對(duì)話(huà)Dialogue

本是同源生，相濟(jì)匡公正：化解法官與律師沖突，共筑法律職業(yè)共同體

編者按作為法律職業(yè)共同體中的法官和律師，基于相同的法律知識(shí)背景和法律語(yǔ)言技能，卻擔(dān)負(fù)著不同的社會(huì)角色和職業(yè)定位，對(duì)公平公正的司法環(huán)境有著極大的影響力。最高人民法院院長(zhǎng)周強(qiáng)指出：“沒(méi)有良性的法官與律師關(guān)系，要實(shí)現(xiàn)司法公平正義幾乎是不可能的?！痹谖覈?guó)現(xiàn)階段，法官與律師的關(guān)系較為復(fù)雜，既有飽受詬病的個(gè)別法官與律師交往過(guò)密、權(quán)錢(qián)交易等 “勾兌”，又有相互之間的職業(yè)沖突和矛盾，這些都不利于司法的公平正義。前一種“勾兌”現(xiàn)象已多有探討和批判，本次訪(fǎng)談主要針對(duì)刑事辯護(hù)中法官與律師之間的審辯沖突。

《中國(guó)法律評(píng)論》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)《中法評(píng)》）特邀京都律師事務(wù)所名譽(yù)主任、著名刑事辯護(hù)律師田文昌，最高人民法院高級(jí)法官、司法改革專(zhuān)家蔣惠嶺和北京大學(xué)法學(xué)院教授、著名刑事訴訟法專(zhuān)家陳瑞華，就近期發(fā)生的幾起法官與辯護(hù)律師的沖突事件進(jìn)行訪(fǎng)談，剖析刑事案件辯護(hù)中辯審雙方?jīng)_突的深層原因，探討《刑法修正案（九）（草案）》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)《草案》）第36條的利弊，提倡辯審相互尊重，提高法律職業(yè)素養(yǎng)，提供沖突解決之道，規(guī)范職業(yè)行為，加強(qiáng)行業(yè)管理，完善司法改革體制設(shè)計(jì)，提升國(guó)家責(zé)任，為構(gòu)建良好司法環(huán)境，推進(jìn)法治中國(guó)進(jìn)程獻(xiàn)計(jì)獻(xiàn)策。

律師+法官+學(xué)者，鏗鏘三人行，共筑法律職業(yè)共同體！

《中法評(píng)》：最近，《草案》第36條中關(guān)于蔑視法庭罪的相關(guān)規(guī)定爭(zhēng)議較大，律師界擔(dān)心此條會(huì)被法官濫用，而部分法官則為此條的修改叫好。您三位怎么看待這個(gè)問(wèn)題？法官究竟應(yīng)該如何對(duì)待律師的違規(guī)行為？律師又應(yīng)如何對(duì)待法官的不當(dāng)行為？

田文昌：我也感受到這條規(guī)定反響非常強(qiáng)烈，包括律師界和學(xué)術(shù)界。我認(rèn)為，反響強(qiáng)烈的原因主要不在字面上的表述，而在于整個(gè)大環(huán)境和大背景，在于立法的指向是什么。從字面上來(lái)看，這一條的規(guī)定看似沒(méi)有什么太大的問(wèn)題，但在我們國(guó)家現(xiàn)存環(huán)境下，問(wèn)題就比較大了。

比如，當(dāng)初1997年修改《刑法》時(shí)增加第306條的背景（編者注：1997年《刑法》第306條規(guī)定：在刑事訴訟中，辯護(hù)人、訴訟代理人毀滅、偽造證據(jù)，幫助當(dāng)事人毀滅、偽造證據(jù)，威脅、引誘證人違背事實(shí)改變證言或者作偽證的，處三年以下有期徒刑或者拘役；情節(jié)嚴(yán)重的，處三年以上七年以下有期徒刑）。由于《刑事訴訟法》修改后將律師介入案件的時(shí)間提前到偵查階段之前，律師只能在審判階段才能介入案件。由于律師一下子提前了兩個(gè)階段介入案件，為防止律師在辦案中會(huì)妨礙偵查，會(huì)唆使或者幫助當(dāng)事人制造偽證，所以提出了一個(gè)防范性的條款。在第306條正式通過(guò)之前，我就提出這個(gè)條款一旦通過(guò)會(huì)發(fā)生職業(yè)報(bào)復(fù)行為。因?yàn)楫?dāng)時(shí)偵查機(jī)關(guān)和律師對(duì)立的狀況很明顯，我們的法治環(huán)境又很不成熟，所以會(huì)導(dǎo)致偵查機(jī)關(guān)或者公訴機(jī)關(guān)利用這個(gè)條款對(duì)律師進(jìn)行職業(yè)報(bào)復(fù)。直到今天，我都堅(jiān)持認(rèn)為這個(gè)條款是有問(wèn)題的。事實(shí)表明，這個(gè)條款出臺(tái)之后所引起的后果是相當(dāng)嚴(yán)重的，全國(guó)有將近幾百個(gè)律師在偵查和起訴階段被抓，相關(guān)案件的辯護(hù)工作受到極大的影響，最主要的后果是從根本上妨礙了被告人（犯罪嫌疑人）的辯護(hù)權(quán)。針對(duì)這個(gè)問(wèn)題，律師界和學(xué)術(shù)界這么多年一直在呼吁取消第306條。現(xiàn)在雖然沒(méi)有取消，但是做了比較大的修改，不過(guò)條款的負(fù)面影響仍然存在。

回到現(xiàn)在的問(wèn)題上，《草案》的這條規(guī)定是對(duì)律師在法庭上的一種約束，我認(rèn)為這個(gè)條款一旦正式通過(guò)，它的作用會(huì)與第306條一樣。為什么這么說(shuō)？因?yàn)槟壳斑@個(gè)背景下，辯審雙方的沖突時(shí)有發(fā)生，甚至有愈演愈烈的趨勢(shì)。原來(lái)控辯沖突出現(xiàn)過(guò)這樣的問(wèn)題，造成很多負(fù)面影響；但控辯沖突是有一定必然原因的沖突，因?yàn)榭胤胶娃q方本身就是對(duì)立的兩方，通過(guò)控辯的對(duì)立制衡求得司法公正。然而，辯審沖突本身就極不正常，任何一個(gè)成熟的法治國(guó)家都不應(yīng)當(dāng)發(fā)生辯審沖突，發(fā)生辯審沖突的情況說(shuō)明這個(gè)社會(huì)處于病態(tài)了，法治環(huán)境處于病態(tài)了。道理很簡(jiǎn)單：律師只有通過(guò)法官的作用才能實(shí)現(xiàn)自己的目標(biāo)，他是依靠、求助于法官的；辯方和審方原本不存在對(duì)立關(guān)系，所以出現(xiàn)這種問(wèn)題本身就是一種病態(tài)。在這種情況下，如果對(duì)辯方再打壓的話(huà)，所帶來(lái)的副作用會(huì)導(dǎo)致律師在法庭上不敢說(shuō)話(huà)；如果律師在法庭上不敢說(shuō)話(huà)，辯護(hù)就相當(dāng)于虛設(shè)，無(wú)疑是削弱了辯護(hù)權(quán)，對(duì)被告人的權(quán)利是一種很大的傷害。我們應(yīng)當(dāng)從根本上分析辯審對(duì)抗發(fā)生的深層原因是什么，而不是簡(jiǎn)單地通過(guò)法律規(guī)定的制裁去打壓律師，這不是解決問(wèn)題的方法?？梢哉f(shuō)，這種立法的方向是走偏了。

蔣惠嶺：關(guān)于《草案》的這條規(guī)定，實(shí)際上由來(lái)已久。藐視法庭行為入罪，在上一輪的司法改革中就作為一項(xiàng)改革任務(wù)提出來(lái)了。當(dāng)時(shí)這個(gè)項(xiàng)目由最高人民法院司改辦具體負(fù)責(zé)，有幾個(gè)相關(guān)改革項(xiàng)目條款都希望能夠加到《刑事訴訟法》或者《刑法》里面：一個(gè)是藐視法庭罪，一個(gè)是拒執(zhí)罪（編者注：拒不執(zhí)行判決、裁定罪）的自訴問(wèn)題，還有另外一些維護(hù)法庭權(quán)威的立法案改革措施。我相信，在立法者眼中，《草案》的這一規(guī)定是針對(duì)所有人的，并非只針對(duì)律師。

關(guān)于違規(guī)行為的問(wèn)題，我認(rèn)為，不管法庭上的違規(guī)行為主體是律師、法官、檢察官還是旁聽(tīng)群眾，任何違規(guī)行為的發(fā)生都應(yīng)產(chǎn)生相應(yīng)的后果，都應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。只要認(rèn)定是違規(guī)行為，比如說(shuō)法庭上當(dāng)眾喧嘩，或旁聽(tīng)席上被害人家屬直接指責(zé)謾罵律師、被告人等，都應(yīng)當(dāng)堅(jiān)決制止，

