上實(shí)行“舉證責(zé)任倒置”，即被告對(duì)其作出的具體行政行為負(fù)舉證責(zé)任，應(yīng)提供作出該具體行政行為的證據(jù)和所依據(jù)的規(guī)范性文件，行政機(jī)關(guān)如果舉證不能，就承擔(dān)敗訴后果。但有關(guān)檢察機(jī)關(guān)作為原告的行政公益訴訟的舉證責(zé)任問(wèn)題，目前學(xué)術(shù)界說(shuō)法不一，概括起來(lái)，主要有四種觀點(diǎn)：一是認(rèn)為行政公益訴訟仍屬于行政訴訟范圍，不應(yīng)該突破行政訴訟的舉證模式，也就是說(shuō)，雖然檢察機(jī)關(guān)在調(diào)查取證方面比一般原告擁有更多的技術(shù)手段和豐富的經(jīng)驗(yàn)，但也不能因此而免除被告的舉證責(zé)任，被告行政機(jī)關(guān)仍要負(fù)責(zé)證明自己行為合法性的舉證責(zé)任；二是認(rèn)為檢察機(jī)關(guān)在人力、財(cái)力和技術(shù)上基本可以和行政機(jī)關(guān)平衡，不存在誰(shuí)占有優(yōu)勢(shì)的問(wèn)題，已突破了普通行政訴訟中原告處于弱勢(shì)的情境，在收集證據(jù)方面，擁有先進(jìn)的偵查技術(shù)與豐富的經(jīng)驗(yàn)，足以與行政機(jī)關(guān)相抗衡，因此在舉證責(zé)任的分擔(dān)上也應(yīng)采取平均主義而沒(méi)有必要再實(shí)行舉證責(zé)任倒置，即遵循民事舉證規(guī)則“誰(shuí)主張，誰(shuí)舉證”；三是認(rèn)為在行政公益訴訟中，原告是為了維護(hù)公共利益而提起行政訴訟的，即便是檢察機(jī)關(guān)作為行政公益訴訟的原告,也不能因檢察機(jī)關(guān)在調(diào)查取證方面擁有比一般原告更多的手段與經(jīng)驗(yàn)而減輕甚至免除被告的舉證責(zé)任，反而因檢察機(jī)關(guān)具有更強(qiáng)的抗辯能力而應(yīng)加重被告的舉證責(zé)任,從而更好地證明其行政行為是否合法,以達(dá)到更好地維護(hù)公共利益之目的；15黃學(xué)賢：《行政公益訴訟若干熱點(diǎn)問(wèn)題探討》，載《法學(xué)》2005年第10 期。四是認(rèn)為應(yīng)合理分配原被告的舉證責(zé)任。若舉證責(zé)任都由檢察機(jī)關(guān)承擔(dān)，就會(huì)加重其負(fù)擔(dān)而打消其提起訴訟的積極性，故可以將舉證責(zé)任在原告和被告之間進(jìn)行合理分配，由檢察機(jī)關(guān)承擔(dān)提出初步證據(jù)（被告的行為損害公共利益或即將損害公共利益的事實(shí)）的舉證責(zé)任，被告仍應(yīng)承擔(dān)證明自己具體行政行為合法性的舉證責(zé)任，因無(wú)論由哪一方收集證據(jù)消耗的都是國(guó)家資源?！盀楸Ｕ闲姓嬖V訟的順利推進(jìn)，將行政訴訟法規(guī)定與公益行政訴訟舉證責(zé)任相統(tǒng)一，是現(xiàn)實(shí)的也是適宜的。落實(shí)到實(shí)踐中，檢察機(jī)關(guān)收集證據(jù)應(yīng)該由自偵部門(mén)承擔(dān)，自偵部

門(mén)從事職務(wù)犯罪案件的偵查工作，有豐富的查辦案件經(jīng)驗(yàn)?！?6張平龍：《論檢察機(jī)關(guān)提起公益行政訴訟》，載《檢察日?qǐng)?bào)》2014年6月17日。

