陳弘毅 羅沛然

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香港終審法院關(guān)于《基本法》的司法判例評(píng)析＊

陳弘毅 羅沛然＊＊

香港回歸祖國后，原有法律體系在私法層面上沒有重大改變，但以《基本法》為核心的公法，卻因《基本法》的實(shí)施產(chǎn)生了不少新的法律問題，從而成為回歸后香港法制中發(fā)展最為迅速的領(lǐng)域。從1997年香港終審法院的成立之日起，與《基本法》相關(guān)的判例法體系的發(fā)展，特別是涉及“一國兩制”的司法判例的發(fā)展，成為了終審法院須面對(duì)的最大挑戰(zhàn)。本文回顧終審法院在1997—2009年在前首席大法官李國能先生領(lǐng)導(dǎo)下，如何建立與《基本法》相關(guān)的判例法體系。本文將以敘事的方式介紹終審法院在這個(gè)領(lǐng)域內(nèi)形成的判例法，讓讀者了解在不同的時(shí)期和階段，香港終審法院在解釋和實(shí)施《基本法》時(shí)所面對(duì)的挑戰(zhàn)以及它如何應(yīng)對(duì)這些挑戰(zhàn)。在本文的結(jié)論部分，作者亦會(huì)對(duì)前首席法官李國能領(lǐng)導(dǎo)下的終審法院在發(fā)展《基本法》判例方面的表現(xiàn)予以評(píng)析。

香港《基本法》 “一國兩制” 香港終審法院 違憲審查 人權(quán)

一、引言

隨著1997年7月香港特別行政區(qū)的正式成立，新的憲政秩序也隨之在香港建立起來?！吨腥A人民共和國香港特別行政區(qū)基本法》（以下簡(jiǎn)稱《基本法》）1《中華人民共和國香港特別行政區(qū)基本法》（由中華人民共和國第七屆全國人民代表大會(huì)第三次會(huì)議于 1990 年 4 月4 日通過; 并根據(jù)中華人民共和國主席令第二十六號(hào)于1990 年 4 月4 日頒布）(1990) 29 ILM 1511。于1997年7月1日起正式在香港實(shí)施，而新成立的終審法院亦取代了英國樞密院，成為香港的最高司法機(jī)關(guān)?；貧w之后，雖然香港的法律體系在私法層面上幾乎不受影響，但以《基本法》為核心的公法層面，卻因《基本法》的實(shí)施產(chǎn)生了不少新的法律問題，從而成為回歸后香港法制中發(fā)展最為迅速的領(lǐng)域。因此，自1997年終審法院的成立之日起，與《基本法》相關(guān)的判例法體系的發(fā)展，特別是涉及“一國兩制”的司法判例的發(fā)展，便成為終審法院須面對(duì)的最大挑戰(zhàn)。2近年來，有學(xué)者和執(zhí)業(yè)大律師的一些著作對(duì)與《基本法》相關(guān)的判例法發(fā)展作出了不同程度的回顧和探討。Ramsden 和Jones的著作以《基本法》的條文為脈絡(luò)對(duì)其作出了評(píng)注，參見Michael Ramsden and Oliver Jones,Hong Kong Basic Law: Annotations and Commentary(Hong Kong: Sweet and Maxwell,2010)。羅沛然博士亦根據(jù)《基本法》自身的結(jié)構(gòu)，試圖勾劃出《基本法》判例體系的輪廓，并參考了中國內(nèi)地在這方面的學(xué)術(shù)成果、澳門的基本法和法律實(shí)踐發(fā)展、香港的行政和立法之間的互動(dòng)、比較法以及其他相關(guān)主題的研究，這種研究方式類似于德國法傳統(tǒng)中學(xué)者對(duì)法條所做的“評(píng)注”（Kommentar），參見P .Y.Lo,The Hong Kong Basic Law(Hong Kong: LexisNexis,2011)。而Chan 和 Lim 則組織一批本地和海外學(xué)者共同編寫了一本香港憲法教材，當(dāng)中探討的五大主題包括：歷史背景、新的憲制時(shí)代、政治體制、經(jīng)濟(jì)和社會(huì)政策，以及基本權(quán)利和自由，參見Johannes Chan and C.L.Lim (eds.),Law of the Hong Kong Constitution(Hong Kong: Sweet & Maxwell,2011)。

本文將回顧終審法院如何建立起與《基本法》相關(guān)的判例法體系。這一回顧將以敘事方式介紹終審法院在這個(gè)領(lǐng)域內(nèi)形成的判例法，以使讀者了解在不同的時(shí)期，終審法院所面對(duì)的挑戰(zhàn)以及它如何回應(yīng)這些挑戰(zhàn)。在本文的結(jié)論部分，作者亦會(huì)對(duì)首任首席法官李國能領(lǐng)導(dǎo)下的終審法院（1997—2010年）在發(fā)展《基本法》判例方面的表現(xiàn)作出評(píng)價(jià)。

本文將終審法院在《基本法》相關(guān)的判例法發(fā)展分成三大階段。首先是1997年至2002年的奠基階段，在這期間，終審法院確立了其違憲（“憲”乃指《基本法》）審查管轄權(quán)的范圍，以至其解釋《基本法》的方法。其次是鞏固階段，在2002年至2006年期間，終審法院清晰地闡明了一個(gè)有效的公民權(quán)利保障機(jī)制所包括的必要元素。最后是創(chuàng)新階段，即2005年至2009年期間，終審法院在界定和行使其處理《基本法》案件的司法權(quán)時(shí)取得了突破性進(jìn)展，并開始處理公民權(quán)利保障范圍之外的《基本法》解釋問題。由于篇幅所限，本文未能盡錄終審法院審理的所有關(guān)于《基本法》的案件，因此，作者只能基于不同案件對(duì)于《基本法》判例體系發(fā)展的重要性，選出一些最為重要的案件進(jìn)行介紹和討論。

二、奠基階段?（1997—2002年）

雖然香港早已在1997年7月1日回歸中國，但由于案件須經(jīng)不同層級(jí)的法院審理，直至1999年1月29日，終審法院才終于有機(jī)會(huì)作出其第一個(gè)重要裁決。在“吳嘉玲訴入境事務(wù)處處長(zhǎng)”3吳嘉玲訴入境事務(wù)處處長(zhǎng)(1999) 2 HKCFAR 4。和“陳錦雅訴入境事務(wù)處處長(zhǎng)”4陳錦雅訴入境事務(wù)處處長(zhǎng)(1999) 2 HKCFAR 82。兩個(gè)涉及《基

本法》解釋的案件中，終審法院分別就臨時(shí)立法會(huì)的合法性問題和香港永久居民在中國內(nèi)地所生子女的香港居留權(quán)問題作出了裁決。

在吳嘉玲案和陳錦雅案中，申請(qǐng)人認(rèn)為，根據(jù)《基本法》第24條第2款第3項(xiàng)，作為香港永久居民在中國內(nèi)地所生的子女，他們應(yīng)當(dāng)享有香港居留權(quán)。在法律援助署的幫助下，他們向法院作出申請(qǐng)，挑戰(zhàn)臨時(shí)立法會(huì)制訂通過的入境法例的合憲性。5亦即《1997年入境（修訂）（第2號(hào)）條例》（1997年第122號(hào)）和1997年《入境（修訂）（第3號(hào)）條例》（1997年第124號(hào)）。申請(qǐng)人認(rèn)為，入境法例的相關(guān)條款與《基本法》相抵觸，因此法院應(yīng)當(dāng)裁定其無效。他們認(rèn)為違反《基本法》的法律包括：（1）由并非合法成立的臨時(shí)立法會(huì)所通過的入境法例；（2）入境法例中相關(guān)的資格限制條款，這些條款對(duì)申請(qǐng)人根據(jù)第24條第2款第3項(xiàng)本可擁有的永久性居民身份作出限制，從而導(dǎo)致部分內(nèi)地出生的申請(qǐng)人無法享有居港權(quán)；（3）關(guān)于取得居港權(quán)的程序框架的條款，該條款規(guī)定申請(qǐng)人首先必須取得內(nèi)地機(jī)關(guān)簽發(fā)的“單程證”并憑此進(jìn)入香港定居，才可獲得永久居留權(quán)。

在吳嘉玲案中，終審法院肯定了臨時(shí)立法會(huì)的合法性，但亦同時(shí)推翻了上訴庭于1997年在“香港特別行政區(qū)訴馬維騉”6香港特別行政區(qū)訴馬維騉［1997］HKLRD 761,［1997］ 2 HKC 315（上訴庭），此案是香港特別行政區(qū)成立后，香港特別行政區(qū)法院裁決的第一樁涉及《基本法》的案件。案中表達(dá)的意見。在馬維騉案中，上訴庭認(rèn)為，香港法院對(duì)全國人民代表大會(huì)（以下簡(jiǎn)稱全國人大）或其常務(wù)委員會(huì)（以下簡(jiǎn)稱人大常委會(huì)）的行為沒有管轄權(quán)。7由于臨時(shí)立法會(huì)是由香港特別行政區(qū)籌備委員會(huì)根據(jù)人大常委會(huì)的授權(quán)而成立的，因此上訴庭在考慮臨時(shí)立法會(huì)的合法性時(shí)，亦需要考慮人大常委會(huì)的授權(quán)行為是否具有合法性。在吳嘉玲案中，終審法院認(rèn)為，香港法院有權(quán)審查全國人大及其常委會(huì)的立法行為是否符合《基本法》。8吳嘉玲案，第26頁。終審法院的這一觀點(diǎn)隨即受到批評(píng)，9在1999年2月7日召開的一個(gè)被香港和中國內(nèi)地傳媒廣泛報(bào)道的研討會(huì)中，四名曾任基本法起草委員會(huì)和香港特別行政區(qū)籌備委員會(huì)委員的著名內(nèi)地法律學(xué)者對(duì)終審法院的這一觀點(diǎn)作出了強(qiáng)烈的批評(píng)。他們認(rèn)為，根據(jù)中國憲法的規(guī)定，人大是國家最高權(quán)力機(jī)關(guān)，而終審法院的觀點(diǎn)卻將香港法院置于人大之上，并將香港變成一個(gè)“獨(dú)立的政治實(shí)體”。1999年2月12日至13日，香港特別行政區(qū)律政司司長(zhǎng)梁愛詩赴京與中央官員商討此事，有報(bào)道稱中央官員批評(píng)終審法院的觀點(diǎn)違憲，并要求其作出“糾正”。參見Johannes Chan,Hualing Fu & Yash Ghai (eds.),Hong Kong's Constitutional Debate: Conflicts over Interpretation(Hong Kong: Hong Kong University Press,2000)，第53—59頁和第73—74頁。其后特區(qū)政府在1999年2月26日向終審法院提出了一個(gè)前所未有的申請(qǐng)，要求終審法院就其1999年1月29日的判詞中涉及人大及其常委會(huì)的部分作出“澄清”。終審法院接納了香港政府的要求，頒下了一份補(bǔ)充性判詞，其中聲明：（1）香港特別行政區(qū)法院對(duì)《基本法》的解釋權(quán)乃來自人大常委會(huì)根據(jù)《基本法》第158條的授權(quán)；（2）人大常委會(huì)根據(jù)《基本法》第158條對(duì)《基本法》所作出的解釋對(duì)香港特別行政區(qū)法院具有約束力；（3）終審法院在1999年1月29日所頒下的判詞并“沒有質(zhì)疑全國人大及人大常委會(huì)依據(jù)《基本法》的條文和《基本法》所規(guī)定的程序行使任何權(quán)力”。10吳嘉玲及其他人訴入境事務(wù)處處長(zhǎng)(第2號(hào)) (1999) 2 HKCFAR 141。

根據(jù)《基本法》第158條第2款，人大常委會(huì)授權(quán)香港特別行政區(qū)法院“在審理案件時(shí)對(duì)本法關(guān)于香港特別行政區(qū)自治范圍內(nèi)的條款自行解釋”。而根據(jù)第158條第3款，香港特別行政區(qū)法院在審理案件時(shí)，如需要對(duì)《基本法》中關(guān)于“中央人民政府管理的事務(wù)或中央和香港特別行政區(qū)關(guān)系”的條款進(jìn)行解釋，而有關(guān)解釋又會(huì)影響到案件的判決，在對(duì)該案件作出不可上訴的終局判決前，香港特別行政區(qū)終審法院應(yīng)該提請(qǐng)人大常委會(huì)對(duì)有關(guān)條款作出解釋。吳嘉玲案和陳錦雅案分別涉及對(duì)《基本法》第24條第2款第3項(xiàng)和

第22條第4款的解釋，因此，終審法院須決定是否將有關(guān)條款提請(qǐng)人大常委會(huì)作出解釋。終審法院最終決定不將有關(guān)問題提請(qǐng)人大常委會(huì)進(jìn)行解釋，其理據(jù)在于：盡管第22條第4款屬于第158條第3款中“關(guān)于中央和香港特別行政區(qū)關(guān)系”的條款，但第22條第4款并非本案中須進(jìn)行解釋的“主要條款”（predominant provision）；11同上。運(yùn)用這個(gè)“主要條款”的測(cè)試方法，終審法院裁定，如案中須解釋的“主要條款”是《基本法》中某項(xiàng)屬于香港特別行政區(qū)自治范圍內(nèi)的條款（即本案中的第24條），即使本案涉及另一項(xiàng)屬于“中央人民政府管理的事務(wù)或中央和香港特別行政區(qū)關(guān)系”范圍的條款，法院仍可自行解釋相關(guān)的《基本法》條款。12吳嘉玲案，第33頁。

終審法院隨后對(duì)有關(guān)條款的解釋問題作出了裁決，宣布案中受質(zhì)疑的相關(guān)條款無效，并將其從入境法例中刪除。然而，這宣告的效力只持續(xù)了很短時(shí)間。因?yàn)楫?dāng)時(shí)的香港特別行政區(qū)行政長(zhǎng)官公布，根據(jù)此判決，在未來十年內(nèi)將會(huì)有一百六十七萬符合資格的內(nèi)地居民有權(quán)來香港定居。由于香港特別行政區(qū)“無法自行解決”這個(gè)問題，因此特區(qū)政府須尋求中央人民政府的協(xié)助，請(qǐng)人大常委會(huì)就吳嘉玲案和陳錦雅案中所涉及的《基本法》條款作出解釋。13參見The Chief Executive’s Report to the State Council Concerning Right of Abode (20 May 1999)，in Johannes Chan,Hualing Fu & Yash Ghai (eds.)，前注9，第474—477頁。值得注意的是，《基本法》第158條并沒有明文規(guī)定，香港特別行政區(qū)行政長(zhǎng)官或香港特別行政區(qū)政府可以要求人大常委會(huì)對(duì)《基本法》作出解釋。第158條第1款所規(guī)定的是，解釋《基本法》的權(quán)力“屬于”人大常委會(huì)。中央人民政府同意了特區(qū)政府的要求。1999年6月26日，人大常委會(huì)頒布了《全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)關(guān)于〈中華人民共和國香港特別行政區(qū)基本法〉第二十二條第四款和第二十四條第二款第三項(xiàng)的解釋》（以下簡(jiǎn)稱人大常委會(huì)六二六釋法）14即《全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)關(guān)于〈中華人民共和國香港特別行政區(qū)基本法〉第二十二條第四款和第二十四條第二款第三項(xiàng)的解釋》（1999年第167號(hào)）。，從而取代了終審法院在吳嘉玲案中對(duì)第22條第4款和陳錦雅案中對(duì)第24條第2款第3項(xiàng)的解釋。在釋法文件中，人大常委會(huì)還指出，該案件確實(shí)涉及《基本法》內(nèi)中央人民政府管理的事務(wù)或中央和香港特別行政區(qū)關(guān)系的條款，本應(yīng)由終審法院根據(jù)第158條第3款向人大常委會(huì)尋求解釋。