依法處理。這種情況如果發(fā)生在外國(guó)法庭上，不必用公訴，法官立刻可以對(duì)藐視法庭的行為作出處罰。在美國(guó)，如果處6個(gè)月以下的徒刑，當(dāng)事人無(wú)權(quán)要求用陪審團(tuán)審判，也就是說(shuō)法官可以直接裁判。由于我國(guó)傳統(tǒng)的刑事訴訟模式的局限，我們上一輪司法改革討論藐視法庭罪和拒執(zhí)罪的時(shí)候，不管拒執(zhí)罪是自訴還是公訴，都更多考慮到程序的完備性和相關(guān)參與人員的權(quán)利，因此規(guī)定遇到這種行為需要追究刑事責(zé)任的，必須移交公安機(jī)關(guān)。這樣對(duì)于即使發(fā)生在法官眼皮底下的違規(guī)行為，它和普通的刑事犯罪適用相同的處理程序。當(dāng)然，最近對(duì)拒執(zhí)罪的處理程序有了新的司法解釋。

我想沒(méi)有人會(huì)反對(duì)“違規(guī)行為應(yīng)當(dāng)受到制裁”這個(gè)一般結(jié)論，但律師、檢察官、法官的職業(yè)行為在適用這一普通邏輯時(shí)更多體現(xiàn)其職業(yè)特點(diǎn)的，則另當(dāng)別論。這三方的職業(yè)行為，比如律師就某案的法律問(wèn)題采取取證活動(dòng)，檢察官在法庭上按照法律規(guī)定表達(dá)自己的意見(jiàn)，包括那些觀點(diǎn)沖突、取向不一的行為：檢察官指控有罪，律師辯稱(chēng)無(wú)罪，法官作出自己的裁判，這些行為都屬于職業(yè)行為，而判斷職業(yè)行為的對(duì)錯(cuò)標(biāo)準(zhǔn)是特殊的。例如，當(dāng)檢察官在法庭上起訴被告人有罪，結(jié)果法院判決其無(wú)罪時(shí)，不能就說(shuō)明檢察官訴錯(cuò)了；二審法院每年發(fā)回重審或改判從一審法院上訴的百分之十幾的案子，也不能說(shuō)明一審法院就全錯(cuò)了，就要追究責(zé)任，“應(yīng)當(dāng)制裁”。再如，如果合議庭2∶1作出裁判，而這個(gè)案子后來(lái)被撤了，也不能追究當(dāng)時(shí)持多數(shù)意見(jiàn)的法官。因?yàn)檫@些行為都是職業(yè)行為，職業(yè)人士在一起探討任何問(wèn)題，就類(lèi)似于立法者在立法院、在議會(huì)、在國(guó)民會(huì)議對(duì)于立法問(wèn)題發(fā)表任何意見(jiàn)都不受追究。法官作出任何的判斷，只要不是違規(guī)行為，比如貪污受賄、私下會(huì)見(jiàn)當(dāng)事人等，他的任何職業(yè)判斷都應(yīng)該受到同等的保護(hù)，不應(yīng)當(dāng)產(chǎn)生法律責(zé)任。

現(xiàn)在的關(guān)鍵問(wèn)題就是，人們并沒(méi)有正確對(duì)待法官、檢察官、律師這三方的職業(yè)行為；而且在某種程度上來(lái)講，我們社會(huì)對(duì)職業(yè)的培育是不夠成熟的，對(duì)于“職業(yè)”在一個(gè)社會(huì)當(dāng)中的地位和特有的自治功能可能一直不是很重視。我覺(jué)得控辯審三方關(guān)系和我們現(xiàn)在討論的問(wèn)題，在前述層面上，是由于缺乏“同是一個(gè)職業(yè)，共操一個(gè)語(yǔ)言，共議一個(gè)問(wèn)題”的氛圍和基礎(chǔ)。律師參與訴前的行為，只要他不是搞非法取證或者其他違規(guī)行為，就沒(méi)有任何理由對(duì)其進(jìn)行追究。但是如果他去賄賂檢察官，或傳遞不應(yīng)該傳遞的消息，那就違規(guī)了，該制裁就制裁。律師如此，法官也是如此?，F(xiàn)在所謂的“錯(cuò)案追究制”也是對(duì)法官職業(yè)所作的非職業(yè)化的一種判斷。如果法官確實(shí)有違規(guī)行為，違反了職業(yè)道德準(zhǔn)則，即使不辦錯(cuò)案，有舉報(bào)被證實(shí)，也必須受到制裁。

在這種背景之下，我們談這個(gè)問(wèn)題，難度是比較大的。問(wèn)題就像雜草一樣，雖然我們看到的是“草”，但更應(yīng)當(dāng)多談?wù)勏旅娴摹案钡膯?wèn)題。如果只是靠上面割一割草，便難以解決根本問(wèn)題。我想通過(guò)這個(gè)平臺(tái)能夠呼吁認(rèn)同法律的職業(yè)性，律師、法官、檢察官“本是同根生，相煎何太急？”這個(gè)“相煎”是有權(quán)力的人對(duì)無(wú)權(quán)力的人有一種優(yōu)越感，這個(gè)優(yōu)越感當(dāng)然是對(duì)職業(yè)性的忽視。無(wú)權(quán)力的人對(duì)于有權(quán)力的人會(huì)有一種抗拒感，這種抗拒感也超出了職業(yè)的范圍。但是，這兩者之間又是互動(dòng)的，沒(méi)法說(shuō)誰(shuí)對(duì)誰(shuí)錯(cuò)，結(jié)果便形成了一個(gè)無(wú)法解開(kāi)的結(jié)，而在這個(gè)結(jié)里面是沒(méi)有出路的。如果把這種沒(méi)有結(jié)果的架打下去，最后受傷的是法治，是老百姓、被代理人、當(dāng)事人。

對(duì)藐視法庭一類(lèi)的犯罪行為的判斷要由職業(yè)共同體從法律職業(yè)的角度判斷，而不是從一般性的行政、司法的角度來(lái)判斷。如果調(diào)整到這種角度，律師也大可不必?fù)?dān)心，因?yàn)槿绻蓭熢诜ㄍド嫌羞`規(guī)行為，比如誘供等違反職業(yè)規(guī)則的問(wèn)題，會(huì)有人根據(jù)訴訟程序機(jī)制進(jìn)行調(diào)整。在美國(guó)的法庭上遇到律師提出leading question（編者注：誘導(dǎo)性、引導(dǎo)性提問(wèn)），法官會(huì)制止這種發(fā)問(wèn)并及時(shí)矯正，對(duì)方律師也不會(huì)放過(guò)。這是一種職業(yè)的矯正。但僅僅因?yàn)槁蓭熡姓T導(dǎo)行為，法官就把律師抓起來(lái)了，則超出了職業(yè)判斷范圍。所以我的基本觀點(diǎn)是，從法律條文本身的起草來(lái)看，我個(gè)

人覺(jué)得沒(méi)有什么瑕疵，關(guān)鍵就是法官運(yùn)用它的時(shí)候不要濫用。所謂濫用，就是為了不正當(dāng)?shù)哪康氖褂檬掷锏臋?quán)力或方式；而這個(gè)不正當(dāng)?shù)哪康目赡墚a(chǎn)生于法官個(gè)人的私利，也可能由于裁判者對(duì)于法律職業(yè)性的接受程度低。換句話(huà)說(shuō)，當(dāng)法官?zèng)]有把律師的辯護(hù)當(dāng)做一種職業(yè)行為的時(shí)候，律師在法庭上日子就要難過(guò)了。這也是一種濫用權(quán)力。例如，如果僅僅因?yàn)槁蓭焼?wèn)了一個(gè)誘導(dǎo)性問(wèn)題，法官就罰款3000元，就認(rèn)為這是藐視法庭，那是完全違背法律職業(yè)標(biāo)準(zhǔn)的。