綜合考慮上述各種觀點(diǎn)及其理由，筆者認(rèn)為第四種觀點(diǎn)更加切合檢察機(jī)關(guān)的實(shí)際情況，但理由有所不同。行政公益訴訟雖然有很多特殊性，但在舉證責(zé)任方面卻沒(méi)必要也沒(méi)理由特殊化，仍應(yīng)堅(jiān)持普通行政訴訟的舉證規(guī)則，實(shí)行“舉證責(zé)任倒置”，即行政機(jī)關(guān)應(yīng)對(duì)其行政行為的合法性承擔(dān)舉證責(zé)任。在行政訴訟中，舉證規(guī)則之所以與我國(guó)《民事訴訟法》第64條規(guī)定的“當(dāng)事人對(duì)自己提出的主張，有責(zé)任提供證據(jù)”這一原則不同，主要原因?yàn)椋阂皇沁@一特殊規(guī)定體現(xiàn)了“最有利于客觀事實(shí)再現(xiàn)”的原則，因其訴訟標(biāo)的是具體行政行為的合法性。被告行政機(jī)關(guān)在根據(jù)法律規(guī)定作出該行政行為之前，必須對(duì)事實(shí)情況進(jìn)行調(diào)查，充分收集證據(jù)，然后根據(jù)事實(shí)和相關(guān)的法律規(guī)定再作出裁決，即“先取證，后決定”是行政機(jī)關(guān)的工作方式。因此，相比之下，被告行政機(jī)關(guān)對(duì)其作出的具體行政行為的根據(jù)是最為了解的，而且作為一個(gè)部門(mén)的舉證能力也更強(qiáng)，而行政相對(duì)人在行政法律關(guān)系中處于弱勢(shì)地位，規(guī)定由被告行政機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)提供證據(jù)證明其行為的合法性也更有利于客觀事實(shí)的再現(xiàn)；二是由行政機(jī)關(guān)承擔(dān)舉證責(zé)任，既符合現(xiàn)代法治政府的理念，也有利于控制政府權(quán)力過(guò)分膨脹，更有利于檢察機(jī)關(guān)對(duì)行政機(jī)關(guān)的行為進(jìn)行有效監(jiān)督；三是行政公益訴訟在本質(zhì)上仍屬于行政訴訟，檢察機(jī)關(guān)只是作為國(guó)家利益和社會(huì)利益的代表來(lái)行使程序意義上的訴權(quán)，故在原則上，仍應(yīng)按照《行政訴訟法》的規(guī)定由被告行政機(jī)關(guān)來(lái)承擔(dān)證明其行政行為合法性的責(zé)任。但是，檢察機(jī)關(guān)又與處于弱勢(shì)地位的行政相對(duì)人不同，它在法律地位與舉證能力方面可以與行政機(jī)關(guān)相當(dāng)。因此，為了保障實(shí)現(xiàn)建立行政公益訴訟制度的初衷，檢察機(jī)關(guān)可以就行政機(jī)關(guān)濫用職權(quán)的事實(shí)、行政行為的違法性及其公益損害后果承擔(dān)舉證責(zé)任，但這不是應(yīng)盡的法律義務(wù)，正如我國(guó)《行政訴訟法》第37條所規(guī)定的：“原告可以提供證明具體行政行為違法的證據(jù)。原告提供的證據(jù)不成立的，不免除被告的舉證責(zé)任?！?/p>

四、訴訟費(fèi)用及后果承擔(dān)問(wèn)題

我國(guó)《行政訴訟法》規(guī)定訴訟費(fèi)用由敗訴方承擔(dān)。但由于行政公益訴訟的特殊性，對(duì)由檢察機(jī)關(guān)提起的公益行政訴訟的訴訟費(fèi)用承擔(dān)問(wèn)題，學(xué)者們也持不同的觀點(diǎn)：一是認(rèn)為應(yīng)由被起訴行政機(jī)關(guān)來(lái)承擔(dān)，不論其結(jié)果是勝訴還是敗訴；二是認(rèn)為應(yīng)由國(guó)家來(lái)承擔(dān)訴訟費(fèi)，因檢察機(jī)關(guān)是為了維護(hù)公共利益而提起訴訟的，代表的是國(guó)家和社會(huì)利益，受益的也是國(guó)家和相關(guān)的群眾；三是認(rèn)為應(yīng)根據(jù)《行政訴訟法》的相關(guān)規(guī)定，由敗訴方承擔(dān)費(fèi)用。