同年，在審理“劉港榕訴入境事務(wù)處處長(zhǎng)”15劉港榕訴入境事務(wù)處處長(zhǎng)(1999) 2 HKCFAR 300。一案時(shí)，終審法院對(duì)人大常委會(huì)六二六釋法的效力作出了權(quán)威性的論述。在判詞中，終審法院法官一致認(rèn)為，盡管六二六釋法并不是根據(jù)《基本法》第158第3款應(yīng)終審法院要求所頒布的，但其對(duì)香港法院仍然具有約束力。終審法院指出，第158條第1款所規(guī)定的人大常委會(huì)對(duì)《基本法》的解釋權(quán)是常設(shè)性的，即便終審法院未有提請(qǐng)解釋，人大常委會(huì)仍有權(quán)在任何其認(rèn)為適當(dāng)?shù)那闆r下對(duì)《基本法》作出解釋。16劉港榕案，第 345頁。也就是說，無論是自行決定還是應(yīng)終審法院的請(qǐng)求，人大常委會(huì)所頒布的解釋對(duì)香港法院均具有約束力。根據(jù)普通法和英國判例法，終審法院裁定人大常委會(huì)的六二六釋法具有法律追溯力（retrospective effect），其效力應(yīng)當(dāng)追溯至自《基本法》生效之日起。17但值得注意的是，人大常委會(huì)的六二六釋法文件在末段列明“本解釋公布之后，香港特別行政區(qū)法院在引用《中華人民共和國香港特別行政區(qū)基本法》有關(guān)條款時(shí)，應(yīng)以本解釋為準(zhǔn)”。三年之后，在“吳小彤訴入境事務(wù)處處長(zhǎng)”18吳小彤訴入境事務(wù)處處長(zhǎng)(2002) 5 HKCFAR 1。終審法院在案中作出的其他裁決，參見Johannes Chan,“Administrative law”,in Simon N.M.Young,Yash Ghai (eds.),Hong Kong's Court of Final Appeal：The Development of the Law in China's Hong Kong（Cambridge,United Kingdom: Cambridge University Press,2014），第417—446頁。一案中，數(shù)以千計(jì)在吳嘉玲案和陳錦雅案

訴訟期間身處香港但未能加入訴訟程序的申請(qǐng)人要求終審法院裁定，根據(jù)兩案的判詞他們“已經(jīng)取得”了相關(guān)的法律權(quán)利，因此他們的權(quán)利不受人大常委會(huì)六二六釋法的影響。但是，終審法院最終以大比數(shù)（包致金常任法官反對(duì)）駁回了他們的請(qǐng)求，并裁定吳嘉玲案和陳錦雅案的判詞只對(duì)案件當(dāng)事人具有約束力，這兩個(gè)案件的當(dāng)事人的權(quán)利不受六二六釋法的影響。

由于人大常委會(huì)在六二六釋法的序言中暗示，釋法應(yīng)當(dāng)由終審法院向人大常委會(huì)提出，在劉港榕案中，終審法院亦承認(rèn)，日后在決定何時(shí)應(yīng)向人大常委會(huì)提請(qǐng)釋法時(shí)，終審法院或有必要重新檢視作出此等決定時(shí)所適用的測(cè)試標(biāo)準(zhǔn)（如吳嘉玲案中的“主要條款”測(cè)試）。在2001年的“入境事務(wù)處處長(zhǎng)訴莊豐源”19入境事務(wù)處處長(zhǎng)訴莊豐源(2001) 4 HKCFAR 211。參見 Lo，前注2，第830—841頁；Chan and Lim，前注2，第 60—65頁和第 476—478頁。一案中，終審法院便不得不考慮此問題。在此案中，香港特別行政區(qū)政府認(rèn)為，由于本案涉及的《基本法》第24條第2款第1項(xiàng)的“執(zhí)行”將會(huì)對(duì)“中央人民政府管理的事務(wù)或中央和香港特別行政區(qū)關(guān)系”有“實(shí)質(zhì)影響”，因此，終審法院應(yīng)該提請(qǐng)人大常委會(huì)對(duì)該條款作出解釋。就此，終審法院認(rèn)為，在評(píng)估是否應(yīng)尋求人大常委會(huì)的解釋時(shí)，法院應(yīng)當(dāng)考慮《基本法》有關(guān)條文的性質(zhì)而非計(jì)算執(zhí)行該條文的影響。據(jù)此，終審法院認(rèn)為無須提請(qǐng)人大常委會(huì)對(duì)第24條第2款第1項(xiàng)作出解釋。再者，終審法院認(rèn)為，除非案件牽涉一條以上《基本法》條文，否則法院便沒有必要去重新檢視“主要條款”的判定標(biāo)準(zhǔn)，而本案又恰恰只涉及對(duì)《基本法》一條條文的解釋。

除了人大釋法所涉及的部分內(nèi)容，吳嘉玲案的判詞依然是一個(gè)奠基性的裁決，它確立了香港法院的憲法性管轄權(quán)以及法院解釋《基本法》的基本進(jìn)路。雖然判詞中關(guān)于香港法院對(duì)全國人大或人大常委會(huì)的行為擁有司法審查權(quán)的聲明引發(fā)了諸多爭(zhēng)論，并導(dǎo)致了終審法院的“澄清”（clarification），但本案仍是十分重要的，因?yàn)樵凇痘痉ā窙]有明確規(guī)定的情況下，終審法院作為香港的最高司法機(jī)關(guān)在吳嘉玲案中第一次清楚宣告，香港法院擁有審查香港立法機(jī)關(guān)制定的法律是否符合《基本法》的權(quán)力。20上訴庭于1997年在馬維騉案中確立了對(duì)香港特別行政區(qū)立法進(jìn)行違憲審查的權(quán)力。參見 Lo，前注2，第 65—67頁和第791—806頁；Chan and Lim，前注2，第473—474頁。在此案中，終審法院正是行使了這項(xiàng)憲制權(quán)力，推翻了《1997年入境（修訂）（第2號(hào)）條例》中的以下條文，該條文規(guī)定在內(nèi)地出生的、父親為香港永久性居民的非婚生子女不具有香港居留權(quán)，21亦即《1997年入境（修訂）（第2號(hào)）條例》（1997年第122號(hào)）第5條中對(duì)《入境條例》（香港法例第115章）附表1第1（2）（b）段所作出的修訂。這違反了根據(jù)《基本法》第39條適用于香港的《公民權(quán)利和政治權(quán)利國際公約》（以下簡(jiǎn)稱《公約》）22《公民權(quán)利和政治權(quán)利國際公約》（1966年12月16日）999 UNTS 171。中關(guān)乎平等和反歧視原則的規(guī)定。這方面的判決在人大釋法后依然有效，并促使香港特別行政區(qū)政府對(duì)相關(guān)法例作出了修訂，從而賦予有關(guān)子女居港權(quán)。23立法會(huì)根據(jù)《入境條例》（第115章）第59A 條作出的決議（1999年7月16日）（1999年第192號(hào)）。

在吳嘉玲案和人大常委會(huì)六二六釋法的同一年，終審法院在“香港特別行政區(qū)訴吳恭劭”24香港特別行政區(qū)訴吳恭劭及其他人(1999) 2 HKCFAR 442（終審法院）。一案中（通常所說的“毀壞國旗案”），在吳嘉玲案的基礎(chǔ)上，解決了1997年前原有的權(quán)利保護(hù)體系在回歸后能在多大程度上保留下來的問題。根據(jù)人大常委會(huì)于1997年2月23日所頒布的《全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)關(guān)于根據(jù)〈中華人民共和國香港特別行政區(qū)基本法〉第一百六十條處

理香港原有法律的決定》，25人大常委會(huì)1997年2月23日決定的英文版本，參見 (1997) 27 HKLJ 419?！断愀廴藱?quán)法案條例》（以下簡(jiǎn)稱《人權(quán)法案》）26亦即《香港人權(quán)法案條例》（香港法例第383章）第2條第3款、第3條和第4條；該法例把《公約》在香港適用的條款轉(zhuǎn)化為香港本地法律。中的三項(xiàng)解釋性條款將不再適用于香港。在回歸之前，《人權(quán)法案》與一項(xiàng)《英皇制誥》（Letters Patent）的修訂案一起共同構(gòu)成了香港法院根據(jù)在香港適用的《公民權(quán)利和政治權(quán)利國際公約》條款對(duì)法例進(jìn)行司法復(fù)核的基礎(chǔ)。終審法院在吳恭劭案的裁決闡釋了香港的公民權(quán)利保護(hù)體系在回歸后的法理基礎(chǔ)。

在吳恭劭案中，兩名被告人在一次示威中損毀和涂污中華人民共和國國旗和香港特別行政區(qū)區(qū)旗，因此被控觸犯了侮辱國旗27該罪名是由《國旗及國徽條例》（1997年116號(hào)）第7條根據(jù)《中華人民共和國國旗法》第19條和《中華人民共和國國徽法》第13條所作出的規(guī)定，兩條國家法律被收錄在《基本法》附件三中，并根據(jù)《基本法》第18條于1997年7月1日在香港正式生效。和區(qū)旗28此罪行是由《區(qū)旗及區(qū)徽條例》（1997年117號(hào)）第7條所作出的規(guī)定。的罪名。高等法院上訴庭以相關(guān)的法例條款違反《公約》第19條和《基本法》為由，撤銷了對(duì)二人的控罪。29香港特別行政區(qū)訴吳恭劭及其他人［1999］ 1 HKLRD 783（上訴庭）。但在控方將案件上訴到終審法院后，案中的相關(guān)法例條文最終被宣告合憲和有效。終審法院引用了國際人權(quán)法中行之已久的原則，來檢視相關(guān)條文對(duì)言論和表達(dá)自由的限制對(duì)維護(hù)公共秩序（亦即法文中“ordre public”的概念）是否必要，以及該限制是否與其追求的正當(dāng)目的相稱，符合“比例原則”（而非采取過度措施）。30吳恭劭案（終審法院），第456—461頁。在本案中適用的比例原則在接下來的梁國雄案中得以進(jìn)一步厘清，參見Simon N.M.Young,“Human rights”,in Simon N.M.Young,Yash Ghai (eds.),Hong Kong's Court of Final Appeal：The Development of the Law in China's Hong Kong(Cambridge,United Kingdom: Cambridge University Press,2014),第391—416頁。雖然此案主要是確認(rèn)了國旗和區(qū)旗法的合憲性，但終審法院在此案中所運(yùn)用的解釋方法和推理模式卻對(duì)回歸后香港的權(quán)利保障體系產(chǎn)生了深遠(yuǎn)和積極的影響。這個(gè)判例表明，《人權(quán)法案》和《公約》在回歸后仍繼續(xù)在香港有效實(shí)施，香港法院亦能繼續(xù)根據(jù)人權(quán)保護(hù)的原則來審查香港法例的合憲性，并在必要時(shí)推翻相關(guān)的法例。法院認(rèn)為，根據(jù)《基本法》第39條，《公約》的有關(guān)條款或《人權(quán)法案》中的相應(yīng)條款具有與《基本法》同等的效力，31終審法院非常任法官梅師賢爵士其后清楚表明，《人權(quán)法案》中的條款是《公約》在香港的化身，見岑國社案，第53段。因此凌駕于與此相抵觸的其他法律。由此，終審法院重新將《人權(quán)法案》整合和引進(jìn)《基本法》之中。32參見Lo，前注2，第260—266頁；Chan and Lim，前注2，第440—458頁。終審法院接下來處理的另一宗有關(guān)《人權(quán)法案》和根據(jù)《基本法》第39條在香港實(shí)施的《公約》的案件是律政司司長(zhǎng)訴陳華和謝群生案(2000) 3 HKCFAR 459，這個(gè)案件主要涉及香港居民參與政事的權(quán)利；參見Simon N.M.Young，前注30。

在吳嘉玲案中，終審法院清晰地闡明了《基本法》的解釋方法，亦即目的解釋的方法（purposive approach），以及在解釋保障公民基本權(quán)利和自由的《基本法》條款時(shí)采取的寬松的解釋方法（generous interpretation）。33見吳嘉玲案，第28—29頁和第339—340頁。梅師賢爵士其后明確表示，法院在解釋《人權(quán)法案》的相關(guān)條款時(shí)應(yīng)采用相同的解釋方法，見岑國社案，判決書第58段。而在莊豐源案中，終審法院需要就人大常委會(huì)對(duì)香港特別行政區(qū)法院解釋《基本法》時(shí)所作出的指引進(jìn)行更詳細(xì)的表述。如前所述，圍繞該案的爭(zhēng)論點(diǎn)是，就《基本法》第24條第2款第1項(xiàng)的解釋而言，本身并非香港居民的中國籍父母在香港所生的子女是否享有香港居留權(quán)。根據(jù)該條文的字面意思，這些子女的確是香港永久性居民并應(yīng)享有居留權(quán)。然而，香港特別行政區(qū)籌備委員會(huì)在1996年對(duì)

第24條的實(shí)施表達(dá)了不同意見。人大常委會(huì)的六二六解釋中亦提到，籌備委員會(huì)于1996年所表達(dá)的意見“體現(xiàn)”了《基本法》第24條第2款的立法原意。因此在此案中，終審法院需要決定其應(yīng)否跟隨籌備委員會(huì)在這方面的觀點(diǎn)。

在莊豐源案的一致裁定中，終審法院明確表示，在解釋《基本法》時(shí)，香港法院應(yīng)當(dāng)適用普通法的解釋方法。在此案中，終審法院認(rèn)為，根據(jù)普通法的解釋方法只能得出一個(gè)答案，那便是：相關(guān)的子女應(yīng)當(dāng)享有香港居留權(quán)。在這個(gè)過程中，終審法院沒有采用人大常委會(huì)六二六解釋中關(guān)于1996年籌備委員會(huì)的意見體現(xiàn)了《基本法》第24條第2款立法原意的觀點(diǎn)。終審法院強(qiáng)調(diào)，人大常委會(huì)的六二六釋法只對(duì)第22條第4款和第24條第2款第3項(xiàng)作出了解釋，并不涉及在本案中需予以解釋的第24條第2款第1項(xiàng)。由于人大常委會(huì)并沒有針對(duì)第24條第2款第1項(xiàng)頒布任何具有約束力的解釋，終審法院可以根據(jù)普通法的解釋方法，自行對(duì)該條文作出解釋。由此，就那些終審法院視其為香港特別行政區(qū)自治范圍內(nèi)的《基本法》條文而言，終審法院通過莊豐源案確立了其解釋《基本法》的方法。34終審法院以此為契機(jī)，詳細(xì)闡述了根據(jù)普通法原則解釋《基本法》時(shí)可以參考的資料來源，并對(duì)內(nèi)在（intrinsic）和外來（extrinsic）的資料來源作出區(qū)分。就外來資料而言，法院認(rèn)為《1984年中英聯(lián)合聲明》 (1399 UNTS 33,(1984) 23 ILM 1366) 及其起草歷史與《基本法》解釋具有相關(guān)性，但在《基本法》制定和實(shí)施后出現(xiàn)的資料則參考價(jià)值不大。參見Lo，前注2，第823—828頁；Chan and Lim，前注2，第60—65頁和第476—478頁。