陳瑞華：我想從另外一個(gè)角度來(lái)看《草案》第36條引發(fā)的這個(gè)爭(zhēng)論。我特別有興趣研究中國(guó)人處理違規(guī)行為的一種思維模式。中國(guó)自西周以來(lái)對(duì)法官的責(zé)任就是直接動(dòng)用刑事責(zé)任追究，一直發(fā)展到唐律的時(shí)候達(dá)到了巔峰的狀態(tài)，比如“出入人罪”，這是指法院如果在裁判過(guò)程中出現(xiàn)了某種錯(cuò)誤，判多大的錯(cuò)案要承擔(dān)多大的責(zé)任。這幾乎就可以稱(chēng)為“司法連坐”，這個(gè)制度一直延續(xù)到清末。中國(guó)引進(jìn)近代法律制度之前，中國(guó)古代司法制度的傳統(tǒng)就是法官責(zé)任制，就是對(duì)法官動(dòng)用刑事追究。我在考慮一個(gè)問(wèn)題：我們?yōu)槭裁磩?dòng)不動(dòng)就要對(duì)一個(gè)法律責(zé)任進(jìn)行刑事責(zé)任的追究？難道沒(méi)有其他可替代的方案？如一種紀(jì)律的懲戒、民事責(zé)任的追究，或者是一種行政紀(jì)律責(zé)任或者行政責(zé)任的追究。

剛才田律師提到了《刑法》第306條問(wèn)題，這條我關(guān)注了十幾年。我認(rèn)為第306條問(wèn)題的核心就是立法機(jī)關(guān)直接對(duì)一些可能有違規(guī)行為的律師動(dòng)用刑事責(zé)任追究。比如妨礙作證罪，一般是3年有期徒刑，最高可達(dá)7年有期徒刑。這一條伴隨著一代律師的血和淚，所以這個(gè)條文出來(lái)以后，在長(zhǎng)達(dá)十幾年的時(shí)間里，律師界、法學(xué)界普遍呼吁廢除它。廢除第306條可以說(shuō)是改善律師地位的標(biāo)志；但是非常遺憾的是，到今天為止，第306條仍然是我國(guó)現(xiàn)行的法律條文。

實(shí)際上我們認(rèn)真研究很多案例后發(fā)現(xiàn)，確實(shí)有個(gè)別律師存在違規(guī)行為，但不至于入罪的程度；也就是說(shuō)，我們還有很多的中間地帶，有很多替代的辦法。就《草案》中的第36條而言，我認(rèn)為這個(gè)條文一旦得到實(shí)施，其后果就是法官直接追究律師的刑事責(zé)任，法院直接判律師有罪，而這個(gè)律師恰恰是辯護(hù)席上的律師、代理席上的律師。這不禁讓我想到中國(guó)最近在立法過(guò)程中有一種非常奇特的現(xiàn)象，我稱(chēng)之為“帶著情緒立法”。現(xiàn)在各行各業(yè)都帶著情緒在立法，個(gè)別警察遭到襲擊，就有利益團(tuán)體呼吁要設(shè)置一個(gè)襲警罪。如果按照情緒立法的話(huà)，光一個(gè)殺人罪就可以立出300多個(gè)，殺害人民教師罪、殺害法律編輯罪、殺害法官罪等。

這種立法方式非常不科學(xué)，是非理性的。在一種社會(huì)現(xiàn)象發(fā)生以后，我們不能在各種治理的方式都沒(méi)有嘗試、沒(méi)有試用的情況下，上來(lái)就使用最后的辦法，把這種現(xiàn)象入罪并追究刑事責(zé)任。我注意到這次《草案》里面提到的那幾種情形，像聚眾哄鬧、沖擊法庭、侮辱誹謗威脅司法人員、擾亂法庭秩序等，其實(shí)我們有好幾種辦法來(lái)對(duì)付這些行為。正如蔣主任所說(shuō)，不管是旁聽(tīng)人員、當(dāng)事人或者是律師，或者是個(gè)別司法人員，任何人在法庭上出現(xiàn)這種行為都應(yīng)該予以制止。我們可以對(duì)他們采用警告，或拘傳，或最高可達(dá)15天的司法拘留。對(duì)于擾亂法庭秩序的行為，剝奪一個(gè)公民15天的自由已經(jīng)是相當(dāng)嚴(yán)厲的處罰了。

為什么不優(yōu)先考慮采用變通的、中間的、不容易激發(fā)矛盾的方案呢？這其中深刻反映出我們這個(gè)社會(huì)存在三方面的問(wèn)題：第一，是剛才講的非理性的情緒性司法。正如蔣主任所說(shuō)的，有了問(wèn)題要考慮問(wèn)題深處發(fā)生的背景，找到一個(gè)解決的方案，而不能就事論事，直接使用國(guó)家暴力，我認(rèn)為采用刑罰就是使用國(guó)家暴力。第二，有些部門(mén)、有些個(gè)人可能根本就不想解決這個(gè)問(wèn)題。試想，如果一個(gè)辯護(hù)律師在法庭上有了一些不正當(dāng)?shù)摹⑦`規(guī)的言論，法院直接就把他定罪判刑的話(huà)，這會(huì)導(dǎo)致整個(gè)法官職業(yè)群體和律師職業(yè)群體強(qiáng)烈的對(duì)立，矛盾?chē)?yán)重被激化。第三，有一種思維方式是認(rèn)為國(guó)外有藐視法庭罪，中國(guó)也應(yīng)該有，這種觀點(diǎn)絕對(duì)是非理性的。目前為止，有藐視法

庭罪的國(guó)家主要是英美法系國(guó)家，英美法系國(guó)家的法官維護(hù)法庭秩序缺少像中國(guó)法官這種“多元化”的手段，比如沒(méi)有拘傳，沒(méi)有當(dāng)庭的司法拘留，而且藐視法庭罪最高的刑罰只是3個(gè)月的有期徒刑，當(dāng)然也不乏警告、罰款這樣的處罰方式。據(jù)我了解，英美法系國(guó)家，包括中國(guó)的香港特別行政區(qū)，幾乎沒(méi)有法院直接對(duì)當(dāng)庭辯護(hù)的律師判處藐視法庭罪，因?yàn)橐粋€(gè)法官對(duì)律師懲戒最嚴(yán)厲的手段莫過(guò)于剝奪他的辯護(hù)人資格，除非他特別嚴(yán)重的違規(guī)。所以，我認(rèn)為《草案》第36條藐視法庭罪既不合理，也不合時(shí)宜，我堅(jiān)決主張這個(gè)條款不要出現(xiàn)在我國(guó)的立法當(dāng)中。

退一步講，假如這個(gè)罪列入《刑法》里，我也強(qiáng)烈呼吁我國(guó)法官，特別是刑庭的法官要以“最高的善意”來(lái)理解、適用這個(gè)條款，千萬(wàn)不能濫用。這個(gè)條款一旦被濫用，我認(rèn)為就是潘多拉的盒子被打開(kāi)，惡魔就被放出來(lái)了：那種赤裸裸地報(bào)復(fù)律師、非理性地對(duì)律師采用各種鎮(zhèn)壓性的舉動(dòng)就極有可能發(fā)生。我甚至認(rèn)為，假如這個(gè)條款出臺(tái)，我們的《刑事訴訟法》也應(yīng)該修改，在管轄、強(qiáng)制措施以及追究刑事責(zé)任一系列的程序上應(yīng)該有相對(duì)應(yīng)的配套，才會(huì)減弱這個(gè)條款所帶來(lái)的負(fù)面沖擊作用。例如，絕對(duì)不允許正在進(jìn)行辯護(hù)的律師的所在法院直接判這個(gè)律師蔑視法庭罪，否則就會(huì)和當(dāng)年的第306條一樣極其荒謬：昨天還在法庭上給別人辯護(hù)，今天就成了階下囚，這個(gè)律師就從辯護(hù)席走到被告席，這是非常不可接受的。

另外，管轄能否提高一級(jí)，強(qiáng)制措施是否也要提升一級(jí)，由上一級(jí)機(jī)關(guān)來(lái)決定；在法律程序的保護(hù)上給這個(gè)律師更嚴(yán)密的保護(hù)，并且對(duì)這個(gè)律師要適用絕對(duì)無(wú)條件的法律援助，要有律師給他辯護(hù)?！恫莅浮飞婕暗牡?6條這么一個(gè)條款，如果沒(méi)有程序法上更嚴(yán)密的訴訟程序限制的話(huà)，它很有可能成為律師和法官這兩個(gè)職業(yè)群體間更大規(guī)模沖突的一個(gè)導(dǎo)火索，這對(duì)于兩種職業(yè)的發(fā)展都是非常危險(xiǎn)的。