筆者認(rèn)為上述幾種觀點(diǎn)都有失偏頗，第一種觀點(diǎn)對(duì)被訴行政機(jī)關(guān)來(lái)說(shuō)顯失公平；第二種觀點(diǎn)意義不大，由審判機(jī)關(guān)收取訴訟費(fèi)用歸于國(guó)家財(cái)政，再由財(cái)政負(fù)擔(dān)承擔(dān)訴訟費(fèi)用，等于從一個(gè)口袋出去，再?gòu)牧硪粋€(gè)口袋進(jìn)來(lái)；第三種觀點(diǎn)是由敗訴方承擔(dān)，那檢察機(jī)關(guān)敗訴時(shí)就得承擔(dān)訴訟費(fèi)用，這會(huì)打擊其提起訴訟的積極性。17參見(jiàn)張平龍：《論檢察機(jī)關(guān)提起公益行政訴訟》，載《檢察日?qǐng)?bào)》2014年6月17日。

事實(shí)上，行政公益訴訟的一個(gè)顯著特點(diǎn)是不管由誰(shuí)提起訴訟，其目的都是公共利益。因此，筆者認(rèn)為有關(guān)行政公益訴訟的費(fèi)用應(yīng)參照檢察機(jī)關(guān)提起刑事公訴的有關(guān)規(guī)定，無(wú)須交納訴訟費(fèi)。既然是行政訴訟，法院的判決結(jié)果自然是支持或不支持檢察機(jī)關(guān)的訴訟請(qǐng)求。若檢察機(jī)關(guān)勝訴，被告行政機(jī)關(guān)就該糾正其行政行為并賠償該行為所造成的損失，受益的當(dāng)然是國(guó)家或相關(guān)的群眾。但若是敗訴，那法院就會(huì)維持行政機(jī)關(guān)作出的原有決定，檢察機(jī)關(guān)也無(wú)需承擔(dān)任何不利的后果，這一點(diǎn)與民事公益訴訟有所不同。

五、檢察機(jī)關(guān)如何發(fā)揮自身的優(yōu)勢(shì)

從客觀上看，在我國(guó)，由檢察機(jī)關(guān)提起行政公益訴訟具有諸多優(yōu)勢(shì)18盡管由檢察機(jī)關(guān)提起行政公益訴訟的合理性問(wèn)題以及檢察機(jī)關(guān)提起行政公益訴訟是否屬于法律監(jiān)督的職權(quán)范疇等問(wèn)題，在學(xué)術(shù)界和實(shí)務(wù)界仍存在諸多爭(zhēng)議，這些問(wèn)題在理論上還值得進(jìn)一步深入探討。：如將檢察機(jī)關(guān)作為行政公益訴訟的主體與我國(guó)憲法規(guī)定的檢察機(jī)關(guān)是國(guó)家的法律監(jiān)督機(jī)關(guān)的地位是相適應(yīng)的。檢察機(jī)關(guān)與行政機(jī)關(guān)，審判機(jī)關(guān)相互獨(dú)立，且擁有對(duì)行政機(jī)關(guān)監(jiān)督的權(quán)力，相對(duì)于自然人和社會(huì)團(tuán)體來(lái)說(shuō)，更具實(shí)力和條件可與處于強(qiáng)勢(shì)地位的行政機(jī)關(guān)相抗衡，亦有專門(mén)的人員、技術(shù)和資金作保障，更享有自然人和社會(huì)團(tuán)體所不具備的調(diào)查權(quán)，各地檢察機(jī)關(guān)內(nèi)的民事行政檢察部門(mén)還積累了豐富的行政公訴經(jīng)驗(yàn)，19如早在1997年，河南省南陽(yáng)市方城縣檢察院就辦理了一起國(guó)有資產(chǎn)流失案，首開(kāi)公益訴訟之先河。參見(jiàn)張平龍：《論檢察機(jī)關(guān)提起公益行政訴訟》，載《檢察日?qǐng)?bào)》2014年6月17日。加上改革后的檢察系統(tǒng)在省以下實(shí)現(xiàn)垂直領(lǐng)導(dǎo)，檢察機(jī)關(guān)具有與違法行政機(jī)關(guān)相抗衡的實(shí)力，可以更好地控制和制約行政權(quán)力，增加行政公益訴訟勝算的概率，等等20參見(jiàn)李坊靜、陳家傲：《檢察機(jī)關(guān)提起行政公益訴訟問(wèn)題之探析》，載《法制與社會(huì)》2009年第9期。。同時(shí)，還有不少國(guó)外的經(jīng)驗(yàn)可供借鑒，無(wú)論是大陸法系國(guó)家還是英美法系國(guó)家，出于保護(hù)社會(huì)公共利益的需要，在行政公益訴訟問(wèn)題上都采取了相對(duì)比較寬松的做法，如在英國(guó)，一般由總檢察長(zhǎng)以自己的名義在公眾利益受到侵害時(shí)向法院提起訴訟，即總檢察長(zhǎng)在別人要求禁止令或宣告令或同時(shí)請(qǐng)求這兩種救濟(jì)時(shí)，為阻止某種違法而提起訴訟；而法國(guó)1804年《民法典》規(guī)定，檢察官可以為了社會(huì)公益提起或參與訴訟。有關(guān)檢察機(jī)關(guān)提起公益訴訟的規(guī)定，后來(lái)紛紛為眾多大陸法系國(guó)家如德國(guó)、日本等所仿效，而且日本檢察機(jī)關(guān)在民事訴訟中作為公益代表人參加與公益密切相關(guān)的民事訴訟案件，在內(nèi)容上比德國(guó)、法國(guó)檢察機(jī)關(guān)的職權(quán)范圍要更加廣泛、具體和詳細(xì)。