繼1999年的人大釋法后，中央政府針對(duì)終審法院在莊豐源案中的判決再次作出回應(yīng)。35在同一天，終審法院還對(duì)另外兩宗居留權(quán)案件作出了裁決：談雅然訴入境事務(wù)處處長(zhǎng)(2001) 4 HKCFAR 251（終審法院）（關(guān)于被領(lǐng)養(yǎng)兒童的居留權(quán)）；和 Fateh Muhammad訴人事登記處處長(zhǎng)(2001) 4 HKCFAR 278（終審法院）（關(guān)于《基本法》第24條第2款第4項(xiàng)中通常連續(xù)居住的要求）。在吳小彤案后，除了Prem Singh 訴入境事務(wù)處處長(zhǎng)(2003) 6 HKCFAR 26一案外，由于居港權(quán)問題大部分已經(jīng)被解決，相關(guān)的案件亦因此大大減少。而在Prem Singh案中，根據(jù)入境法律，非中國籍的人士需先得到“無條件”的逗留許可才有可能成為香港特別行政區(qū)永久性居民；終審法院裁定，由于相關(guān)的法律條款對(duì)當(dāng)事人權(quán)利的限制超出了《基本法》規(guī)定的范圍，應(yīng)屬無效。在2011年，在香港工作的外籍家庭傭工根據(jù)《基本法》第24條第2款第4項(xiàng)的規(guī)定，質(zhì)疑相關(guān)的入境法律將他們“以外籍家庭傭工的身份”居港的時(shí)間排除在《入境條例》（第115章）所指的通常居住的時(shí)間范圍之外，因此要求法院宣布相關(guān)的法律條款無效。此案帶出了一連串新的居港權(quán)案件，原訟庭林文瀚法官援引莊豐源案以裁定《入境條例》第2條第4款第a項(xiàng)第vi目違反《基本法》第24條第2款第4項(xiàng)，法院裁定，此條款“將外籍家庭傭工排除在第24條第2款第4項(xiàng)之外的做法，并沒有厘清反而是偏離了該條款的含義”（第175段），見Vallejos Evangeline Banao v.Commissioner of Registration and Another(Unreported,30 September 2011,HCAL 124/2010)。但案件被上訴至終審法院時(shí)，終審法院裁定相關(guān)的入境法律條款合憲，參見Vallejos and Domingo v.Commissioner of Registration ［2013］ 2 HKLRD 533。2001年7月21日（亦即終審法院頒下裁決的第二天早上），人大常委會(huì)法制工作委員會(huì)的一名發(fā)言人在一份廣為報(bào)道的新聞稿中指出，香港特區(qū)終審法院7月20日對(duì)莊豐源案的判決和人大常委會(huì)的有關(guān)解釋不盡一致，并對(duì)事件表示關(guān)注。但除了這個(gè)簡(jiǎn)短的聲明之外，中央政府并沒有對(duì)此事采取進(jìn)一步的行動(dòng)，人大常委會(huì)亦沒有對(duì)此案進(jìn)行釋法。36參見 Albert Chen,“Another Case of Conflict between the CFA and the NPC Standing Committee?” (2001) 31 HKLJ 179-187。莊豐源案曾令公眾關(guān)注內(nèi)地孕婦來港產(chǎn)子的問題，事實(shí)證明這種擔(dān)心是有理由的。在終審法院作出裁決后數(shù)年，越來越多的內(nèi)地孕婦（其中有些人的配偶是香港永久性居民）來到香港逗留產(chǎn)子，因此對(duì)香港醫(yī)院構(gòu)成巨大的壓力。2007年，香港政府當(dāng)局開始采取行政措施以減少內(nèi)地孕婦涌入香港，但相關(guān)措施卻導(dǎo)致了一宗司法復(fù)核的申請(qǐng)，見霍春華訴香港醫(yī)院管理局 (2 April 2012,FACV 10/2011，終審法院)。在2012年，取消非本地孕婦在香港產(chǎn)子配額等一系列行政措施實(shí)施。

鑒于人大常委會(huì)的六二六釋法和終審法院在劉港榕案中的裁決，如果人大常委會(huì)經(jīng)常運(yùn)用其解釋《基本法》的權(quán)力，則可能會(huì)影響到香港特別行政區(qū)法院獨(dú)立審理涉及《基本法》解釋的案件的權(quán)力。然而這種情況并未出現(xiàn)，人大常委會(huì)在行使其對(duì)《基本法》的解釋權(quán)時(shí)，一直保持著克制。自1999年的釋法之后，人大常委會(huì)只對(duì)《基本法》進(jìn)行過三次解釋：一次是在2004年，主要針對(duì)香港的政治改革和民主化進(jìn)程，以及中

央政府在其中的角色；2005年的解釋源于，前行政長(zhǎng)官董建華先生的任期原本于2007年結(jié)束，但當(dāng)他于2005年3月辭任，產(chǎn)生了其繼任者的任期問題（新的行政長(zhǎng)官有待香港本地選舉產(chǎn)生并經(jīng)中央政府任命）；2011年的解釋則主要涉及以下問題：（1）中央人民政府對(duì)在香港特別行政區(qū)實(shí)行的關(guān)于外國主權(quán)國家豁免權(quán)的政策和規(guī)則的決定權(quán)；（2）香港法院執(zhí)行這些政策和規(guī)則的責(zé)任；（3）中央人民政府在外國主權(quán)國家豁免權(quán)上所作出的決定是否屬于香港法院無權(quán)管轄的“國防和外交等國家行為”；（4）是否應(yīng)對(duì)回歸前在香港適用的關(guān)于外國主權(quán)國家豁免權(quán)的普通法作出必要的修改、調(diào)整，或加入限制和例外條款(exception)，以使其符合中央政府有關(guān)這方面的法律和政策。其中，2004年的釋法是在沒有訴訟發(fā)生，亦不是應(yīng)香港特別行政區(qū)政府請(qǐng)求的情況下由人大常委會(huì)主動(dòng)作出的；2005年的釋法則是在引起爭(zhēng)議的問題將要進(jìn)入司法程序之前，由香港特別行政區(qū)政府提出釋法要求后作出的，在人大常委會(huì)作出解釋后，相關(guān)的司法復(fù)核申請(qǐng)或是被申請(qǐng)人撤回，或是被法院駁回。37亦即程樂蓀案 (HCAL 35/2005) 和陳偉業(yè)訴律政司司長(zhǎng)案(HCAL 36/2005)。而2011年的釋法是由終審法院在作出終局判決之前，根據(jù)《基本法》第158條第3款將有關(guān)爭(zhēng)議主動(dòng)提請(qǐng)人大常委會(huì)作出解釋。38亦即《全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)關(guān)于〈中華人民共和國香港特別行政區(qū)基本法〉第13條第1款和第19條的解釋》（2011年第136號(hào)）。終審法院在剛果民主共和國訴FG Hemisphere Associates LLC ［2011］ 4 HKC 151一案中，以3∶2的多數(shù)（贊成的包括：陳兆愷常任法官，李義常任法官和梅師賢爵士非常任法官；反對(duì)的包括：包致金常任法官和馬天敏非常任法官），決定將問題提請(qǐng)人大常委會(huì)作出解釋。同時(shí)，多數(shù)法官在2011年6月8日頒下了判詞，對(duì)案中提交人大常委會(huì)解釋的問題作出了臨時(shí)結(jié)論。2011年9月8日，終審法院對(duì)案件作出最終裁決，多數(shù)法官認(rèn)為人大常委會(huì)于2011年8月26日作出的解釋和法院作出的臨時(shí)結(jié)論一致，而持異議的法官亦接受人大常委會(huì)解釋的約束力，并且同意案件的終局裁決，參見剛果民主共和國訴 FG Hemisphere Associates LLC (第2號(hào)) ［2011］ 5 HKC 395。相關(guān)的學(xué)術(shù)探討，參見 Albert Chen,Benny Tai,P.Y.Lo,Po-jen Yap,Tony Carty,Eric Cheung and Simon Young,“Focus: The Congo Case”(2011) 41 HKLJ 369-430 和 Chan and Lim，前注2，第314—318頁。

三、鞏固階段（2002—2006年）

在2002年至2006年期間，終審法院所審理的憲法性案件大多涉及在刑事和行政訴訟中，個(gè)別人士要求法院根據(jù)《基本法》的權(quán)利保障體系提供救濟(jì)，在這些裁決中，終審法院進(jìn)一步詳細(xì)闡述了權(quán)利保障體系所必需的元素及其基本原則，并使它們更為鮮明。

在“岑國社訴香港特別行政區(qū)”39岑國社訴香港特別行政區(qū)(2002) 5 HKCFAR 381（終審法院）。一案中，一名因觸犯普通法中公職人員行為失當(dāng)罪而被定罪的公務(wù)員對(duì)定罪提出上訴，上訴理由是該普通法罪行缺乏清晰的定義，因此不應(yīng)成為限制其人身自由的根據(jù)。這個(gè)問題涉及法律的確定性原則以及該原則在《基本法》中的定位。負(fù)責(zé)撰寫本案主要判詞的非常任法官梅師賢爵士認(rèn)為，在解釋《基本法》第3章和《人權(quán)法案》中關(guān)于保障基本權(quán)利的條款時(shí)，終審法院“可以考慮引用公認(rèn)的國際人權(quán)法中的原則，以及國際或個(gè)別國家法院就《公約》、其他國際條約和國家憲法中的類似條款已作出的裁決”。40岑國社案，第59段。終審法院在本案中以開放的態(tài)度廣泛考慮了國際和其他國家人權(quán)方面的判例法，除了通常援引的“其他普通法適用地區(qū)的司法判例”（《基本法》第84條）、《公約》的人權(quán)委員會(huì)的意見和歐洲人權(quán)法院的判例之外，還間中引用德國聯(lián)邦憲法法院和美洲人權(quán)法院的判例法。終審法院亦經(jīng)常留意這方面的最新發(fā)展，并在合適的情況下采用這些判例中最前沿的推理方法，參見林少寶訴警務(wù)處處長(zhǎng)(2009) 12 HKCFAR 237。在林少寶案中，終審法院在探討《人權(quán)法案》第10條中關(guān)于公正審訊的條款（源于《公約》第14條，亦與歐洲人權(quán)公約第6條類似）是否適用于警隊(duì)內(nèi)部的紀(jì)律聆訊時(shí)，援引了歐洲人權(quán)法院在Eskelinen v.Finland(2007) 45 EHRR 43案中的最新判決（李義常任法官在判詞第90段形容該裁決的原則性更強(qiáng)），而沒有考慮人權(quán)委員會(huì)在第32號(hào)一般性評(píng)議意見（2007年8月23日）中的觀點(diǎn)（李義常任法官認(rèn)為該意見比較“零碎和脫節(jié)”）。其中，梅師賢爵士

同意，若要使界定某項(xiàng)刑事罪行定義的法律規(guī)則合符憲法，則該定義必須易于理解和足夠精確，從而符合法律確定性的要求?！痘痉ā返?9條第2款中“依法規(guī)定”41《基本法》第39條第2款規(guī)定，除依法規(guī)定外，香港居民所享有的權(quán)利和自由不得被限制。參見 Lo，前注2，第263—266頁；Chan and Lim，前注2，第487—489頁。的字眼正是將法律的確定性原則引入了《基本法》之中，而類似的原則亦出現(xiàn)在英國樞密院、加拿大最高法院和歐洲人權(quán)法院所作出的裁決中。梅師賢爵士指出，公職人員行為失當(dāng)罪所涵蓋的不當(dāng)行為十分廣泛，在個(gè)別案件中被控濫用職權(quán)的公職人員是否存在行為失當(dāng)，則取決于該公職人員所擁有的權(quán)力和職責(zé)本身的性質(zhì)。42岑國社案，第69段。由此，梅師賢爵士援引英國和澳洲的案例，重新界定和厘清了普通法中的公職人員行為失當(dāng)罪，從而裁定本案中涉及的普通法罪名并沒有因不精確而不符合法律確定性的要求。43同上，第88段。在這宗案件之后，終審法院在審理其他案件時(shí)亦適用了法律的確定性原則。44這些案件包括：有關(guān)出入境管制的酌情權(quán)的 Gurung Kesh Bahadur案 (2002) 5 HKCFAR 480；關(guān)于自簽擔(dān)保的Lau Wai Wo 訴香港特別行政區(qū)案(2003) 6 HKCFAR 624; 關(guān)于噪音減少通告的噪音管制監(jiān)督訴Step In 有限公司案 (2005) 8 HKCFAR 113；關(guān)于在規(guī)管公眾集會(huì)和游行時(shí)賦予酌情權(quán)的梁國雄案（將在下文予以討論）；以及關(guān)于串謀詐騙控罪的毛玉萍訴香港特別行政區(qū)案(2007) 10 HKCFAR 386。關(guān)于這些案件，參見Simon N.M.Young，前注30。

根據(jù)謀殺罪在香港法律中的定義，如果控方可以證明被告人意圖嚴(yán)重傷害他人身體且作出了導(dǎo)致他人死亡的行為，被告人應(yīng)當(dāng)被判有罪。而在“劉昌訴香港特別行政區(qū)”45劉昌訴香港特別行政區(qū) (2002) 5 HKCFAR 415（終審法院）。一案中，兩名被控謀殺罪的成年被告人在上訴時(shí)質(zhì)疑相關(guān)法律的有效性，并請(qǐng)求法院裁定對(duì)謀殺罪名成立的成年人須判處強(qiáng)制性終身監(jiān)禁的法律規(guī)定違憲。終審法院最終駁回上訴，就第一個(gè)問題而言，法院認(rèn)為，《基本法》第28條中禁止任意拘留和監(jiān)禁的條款主要用于審查刑事實(shí)體法中的個(gè)別規(guī)則是否因過于任意（arbitrary）而違憲。46終審法院在討論“任意（arbitrariness）”的概念時(shí)，考慮了以下問題：“有關(guān)規(guī)則是否因難以預(yù)測(cè)其運(yùn)作或非理性或缺乏合理的原因而過于任意”，以及“是否因此而任意地處以相關(guān)的刑罰”，見劉昌案，第48段。這些問題的提出參考了一系列解釋新西蘭人權(quán)法案和《公約》中任何人不得被任意逮捕和拘禁的條款的案件，這些案件定下的標(biāo)準(zhǔn)不同于比例原則測(cè)試中的標(biāo)準(zhǔn)，甚至較其更為嚴(yán)格。在接下來的蘇偉倫訴香港特別行政區(qū)(2006) 9 HKCFAR 530一案中，終審法院須考慮的爭(zhēng)議是，法律規(guī)定與16歲以下少女非法性交須負(fù)刑事上的絕對(duì)責(zé)任，該法律條款是否會(huì)因過于任意而違憲，而施加絕對(duì)責(zé)任亦無法產(chǎn)生阻嚇作用，參見Simon N.M.Young,“Criminal Law”,in Simon N.M.Young,Yash Ghai (eds.)，前注18。

在第二個(gè)問題上，上訴人除了引用《基本法》第28條的規(guī)定外，亦援引了《人權(quán)法案》第3條中禁止殘忍、不人道或有辱人格的處罰的規(guī)定以及第5條第4款和第11條第4款中賦予被告人對(duì)有罪判決提出異議并要求上級(jí)法院復(fù)核判決的權(quán)利。為處理要求判處成年謀殺犯終身監(jiān)禁的規(guī)定是否明顯不符合比例原則的問題，終審法院對(duì)香港謀殺罪的法律發(fā)展歷史進(jìn)行了全面的研究，當(dāng)中研究的問題包括：（1）曾實(shí)施過的強(qiáng)制性死刑刑罰；（2）1973年后港督?jīng)Q定以終身監(jiān)禁取代死刑的做法；（3）20世紀(jì)90年代初社會(huì)上關(guān)于如何改革謀殺罪刑罰的討論；（4）于1993年通過的法律修訂，以廢除適用于謀殺罪的強(qiáng)制性死刑并代之以強(qiáng)制性終身監(jiān)禁的刑罰；（5）由于謀殺罪是僅存的可判處終身監(jiān)禁的罪行，立法機(jī)關(guān)顯然想藉此表明謀殺罪是一種不同于其他所有犯罪的、相當(dāng)嚴(yán)重的罪行；（6）為兌現(xiàn)港督于1993年對(duì)立法局議員所作出的承諾而最終制定的《長(zhǎng)期監(jiān)禁刑罰復(fù)核條例》，47香港法例第524章。該條例為復(fù)核終

身監(jiān)禁刑罰的現(xiàn)有機(jī)制提供了成文法基礎(chǔ)。48根據(jù)《長(zhǎng)期監(jiān)禁刑罰復(fù)核條例》（香港法例第524章），被判處終身監(jiān)禁的囚犯仍有機(jī)會(huì)轉(zhuǎn)為有期徒刑、有條件獲釋或是在監(jiān)管下提早獲釋。