田文昌：我再補(bǔ)充幾句。說(shuō)到情緒性立法的問(wèn)題，它產(chǎn)生的原因和背景很重要，如果沒(méi)有這個(gè)背景可能也不會(huì)發(fā)生目前這種形勢(shì)；如果沒(méi)有這個(gè)背景，即使發(fā)生了，執(zhí)行起來(lái)也不會(huì)那么慘烈；如果在當(dāng)前這種背景下通過(guò)這條立法，后面形勢(shì)就會(huì)更嚴(yán)重。現(xiàn)在有律師“鬧法庭”，至少其中有一些是由于有的法官素質(zhì)不高引起的。我沒(méi)有親眼目睹過(guò)“鬧法庭”的情況，我也沒(méi)有理由否認(rèn)它完全不存在，但這其中的因果關(guān)系不能忽視。沒(méi)有無(wú)因之果，如果拋開(kāi)原因只看結(jié)果就是片面的。就我切身的體會(huì)來(lái)說(shuō)，我曾經(jīng)感受過(guò)很多被法庭訓(xùn)斥的情況，我肯定沒(méi)有跟法官“鬧”，也沒(méi)有跟法官胡攪蠻纏，這都是有法庭記錄的，但我照樣被訓(xùn)斥、被打斷、被制止、被“訓(xùn)誡”，甚至被趕出法庭，而且不止我一個(gè)人遇到過(guò)這種情況。這些多數(shù)都有錄音錄像為證，目前的大環(huán)境就是這樣的。在這種大環(huán)境下，如果再給予法官這樣的權(quán)力，會(huì)導(dǎo)致什么樣的后果？

還有一個(gè)問(wèn)題就是辯審雙方的地位。我們從邏輯關(guān)系上來(lái)想，辯審沖突的發(fā)生深層原因主要是在法官。因?yàn)槁蓭熓乔笾诜ㄍサ?，律師只能依靠法官?lái)實(shí)現(xiàn)自己的訴求。說(shuō)句難聽(tīng)的話(huà)，作為一個(gè)思維正常的律師，如果主動(dòng)找法官“鬧事”，無(wú)異于“耗子找貓鬧事”，那是邏輯顛倒，這樣的律師誰(shuí)還會(huì)請(qǐng)他？當(dāng)然任何事情都不否認(rèn)有個(gè)別現(xiàn)象，但如果以個(gè)別現(xiàn)象作為一個(gè)普遍問(wèn)題來(lái)立法，那就有問(wèn)題了。我們《刑法》有個(gè)第306條，是檢察官制裁律師的，如果現(xiàn)在再加上這一條，又是法官制裁律師，那律師就會(huì)受到雙面夾擊。全國(guó)律師的情形我很了解，我可以負(fù)責(zé)任地講，此條一旦出臺(tái)，后果會(huì)很?chē)?yán)重，受害的是法治，是司法公正，是當(dāng)事人的利益。

陳瑞華：法庭上律師出現(xiàn)了不當(dāng)行為，法官怎么辦？一個(gè)律師在法庭上出現(xiàn)的不當(dāng)行為，往往是跟他的辯護(hù)人和代理人的角色相關(guān)聯(lián)的。在現(xiàn)代法律制度中，律師作為一個(gè)為他人提供法律幫助的人，他一旦出現(xiàn)法庭上的不當(dāng)行為，一般我們有三個(gè)層面的方法來(lái)處理他：第一個(gè)層面是程序性制裁的辦法，也就是在訴訟程序的軌道內(nèi)來(lái)解決。例如，一個(gè)律師提交了一個(gè)證據(jù)，這個(gè)

證據(jù)又因律師有一些違規(guī)行為而不符合法律規(guī)定的要求，法官可以直接宣告無(wú)效，以宣告無(wú)效的方式對(duì)待律師的某些申請(qǐng)、請(qǐng)求、訴訟主張。這是在《刑事訴訟法》中最常用的，也是副作用最小的一種方法。道理很簡(jiǎn)單，不管律師的角色是辯護(hù)人、代理人，都是申請(qǐng)者，法官是決定者。一個(gè)擁有申請(qǐng)權(quán)的人面對(duì)一個(gè)有裁判權(quán)的人，他的行為如果不當(dāng)，裁判者只要宣告無(wú)效就可以了，這是第一個(gè)層面，即在訴訟程序軌道內(nèi)來(lái)解決。

第二個(gè)層面就是訴諸律師協(xié)會(huì)和司法行政機(jī)關(guān)啟動(dòng)紀(jì)律懲戒行為。如果一個(gè)律師存在我們現(xiàn)在《草案》當(dāng)中提到的那幾種違規(guī)行為，如果沒(méi)有達(dá)到嚴(yán)重的情況，法庭完全可以發(fā)出一個(gè)司法建議書(shū)，建議當(dāng)?shù)氐穆蓭焻f(xié)會(huì)、司法行政機(jī)關(guān)正式啟動(dòng)對(duì)該律師的職業(yè)調(diào)查行為。當(dāng)然并不一定必須啟動(dòng)紀(jì)律懲戒，紀(jì)律懲戒是一個(gè)結(jié)果，先調(diào)查，給他一個(gè)聽(tīng)證的機(jī)會(huì)。我們都知道，在我們的《律師法》當(dāng)中對(duì)律師職業(yè)懲戒最嚴(yán)厲的是剝奪律師資格。在任何一種職業(yè)里面，剝奪一個(gè)人的從業(yè)資格都是最嚴(yán)厲的處罰，相當(dāng)于判處職業(yè)上的“死刑”。難道這個(gè)不足以制止絕大多數(shù)律師的違規(guī)行為嗎？

如果以上兩層面都不行，還有第三個(gè)層面，就是我剛才提到的，對(duì)特別嚴(yán)重的違規(guī)行為，我們可以拘傳、司法拘留?，F(xiàn)有的法律已經(jīng)給了法官大量緩沖的手段和機(jī)會(huì)。我們有三個(gè)層面的方法對(duì)待有不當(dāng)行為的律師，何必再搞一個(gè)能夠激化兩種職業(yè)矛盾的新罪名？

蔣惠嶺：對(duì)，瑞華說(shuō)的這一點(diǎn)是非常正確的。中國(guó)人對(duì)于“罪”的認(rèn)識(shí)和西方是很不一樣的。西方的罪非常寬泛，所以他們的刑事案件特別多，包括一般性的交通違章，凡是有罪過(guò)、有罪責(zé)、內(nèi)疚以及承擔(dān)責(zé)任的，都叫“罪”。實(shí)際上我們中國(guó)在“罪”的標(biāo)準(zhǔn)把握上跟西方不一樣，也要考慮這個(gè)因素。

另外，我非常想建議我們的學(xué)者、律師，包括法官，能夠廣泛搜集、研究一下世界各國(guó)關(guān)于律師和其他人員藐視法庭的表現(xiàn)形式，以及相關(guān)制裁措施，看看有哪些類(lèi)型，把事實(shí)擺出來(lái)。我雖然參觀過(guò)很多美國(guó)法庭，但是并沒(méi)有直接看到藐視法庭行為的情況，多是從美國(guó)電視劇和電影看到的。前一段時(shí)間看美國(guó)一部關(guān)于陪審員的電影，法院不讓這個(gè)陪審員看電視，不讓他和家人討論，但他非要看電視，還和他女兒討論案件，最后他因?yàn)檫@個(gè)違規(guī)行為被判了24天監(jiān)禁。

如果我們把類(lèi)似的違規(guī)行為列舉詳盡，給中國(guó)法官一個(gè)參考，我相信中國(guó)的法官會(huì)去反思：某種行為是否不能入罪，甚至不應(yīng)當(dāng)構(gòu)成制裁理由。雖然說(shuō)對(duì)職業(yè)性普遍重視不夠，但是共同的職業(yè)性這一現(xiàn)實(shí)是客觀的。所以希望我們的研究人員能夠把這些東西列出來(lái)給法官參考，法官就不會(huì)找那些類(lèi)似于“思想犯”一類(lèi)的東西了。

《中法評(píng)》：第一個(gè)問(wèn)題三位談得特別充分、透徹，謝謝！法官與律師之間的相互不尊重，不僅會(huì)損害司法權(quán)威，也會(huì)損害律師的職業(yè)形象。請(qǐng)三位就各自的職業(yè)，談?wù)劼殬I(yè)人士獲得尊敬的根本。

蔣惠嶺：我覺(jué)得一個(gè)社會(huì)能夠存在有一些職業(yè)，或者培育越來(lái)越多、越來(lái)越成熟的職業(yè)，是一個(gè)社會(huì)發(fā)育日益成熟的表現(xiàn)。對(duì)于一個(gè)真正成熟的社會(huì)來(lái)說(shuō)，職業(yè)越多、越成熟，標(biāo)志著這個(gè)社會(huì)的治理越有序，這個(gè)社會(huì)的發(fā)育越成熟?！靶≌?，大社會(huì)”不是說(shuō)說(shuō)就能夠做到的，是培育了比較成熟的社會(huì)之后才可能實(shí)現(xiàn)；一個(gè)社會(huì)一盤(pán)散沙，基層組織不健全，什么職業(yè)都沒(méi)有，大家都按照行政模式考慮職業(yè)活動(dòng)，那就拖了社會(huì)發(fā)展的后腿。