但是，從司法實(shí)踐來(lái)看，由檢察機(jī)關(guān)提起行政公益訴訟也存在某些不可忽視的缺陷，如目前立法上并沒(méi)有明確規(guī)定檢察機(jī)關(guān)有權(quán)提起行政公益訴訟，檢察機(jī)關(guān)提起行政公益訴訟的角色定位不明確，21有關(guān)檢察機(jī)關(guān)在公益行政訴訟中所處的法律定位問(wèn)題，學(xué)界一直爭(zhēng)論不斷，主要有法律監(jiān)督說(shuō)、原告說(shuō)、雙重身份說(shuō)、公益代表人說(shuō)、公訴人說(shuō)等觀點(diǎn)，具有代表性的觀點(diǎn)為法律監(jiān)督說(shuō)、原告人說(shuō)和公訴人說(shuō)，具體可參見(jiàn)張平龍：《論檢察機(jī)關(guān)提起公益行政訴訟》，載《檢察日?qǐng)?bào)》2014年6月17日。表面上看似乎擴(kuò)大了職權(quán)，實(shí)則加重了工作量和負(fù)擔(dān)，公益訴訟案件往往涉及利益重大、人數(shù)眾多、牽涉面廣、調(diào)查取證費(fèi)時(shí)費(fèi)力，且容易引起社會(huì)輿論嘩然，稍有不慎就會(huì)“節(jié)外生枝”而影響社會(huì)穩(wěn)定，這就使原本有限的人力、財(cái)力會(huì)更加緊張，檢察機(jī)關(guān)提起公益行政訴訟的積極性也不高，加上檢察機(jī)關(guān)在人財(cái)物等方面受制于行政機(jī)關(guān)可能會(huì)給訴訟帶來(lái)某些干涉與障礙，22參見(jiàn)張平龍：《論檢察機(jī)關(guān)提起公益行政訴訟》，載《檢察日?qǐng)?bào)》2014年6月17日。等等。

即便如此，相比較而言，在當(dāng)前我國(guó)國(guó)情下，檢察機(jī)關(guān)還是提起行政公益訴訟的最佳主體。因?yàn)椤叭魏沃贫鹊慕⒍家獏⒄毡緡?guó)的現(xiàn)實(shí)狀況，我國(guó)的社會(huì)經(jīng)濟(jì)和法治發(fā)展現(xiàn)狀決定了我國(guó)由檢察機(jī)關(guān)提起公益訴訟是可行的，同時(shí)由于我國(guó)公民個(gè)體和民間力量的薄弱，決定了檢察機(jī)關(guān)是我國(guó)公益訴訟的首要原告”。23張銘：《論我國(guó)公益訴訟的原告范圍》，載《法制與社會(huì)》2008年第6期。但是，行政公益訴訟對(duì)于目前的檢察機(jī)關(guān)機(jī)關(guān)來(lái)說(shuō)無(wú)疑是一個(gè)全新的領(lǐng)域，自然具有極大的挑戰(zhàn)性。迫于司法實(shí)踐的急切需要，充分利用發(fā)揮檢察機(jī)關(guān)現(xiàn)有的諸多優(yōu)勢(shì)，筆者認(rèn)為這一挑戰(zhàn)還是可以逐一化解應(yīng)對(duì)的，具體措施為：