鑒于謀殺罪的刑罰在香港法制史上的演變，而且，“對(duì)最嚴(yán)重的罪行應(yīng)施以何種程度的刑罰，一向都是一個(gè)相當(dāng)有爭(zhēng)議的政策問題，往往涉及道德和社會(huì)層面上的不同意見”，49劉昌案，第105段。終審法院最后決定法庭應(yīng)該尊重立法機(jī)關(guān)在這個(gè)問題上的意見。在本案中，終審法院特別參考了英國法院在處理1998年《人權(quán)法》（Human Rights Act 1998）時(shí)所采取的在“特定情況”下尊重立法機(jī)關(guān)意見的做法，指出“在審理憲法性案件時(shí)，法院可以根據(jù)相關(guān)爭(zhēng)議產(chǎn)生的背景，對(duì)立法機(jī)關(guān)在該問題上的觀點(diǎn)和政策上給予特別的重視”。50吳小彤案，第460 頁及第 925頁。相對(duì)于法院之前在吳嘉玲案中行使違憲審查權(quán)宣布法例無效的做法，終審法院在劉昌案中顯然作出了適當(dāng)?shù)钠胶狻?shí)際上，在評(píng)估吳恭劭案中侮辱國旗和區(qū)旗罪的必要性時(shí)，終審法院早已邁出了這一步。51劉昌案，第102段。終審法院認(rèn)為，“基于本案的背景和具體情況，法院選擇尊重立法機(jī)關(guān)意見的做法是恰當(dāng)?shù)摹⒎C(jī)關(guān)需要同時(shí)考慮個(gè)人的權(quán)利和社會(huì)的整體利益，從而作出一個(gè)困難的集體決定。它必須根據(jù)社會(huì)的實(shí)際情況和需要作出平衡，這些情況和需要可能包括社會(huì)的文化和傳統(tǒng)，以及維持公眾對(duì)刑事司法制度的信心”。52同上，第105段。在這些前提下作出的立法決定是“法院應(yīng)當(dāng)予以尊重的”。53同上，第123段。在其后的蘇偉倫案中 ，終審法院裁定，將與16歲以下少女非法性交列為刑事罪行的法律條款雖然不符合男女平等對(duì)待的要求，但該條款有合理依據(jù)，亦不違反基本法所保障的平等原則。在得出這個(gè)結(jié)論時(shí)，法院認(rèn)為其“并非是在順從立法機(jī)關(guān)，而只是承認(rèn)了立法機(jī)關(guān)的適當(dāng)角色”（第28段）。

除了以上論點(diǎn)外，上訴人還認(rèn)為，對(duì)謀殺罪處以強(qiáng)制性終身監(jiān)禁的刑罰無法區(qū)分不同程度的刑事責(zé)任（例如，協(xié)助他人實(shí)施安樂死和殘忍的連環(huán)謀殺在道德責(zé)任上顯然不同），因此過于任意而又明顯違反比例原則。在回應(yīng)這個(gè)觀點(diǎn)時(shí)，終審法院明確指出，道德上的刑事責(zé)任并非判刑的唯一準(zhǔn)則，法院在判刑時(shí)還會(huì)考慮“其他合法的刑罰目的（例如，保護(hù)公眾、防止罪行重復(fù)發(fā)生、對(duì)類似罪行產(chǎn)生阻嚇作用和表達(dá)社會(huì)對(duì)罪行的公開譴責(zé)）”，54劉昌案，第121段。因此，終審法院認(rèn)為，對(duì)謀殺罪處以強(qiáng)制性的終身監(jiān)禁并不代表該刑罰明顯不合比例或超越適當(dāng)?shù)谋壤?，亦不能視為任意的或?gòu)成任何殘忍、不人道或有辱人格的處罰。此外，法院亦一并駁回了其他上訴論點(diǎn)。

《基本法》第3章列出了一系列受保護(hù)的基本權(quán)利，當(dāng)中包括部分未有被根據(jù)《基本法》第39條在香港實(shí)施的兩份國際人權(quán)公約所保護(hù)的權(quán)利。55這兩部國際人權(quán)公約是《公民權(quán)利和政治權(quán)利國際公約》和《經(jīng)濟(jì)、社會(huì)與文化權(quán)利的國際公約》。值得留意的是，根據(jù)《公民權(quán)利和政治權(quán)利國際公約》第12條，“人人有自由離開任何國家，包括其本國在內(nèi)”和“任何人進(jìn)入其本國權(quán)利，不得任意加以剝奪”。其中之一就是《基本法》第31條所提及的香港居民的“旅行的自由”（freedom to travel），這一條款的確切含義在“Gurung Kesh Bahadur訴入境事務(wù)處處長(zhǎng)”56Gurung Kesh Bahadur 訴入境事務(wù)處處長(zhǎng)(2002) 5 HKCFAR 480。一案中受到考驗(yàn)。一名尼泊爾籍的香港非永久居民獲準(zhǔn)在香港作長(zhǎng)期逗留，在一次離境后返回香港時(shí)，他被機(jī)場(chǎng)的入境部門拒絕入境，但當(dāng)事人在離開香港前獲發(fā)的逗留許可在其返回香港時(shí)并未失效。于是，申

請(qǐng)人援引《基本法》第31條去質(zhì)疑入境部門拒絕其在香港逗留以及接下來會(huì)將他遞解出境的決定。申請(qǐng)人最終勝訴。終審法院在案中指出，《基本法》清楚表明所有香港居民（包括《基本法》所界定的“永久性居民”和“非永久性居民”）57終審法院指出，在香港700萬人口中，大約有100萬非永久性居民。均享有第3章所保障的大部分權(quán)利（但只有永久性居民才享有居留權(quán)、選舉權(quán)和被選舉權(quán)），而第31條規(guī)定的“旅行的自由”亦在此列，其核心內(nèi)容在于，持有效逗留許可的非永久居民在外游后有權(quán)再次進(jìn)入香港。58Gurung Kesh Bahadur案，第41段。終審法院裁定，有關(guān)法律條款的實(shí)施使得非永久性居民獲發(fā)的有效逗留許可在其離境后自動(dòng)失效，這種做法“完全違反了《基本法》對(duì)該名人士的權(quán)利的保障，并在實(shí)際上剝奪了這項(xiàng)權(quán)利”（第38段）；法院還作出了指引，以使相關(guān)的法例條款符合《基本法》第31條的規(guī)定。其后，在入境事務(wù)處處長(zhǎng)訴劉芳(2004) 7 HKCFAR 56一案中，終審法院再次強(qiáng)調(diào)了非永久性居民享有再次入境的憲法性權(quán)利，并要求入境事務(wù)部門在取消個(gè)別人士的非永久性居民身份時(shí)，應(yīng)當(dāng)執(zhí)行更高標(biāo)準(zhǔn)的程序公正原則 。須留意的是，這些權(quán)利只屬于《基本法》的規(guī)定而不涉及《人權(quán)法案》，因此，盡管《基本法》第39條第2款中列明了需滿足哪些條件方可限制在香港實(shí)施的《公約》所保障的權(quán)利，這項(xiàng)規(guī)定在本案中并不適用。但是，終審法院亦明確表明：

“這并不代表《基本法》中列明的權(quán)利可以被隨意限制，有關(guān)限制必須經(jīng)由法律來規(guī)定；而要判斷這些權(quán)利能否被限制以及相關(guān)限制是否合憲，則視乎該權(quán)利的性質(zhì)和內(nèi)容。這將取決于對(duì)《基本法》的恰當(dāng)解釋，因此最終應(yīng)由法院來解決?！?9見Gurung Kesh Bahadur案，第28段。欲進(jìn)一步了解關(guān)于案件的這一方面及其重要性（特別是在審查對(duì)《基本法》權(quán)利的限制時(shí)應(yīng)遵循的準(zhǔn)則）的評(píng)論，參見 Simon Young,“Restricting Basic Law Rights in Hong Kong”(2004) 34 HKLJ 109-132。

終審法院認(rèn)為，如果因?yàn)椤痘痉ā返?章所賦予的《人權(quán)法案》以外的權(quán)利可能受到其他法律的限制，而認(rèn)為它們比《人權(quán)法案》中的權(quán)利更少保障，這絕非《基本法》的本意。這些權(quán)利植根于香港的憲制體系當(dāng)中，是“香港的權(quán)力分立制度中必不可少的部分”，法院有責(zé)任采用寬松的解釋方法來捍衛(wèi)和保護(hù)這些基本權(quán)利。60參見Gurung Kesh Bahadur案，第29段。在這種情況下，終審法院認(rèn)為《基本法》并非采用雙軌制的權(quán)利保障體系，而《基本法》第3章中的權(quán)利應(yīng)該享有與《人權(quán)法案》同等的保障。因此，回歸后香港所建立起來的權(quán)利保障體系不僅包括《基本法》第39條、《公約》和《人權(quán)法案》，還包括具有同等地位的《基本法》第3章中所列明的其他權(quán)利。任何人士都可以根據(jù)這些權(quán)利保障條款向法院提出司法復(fù)核，而香港特別行政區(qū)的法院將為有關(guān)司法復(fù)核設(shè)立適當(dāng)?shù)臉?biāo)準(zhǔn)。61參見Lo，前注2，第147—150頁；Chan and Lim，前注2，第436—460頁。在破產(chǎn)管理署署長(zhǎng)和陳永興的破產(chǎn)受托人訴破產(chǎn)人陳永興(律政司為介入人) (2006) 9 HKCFAR 545一案中，雖然破產(chǎn)管理署署長(zhǎng)為取消一條本身難以執(zhí)行的法律條款，而完全基于其假設(shè)來啟動(dòng)憲法性訴訟，從而扭曲了權(quán)利保障機(jī)制的用途，終審法院依然運(yùn)用比例原則，來決定對(duì)《基本法》第31條和《人權(quán)法案》第8條第2款所保障的離境自由作出的有關(guān)限制是否有合理的依據(jù)。而在古思堯訴香港特別行政區(qū)行政長(zhǎng)官(2006) 9 HKCFAR 441一案中，終審法院裁定，行政長(zhǎng)官以行政命令的方式來規(guī)管政府有關(guān)部門的秘密監(jiān)察的權(quán)力，該行政命令并不足以構(gòu)成《基本法》第30條關(guān)于保障通訊自由和通訊秘密的條款中所指的“法律程序”。

其后，在“梁國雄訴香港特別行政區(qū)”62梁國雄訴香港特別行政區(qū)(2005) 8 HKCFAR 229（終審法院）。亦可參見Simon N.M.Young，前注30。一案中，終審法院對(duì)其審理涉及基本權(quán)利的憲法性案件時(shí)的處理方法作出了如下總結(jié)：

“長(zhǎng)久以來，在我們的判例法體系中，法院必須……對(duì)基本權(quán)利給予寬松的解釋以令其發(fā)揮最大的作用。……另一方面，法院必須就任何對(duì)基本權(quán)利的……限制進(jìn)行狹義的解釋。……簡(jiǎn)單來說，政府有責(zé)任證明任何對(duì)基本權(quán)利的限制是

合理和正當(dāng)?shù)?。本法院在審理涉及基本?quán)利的案件時(shí)所采取的這種合憲性審查方法，亦是許多其他司法管轄區(qū)域在類似案件中的做法。毋庸置疑，在一個(gè)法治社會(huì)中，法院必須在保護(hù)基本權(quán)利時(shí)保持警惕，并嚴(yán)格審查任何對(duì)基本權(quán)利的限制?！?3梁國雄案，第 16段。

在這個(gè)基礎(chǔ)上，終審法院就和平集會(huì)的權(quán)利64梁國雄案源于有關(guān)當(dāng)局根據(jù)《公安條例》（第245章）對(duì)申請(qǐng)人進(jìn)行檢控，從而引發(fā)申請(qǐng)人對(duì)公安條例中關(guān)于公眾游行的通知和控制機(jī)制的合憲性提出質(zhì)疑。案件跟隨了楊美云及其他人訴香港特別行政區(qū)(2005) 8 HKCFAR 137一案中法院的保障人權(quán)的取態(tài)，在該案中，終審法院確認(rèn)了案中示威者舉行和平集會(huì)和示威的權(quán)利，而在裁定他們的行為是否構(gòu)成不合理使用行人路和在公眾地方造成阻礙時(shí)，必須重視這些權(quán)利的價(jià)值。此外，法院亦確認(rèn)香港居民在抵抗非法逮捕和拘禁時(shí)可以使用合理武力。兩案的裁決都為對(duì)游行示威的管制注入了人權(quán)方面的考慮，而在終審法院作出裁決后，政府亦修改了《公安條例》和《社團(tuán)條例》（第151章），以符合裁決的要求，參見《2008年成文法（雜項(xiàng)規(guī)定）條例》（2008年第10號(hào)）部2。訂立了香港法院適用比例原則測(cè)試（Proportionality Test）的規(guī)則，以此來審查對(duì)基本權(quán)利的限制是否具有必要性和相稱性：（1）有關(guān)的限制必須與一個(gè)或多個(gè)正當(dāng)目的之間有合理關(guān)聯(lián)；（2）有關(guān)的限制須與正當(dāng)?shù)哪康南喾Q及不得過分限制有關(guān)權(quán)利。65梁國雄案，第36段。在接下來的2007年，在律政司司長(zhǎng)訴丘旭龍(2007) 10 HKCFAR 335一案中，終審法院就《基本法》第25條和《人權(quán)法案》第22條關(guān)于法律面前人人平等的條款創(chuàng)造了一個(gè)“合理性測(cè)試”（justification test），并且要求政府證明：（1）設(shè)置相關(guān)的差別待遇是為了達(dá)到一個(gè)正當(dāng)目的，必須證明有關(guān)差別對(duì)待有真實(shí)的需要（但制定法律的行為本身并不足以證明有此需要）；（2）相關(guān)的差別待遇必須與其欲達(dá)致的正當(dāng)目的有合理關(guān)聯(lián)；及（3）相關(guān)的差別待遇必須與其所要達(dá)致的正當(dāng)目的相稱。參見Lo，前注2，第182—185頁和第199—200頁；Chan and Lim，前注2，第489—495頁；關(guān)于終審法院如何將法律面前人人平等的權(quán)利寬泛地引申為免受歧視的權(quán)利，參見Simon N.M.Young，前注30。

屬于鞏固階段的最后一個(gè)案例涉及終審法院的終審權(quán)和司法權(quán)力在時(shí)間上的追溯力?！耙幻蓭熢V香港律師會(huì)”66一名律師訴香港律師會(huì)（律政司司長(zhǎng)，介入人） (2003) 6 HKCFAR 570（終審法院）。案所涉及的是律師紀(jì)律聆訊中的終局性條款（Finality Provision）的合法性，根據(jù)爭(zhēng)議所涉及的《法律執(zhí)業(yè)者條例》第13條，67香港法例第159章。上訴庭在審理對(duì)任何律師紀(jì)律審裁組所作的決定的上訴時(shí)所作出的是“終局”裁決，因此這一類案件不能繼續(xù)上訴至終審法院。終審法院就本案中涉及的管轄權(quán)爭(zhēng)議作出了裁決，并宣告《法律執(zhí)業(yè)者條例》第13條無效。首先，該法律條文并不屬于《基本法》第8條和第18條所指的“香港原有法律”的范圍，其原因在于，即便是在殖民地時(shí)期，根據(jù)在香港適用的《1865年殖民地法律效力法》（Colonial Laws Validity Act 1865），任何香港法律若違反英國國會(huì)制訂的法律，均屬無效；而本案的爭(zhēng)議條款剝奪了當(dāng)事人上訴至英國樞密院的權(quán)利，因此違反了1833年和1844年的《司法委員會(huì)法》（Judicial Committee Acts 1833 and Judicial Committee Acts 1844）和其他相關(guān)法令。在這個(gè)問題上，代表律政司司長(zhǎng)（本案的介入訴訟人）的大律師認(rèn)為，除非一項(xiàng)成文法律條款在回歸前已被廢除或被法院宣布無效，否則該條款都屬于1997年前香港的原有法律，而應(yīng)根據(jù)《基本法》予以保留。68一名律師案(2003) ，第 19段 (李國能首席法官的判詞)；大律師的其他論點(diǎn)，參見第21段。然而，終審法院并不同意這種觀點(diǎn)。終審法院在這個(gè)問題上所作出的決定不僅對(duì)于界定香港的法律來源具有相當(dāng)深遠(yuǎn)的意義，還涉及法院在界定法律來源的過程中所扮演的角色。69關(guān)于香港特別行政區(qū)法院在此問題上的角色是一個(gè)遲遲未能解決的問題，參見 Po-jen Yap,“Constitutional Review under the Basic Law: The Rise,Retreat and Resurgence of Judicial Power in Hong Kong”(2007) 37 HKLJ 449-474。梅師賢爵士亦在香港特別行政區(qū)訴林光偉一案中嘗試給出答案（第59段），參見 Lo，前注2，第47頁和第854頁。