我一直認(rèn)為，法律職業(yè)的成長(zhǎng)和社會(huì)發(fā)育成熟的程度是直接相關(guān)的。職業(yè)人士要獲得尊重的根本在于獲得同行的尊重。我們?cè)u(píng)價(jià)一個(gè)職業(yè)人，比如田文昌老師在律師界是享有盛譽(yù)的，其他律師都非常尊敬他。不僅是律師，在我們法官行當(dāng)里面也對(duì)田老師非常尊重；瑞華教授也是學(xué)術(shù)界非常有正義感、有聲譽(yù)的職業(yè)人士，這也是因?yàn)橥卸计毡檎J(rèn)可的評(píng)價(jià)。要想獲得同行的評(píng)價(jià)，

必須具備這個(gè)職業(yè)要求的那些職業(yè)技能、道德水平和社會(huì)責(zé)任感。

對(duì)于我們法律職業(yè)來(lái)講，不管是法官、檢察官還是律師，要想獲得尊重，恐怕非常重要的就是要有職業(yè)能力、職業(yè)道德、職業(yè)水準(zhǔn)。為什么在法庭上會(huì)出現(xiàn)法官和律師的這種對(duì)峙：相互不信任、相互不尊重？原因很多，其中我覺(jué)得最重要的原因就是，法官、律師、檢察官之間的評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)沒(méi)有放在統(tǒng)一的評(píng)價(jià)體系上。例如，評(píng)價(jià)律師時(shí)說(shuō)這個(gè)律師多么火，掙錢(qián)多么多，律所有多么大；評(píng)價(jià)法官時(shí)覺(jué)得這個(gè)法官級(jí)別多么高，而不是說(shuō)他是一個(gè)對(duì)法律問(wèn)題分析得頭頭是道、職業(yè)道德水平高、剛正不阿的法官；評(píng)價(jià)一個(gè)檢察官時(shí)會(huì)說(shuō)他多么咄咄逼人……所以，我覺(jué)得職業(yè)人士獲得尊重的根本，還在于建立統(tǒng)一的職業(yè)評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)，這是一個(gè)基礎(chǔ)。盡管大家在不同的位置上，但我們都是法律人。

田文昌：法官對(duì)律師尊重和不尊重，確實(shí)兩種情況都有。就我個(gè)人體會(huì)而言，多數(shù)法官都很尊重我。有的法官就明確要求我多講，因?yàn)榧媛?tīng)則明，他希望多聽(tīng)聽(tīng)我的理由來(lái)作為他判斷的基礎(chǔ)。至于法官不尊重律師的原因，一是有的法官素養(yǎng)不夠；二是他已經(jīng)先入為主，也許是已經(jīng)受到上面指示了，他只能那樣判，就不愿聽(tīng)律師講。有的法官就公開(kāi)講過(guò)，“你說(shuō)的越充分就越是給我出難題”，所以他就不讓律師說(shuō)話(huà)。有的法官在法庭上不按法律規(guī)定辦事，律師一旦提出來(lái)，他就訓(xùn)斥律師。

我最近剛剛在F省開(kāi)了一個(gè)庭，我們有十幾個(gè)證人要求出庭，但法官卻不許我們的證人出庭，說(shuō)沒(méi)必要（這種情況很普遍，在我親歷的案件當(dāng)中，我申請(qǐng)證人出庭的要求90%以上都被拒絕了，不是被檢察院拒絕就被法院拒絕，或者兩邊一起拒絕）。而且，這么大的案子，被告家屬只給5個(gè)旁聽(tīng)名額，我們一再協(xié)調(diào)都不行；法院說(shuō)法庭坐不下，事實(shí)上法庭能坐30人，但法院只給兩個(gè)被告家屬10個(gè)人出庭。為什么？怕鬧事。近年來(lái)，我們提出那么多排除非法證據(jù)的案子，連1/10都沒(méi)有排除，基本上是走過(guò)場(chǎng)。對(duì)于這一系列問(wèn)題，如果律師堅(jiān)持要求就被斥為擾亂法庭秩序，那么，律師就只能乖乖地配合法庭辦案了。辯護(hù)就會(huì)形同虛設(shè)！最高人民法院可能并不了解這些情況，最近出臺(tái)了一系列的司改方案很好，但是我覺(jué)得可能很難推行下去。

在我們現(xiàn)狀沒(méi)有改善的情況下，分析法官律師相互不尊重的原因是很重要的，但如果想用一種法律規(guī)定來(lái)限制律師，恐怕就會(huì)走偏。這種相互不尊重的狀態(tài)，應(yīng)該說(shuō)原因比較復(fù)雜，我認(rèn)為根本的原因在于，一方面是理念，也包括各自的心態(tài)不平衡；另一方面是體制，如法官職業(yè)的不獨(dú)立，這要在制度上解決。應(yīng)該說(shuō)，我們現(xiàn)在司改的步子邁得是比較快的，比如會(huì)見(jiàn)的問(wèn)題。公安部監(jiān)管局這次邁的步子很大，而且很堅(jiān)決，而且跟律師做了約定，發(fā)現(xiàn)有阻礙會(huì)見(jiàn)的問(wèn)題隨時(shí)跟他們溝通，向他們報(bào)告，他們來(lái)解決?？墒侵敝连F(xiàn)在，我仍不斷遇到會(huì)見(jiàn)受阻的情況。所以，有些問(wèn)題是體制設(shè)計(jì)問(wèn)題。

陳瑞華：說(shuō)到法官和律師這兩個(gè)職業(yè)之間互相不尊重的問(wèn)題，我覺(jué)得根本原因就是法官和律師這兩個(gè)職業(yè)沒(méi)有真正形成我們通常說(shuō)的職業(yè)共同體，剛才惠嶺主任也提到了這一點(diǎn)。我記得十年前法律界一直在討論一個(gè)話(huà)題，就是法官、檢察官、律師要走向職業(yè)共同體，應(yīng)該說(shuō)在那一輪司法改革中，這個(gè)問(wèn)題點(diǎn)到了要害。律師職業(yè)在發(fā)展，法官職業(yè)也在發(fā)展，也在改革，檢察官的職業(yè)也同樣如此?？梢哉f(shuō)，最近20年以來(lái)從事這三個(gè)職業(yè)的法律人多是大學(xué)法學(xué)院的同班同學(xué)，都接受了基本的法學(xué)教育：有的當(dāng)了法官，有的當(dāng)了律師，有的當(dāng)了檢察官。法律人的思維訓(xùn)練、法律的觀念、推理方式都是完全一樣的；但是一出校門(mén)分別加入了法院、檢察院、律師這三個(gè)職業(yè)，隨著時(shí)間的流逝，你會(huì)發(fā)現(xiàn)一個(gè)無(wú)形的鴻溝橫在我們面前了。法官、檢察官越來(lái)越成為體制內(nèi)的人，是政法干警，受政法機(jī)關(guān)一系列的責(zé)任、紀(jì)律、倫理各方面的要求。坦率地說(shuō)，這些進(jìn)入法院、檢察院工作的法律人也是非常不容易的：

他們要接受考核，還有錯(cuò)案追究這個(gè)很有爭(zhēng)議的制度對(duì)著他們；他們執(zhí)行的是黨和政府的紀(jì)律、政策，當(dāng)然也要執(zhí)行法律；他們有自己獨(dú)特的一套利益和職業(yè)評(píng)價(jià)體系。而一個(gè)大學(xué)法學(xué)院畢業(yè)的學(xué)生一旦進(jìn)入律師這個(gè)行業(yè)，從政治地位來(lái)看，其實(shí)就是自我邊緣化的一個(gè)過(guò)程。在今天的中國(guó)，律師的地位應(yīng)該說(shuō)在逐漸提高，特別是經(jīng)濟(jì)地位大幅度提高；但律師沒(méi)有任何職業(yè)保障，你所有的收入、所有的名譽(yù)都要從市場(chǎng)里面來(lái)獲取。在政治地位上，如果你不當(dāng)人大代表、政協(xié)委員，不進(jìn)入體制內(nèi)的話(huà)，只是一個(gè)“純律師”的話(huà)，和一個(gè)“法律個(gè)體戶(hù)”沒(méi)有任何區(qū)別。我們的律師協(xié)會(huì)是管理律師自治的社會(huì)團(tuán)體，但是法官、檢察官不是這個(gè)協(xié)會(huì)的成員；我們有法官協(xié)會(huì)、檢察官協(xié)會(huì)。所以，這種無(wú)形的鴻溝導(dǎo)致了中國(guó)目前同樣是學(xué)法律出身的人一旦進(jìn)入職業(yè)完全是不同的道路，不同的收入，不同的地位，不同的話(huà)語(yǔ)，不同的職業(yè)倫理，不同的價(jià)值觀。在法律職業(yè)共同體沒(méi)有形成的情況下，你會(huì)發(fā)現(xiàn)經(jīng)常會(huì)出現(xiàn)利益的沖突和觀念的沖突，尊重?zé)o從談起。