一是充分發(fā)揮各檢察機(jī)關(guān)內(nèi)民事行政檢察部

門(mén)的職能作用。目前，全國(guó)各檢察機(jī)關(guān)均設(shè)有民事行政檢察部門(mén)，它們?cè)趶氖滦姓V訟方面已積累了相當(dāng)?shù)慕?jīng)驗(yàn)，若能對(duì)民行檢察職能進(jìn)行整合梳理，讓他們先著手探索行政公益訴訟問(wèn)題，可謂是順理成章，同時(shí)也可充分發(fā)揮民行檢察職能的作用，并強(qiáng)化行政公益訴訟在民行檢察職能中的地位。

二是先在一定范圍內(nèi)進(jìn)行試點(diǎn)工作。一項(xiàng)制度的建立或改革，其實(shí)質(zhì)是將理論上的設(shè)想付諸實(shí)施，是否與現(xiàn)實(shí)相吻合，是否能達(dá)到預(yù)期的目的，就必須通過(guò)小范圍的試點(diǎn)工作進(jìn)行實(shí)證研究，總結(jié)試點(diǎn)經(jīng)驗(yàn)以不斷修正原來(lái)的設(shè)想與方案，才能使新制度逐步得到完善以便成功地設(shè)立或改革，同時(shí)也為立法的修改與完善提供有說(shuō)服力的依據(jù)。為此，2015年7月1日閉幕的第十二屆全國(guó)人大常委會(huì)第十五次會(huì)議表決通過(guò)了《關(guān)于授權(quán)最高人民檢察院在部分地區(qū)開(kāi)展公益訴訟試點(diǎn)工作的決定》。最高人民檢察院依據(jù)該決定，綜合考慮行政區(qū)域分布上的典型性和代表性，結(jié)合適宜提起行政公益訴訟的案件數(shù)量，已確定北京、吉林、貴州、陜西等13個(gè)省、自治區(qū)、直轄市作為第一批試點(diǎn)地區(qū)，計(jì)劃于2015年7月開(kāi)始啟動(dòng)試點(diǎn)工作，試點(diǎn)期限為二年。24在試點(diǎn)工作的基礎(chǔ)上，進(jìn)一步總結(jié)試點(diǎn)經(jīng)驗(yàn)，適時(shí)制定相關(guān)的指導(dǎo)意見(jiàn)，從而提出修改完善有關(guān)立法規(guī)定的建議。

三是集中力量快速培養(yǎng)一批行政公益訴訟人才。一項(xiàng)新制度能否順利建立并得到推行，雖然制度設(shè)計(jì)本身是否科學(xué)合理最為根本，但實(shí)施執(zhí)行這一制度的人也至關(guān)重要。由于提起行政公益訴訟是檢察機(jī)關(guān)當(dāng)前要面臨的全新課題，沒(méi)有現(xiàn)成的人才可用，盡快培養(yǎng)一批精通行政公益訴訟的人才或?qū)＜揖统闪水?dāng)務(wù)之急。具體操作措施可以從以下幾個(gè)方面入手：其一是逐步充實(shí)現(xiàn)有檢察機(jī)關(guān)內(nèi)民行檢察隊(duì)伍中的行政公益訴訟方面的人才；其二是公開(kāi)招聘有志于從事行政公益訴訟的檢察官并進(jìn)行短期的高強(qiáng)度的集中培訓(xùn)，普及相關(guān)業(yè)務(wù)知識(shí)，提升其業(yè)務(wù)水平；其三是組織相應(yīng)的研究團(tuán)隊(duì)對(duì)行政公益訴訟問(wèn)題進(jìn)行全面的、深入的實(shí)證研究，讓理論研究人員與業(yè)務(wù)人才緊密合作，共同探索這一制度，使理論與實(shí)踐互相促進(jìn)、同步成長(zhǎng)。