其次，終審法院首席法官指出，由于涉及爭(zhēng)議的條款對(duì)《基本法》第82條所規(guī)定的終審法院的“終審權(quán)”作出了限制，因此需要對(duì)其進(jìn)行是否符合比例原則的審查。70根據(jù)李國能首席法官在第31段的判詞：“［在終審法院的終審權(quán)上］所加諸的限制必須是為了達(dá)到一個(gè)正當(dāng)?shù)哪康?，并且，所施加的限制和所追求的正?dāng)目的之間必須符合合理的比例，這種雙重要求可統(tǒng)稱為‘比例原則的測(cè)試’?！本痛?，首席法官在結(jié)論中寫道：“本席認(rèn)為，案中的終局性條款在如此重要的法律問題上完全剝奪了當(dāng)事人向終審法院上訴的權(quán)利，因而以此為手段去達(dá)致任何正當(dāng)目的都不可能是合理和相稱的做法?！?1一名律師案(2003) ，第40段。《法律執(zhí)業(yè)者條例》中的終局性條款（finality provision）最終被取消，在終審法院的裁決后，政府根據(jù)裁決對(duì)大量的、包含類似的終局性條款的法律提出了修訂案，將這些條款從相關(guān)條例中剔除，見《2005年成文法（雜項(xiàng)規(guī)定）條例》（2005年第10號(hào)）部3，分部9；及《2008年成文法（雜項(xiàng)規(guī)定）條例》（2008年第10號(hào)）部7。終審法院在這個(gè)問題上的裁決有重要的意義，法院運(yùn)用比例原則，重申《基本法》中的權(quán)利保障體系，捍衛(wèi)了《基本法》賦予香港法院的獨(dú)立司法權(quán)（包括終審權(quán)）72參見羅沛然的評(píng)論，P.Y.Lo,“Master of One’s Own Court” (2004) 34 HKLJ 47-65。，其他成文法對(duì)其限制須受司法審查。

四、創(chuàng)新階段?（2005—2009年）

雖然終審法院曾處理過許多居留權(quán)和人權(quán)以外的《基本法》條款，73參見Re Yung Kwan Lee and Others(1999) 2 HKCFAR 245（終審法院）（關(guān)于《基本法》第153條中國際條約在香港實(shí)行的問題）；差餉物業(yè)估價(jià)署署長(zhǎng)訴Agrila及其他58家公司 (2001) 4 HKCFAR 83（終審法院）（關(guān)于《基本法》第121條中政府在物業(yè)應(yīng)課差餉租值的基礎(chǔ)上收取地租的問題）。直到2005年，法院才逐漸開始將目光轉(zhuǎn)向權(quán)利保障體系以外的一些重要問題上，如為維持回歸前既有的社會(huì)秩序而保持原有制度、政策和權(quán)利的延續(xù)性的基本法條款，其中一系列相關(guān)條款涉及《基本法》第4章第6節(jié)中規(guī)定的公務(wù)員制度。例如，《基本法》第100條規(guī)定，在政府各部門任職的公務(wù)人員（在香港特別行政區(qū)成立后）均可留用，其年資予以保留，而薪金、津貼、福利待遇和服務(wù)條件均不低于原來的標(biāo)準(zhǔn)?！奥烧舅鹃L(zhǎng)訴劉國輝”74律政司司長(zhǎng)訴劉國輝(2005) 8 HKCFAR 304（終審法院）。一案便涉及對(duì)第100條的適當(dāng)解釋。在2002年75數(shù)名公務(wù)員根據(jù)《基本法》第100條、第103條和第160條及根據(jù)《基本法》第39條在香港繼續(xù)適用的《經(jīng)濟(jì)、社會(huì)與文化權(quán)利的國際公約》和《國際勞工公約》，透過司法復(fù)核對(duì)相關(guān)法例提出憲法性挑戰(zhàn)。和2004年76亦即2002年《公職人員薪酬調(diào)整條例》（香港法例第574章）中對(duì)全港180,000名公務(wù)員的減薪（由1.58%至4.42%不等）給予法定效力的條款。，為應(yīng)付嚴(yán)重的財(cái)政赤字和考慮到公私營機(jī)構(gòu)薪酬看齊的需要，立法會(huì)兩次通過立法以削減公務(wù)員薪酬。77亦即《公職人員薪酬調(diào)整（2004 / 2005）條例》（香港法例第580章）中所訂出的，公務(wù)員于2004年1月1日減薪3%，并于2005年1月1日再減薪3%的方案。但是，這些減薪方案都沒有把公務(wù)員團(tuán)隊(duì)的薪酬減少至低于1997年6月30日的水平。當(dāng)最后一輪減薪方案于2005年1月1日生效時(shí)，公務(wù)員團(tuán)隊(duì)的薪酬被減至與1997年6月30日相若的水平。本案申請(qǐng)人就立法會(huì)通過的減薪法案提出了司法復(fù)核，由于申請(qǐng)人一旦勝訴，政府需要償還給所有公務(wù)員近100億港元，因此，訴訟的結(jié)果將決定政府能否省下這筆開支，還將影響接下來的財(cái)政預(yù)算案。

2005年7月13日，終審法院一致決定推翻上訴庭的判決，78劉國輝訴律政司司長(zhǎng)［2004］ 3 HKLRD 570（上訴庭）。并裁定減薪法案既沒有抵觸《基本法》第100條，亦不違反第103條的規(guī)定。79《基本法》第103條規(guī)定，政府應(yīng)該保留1997年前關(guān)于公務(wù)人員的招聘、雇用、考核、紀(jì)律、培訓(xùn)和管理的制度。梅師賢爵士在判詞中強(qiáng)調(diào)，在1997年回歸之前，殖民地時(shí)期的香港立法機(jī)關(guān)有權(quán)以立法的方式削減公務(wù)員的薪酬（雖然從未運(yùn)用過此權(quán)力）。而只要公務(wù)員的薪酬不被削減至低于1997年回歸前的水平（從而令他們的薪酬“低于原來的標(biāo)準(zhǔn)”），《基本法》并不禁止香港特別行政區(qū)立法機(jī)關(guān)以立法的形式削減公務(wù)員的薪酬，而這一類立法將凌駕于公務(wù)員雇傭合約的條款之上。梅師賢爵士

的裁決在闡明《基本法》解釋方法的同時(shí)有意識(shí)地考慮了制度的延續(xù)性；在解釋基本法時(shí)，法院需要找出并考慮1997年前殖民地政府相應(yīng)的制度設(shè)置，并和香港特別行政區(qū)現(xiàn)有的措施作出比較，以決定有關(guān)措施是否違反《基本法》中對(duì)于保障既有制度、政策和權(quán)利延續(xù)性的承諾。因此，在以法治的方法解決具爭(zhēng)議性的公共政策時(shí)，較為“香港式的做法”往往包括進(jìn)行深入的歷史回顧和查閱檔案。

其后，在“香港聯(lián)合交易所訴新世界發(fā)展有限公司”80香港聯(lián)合交易所有限公司訴新世界發(fā)展有限公司及其他人(2006) 9 HKCFAR 234。一案中，終審法院對(duì)案中申請(qǐng)人在香港聯(lián)合交易所紀(jì)律委員會(huì)的聆訊中委托律師擔(dān)任其法律代表的權(quán)利作出了解釋。申請(qǐng)人認(rèn)為，紀(jì)律委員會(huì)主席限制申請(qǐng)人的律師在紀(jì)律聆訊中的角色，從而違反了《基本法》第35條（關(guān)于享有在法庭上選擇律師為其代理的權(quán)利）和《人權(quán)法案》第10條（關(guān)于接受公正審判的權(quán)利）。雖然上訴庭對(duì)《基本法》第3章中第35條作出了寬松的解釋，裁定上訴人的法律代表權(quán)在案中受到侵害，81新世界發(fā)展有限公司及其他人訴香港聯(lián)合交易所有限公司［2005］ 2 HKLRD 612（上訴庭）。案件上訴時(shí)終審法院推翻了上訴庭的裁決。在撰寫一致裁決的判詞時(shí)，李義常任法官認(rèn)為，就《基本法》的解釋而言，第35條“法庭”的定義正確來說并不包括案中的紀(jì)律委員會(huì)，因此第35條并不適用于本案。82李義常任法官因此推翻了上訴庭在 Ip Kay Lo訴香港醫(yī)務(wù)委員會(huì) (No.2) ［2003］ 3 HKC 579 及一名律師(302/02)訴香港律師會(huì)［2006］ 2 HKC 40 中的裁決，并清楚指出，如醫(yī)務(wù)委員會(huì)、律師紀(jì)律審裁組和香港聯(lián)合交易所紀(jì)律委員會(huì)等專業(yè)組織的紀(jì)律審裁機(jī)構(gòu)并非《基本法》第35條所指的“法庭”。

一直以來，終審法院甚少對(duì)《基本法》條文作出不同于《人權(quán)法案》和《公約》中類似條文的解釋，83李義常任法官明確駁回了上訴庭在第61段中作出的以下推論：“由于《公約》第14同時(shí)適用于法庭和審裁機(jī)構(gòu)，為了履行特區(qū)的國際義務(wù)，因此《基本法》第35條的規(guī)定應(yīng)被解釋為亦適用于審裁機(jī)構(gòu)”，參見 Lo，前注2，第 23—27頁和第233頁；Chan and Lim，前注2，第299—302頁。從這個(gè)角度來看，李義常任法官對(duì)《基本法》第35條的解釋具有重大意義。李義法官指出，在解釋該條文時(shí)，法院應(yīng)當(dāng)考慮《基本法》中其他包含“法庭”一詞的條款和這些條款的立法目的，以及第35條的語境。84新世界案，第38—44段。李義法官認(rèn)為，不止是《基本法》第35條，《基本法》其他條文中的“法庭”通常亦是指行使司法權(quán)的法庭而不包括紀(jì)律審裁組。85同上，第45段。而關(guān)于第35條需注意兩個(gè)層面的問題：一是第35條所賦予的部分權(quán)利并不需要與訴訟程序產(chǎn)生任何關(guān)聯(lián)；二是它加強(qiáng)了對(duì)個(gè)人在“法庭”上所享有的權(quán)利的保護(hù)。第二個(gè)層面屬于“相對(duì)于香港的司法系統(tǒng)而言，《基本法》所確立的憲政架構(gòu)中一個(gè)相當(dāng)關(guān)鍵的特征”。86同上，第48—50段。因此，基于第35條的語境和立法目的，87在考慮《基本法》第35條賦予與“法庭”相關(guān)（court-related）的權(quán)利的目的時(shí)，李義常任法官寫道：“第35條確保由《基本法》所賦予的權(quán)利和在回歸后成功過渡的原有的法律權(quán)利和義務(wù)，均可以得到執(zhí)行并得到香港特別行政區(qū)法院的保護(hù)?！币嗫蓞⒁娨幻蓭煱?2003)第45段（包致金常任法官認(rèn)為第35條提供了一條“權(quán)利的大動(dòng)脈（an arterial right）”，經(jīng)由這條途徑，香港居民所享有的其他基本權(quán)利和自由才能通過獨(dú)立的司法機(jī)關(guān)來執(zhí)行，并在具體的案件中獲得有效的救濟(jì)）。李義法官裁定第35條中“法庭”的含義與它在其他基本法條款的含義相同。由這個(gè)判決可以看到，法院只有在確定有關(guān)權(quán)利或自由的核心內(nèi)容之后，才能對(duì)受憲法保障的權(quán)利作出寬松的解釋。88新世界案，第51段。

在處理《基本法》第35條的問題后，李義常任法官接下來考慮的是關(guān)于《人權(quán)法案》第10條（亦即《公約》第14條）的爭(zhēng)議。根據(jù)該條款，當(dāng)事人在受到刑事控告或其權(quán)利義務(wù)涉訟須予判

定時(shí)享有接受公正審判的權(quán)利，從這個(gè)意義上來說，第10條與普通法上的程序公正原則是完全一致的。89新世界案，第94段。判詞認(rèn)為，即便香港聯(lián)合交易所紀(jì)律委員會(huì)是《基本法》第35條中所指的那一類“法庭”，問題仍然在于“本案中對(duì)法律代表權(quán)的限制是否合乎比例——這個(gè)問題的探討與普通法須處理的問題相類似”（第91段）。而本案申請(qǐng)人所質(zhì)疑的是紀(jì)律委員會(huì)主席在聆訊過程中作出的指引而非任何法律，因此，法院根據(jù)普通法即可對(duì)本案作出裁決，90根據(jù)普通法，公正性的具體內(nèi)容視乎情況而定；而在紀(jì)律聆訊中，不存在能獲得完全的法律代表的絕對(duì)權(quán)利。在本案中，終審法院認(rèn)為不應(yīng)過早地判斷紀(jì)律聆訊的過程是否涉及程序不公，而對(duì)于紀(jì)律委員會(huì)主席在聆訊中所給予的程序指引，終審法院亦拒絕在現(xiàn)階段就予以干涉，見新世界案，第95—109段和第124—131段。而無需決定當(dāng)中的紀(jì)律聆訊是否涉及“個(gè)人權(quán)利義務(wù)涉訟須予判定”的情況（《人權(quán)法案》第10條）。91新世界案，第94段。其后于2009年，終審法院在林少寶案92前注39。中就類似問題作出了相同的裁定，在分析《人權(quán)法案》第10條時(shí)適用普通法的程序公正原則，并最終裁定，由于相關(guān)的附屬法例完全排除當(dāng)事人的法律代表在警察紀(jì)律聆訊過程中的參與，并拒絕給予紀(jì)律審裁組在個(gè)案中的酌情權(quán)，因此當(dāng)屬無效。

自2006年之后，終審法院進(jìn)一步確定其憲法性管轄權(quán)的范圍，并在這個(gè)過程中取得了很大的進(jìn)展和突破，第一宗相關(guān)案件便是“古思堯訴香港特別行政區(qū)行政長(zhǎng)官案”。93古思堯訴香港特別行政區(qū)行政長(zhǎng)官(2009) 9 HKCFAR 441。這宗案件源于在兩宗刑事審判中，區(qū)域法院法官對(duì)執(zhí)法部門進(jìn)行秘密監(jiān)察的法律依據(jù)提出了嚴(yán)重的質(zhì)疑，并指出現(xiàn)有的秘密監(jiān)察的做法違反了《基本法》第30條。而根據(jù)第30條的規(guī)定，香港居民的通訊自由和通訊秘密應(yīng)受到保護(hù)，任何截取通訊的行動(dòng)只能“因公共安全和追查刑事犯罪的需要”由政府有關(guān)機(jī)關(guān)依照法律程序執(zhí)行。此外，《公約》第17條亦規(guī)定對(duì)任何人的私生活、家庭、住宅或通信不得加以任意或非法干涉。為回應(yīng)以上問題，行政長(zhǎng)官于2005年8月頒布了《執(zhí)法（秘密監(jiān)察程序）命令》（以下簡(jiǎn)稱2005年命令）。94亦即《執(zhí)法（秘密監(jiān)察程序）命令》（2005年行政命令第1號(hào)），見香港特別行政區(qū)政府憲報(bào)2005年第31號(hào)（2005年8月5日) E57。該行政命令由行政長(zhǎng)官根據(jù)《基本法》第48條第4款所頒布。

在古思堯案中，兩名社會(huì)運(yùn)動(dòng)人士聲稱他們可能已經(jīng)成為秘密監(jiān)察的目標(biāo)，加上身為公眾成員亦有權(quán)質(zhì)疑有關(guān)法例的合憲性，因此，他們就現(xiàn)行的授權(quán)截取通訊和秘密監(jiān)察的制度提出司法復(fù)核。高等法院原訟法庭受理了司法復(fù)核的申請(qǐng)，并裁定《電訊條例》第33條95香港法例第106章。（涉及截取通訊）和2005年命令違憲，其原因在于：《電訊條例》在缺乏足夠的法律保障去防止權(quán)力濫用的情況下授予有關(guān)部門截取通訊的權(quán)力，而2005年命令亦無法滿足《基本法》第30條中的程序性要求。96梁國雄及其他人訴香港特別行政區(qū)行政長(zhǎng)官［2006］ HKEC 239（原訟庭）。然而，不同于以往法院對(duì)違憲法例的處理方法，原訟法庭拒絕了申請(qǐng)人要求法院宣布有關(guān)法例條款和命令立刻無效的請(qǐng)求。相反地，原訟法庭運(yùn)用其固有的權(quán)力使其法律無效的宣告暫緩生效6個(gè)月。在這6個(gè)月內(nèi)，相關(guān)的法例條款和命令可視為暫時(shí)有效，以給予香港特別行政區(qū)政府足夠的時(shí)間去提出法律修訂并由立法會(huì)通過，從而避免因執(zhí)法部門在此期間失去合法截取通訊和秘密監(jiān)察的權(quán)力而給香港居民造成危險(xiǎn)，或使法治受到威脅而導(dǎo)致混亂，以及“造成全體香港居民的損失”。97同上， 第165段。終審法院在審理上訴時(shí)維持原判，但在法律救濟(jì)上對(duì)法律暫時(shí)仍有效的宣告（6個(gè)月）和宣告相關(guān)法律無效（6個(gè)月）并暫緩執(zhí)行作出了區(qū)分。但終審法院只同意第二種救濟(jì)措施，即