我們先看利益的沖突。領(lǐng)導(dǎo)讓你辦這個(gè)案件，并且給出了某種結(jié)論，對(duì)法官、檢察官來(lái)說(shuō)必須服從，否則在體制之內(nèi)每一個(gè)行政管理的機(jī)制都足以讓他的職業(yè)前途化為泡影。因此，一方面，在很多案件中法官和律師之間發(fā)生沖突的原因是法官奉命行事，審判活動(dòng)是不獨(dú)立的。另一方面，刑事辯護(hù)是說(shuō)服法官的藝術(shù)。一個(gè)擔(dān)任辯護(hù)人的律師要通過(guò)這個(gè)案子來(lái)獲得收入，獲得聲譽(yù)，這都需要案件的成功，案件成功的唯一途徑是說(shuō)服法官接受自己的觀點(diǎn)。但當(dāng)一個(gè)法官基于服從這種政法機(jī)關(guān)內(nèi)部紀(jì)律已經(jīng)產(chǎn)生結(jié)論，而律師卻希望他能聽(tīng)取自己的辯護(hù)意見(jiàn)的時(shí)候，這是一個(gè)非常諷刺的現(xiàn)象——人世間最難的事莫過(guò)于說(shuō)服一個(gè)已經(jīng)產(chǎn)生某種預(yù)斷的人接受自己的觀點(diǎn)，況且一旦接受了自己的觀點(diǎn)還可能帶來(lái)不利的后果。所以我覺(jué)得律師和法官的沖突，從根本上來(lái)說(shuō)，是由于不同的職業(yè)群體和職業(yè)的利益所帶來(lái)的一種利益沖突。

再來(lái)看觀念的沖突。我們觀察最近很多社會(huì)影響力比較大的案件時(shí)，有一個(gè)共同現(xiàn)象：同一案件，同一個(gè)行為，幾乎所有律師都認(rèn)為是無(wú)罪的，但是幾乎所有法官都認(rèn)為是有罪的。比如當(dāng)年的許霆案件，幾乎我認(rèn)識(shí)的所有法官都說(shuō)許霆是有罪的。此案中許霆究竟有罪無(wú)罪，這是一個(gè)技術(shù)問(wèn)題，但我覺(jué)得這反映出兩種職業(yè)在很多案件中站的角度不一樣，觀念不一樣；它反映出兩種職業(yè)由于長(zhǎng)期的、無(wú)形的鴻溝，按照各自的職業(yè)進(jìn)行運(yùn)轉(zhuǎn)，在觀念上很多方面都出現(xiàn)了沖突。實(shí)際上我個(gè)人認(rèn)為，在今天法官和律師當(dāng)庭發(fā)生沖突的過(guò)程中，有的是利益的沖突，有的是價(jià)值觀的沖突。

除了大環(huán)境導(dǎo)致我們沒(méi)有構(gòu)建一種真正的法律職業(yè)共同體而使兩種職業(yè)天然產(chǎn)生沖突之外，還有兩個(gè)問(wèn)題不能忽視：一個(gè)問(wèn)題就是法官的問(wèn)題，另一個(gè)是律師本身的問(wèn)題。

首先看法官的問(wèn)題，確實(shí)沒(méi)有一個(gè)辯護(hù)律師愿意到法庭辯護(hù)時(shí)以得罪法官為必然代價(jià)。激怒法官、得罪法官是達(dá)不到辯護(hù)效果的。從邏輯上來(lái)說(shuō)，除非那些心理不正常的律師以外，絕大多數(shù)律師是尊重法官、想說(shuō)服法官采納自己的觀點(diǎn)獲得辯護(hù)成功的。我想這是一個(gè)正常理性人的必然的推理。

我曾經(jīng)研究過(guò)中國(guó)律師和法官?zèng)_突的幾個(gè)典型的表現(xiàn)，從具體現(xiàn)象中會(huì)總結(jié)出一些規(guī)律性的東西來(lái)。第一是回避，律師申請(qǐng)法官回避，法官休庭5分鐘報(bào)告院長(zhǎng)，回來(lái)說(shuō)院長(zhǎng)說(shuō)不讓我回避，律師說(shuō)你必須回避，沖突由此發(fā)生。第二是管轄，我要求這個(gè)法院放棄管轄權(quán)，你沒(méi)有管轄權(quán)，同樣休庭5分鐘，請(qǐng)示院長(zhǎng)后說(shuō)我們?cè)河泄茌牂?quán)，我院就要審這個(gè)案子。我國(guó)民事訴訟中還有一個(gè)管轄權(quán)異議之訴，要以書(shū)面審查來(lái)解決管轄的爭(zhēng)議，必要時(shí)需召集雙方當(dāng)事人聽(tīng)證，還允許人家上訴，刑事案件里面沒(méi)有管轄權(quán)異議之訴。第三是非法證據(jù)排除，律師申請(qǐng)非法證據(jù)排除，法官應(yīng)給予聽(tīng)證的機(jī)會(huì)，進(jìn)行認(rèn)真的調(diào)查，但有的法官?gòu)埧诰芙^。第四是申請(qǐng)證人、鑒定人、專(zhuān)家輔

助人出庭做證，有的律師拿出正式的書(shū)面申請(qǐng)書(shū)，法官什么理由都沒(méi)有直接拒絕。這是我國(guó)目前律師和法官?zèng)_突的主要四種情況。

除此之外，還有一種就是某律師上了法院的黑名單，這個(gè)法院絕不允許這個(gè)律師在這兒出庭、辯護(hù)和代理；然而當(dāng)事人非要請(qǐng)這個(gè)律師辯護(hù)和代理，律師拿著授權(quán)委托書(shū)到了法院，法官直接不讓他進(jìn)法院，這時(shí)律師就做出了一些特別的舉動(dòng)，比如說(shuō)身穿律師袍，在法院門(mén)口互聯(lián)網(wǎng)直播抗議，引起沖突。

從根本上來(lái)說(shuō)，這些現(xiàn)象的背后有兩點(diǎn)：第一，審判不獨(dú)立；第二，審判不公正。當(dāng)一個(gè)不獨(dú)立的司法制度存在的時(shí)候，你會(huì)發(fā)現(xiàn)參與整個(gè)審判活動(dòng)的法官都是木偶，都是擺設(shè)，他為了實(shí)現(xiàn)某種更高領(lǐng)導(dǎo)的意圖進(jìn)行了這一場(chǎng)戲劇般的審判活動(dòng)。辯護(hù)最悲慘的命運(yùn)是，結(jié)論出來(lái)了你還去辯。所謂不公正就是基本的訴訟權(quán)利不加以保障，基本的辯護(hù)請(qǐng)求予以拒絕，而且還不提供任何理由，沒(méi)有任何救濟(jì)。

當(dāng)然，作為一個(gè)學(xué)者，我要客觀地評(píng)價(jià)沖突的另一面：我們有一部分律師基于某種心理采用了一種為現(xiàn)行的法律制度不允許的辯護(hù)方式，比如動(dòng)輒利用互聯(lián)網(wǎng)把一個(gè)正在審理的案件在網(wǎng)上直播，把自己的辯護(hù)詞直接在網(wǎng)上公布；我想這是在任何一個(gè)法治國(guó)家和社會(huì)都不允許的，這必然會(huì)導(dǎo)致法院和律師之間的矛盾和沖突。律師作為法律人，要做守法的楷模，如果連底線(xiàn)都不要了，動(dòng)輒沖撞法官，動(dòng)輒激怒法官，甚至把法官逼入死角，我相信違反了基本的辯護(hù)規(guī)律——刑事辯護(hù)的藝術(shù)是說(shuō)服法官的藝術(shù)，最大的受害者是你的委托人。有一些現(xiàn)象表明，我們有些律師還持有陳舊的、腐朽的觀念，認(rèn)為自己絕對(duì)獨(dú)立辯護(hù)；當(dāng)一個(gè)律師腦子里面只有自己，沒(méi)有當(dāng)事人、沒(méi)有客戶(hù)的時(shí)候，他的所有舉動(dòng)都可能超出常規(guī)。我們國(guó)家的《律師法》和律師的職業(yè)倫理現(xiàn)在非常落后，竟然還有這樣的條款，即律師獨(dú)立辯護(hù)，不受委托人意志的左右。如果一個(gè)律師的辯護(hù)不受委托人意志的左右，就會(huì)變成一種洪水，沖垮一切的規(guī)則和秩序，這種觀念是非?？膳碌?。我認(rèn)為律師作為一個(gè)法律職業(yè)者，是為委托人提供代理和法律服務(wù)的，任何舉動(dòng)都應(yīng)該忠誠(chéng)于客戶(hù)的利益；如果動(dòng)輒激怒法官，把法官逼入死角，跟法官發(fā)生直接的對(duì)立和沖突，這就違背了忠實(shí)于客戶(hù)的利益這個(gè)基本的職業(yè)倫理。