對(duì)相關(guān)法律的違憲宣告不會(huì)即時(shí)生效。98參見羅沛然的有關(guān)評(píng)論，P.Y.Lo,“Levitating Unconstitutional Law” (2006) 36 HKLJ 433-442。最終，相關(guān)的法律修訂和制訂在6個(gè)月的“寬免期”內(nèi)得以完成。99亦即《截取通訊及監(jiān)察條例》(香港法例第589章)。

在古思堯案中，法院沒有選擇當(dāng)庭宣告關(guān)于截取通訊的法律和關(guān)于秘密監(jiān)察的行政命令無效，而是愿意給予香港特別行政區(qū)政府和立法會(huì)6個(gè)月時(shí)間去改正相關(guān)的情況，有人或許會(huì)認(rèn)為此案反映出法院的自我約束（judicial restraint）。但是，一種更為貼切的看法是，此案反映出了法院在考慮司法復(fù)核申請(qǐng)時(shí)的司法積極主義（judicial activism），這表現(xiàn)在于法院沒有試圖詳細(xì)論證其作出裁決的基礎(chǔ)，同時(shí)，法院還采取了一種前所未有的救濟(jì)方式。因此，古思堯案應(yīng)當(dāng)被視為，法院為了處理《基本法》案件所帶來的新情況，而在司法創(chuàng)造性上實(shí)現(xiàn)的一個(gè)突破。

在接下來的“香港特別行政區(qū)訴林光偉”100香港特別行政區(qū)訴林光偉(2006) 9 HKCFAR 574。和“香港特別行政區(qū)訴洪粲華”101香港特別行政區(qū)訴洪粲華(2006) 9 HKCFAR 614。兩宗案件中，終審法院進(jìn)一步采取盡量避免宣告有違憲之嫌的法律條款無效的做法。兩宗案件中的申請(qǐng)人都質(zhì)疑，現(xiàn)行刑事法例中關(guān)于“舉證責(zé)任倒置”（Reverse Onus）的條款違反了《基本法》第87條第2款及《人權(quán)法案》第11條第1款和第10條所規(guī)定的無罪推定原則（presumption of innocence），和接受公正審判的權(quán)利。林光偉案中受到質(zhì)疑的是管有仿制火器罪的相關(guān)條款，根據(jù)該條款，為免除刑責(zé)，被告人必須令裁判官信納其管有仿制火器的目的并非意圖危害公眾安寧和實(shí)施犯罪。102亦即《火器及彈藥條例 》（香港法例第238章）第20條第3款第c項(xiàng)。終審法院非常任法官梅師賢爵士認(rèn)為，相關(guān)法例對(duì)被告人施加了說服性的舉證責(zé)任103說服性的舉證責(zé)任，是指為免除法律責(zé)任，被告人需要提供證據(jù)證明，在衡量各種可能性之后（a balance of probabilities），與犯罪要件相關(guān)的特定事實(shí)得以成立。（persuasive burden）（而非較輕的舉證責(zé)任104較輕的舉證責(zé)任，是指被告人只需就是否存在與犯罪要件相關(guān)的特定事實(shí)，以證據(jù)提出爭(zhēng)議，由此，控方有責(zé)任在毫無合理疑點(diǎn)下證明相關(guān)事實(shí)的存在，見林光偉案，第26段。（evidential burden）。前者這種將舉證責(zé)任轉(zhuǎn)移到被告人一方的做法，根據(jù)歐洲人權(quán)法院和英國法院在相關(guān)裁決中采取的有關(guān)比例原則的分析方法，是缺乏合理依據(jù)的。在這個(gè)問題上，終審法院認(rèn)為被告人只需履行較輕的舉證責(zé)任，就足以達(dá)到有關(guān)法例的立法目的。105林光偉案，第54段。

有關(guān)條款不符合比例原則的裁定，促使終審法院繼續(xù)探究能否將相關(guān)法律中“若能令法庭信納”的條文詮釋為被告人僅需承擔(dān)較輕的舉證責(zé)任。梅師賢爵士認(rèn)為，基于本案的具體情況，這種做法不僅可行而且應(yīng)當(dāng)如此，“為了使法律繼續(xù)有效，即使這種解釋方法超越通常的普通法法律解釋方法，法院仍然可以采取不同的司法技術(shù)，例如進(jìn)行限縮性解釋（read down）、擴(kuò)張性解釋(read in)甚至剔除(strike out)法律條款中有問題的部分。”106林光偉案，第57段。終審法院在吳嘉玲案和梁國雄案中采用“切割”（severance）的司法技術(shù)去刪除法例中有問題的部分時(shí)，并沒有提及在采取有關(guān)做法時(shí)法院的權(quán)力來源。但必須留意的是，案中的情況完全符合采取有關(guān)做法所需滿足的條件，因此并不涉及法院“重塑”了法例條款的問題；見Attorney General for Alberta v.Attorney General for Canada ［1947］AC 503,PC at 518。在回歸初期，盡管沒有進(jìn)行過詳細(xì)說明，但法院亦曾在涉及《基本法》的案件中考慮過其他更具爭(zhēng)議性的司法技術(shù)，參見Daniel Fung and Peter Wong,“Constitutional Law and Litigation in the First Year of the Hong Kong SAR:Past Trends and Future Developments” (1998) 28 HKLJ 336-355。為此，他特別考慮了法院解釋法律時(shí)可能存在的兩種權(quán)力來源，第一種據(jù)稱是源自在回歸前適用的《人權(quán)法案》第3條和第4條。

雖然人大常委會(huì)沒有將這些條款采納為香港特別行政區(qū)的法律，但人大常委會(huì)1997年2月23日的決定并沒有觸及它們?cè)诨貧w前的適用。正因?yàn)槿绱?，法院仍然可以參照它們，來決定有關(guān)法律是否屬于《基本法》所規(guī)定的“香港原有法律”的組成部分。107香港特別行政區(qū)政府在反對(duì)這個(gè)觀點(diǎn)時(shí)，質(zhì)疑了終審法院在一名律師案(2003) 中裁決的正確性，就此，梅師賢爵士在林光偉案（第59段）中再次重申了該裁決的正確性。但在本案中，梅師賢爵士認(rèn)為沒有必要考慮這種來源。他所倚賴的是第二種權(quán)力來源，即由《基本法》授予法院作出補(bǔ)救性解釋的權(quán)力。作為香港特別行政區(qū)法院成立的基礎(chǔ)，《基本法》授予了香港法院司法權(quán)，亦授予法院能夠有效行使其司法權(quán)所需的其他權(quán)力，當(dāng)中包括有權(quán)作出適當(dāng)?shù)姆删葷?jì)，以及作出補(bǔ)救性的解釋（可超越普通法的成文法解釋原則），從而使有違憲之虞的法律條款得以繼續(xù)有效。

因此，與英國及新西蘭法院所擁有的法律明文授予的權(quán)力一樣，香港特別行政區(qū)法院亦有權(quán)應(yīng)用各種司法技術(shù)，如將有問題的條款與其所在的法律予以切割（severance），對(duì)法律條款進(jìn)行限縮性或擴(kuò)張性解釋，又或是將有問題的部分從法例中刪除。108林光偉案，第67—79段。梅師賢爵士在裁決中提及香港特別行政區(qū)法院采用補(bǔ)救性解釋對(duì)司法權(quán)的影響，他認(rèn)為行使此等權(quán)力并不會(huì)對(duì)法院在審理案件時(shí)解釋法律的權(quán)力有負(fù)面影響，見第75段和第76段。而在梁國雄案中，由于裁定《公安條例》中某些條款的違憲并不影響對(duì)上訴人定罪的合法性，因此終審法院其實(shí)擴(kuò)展了這個(gè)司法權(quán)的概念［根據(jù)《基本法》第84條的字眼（“審判案件”）］；亦可參見陳永興案，前注61。終審法院其后在香港特別行政區(qū)訴吳保安及其他人(2008) 11 HKCFAR 91一案中引用了林光偉案，李義常任法官重申，法院承認(rèn)林光偉案中的補(bǔ)救性解釋存在局限性，終審法院“不能采取一種與相關(guān)法例的立法原意在本質(zhì)上相悖的補(bǔ)救性措施，應(yīng)否采用有關(guān)措施的問題可能應(yīng)由立法機(jī)關(guān)判斷”（第47段）。在進(jìn)一步解釋法院的裁決時(shí)，梅師賢爵士強(qiáng)調(diào)，在行使作出補(bǔ)救性解釋的權(quán)力時(shí)，法院實(shí)際上將：

“會(huì)對(duì)立法權(quán)產(chǎn)生更少的影響（與法院無權(quán)作出補(bǔ)救性解釋相比）?！拇_，只要法院現(xiàn)在實(shí)施的法律與當(dāng)初通過的法律沒有根本上或?qū)嵸|(zhì)上的差別，我們就會(huì)推定，即使法律條文的含義有所縮窄，立法機(jī)關(guān)通常更愿意讓法律條文得以（按法院的解釋）繼續(xù)有效地執(zhí)行，而非完全取消它們”。109林光偉案，第77段。

在洪粲華案中，《危險(xiǎn)藥物條例》第47條第1款和第2款中有關(guān)管有危險(xiǎn)藥物罪的法律推定亦是將說服性的舉證責(zé)任“倒置”（reversal），110根據(jù)《危險(xiǎn)藥物條例》（香港法例第134章）第47條第1款，任何人經(jīng)證明實(shí)質(zhì)管有任何容載危險(xiǎn)藥物的物件或任何容載危險(xiǎn)藥物盛器的鑰匙，則直至相反證明成立為止，須被推定為管有該藥物；而根據(jù)第47條第2款，任何人經(jīng)證明或被推定管有危險(xiǎn)藥物，則直至相反證明成立為止，須被推定為已知悉該藥物的性質(zhì)。梅師賢爵士同樣運(yùn)用了比例原則來進(jìn)行分析，他裁定，在本案中控方無法證明其已充分考慮并排除了侵?jǐn)_性較小的方式，如被告人僅需承擔(dān)較輕的舉證責(zé)任。因此，法院決定行使上述《基本法》所賦予的權(quán)力，對(duì)有關(guān)法例作出補(bǔ)救性解釋。111洪粲華案，第84—86段。

同時(shí)，終審法院首席法官撰寫了獨(dú)立的贊同判決書來回應(yīng)控方所陳述的觀點(diǎn)?？胤秸J(rèn)為，終審法院應(yīng)當(dāng)發(fā)布一項(xiàng)命令來限制本案判決的法律追溯力，以減少能夠從中得益的人士的范圍，從而最終避免重新審理大量已經(jīng)審結(jié)的、涉及危險(xiǎn)藥物的案件。首席法官列出了兩大理由對(duì)此予以反駁：一方面，《基本法》第160條并未規(guī)定，宣布一項(xiàng)現(xiàn)行法律違憲的裁決只會(huì)對(duì)未來的情況具有約束力（Prospective Effect），這種處理通常只應(yīng)適用于立法程序之中，如果將其適用于司法程序中，那么根據(jù)一系列裁定回歸前的法律與《基本法》相抵觸的判決，這種做法將“極大地偏離

行之已久的普通法原則”。112同上，第11段。普通法的觀點(diǎn)是，法院對(duì)相關(guān)法律問題的判例既具有追溯力又對(duì)未來的案件具有約束力，見洪粲華案，第10段。另一方面，在本案中，終審法院亦無需決定香港特別行政區(qū)法院是否有權(quán)作出“無追溯力的推翻以往判例”（prospective overruling），這是因?yàn)?，即使終審法院有此權(quán)力，也應(yīng)以最謹(jǐn)慎的態(tài)度去行使這項(xiàng)權(quán)力；而鑒于本案的具體情況，以及法院可須行使裁量權(quán)去決定是否延長(zhǎng)已裁決的案件的上訴時(shí)限，在本案中法院并沒有合理的依據(jù)去行使這項(xiàng)如此特別的權(quán)力。113同上，第16—33段。參見Andrew Li,“Reflections on the Retrospective and Prospective Effect of Constitutional Judgments”,in Jessica Young and Rebecca Lee (eds.),The Common Law Lecture Series 2010（Hong Kong: Faculty of Law,The University of Hong Kong,2011）,第21—55頁；Lo， 前注2，第798—802頁；Chan and Lim，前注2，第303頁和第603—604頁。

本節(jié)將要討論的最后兩個(gè)案例涉及終審法院因應(yīng)香港的特殊情況而進(jìn)行的創(chuàng)新。首先，在“一名律師（24/07）訴香港律師會(huì)”114一名律師(24/07)訴香港律師會(huì)(2008) 11 HKCFAR 117。 參見Oliver Jones,“After the Decennial: The New Doctrine of Precedent in the Hong Kong Court of Appeal”,in Michelle Cheng,Julienne Jen and Jessica Young (eds.),Law Lectures for Practitioners 2009(Hong Kong: Hong Kong Law Journal Ltd,2010),第107—162頁。一案中，終審法院首席法官闡明了回歸后香港特別行政區(qū)法院所奉行的遵循先例原則（Stare Decisis）。就《基本法》而言最重要的一點(diǎn)在于，第8條和第18條的規(guī)定是為了保留回歸前“香港原有法律”，而終審法院將其進(jìn)一步解釋為，英國樞密院對(duì)來自香港的上訴案件所作出的判例，不僅對(duì)1997年前的香港法院有約束力，還將繼續(xù)對(duì)香港特別行政區(qū)上訴庭和其他下級(jí)法院具有約束力。115一名律師(24/07)訴香港律師會(huì)，第8段。雖然回歸后的終審法院會(huì)“盡量避免”偏離英國樞密院以往對(duì)來自香港的上訴案件所作出的判例，116同上，第18段。但終審法院本身并不受樞密院和終審法院自身所作出的判例的約束。117同上，第20段。至于在民事案件中，上訴庭在何種程度上須遵從其先前作出的判例，終審法院采用了一個(gè)全新的測(cè)試方法來取代“Young訴Bristol Aeroplane”118［1944］ KB 718,CA (Eng)。這個(gè)方法最初由英國上訴庭提出，其后在Ng Yuen-shiu訴律政司［1981］ HKLR 352一案中首次在香港得到應(yīng)用，1997年后香港上訴庭亦確認(rèn)了這個(gè)測(cè)試標(biāo)準(zhǔn)；參見一名律師(24/07)訴香港律師會(huì)案，第22段。一案中所確立的舊規(guī)則。根據(jù)新的測(cè)試方法，上訴庭“如認(rèn)為先前的判決是完全錯(cuò)誤的，則可以不必遵循有關(guān)判例”。119一名律師(24/07)訴香港律師會(huì)，第45段。首席法院在判詞第46—50段中亦厘定了如何應(yīng)用測(cè)試的指引，參見Sir Anthony Mason，“The common law”，in Simon N.M.Young,Yash Ghai (eds.)，前注18。

而在“官永義訴內(nèi)幕交易審裁處”120官永義訴內(nèi)幕交易審裁處(2008) 11 HKCFAR 170。一案中，答辯人（官某和另一人）被內(nèi)幕交易審裁處裁定為內(nèi)幕交易者。審裁處對(duì)他們作出了多項(xiàng)處罰，包括取消二人擔(dān)任任何上市公司董事的資格、沒收二人因內(nèi)幕交易所得的利潤，以及繳交罰金。答辯人認(rèn)為，內(nèi)幕交易審裁處所適用的程序和證據(jù)規(guī)則侵犯了他們“免于自證其罪”（privilege against self-incrimination）的權(quán)利和保持緘默的權(quán)利（right to silence），而且采用了錯(cuò)誤的舉證標(biāo)準(zhǔn)——審裁處在此案中沒有采用要求更高的刑事訴訟舉證標(biāo)準(zhǔn)，而是采用了民事訴訟的舉證標(biāo)準(zhǔn)，因此違反了《人權(quán)法案》第10條和第11條（亦即《公約》第14條）。