發(fā)生律師和法官職業(yè)沖突，我們中國(guó)人應(yīng)該有一點(diǎn)悲天憫人的情懷，都要進(jìn)行反思，要反思我們的制度，反思我們的職業(yè)倫理，反思我們的職業(yè)行為。應(yīng)該建立一種反思性的司法，反思性的價(jià)值觀，反思性的哲學(xué)，我們的民族才有希望，我們的法律制度才有希望。如果大家都不反思，出了事把責(zé)任都推給對(duì)方，律師說(shuō)法官的錯(cuò)，法官推給律師，我覺(jué)得將來(lái)這個(gè)矛盾只能越來(lái)越激化。

《中法評(píng)》：法官和律師是法律職業(yè)共同體中兩大重要組成團(tuán)體。建立法官與律師之間的職業(yè)“流動(dòng)”渠道，即讓優(yōu)秀的律師有機(jī)會(huì)擔(dān)任法官，這是否有助于促進(jìn)法律職業(yè)共同體的融合？三位對(duì)此又有什么建議？

田文昌：律師和法官的這種流動(dòng)，在國(guó)外來(lái)講是個(gè)通行的做法，一般都是做完律師才做法官，這個(gè)是沒(méi)問(wèn)題的；而且它也有換位思考的問(wèn)題，有職業(yè)訓(xùn)練的問(wèn)題。但是如果我們認(rèn)為靠這樣的流動(dòng)、流通就能夠解決職業(yè)共同體形成的問(wèn)題，我覺(jué)得意義并不是很大。還是體制問(wèn)題，他們同出一個(gè)校門(mén)放到不同的機(jī)構(gòu)去工作了，立場(chǎng)就變了。我們現(xiàn)在個(gè)別的流通也有，但流通之后，位置變了，立場(chǎng)也變了，屁股指揮腦袋。所以關(guān)鍵還是體制的問(wèn)題。

法律職業(yè)共同體的形成和存在，是一個(gè)法治社會(huì)中訴訟結(jié)構(gòu)的題中應(yīng)有之意，如果法律職業(yè)共同體的良性運(yùn)轉(zhuǎn)沒(méi)有形成，可以說(shuō)這個(gè)國(guó)家的法治結(jié)構(gòu)是殘缺不全的，這也是現(xiàn)在存在這樣的沖突的重要原因之一。但是為什么我們這么多年來(lái)一直在呼吁、研究法律職業(yè)共同體，卻至今沒(méi)有形成，這也是體制的原因。有一個(gè)最關(guān)鍵的問(wèn)

題，法律職業(yè)共同體是應(yīng)需求而產(chǎn)生的。如果法官想兼聽(tīng)則明，當(dāng)他不聽(tīng)律師的意見(jiàn)就拿不定主意的時(shí)候，他就需要律師，需要辯護(hù)。而當(dāng)法官已經(jīng)先入為主，或者已經(jīng)有一種權(quán)力的指示了，這時(shí)候就不需要律師的參與，肯定要排斥律師。

從整個(gè)架構(gòu)的角度看，如果沒(méi)有產(chǎn)生對(duì)律師辯護(hù)的需求，法律職業(yè)共同體的需求就沒(méi)有出現(xiàn)。這個(gè)時(shí)候雖然我們?cè)谕苿?dòng)、在呼吁、在研究，但是也很難得到正常的發(fā)展和運(yùn)行。說(shuō)到根本上，法律職業(yè)共同體的形成還是得靠一種內(nèi)在需求的產(chǎn)生，首先能夠做到獨(dú)立司法，由獨(dú)立司法產(chǎn)生對(duì)律師有效辯護(hù)的需求；產(chǎn)生有效辯護(hù)的需求以后，還要有制度保證，有體制的完善，這些條件都具備了，那么法律職業(yè)共同體自然就形成了。這個(gè)時(shí)候再出現(xiàn)法官和律師的流通，本身就是很正常的狀態(tài)。所以，從根上來(lái)說(shuō)，要真正實(shí)現(xiàn)法律職業(yè)共同體的良性運(yùn)行，首先必須產(chǎn)生需求。

蔣惠嶺：田老師說(shuō)的需求是一個(gè)表現(xiàn)明顯的、看得見(jiàn)、摸得著的需求，還有一種潛在的、隱性的需求，是一個(gè)國(guó)家對(duì)整個(gè)法治的需求，是人民群眾對(duì)公平正義的需求。雖然現(xiàn)在看來(lái)，田老師說(shuō)的那種需求在現(xiàn)實(shí)中非常微弱，但是從整個(gè)國(guó)家的法治發(fā)展、未來(lái)司法在法治當(dāng)中的地位來(lái)講，以及法律職業(yè)共同體在法治當(dāng)中的地位來(lái)講，這種需求是非常巨大的，方向是不可逆轉(zhuǎn)的。

對(duì)于這個(gè)問(wèn)題我有三點(diǎn)看法：首先，雖然中國(guó)開(kāi)展法官律師職業(yè)之間相互流通有其傳統(tǒng)缺憾，但四中全會(huì)提出了明確要求，即“建立從符合條件的律師、法學(xué)專(zhuān)家中招錄立法工作者、法官、檢察官制度”。這項(xiàng)改革已經(jīng)啟動(dòng)，相關(guān)方案正在研擬。我們沒(méi)有西方的普通法國(guó)家“先當(dāng)律師，后當(dāng)法官”的模式，這也取決于歷史背景。在普通法國(guó)家的那種模式之下，學(xué)生畢業(yè)之后實(shí)際上只有一個(gè)渠道，都是做律師，不管政府律師、私人律師還是職業(yè)律師。做職業(yè)律師十年或者更長(zhǎng)時(shí)間后，物質(zhì)的積累也到一定程度了，職業(yè)道德的檢驗(yàn)也過(guò)關(guān)了，個(gè)人人格是否健全也表現(xiàn)得差不多了。經(jīng)過(guò)風(fēng)吹浪打、大浪淘沙之后，國(guó)家開(kāi)始召喚了，這些最優(yōu)秀的人會(huì)被選拔到法官的職位上。也就是說(shuō)，法律人的培養(yǎng)成本不是由司法系統(tǒng)來(lái)承擔(dān)的，而是由社會(huì)承擔(dān)的。從法律人的大池子里面選擇優(yōu)秀的人當(dāng)法官，即使不是最出類(lèi)拔萃的，也絕對(duì)不會(huì)選出有什么問(wèn)題的人。這樣一種律師當(dāng)法官的模式之下，普通法系國(guó)家的法院通常比大陸法系國(guó)家顯得地位高，權(quán)威高，作出的判例也多，他們的這種好處值得我們吸收借鑒。

其次，這種吸收借鑒雖然沒(méi)有在中國(guó)系統(tǒng)地發(fā)生，但是在韓國(guó)、我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)可以說(shuō)正在系統(tǒng)地發(fā)生。韓國(guó)制訂了一個(gè)14年的規(guī)劃。在以往，韓國(guó)的法官基本上是從“司法研修院”畢業(yè)生中招錄的。但從2013年開(kāi)始，情況在逐步發(fā)生變化。根據(jù)韓國(guó)的司法改革規(guī)劃，2013年到2017年，招錄的法官需要有3年以上法律經(jīng)驗(yàn)；2018年到2021年，招錄的法官需要有5年以上法律經(jīng)驗(yàn)；2022年到2025年，招錄的法官需要有7年以上法律經(jīng)驗(yàn)；2026年后，招錄的法官需要有10年以上法律經(jīng)驗(yàn)。屆時(shí)，作為法官搖籃的“司法研修院”將不再招生，而只負(fù)責(zé)法官的在職培訓(xùn)。

我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)2011年通過(guò)“法官法”的時(shí)候，“立法院”同時(shí)通過(guò)了一個(gè)補(bǔ)充的決議，要求在“法官法”實(shí)施10年的時(shí)候，從司法官訓(xùn)練所（后改為司法官學(xué)院）畢業(yè)生中任命的法官，應(yīng)當(dāng)減少到20%以下。也就是說(shuō)，屆時(shí)臺(tái)灣80%以上的法官都應(yīng)當(dāng)從律師和其他從事法律工作的專(zhuān)業(yè)人才當(dāng)中產(chǎn)生。我個(gè)人感覺(jué)，我們可以借鑒韓國(guó)和我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)的做法，再結(jié)合大陸法系和普通法系選任法官的辦法，建立我國(guó)自己的特色制度。