終審法院在案中需要考慮《人權(quán)法案》是否適用于內(nèi)幕交易審裁處的訴訟程序，這取決于審裁處裁定的是否第10條和第11條所指的“刑事控告”（criminal charge）。在這個(gè)問題上，終審

法院主要參考了歐洲人權(quán)法院的判例和人權(quán)委員會(huì)的一般性評(píng)議，最終裁定，由于審裁處已經(jīng)勒令答辯人繳交罰金（但與審裁處取消答辯人任上市公司董事資格的裁決無關(guān)），121終審法院在其后的黃瀚笙訴香港特別行政區(qū)案(2009) 12 HKCFAR 877（關(guān)于沒收的法律程序）中應(yīng)用了官永義案的推理方法。所以本案確實(shí)涉及《人權(quán)法案》第10條和第11條所指的“刑事控告”。而在研究了這兩項(xiàng)條款以及人權(quán)委員會(huì)的一般性評(píng)議后，梅師賢爵士裁定有關(guān)條文違反了《人權(quán)法案》中“不得強(qiáng)迫被告自供或認(rèn)罪”的規(guī)定，而且，審裁處也未采用《人權(quán)法案》所要求的“毫無合理疑點(diǎn)（beyond a reasonable doubt）”的舉證標(biāo)準(zhǔn)。

在終審法院考慮合適的救濟(jì)方式時(shí)，答辯人的命運(yùn)發(fā)生了有趣但并非意料之外的轉(zhuǎn)變。122在上訴庭的訴訟程序?qū)⒁杲Y(jié)時(shí)，代表內(nèi)幕交易審裁處的大律師第一次要求法院頒下這個(gè)不同尋常的命令，見官永義案，第 119段。終審法院所采取的救濟(jì)方式與上訴庭完全不同（上訴庭撤銷了內(nèi)幕交易審裁處作出的結(jié)論及其頒布的命令）。在這個(gè)問題上，梅師賢爵士為《人權(quán)法案》第6條注入了新的活力。他裁定，終審法院可以取消相關(guān)法律中某一項(xiàng)本身并未違反《人權(quán)法案》的條款（但在本案中這項(xiàng)條款可能會(huì)導(dǎo)致出現(xiàn)違反《人權(quán)法案》的后果），從而使相關(guān)的法律盡可能合憲，并以符合《人權(quán)法案》的方式繼續(xù)有效實(shí)施。123官永義案，第 113段。因此，終審法院取消了《證券（內(nèi)幕交易）條例》第23條第1款第c項(xiàng)，124該條例（香港法例第395章）實(shí)際上已于2008年被廢除，其中，關(guān)于未經(jīng)完成的內(nèi)幕交易調(diào)查的規(guī)定在《證券及期貨條例》表10部1中得以保留下來。因此，這項(xiàng)條款對(duì)后來的案件并不具有約束力。根據(jù)該條款，內(nèi)幕交易審裁處有權(quán)對(duì)內(nèi)幕交易人士處以罰金。剔除了法律中的這一條款之后，針對(duì)答辯人的“刑事控告”在本案中亦不復(fù)存在。因此，審裁處便可以接納答辯人之前以“不得自證其罪”為由而表示反對(duì)的證據(jù)，并可以采用民事訴訟的舉證標(biāo)準(zhǔn)，來裁定答辯人是否內(nèi)幕交易者，從而決定是否取消其擔(dān)任上市公司董事的資格，以及是否沒收其從內(nèi)幕交易中所得的利潤。125官永義案，第 115段。

終審法院在本案中所采取的救濟(jì)措施相當(dāng)具有創(chuàng)新性。而事實(shí)上，在決定采用這種方式時(shí)，法院并沒有援引任何先例和成文法以作支持。在解釋為何要將這部條例分拆處理時(shí)，梅師賢爵士強(qiáng)調(diào)：“應(yīng)當(dāng)牢記，所有宣布法例條款無效的裁決，其效力都應(yīng)追溯到該條款的制訂之日起?！彼⑻岢隽伺c林光偉案相近的理據(jù)：“歷史證明，為了保住某些可能違反《人權(quán)法案》的調(diào)查性權(quán)力，立法機(jī)關(guān)寧愿放棄法律中關(guān)于施加刑罰的某部分權(quán)力，以保留法律中的其他條款?！?26官永義案，第117段。 此外，根據(jù)首席法官在洪粲華案中頒下的判詞，由于終審法院可以行使酌情權(quán)決定是否延長(zhǎng)上訴時(shí)限，因此法院無需擔(dān)心需重新審理以往的內(nèi)幕交易案件。終審法院認(rèn)為，這種做法是公平且合適的，127這里適用了《人權(quán)法案》第6條的標(biāo)準(zhǔn)。因此在這個(gè)基礎(chǔ)上對(duì)案件作出最終的裁決。

五、結(jié)論：觀察與挑戰(zhàn)

在香港特別行政區(qū)成立后，新設(shè)立的終審法院必須在全新的“一國兩制”的憲制秩序下為香港法院找到合適的定位，并帶領(lǐng)它們繼續(xù)參與香港的法律及憲制發(fā)展。在這個(gè)過程中，終審法院需要處理涉及香港和中央政府之間的憲制關(guān)系的復(fù)雜問題。同時(shí)，它必須處理諸如人權(quán)和基本自由的保障等常見的憲法性問題，并在個(gè)人權(quán)利和社會(huì)整體利益之間作出適當(dāng)?shù)钠胶狻?/p>

在本文所討論的第一個(gè)奠基階段（1997—2002年），終審法院面對(duì)著雙重挑戰(zhàn)：如何界定香港與中央政府之間的憲制關(guān)系，以及如何在捍衛(wèi)公民權(quán)利時(shí)界定對(duì)權(quán)利的限制，在這個(gè)過程中，終審法院為有關(guān)《基本法》的判例法體系奠定了基礎(chǔ)。在前兩個(gè)有關(guān)《基本法》的裁決中（吳嘉玲案與陳錦雅案），終審法院試圖發(fā)揮《基本法》、香港的自治權(quán)和公民權(quán)利的憲制守護(hù)者的角色，來確立其最高的司法權(quán)威。但終審法院的裁決引發(fā)了強(qiáng)烈反應(yīng)，導(dǎo)致其不得不作出“澄清”，因此，人大常委會(huì)在1999年6月26日作出釋法。終審法院就吳嘉玲案作出的聲明或許可以視為對(duì)原有判詞中未能清楚表達(dá)的部分的“澄清”，即終審法院并沒有拒絕承認(rèn)或質(zhì)疑人大常委會(huì)解釋《基本法》的權(quán)力。盡管人大常委會(huì)的解釋推翻了終審法院就《基本法》第22條第4款和第24條第2款第3項(xiàng)所作出的解釋，但它沒有否定終審法院首席法官在吳嘉玲案中頒下的判詞的其他部分。例如，終審法院在案中確立了香港特區(qū)法院解釋《基本法》的方法，包括對(duì)基本法采取“目的性解釋方法”，以及對(duì)《基本法》中關(guān)于基本權(quán)利和自由的條款采取“寬松的解釋方法”，這種解釋進(jìn)路在其后的莊豐源案中亦得到了進(jìn)一步的闡述。

在終審法院對(duì)劉港榕案及莊豐源案作出裁決之后，香港憲制架構(gòu)中產(chǎn)生的第一批問題，即中央政府和香港特區(qū)法院之間的憲制關(guān)系，以及人大常委會(huì)對(duì)《基本法》作出的解釋和香港法院的解釋之間的關(guān)系，在實(shí)質(zhì)上已經(jīng)得到解決。在此，我們或許可以對(duì)有關(guān)“一國兩制”的判例法的基本原則作出以下的概括和總結(jié)：人大常委會(huì)擁有對(duì)《基本法》所有條款的最終解釋權(quán)，當(dāng)中既包括關(guān)于中央人民政府管理的事務(wù)或中央和香港特別行政區(qū)關(guān)系的條款，也包括那些屬于香港特別行政區(qū)內(nèi)部事務(wù)的條款。人大常委會(huì)是以立法程序來通過相關(guān)的釋法決定的，而非通過審理案件的司法程序來對(duì)《基本法》進(jìn)行解釋。128關(guān)于這些“基本規(guī)則”的評(píng)論，參見 P.Y.Lo,“Rethinking Judicial Reference: Barricades at the Gateway”,in Hualing Fu,Lison Harris and Simon Young (eds.),Interpreting Hong Kong's Basic Law: The Struggle for Coherence (New York: Palgrave Macmillan,2007) ，第157—181頁。亦可參見 Lo，前注2，第817—841頁；Chan and Lim，前注2，第50—56頁、第60—65頁和第314—318頁。因此，人大常委會(huì)是否需要釋法、何時(shí)以及如何釋法并不是由法律決定的，而是人大常委會(huì)因應(yīng)不同的情況、在實(shí)踐中逐漸積累經(jīng)驗(yàn)而作出的選擇，這些選擇最終亦會(huì)演變成慣例，從而對(duì)《基本法》的文本作出補(bǔ)充。129這些實(shí)踐中形成的做法可稱之為憲法性慣例（Constitutional Conventions），詹寧斯指出,“憲法性慣例……在法律的框架上提供實(shí)質(zhì)的內(nèi)容，從而令憲法得以運(yùn)作”，參見 Ivor Jennings,The Law and the Constitution(5thed.) (London: University of London Press,1965) ，第81—82頁。關(guān)于殖民地時(shí)期香港的憲法性慣例，參見 Peter Wesley-Smith,Constitutional and Administrative Law in Hong Kong(Hong Kong: Longman Asia,1994)，第6—8頁。關(guān)于1997年后香港的憲法性慣例，參見Shiu-hing Lo,“The Emergence of Constitutional Conventions in the Hong Kong Special Administrative Region” (2005) 35 HKLJ 103-128。當(dāng)然，在將來，人大常委會(huì)亦隨時(shí)可以作出新的選擇。130見剛果案。

如果人大常委會(huì)對(duì)《基本法》的條款并未作出相應(yīng)的解釋，則香港法院在審理案件時(shí)便可以自行解釋該條文。在此種情況下，在進(jìn)行相關(guān)的解釋時(shí)，香港法院遵循的是普通法的法律解釋原則，無需考慮中國內(nèi)地的法律解釋方法。這種做法在一系列案件中有相當(dāng)明顯的體現(xiàn)，即由吳嘉玲案開始，再到劉港榕案和吳小彤案，最后是較為近期的洪粲華案。131另見Vallejos案；參見 Lo，前注2，第 823—828頁；Chan and Lim，前注2， 第60—65頁和第476—478頁。人大常委會(huì)的解釋在實(shí)際執(zhí)行中類似于《基本法》修正案，但就其具有追溯力這一點(diǎn)而言，它們又類似于普通法法院在審理案件時(shí)對(duì)法律所作的解釋（劉港榕案）。雖

然人大常委會(huì)的解釋一經(jīng)頒布便具有與立法機(jī)關(guān)制定的法律相同的效力，但它卻不能推翻法院的裁決中任何涉及案中當(dāng)事人的權(quán)利和利益的部分（吳小彤案）。正如解釋在香港實(shí)施的其他法律一樣，香港法院亦可對(duì)人大常委會(huì)所作解釋的含義、范圍以及效力進(jìn)行詮釋，并將其適用到具體案件之中。即使人大常委會(huì)的釋法文件中可能隱含對(duì)解釋《基本法》的指引，但就目前而言，這些指引并不會(huì)影響香港法院對(duì)《基本法》的解釋（莊豐源案）。如果法院裁定一條1997年之前的法律違憲，該裁決將既有追溯力又會(huì)對(duì)未來的案件具有約束力（洪粲華案）。

終審法院在這一階段（1997—2002年）所做的另一方面的工作，是為新的憲政秩序下個(gè)人權(quán)利和基本自由的法律保障奠定了基礎(chǔ)。這項(xiàng)工作始于吳嘉玲案，繼而在吳恭劭案中得以進(jìn)一步展開。吳恭劭案與居留權(quán)無關(guān)，而是涉及《基本法》、《公民權(quán)利和政治權(quán)利國際公約》和《人權(quán)法案》所保障的一項(xiàng)核心權(quán)利：表達(dá)自由。法院認(rèn)為，《基本法》第39條的目的是確?！豆s》以及《人權(quán)法案》中的相應(yīng)條款在香港與《基本法》具有同等的憲法性效力，從而使它們可以像其他《基本法》條款一樣，成為對(duì)法律和行政行為進(jìn)行司法復(fù)核的依據(jù)。換言之，在回歸之前所確立的以《公約》和《人權(quán)法案》為基礎(chǔ)的司法審查制度在回歸后得以保存下來。

本文所討論的第二個(gè)階段（2002—2006年），其典型特征便是權(quán)利保障的體系得到了鞏固。在第一個(gè)奠基階段，“居留權(quán)”案件似乎成為了終審法院處理與《基本法》相關(guān)的判例法中的主流；而在第二個(gè)階段，終審法院則開始對(duì)涉及其他權(quán)利的案件作出裁決，如有關(guān)人身自由的案件（如刑法的確定性和非任意性）（岑國社案和劉昌案）、旅行自由的案件（Gurung Kesh Bahadur案和劉芳案）以及集會(huì)和示威自由的案件（楊美云案和梁國雄案）。其中，涉及旅行自由的案件尤其代表了終審法院在權(quán)利保障方面的判例法上的重要發(fā)展，其獨(dú)特性在于，旅行的自由是由《基本法》而非《公約》明文賦予的權(quán)利，而且所有香港特區(qū)的永久性居民和非永久性居民都享有此項(xiàng)自由。而在劉昌案中，終審法院嘗試實(shí)踐“司法尊重”立法機(jī)關(guān)（judicial deference）的原則，即法院在某些情況下應(yīng)對(duì)立法機(jī)關(guān)的判斷予以尊重。132參見 Lo，前注2，第150—158頁；Chan and Lim，前注2，第495—499頁。2003年的一名律師案尤為重要，在此案中，終審法院堅(jiān)持其有權(quán)運(yùn)用比例原則去審查對(duì)其管轄權(quán)的法律限制是否合憲。同時(shí)，終審法院亦通過與殖民地時(shí)期的法律相互參照，對(duì)哪些法律屬于在香港特別行政區(qū)成立后根據(jù)《基本法》應(yīng)予保留的“香港原有法律”的問題作出了處理。

第三個(gè)階段（2006—2009年）的主要特點(diǎn)是終審法院進(jìn)一步的創(chuàng)新和突破。劉國輝案和新世界發(fā)展案分別涉及公務(wù)員減薪和當(dāng)事人在法庭獲得法律代理的權(quán)利，在這兩宗案件中，終審法院關(guān)注的是制度的延續(xù)性和獨(dú)立的司法權(quán)所依托的憲政架構(gòu)。這些案件中應(yīng)用的憲法解釋方法幾乎不涉及國際和比較人權(quán)法方面的判例法，而是更多地涉及《基本法》的起草背景和歷史，133關(guān)于在解釋《基本法》時(shí)法庭是否接納和援引其起草過程的歷史資料的研究，參見Simon Young,“Legislative History,Original Intent,and the Interpretation of the Basic Law”,in Hualing Fu,Lison Harris and Simon Young (eds.),Interpreting Hong Kong's Basic Law: The Struggle for Coherence(New York: Palgrave Macmillan,2007) ，第15—32頁。法院同時(shí)亦對(duì)《基本法》的系統(tǒng)、結(jié)構(gòu)和根本目標(biāo)進(jìn)行了反思。在可見的將來，在面對(duì)越來越多牽涉到《基本法》中的權(quán)力分立、134陸家祥訴市場(chǎng)失當(dāng)行為審裁處及其他人 ［2009］ 1 HKLRD 114（原訟庭）（關(guān)于市場(chǎng)失當(dāng)行為審裁處是否僭越地行使了本屬于香港特別行政區(qū)法院的獨(dú)立司法權(quán)的問題）；參見Lo，前注2，第23—27頁和第286—287頁；Chan and Lim，前注2，第299—302頁。

政制、135參見梁國雄訴立法會(huì)秘書(Unreported,6 October 2004,HCAL 112/2004,原訟庭)（關(guān)于立法會(huì)議員宣誓的形式）；梁國雄訴立法會(huì)主席［2008］ 2 HKLRD 18（上訴庭）（關(guān)于限制議員對(duì)涉及運(yùn)用公帑的議案提出修訂的立法會(huì)議事規(guī)則的有效性）；鄭家純及其他人訴李鳳英及其他人［2009］ 4 HKC 204（原訟庭）（關(guān)于立法會(huì)專責(zé)委員會(huì)傳召證人的權(quán)力和議會(huì)特權(quán)的原則）; 陳裕南訴律政司司長(zhǎng)［2010］ 1 HKC 493（原訟庭）（裁決在上訴后的陳裕南及其他人訴律政司司長(zhǎng)(Unreported,7 December 2010,CACV 2,3/2010)中得到確認(rèn)）（關(guān)于在立法會(huì)功能組別選舉中公司票的有效性）；Cheung Tak Wing訴立法會(huì)(Unreported,26 May 2010,CACV 61/2010),上訴庭（關(guān)于譴責(zé)立法會(huì)某名議員的動(dòng)議的有效性）。參見Lo，前注2，第273—553頁；Chan and Lim，前注2，第181—318頁。社會(huì)和經(jīng)濟(jì)政策136參見霍春華案（關(guān)于社會(huì)福利制度），前注36；天主教香港教區(qū)訴律政司司長(zhǎng)(13 October 2011,FACV 1/2011)（關(guān)于教育制度和宗教團(tuán)體的權(quán)利）；孔允明訴社會(huì)福利署署長(zhǎng)(17 December 2013,FACV 2/2013)（關(guān)于社會(huì)福利制度）；及李耀基訴香港中文大學(xué)(23 July 2010,CACV 93/2009) （上訴庭）（關(guān)于教育制度的問題）。參見Lo，前注2，第555—693頁和第695—745頁；Chan and Lim，前注2，第321—422頁。條款的案件時(shí)，法院需要更好地運(yùn)用司法和法律上的思維來處理這些未來的挑戰(zhàn)。

從古思堯案起，終審法院開始在案件的司法救濟(jì)方面作出創(chuàng)新和突破。法院在裁定相關(guān)法律違憲后，決定在6個(gè)月內(nèi)暫緩宣告法律無效，以留出時(shí)間讓政府和立法會(huì)制訂新的法律來監(jiān)管執(zhí)法部門的截取通訊和秘密監(jiān)察行動(dòng)。接下來，在涉及“舉證責(zé)任倒置”的林光偉案和洪粲華案中，終審法院采取了補(bǔ)救性解釋的方法，將違憲的“說服性舉證責(zé)任”條款解釋為被告人僅需承擔(dān)“較輕的舉證責(zé)任”。而在官永義案中，終審法院邁出了更大的一步，通過將一條本身并未侵犯任何憲法性權(quán)利的條款從相關(guān)法律中剔除出去，從而使該法律能夠作為一個(gè)整體繼續(xù)有效地運(yùn)作。終審法院就此給出的理由是，立法機(jī)關(guān)會(huì)更愿意選擇保留一部能夠有效運(yùn)作的法律。這些判例的確能夠令到法院在裁定相關(guān)法律條文違憲后，選擇更多類型的救濟(jì)方式。這些案件揭示了《基本法》中的司法權(quán)力蘊(yùn)藏著極大的潛力，亦模糊了解釋和立法這兩個(gè)概念之間的界限。137可參看和比對(duì)R v.Momcilovic［2010］VSCA 50,(2010) 25 VR 436 (Victorian Supreme Court,Court of Appeal,17 March 2010)；Momcilovic v.R & Others［2011］HCA 34 (High Court of Australia,8 September 2011) ，以及參見P.Y.Lo,“Impact of jurisprudence beyond Hong Kong”,in Simon N.M.Young,Yash Ghai (eds.)，前注18。

總體而言，1997年至2009年期間，終審法院在與《基本法》相關(guān)的判例法上的發(fā)展，大致可以理解為法院為了適應(yīng)1997年后新的憲政秩序而不斷學(xué)習(xí)的過程，而這種新秩序與殖民地時(shí)期舊的憲政秩序具有高度的關(guān)聯(lián)性和延續(xù)性。這個(gè)學(xué)習(xí)過程任務(wù)艱巨，終審法院必須找到能夠適應(yīng)新環(huán)境的方法，同時(shí)又要盡量避免損害司法的自主性和以普通法為基礎(chǔ)的香港法律制度。在新的憲政秩序中，人大常委會(huì)釋法的地位早在1999年就已經(jīng)確立，而司法機(jī)關(guān)對(duì)法律和行政行為進(jìn)行司法復(fù)核的權(quán)力和基礎(chǔ)亦得到了清晰的闡述。由于需處理越來越多的憲法性案件，并從中累積了更多經(jīng)驗(yàn)，終審法院對(duì)案件的分析亦變得更為復(fù)雜，推理更為精煉，亦越來越多地引用國際法和比較法中的判例法。終審法院更發(fā)展出了新的司法救濟(jì)方法，這種創(chuàng)造性的舉措，再加上終審法院對(duì)香港特別行政區(qū)司法權(quán)的性質(zhì)和范圍所作出的自省，標(biāo)志著終審法院的《基本法》判例法體系漸趨成熟。同時(shí)，法院亦明白，在選擇救濟(jì)方式時(shí)行使酌情權(quán)必將影響其執(zhí)行《基本法》的角色，而運(yùn)用酌情權(quán)的前提是對(duì)可能產(chǎn)生的后果必須有深刻的認(rèn)識(shí) 。

在發(fā)展有關(guān)《基本法》的判例法時(shí)，終審法院面對(duì)著司法權(quán)本身的一些固有的限制。終審法院不能像立法機(jī)關(guān)那樣有系統(tǒng)地、全面地制定法律，它只能依賴訴訟中可能出現(xiàn)的機(jī)遇。如果沒有包含某個(gè)具體憲法性問題的案件進(jìn)入訴訟過程當(dāng)中，法院便沒有機(jī)會(huì)對(duì)該問題發(fā)表意見和作出裁決。即使法院有機(jī)會(huì)審理這樣一樁案件，除非

案件能上訴至終審法院，否則終審法院亦對(duì)此無能為力。因此，《基本法》中尚有許多條款正在等待終審法院作出權(quán)威性的解釋。138《基本法》第158條規(guī)定，人大常委會(huì)授權(quán)香港特別行政區(qū)法院在審理案件時(shí)，自行解釋在香港特別行政區(qū)自治范圍內(nèi)的基本法條款。根據(jù)《基本法》第158條第3款，除非終審法院需要在作出終局判決前就有關(guān)條款提請(qǐng)人大常委會(huì)釋法，香港特別行政區(qū)法院可以在審理案件時(shí)對(duì)《基本法》的其他條款作出解釋。按照劉港榕案的裁決，由人大常委會(huì)根據(jù)《基本法》第158條所作出的解釋，無論是否應(yīng)終審法院的要求而作出，對(duì)香港特別行政區(qū)法院都具有約束力。舉例而言，這些有待解釋的條款包括：《基本法》第5章中有關(guān)經(jīng)濟(jì)的條款；第6條、第7條和第105條中關(guān)于保護(hù)私有財(cái)產(chǎn)以及財(cái)產(chǎn)在受到合法征用時(shí)應(yīng)得到補(bǔ)償?shù)臈l款；139雖然終審法院已經(jīng)處理了大量關(guān)于征地、城市規(guī)劃和逆權(quán)侵占的案件，但就香港特別行政區(qū)政府現(xiàn)有的土地管理制度（亦即由私人發(fā)展商發(fā)展的模式）及城市規(guī)劃、屋宇、運(yùn)輸和土地管理部門對(duì)土地發(fā)展作出的限制，終審法院仍未對(duì)《基本法》中涉及這些問題的第6、7、105條的效力作出最終的解釋，參見律政司司長(zhǎng)訴To Kan Chi 及其他人(2000) 3 HKCFAR 481；地政總署署長(zhǎng)訴Yin Shuen Enterprises 有限公司及其他人(2003) 6 HKCFAR 1；Chan Tin Shi 訴Li Tin Sung及其他人(2006) 9 HKCFAR 29；Fine Tower Associates有限公司訴城規(guī)會(huì)(Unreported,8 September 2008,FAMV 20/2008)；及 Rank Profit Industries有限公司訴地政總署署長(zhǎng)(Unreported,25 June 2009,FAMV 7/2009)。參見Lo，前注2，第40—46頁和第561—567頁；Chan and Lim，前注2，第359—398頁?！痘痉ā返臋M向效力（如有）140在陳華案（前注32）和梁麗芳訴何倩仍(2009) 12 HKCFAR 581一案中，終審法院就《基本法》第39條的解釋問題裁定，《公約》中的條款必須透過本地立法才可在香港實(shí)施，并且，《人權(quán)法案》第7條亦明文規(guī)定，《公約》中的條款只對(duì)香港特別行政區(qū)政府和法定機(jī)構(gòu)具有約束力。參見Lo，前注2，第260—262頁；Chan and Lim，前注2，第480—483頁。和終審法院根據(jù)《基本法》第158條就案件中的法律問題請(qǐng)求人大常委會(huì)作出解釋時(shí)應(yīng)采取的做法。141當(dāng)終審法院在作出終局判決時(shí)，需要就《基本法》中專門、部分或主要關(guān)于中央人民政府管理的事務(wù)或中央和香港特別行政區(qū)關(guān)系的條款作出解釋，這個(gè)問題就會(huì)出現(xiàn)，參見P.Y.Lo,“Rethinking Judicial Reference: Barricades at the Gateway”，前注127。終審法院在剛果案（前注38）中的多數(shù)法官在臨時(shí)裁決中提出了一種可行的模式，但這種模式與后來實(shí)際所采用的并不相同，參見P.Y.Lo,“The Gateway Opens Wide” (2011) 41 HKLJ 385-392。

總括來說，本文所討論的香港終審法院關(guān)于《基本法》的判例法的最重要特征，可綜述如下：

1.終審法院如何處理香港法院與我國中央權(quán)力機(jī)關(guān)的關(guān)系：在特別行政區(qū)成立的初期，困擾香港司法制度的主要問題是全國人大常委會(huì)根據(jù)《基本法》享有的基本法解釋權(quán)與香港法院在審理涉及《基本法》的案件時(shí)行使的基本法解釋權(quán)的相互關(guān)系，具體表現(xiàn)為1999年關(guān)于港人在中國內(nèi)地所生子女根據(jù)《基本法》享有的居港權(quán)的“人大釋法”事件。但正如本文所指出，到了2001年的莊豐源案，香港法院和全國人大常委會(huì)兩者就《基本法》的解釋權(quán)的相互關(guān)系問題已經(jīng)得到根本解決。到了2011年，終審法院在剛果案的審理過程中，根據(jù)《基本法》第158條提請(qǐng)全國人大常委會(huì)解釋《基本法》中與中央管理的事務(wù)有關(guān)的條文，這便反映《基本法》起草時(shí)在參考?xì)W洲共同體（歐盟）法院的模式后所設(shè)立的提請(qǐng)釋法制度是可行的。

2.終審法院如何處理人權(quán)案件：香港在1991年制定了《人權(quán)法案》，當(dāng)時(shí)香港殖民地的憲制文件作出了相應(yīng)的修訂，從那時(shí)起，香港法院開始有權(quán)根據(jù)《公約》所規(guī)定的國際人權(quán)標(biāo)準(zhǔn)，對(duì)香港的立法和行政行為進(jìn)行違憲審查。正如本文所介紹，在特別行政區(qū)成立后，香港終審法院通過對(duì)于《基本法》第3章，尤其是第39條的解釋，維持了原有的違憲審查制度，并繼續(xù)適用“比例原則”，來判斷政府（包括立法機(jī)關(guān)）基于公共秩序或其他公共利益等理由對(duì)于人權(quán)和個(gè)人自由作出的限制是否過分。此外，值得留意的是，在特別行政區(qū)成立后，香港法院的違憲審查權(quán)有增

無減，因?yàn)榉ㄔ撼藢?duì)可能違反國際人權(quán)公約的人權(quán)標(biāo)準(zhǔn)的立法或政府行為進(jìn)行違憲審查外，也可就對(duì)《基本法》中規(guī)定的其他權(quán)利的限制進(jìn)行違憲審查，如本文中提到的旅游的權(quán)利、公務(wù)員享有若干薪金待遇的權(quán)利等。

3.終審法院在司法技術(shù)上如何有所創(chuàng)新：本文提到，香港終審法院在行使其司法權(quán)和違憲審查權(quán)的過程中，多次進(jìn)行創(chuàng)新，對(duì)原有的司法技術(shù)有所突破。例如，在處理政府執(zhí)法部門對(duì)犯罪嫌疑人進(jìn)行偷聽等秘密監(jiān)察行動(dòng)是否違憲時(shí)，終審法院首次采用以下的裁決方法，就是宣布有關(guān)的法規(guī)違憲，但同時(shí)規(guī)定該違憲宣告不即時(shí)生效，而在6個(gè)月后才生效，也就是說，給政府和立法機(jī)關(guān)6個(gè)月的時(shí)間，制定新的、合憲的法規(guī)，作為日后秘密監(jiān)察行動(dòng)的依據(jù)。此外，本文也介紹了終審法院如何采用創(chuàng)新性的“補(bǔ)救性解釋”的方法，對(duì)一些本來應(yīng)被判違憲的法律條文作出變通性的解釋，以避免出現(xiàn)違憲的情況。

4.對(duì)終審法院的表現(xiàn)的評(píng)價(jià)：香港終審法院在香港特別行政區(qū)的法律秩序中扮演關(guān)鍵的角色，是“一國兩制”下的一個(gè)“憲制守護(hù)者”。本文對(duì)終審法院的表現(xiàn)作出肯定的評(píng)價(jià)，認(rèn)為它成功地扮演了“憲制守護(hù)者”的角色。就世界各地享有違憲審查權(quán)的法院而言，有些法院奉行司法保守主義（或稱司法克制主義），就是盡量尊重行政機(jī)關(guān)和立法機(jī)關(guān)的判斷，除非迫不得已，否則不會(huì)裁定它們的行為違憲；有些法院則采取司法積極主義（或稱司法進(jìn)取主義），堅(jiān)持自己對(duì)于憲法性文件的解釋以及其關(guān)于如何平衡個(gè)人權(quán)利和社會(huì)利益或如何處理有關(guān)權(quán)力機(jī)關(guān)之間的權(quán)力關(guān)系的判斷的最高權(quán)威性，毫不猶疑地積極行使其違憲審查權(quán)。我們認(rèn)為，香港終審法院所走的路是一條“中庸之道”，既不過于保守，也不過于激進(jìn)。在“一國兩制”下，香港特別行政區(qū)的法治、司法獨(dú)立和人權(quán)保障享譽(yù)國際，一方面，固然是由于我國中央政府堅(jiān)決實(shí)施《基本法》，貫徹落實(shí)“一國兩制”的方針政策；另一方面，作為香港特別行政區(qū)的最高司法機(jī)關(guān)，香港終審法院也可謂功不可沒。雖然未來總是充滿挑戰(zhàn)的，但我們?cè)谙愀刍貧w后的經(jīng)驗(yàn)的累積，以及在解決困難時(shí)取得的成就，足以讓我們懷著信心和希望面對(duì)未來！

*本文原文為英文，由吳嘉誠先生和顧瑜博士翻譯成中文，作者謹(jǐn)此致謝。本文英文版見于Simon N.M.Young and Yash Ghai (eds),Hong Kong's Court of Final Appeal:The Development of the Law in China's Hong Kong(Cambridge: Cambridge University Press,2014),pp.352-390 (chapter 14)。

**陳弘毅，香港大學(xué)法學(xué)院教授，全國人大常委會(huì)香港特別行政區(qū)基本法委員會(huì)委員；

羅沛然，香港執(zhí)業(yè)大律師，香港大學(xué)法學(xué)博士。