最后，如果我們選擇這種體制性的變化，需要經(jīng)過(guò)一個(gè)過(guò)程，而目前從律師中選任法官僅僅是一種呼吁性的、鼓勵(lì)性的、示范性的做法。所以說(shuō)上海有一個(gè)收入千萬(wàn)的律師，報(bào)名愿意當(dāng)法官，遴選委員會(huì)覺(jué)得他非常優(yōu)秀，同意入選，但這種情況畢竟還是極少的。

在我們國(guó)家，司法改革也是一個(gè)循序漸進(jìn)的過(guò)程，不可能把法官的地位一下子提高到像普通

法系國(guó)家那樣，因?yàn)榇箨懛ㄏ捣ü俚牡匚欢加行┫衿胀ü珓?wù)員。國(guó)家不可能把法官提到那個(gè)程度，要想對(duì)這個(gè)問(wèn)題有所改變，真正地吸收普通法的優(yōu)勢(shì)的話(huà)，那就要在體制上做一些調(diào)整。我認(rèn)為需要讓律師和法官這兩種職業(yè)“相關(guān)”起來(lái)，形成職業(yè)上的“交集點(diǎn)”?，F(xiàn)在這二者在職業(yè)生涯方面沒(méi)有相關(guān)之處：在法庭上你辯你的，我判我的；在職業(yè)流動(dòng)上律師沒(méi)有渠道當(dāng)法官，法官好好享受他的權(quán)力，當(dāng)律師他還覺(jué)得挺掉價(jià)。而在普通法系國(guó)家，律師與法官的關(guān)系是極其密切的。通常來(lái)說(shuō)律師都是把能當(dāng)法官當(dāng)做自己職業(yè)生涯比較高的追求，而且當(dāng)法官的收入也不低，特別是在法律界的聲譽(yù)更是律師無(wú)法比擬的。

假設(shè)我國(guó)示范性地做一做，一年招幾個(gè)律師做法官，這個(gè)當(dāng)然可以做到，也一定有律師愿意來(lái)，但這并不是我們要追求的效果。我們要追求的效果是想真正把律師當(dāng)成精英，把法官職業(yè)當(dāng)做優(yōu)秀律師的歸宿。但要達(dá)到這種程度，就必須做相應(yīng)的制度調(diào)整，具體方案如何，讓我們拭目以待吧。

陳瑞華：剛才兩位已經(jīng)談了很多，我感覺(jué)中國(guó)現(xiàn)有的體制下不可能像英美那樣所有的法官都從律師當(dāng)中遴選，成為一種結(jié)構(gòu)性的、體制性的模式，這在短時(shí)間內(nèi)難以實(shí)現(xiàn)，而且我們沒(méi)有這個(gè)社會(huì)基礎(chǔ)。點(diǎn)綴式地、有選擇地讓部分律師進(jìn)入法院擔(dān)任法官，我認(rèn)為是非常必要，也是非常可行的。

我注意到一種現(xiàn)象，在很多影響比較大的敏感案件中，法官作出了一個(gè)判決，在法官群體中這個(gè)判決爭(zhēng)議是不大的。但是律師說(shuō)判錯(cuò)了，當(dāng)律師說(shuō)判錯(cuò)的時(shí)候，委托人受到的震撼特別大，他相信真判錯(cuò)，于是就有了上訴，乃至信訪(fǎng)等一系列活動(dòng)。有些律師為什么會(huì)認(rèn)為判錯(cuò)了呢？這里面對(duì)和錯(cuò)有時(shí)候說(shuō)不清楚，原因很復(fù)雜，但是我覺(jué)得有一條，法官和律師這兩個(gè)職業(yè)隔膜太深，互不理解，互不對(duì)話(huà)。從一個(gè)國(guó)家司法制度構(gòu)建來(lái)說(shuō)，法官不一定都占有真理，但是從個(gè)案來(lái)說(shuō)，法官擁有裁判權(quán)，說(shuō)服法官的藝術(shù)才是辯護(hù)的藝術(shù)。況且，讓一部分律師進(jìn)入法院，了解法官的健康正常的思維方式不是壞事。托克維爾有一本著作《論美國(guó)的民主》，該書(shū)說(shuō)明美國(guó)民眾為什么相信司法，為什么對(duì)司法不抵觸，很重要的原因是陪審團(tuán)制度。美國(guó)成功地把人民通過(guò)陪審團(tuán)的制度吸引到法庭上：由三四十個(gè)人經(jīng)過(guò)遴選變成12個(gè)人，這12個(gè)人在法庭上參加幾天，甚至幾個(gè)月的審判活動(dòng)，法官還要給他們一些指引，陪審團(tuán)就是一個(gè)很好的法律培訓(xùn)學(xué)校，把社會(huì)上不同的人的思維方式跟法律思維建立有機(jī)的聯(lián)系。

今天中國(guó)法律職業(yè)共同體沒(méi)有形成，帶來(lái)很多惡果。極端的惡果是相互沖突；常態(tài)性的惡果是互不理解，明明都是法律人，在法庭上你辯你的，我判我的。出現(xiàn)這種現(xiàn)象，一方面可能是因?yàn)檫@個(gè)法官太獨(dú)斷專(zhuān)行，另一方面也反映出兩種職業(yè)缺乏對(duì)話(huà)、缺乏交流所帶來(lái)的職業(yè)觀念的隔膜。因此讓一部分律師進(jìn)入法院，哪怕一段時(shí)間內(nèi)擔(dān)任法官，這段經(jīng)歷我相信有兩個(gè)好處：第一，讓律師知道法官的思維方式是什么，以后的辯護(hù)和代理應(yīng)該按法官正常的、合法的思維方式；第二，也把律師的思維方式帶到法院，讓法官們知道律師界有這樣的一種思維方式，從而產(chǎn)生一種互動(dòng)。

有的律師追求金錢(qián)，有的律師追求社會(huì)地位，有的律師有維護(hù)正義的理想主義情懷，一個(gè)成功的體制應(yīng)該把這些人吸引到體制當(dāng)中來(lái)，對(duì)有能力，有影響力，有理想，有情懷的精英我們絕對(duì)不能夠形成一種“玻璃天花板效應(yīng)”，讓律師除了掙錢(qián)看不到任何政治上的前途和希望。當(dāng)然，極個(gè)別的律師當(dāng)政協(xié)委員和人大代表，那并不是帶有普遍性的常態(tài)。讓一部分律師有機(jī)會(huì)進(jìn)入司法機(jī)關(guān)擔(dān)任法官、檢察官，是對(duì)一個(gè)維護(hù)法律職業(yè)共同體，維護(hù)法律的良好實(shí)施，甚至對(duì)國(guó)家的長(zhǎng)治久安都是有百利而無(wú)一害的事情。

要想讓優(yōu)秀的律師進(jìn)法院當(dāng)法官，有三個(gè)前提，這涉及下一步司法改革要討論的：第一，獨(dú)立的審判權(quán)，一個(gè)沒(méi)有獨(dú)立審判權(quán)的法官是沒(méi)有

任何職業(yè)吸引力的，誰(shuí)愿意從一個(gè)自由職業(yè)者變?yōu)橐粋€(gè)任人擺布的法官呢？第二，法官一定得有權(quán)威。所謂權(quán)威是這個(gè)案子得我說(shuō)了算。上次我接受貴刊的采訪(fǎng)時(shí)說(shuō)過(guò)真正的員額制怎么改，只有把庭長(zhǎng)、副庭長(zhǎng)徹底取消，把副院長(zhǎng)的額度大幅度縮減，一個(gè)法院一個(gè)院長(zhǎng)一個(gè)副院長(zhǎng)，剩下的精英都去當(dāng)主審法官。例如，北京市某基層法院20個(gè)法官，一個(gè)法官配8個(gè)助理，一層樓都是他的。到這個(gè)地方當(dāng)這種法官，擁有獨(dú)立的審判權(quán)，就有吸引力。第三，還得有一個(gè)制度化的流動(dòng)機(jī)制。不能說(shuō)今天看著這個(gè)律師是個(gè)民主黨派人士，就吸引進(jìn)來(lái)做一個(gè)點(diǎn)綴，這種不具有普遍意義。要有制度化，要有一種遴選機(jī)制，讓更多的、有志于當(dāng)法官的律師有機(jī)會(huì)進(jìn)入法院，并且經(jīng)過(guò)一個(gè)公開(kāi)、公平、公正的程序遴選。

《中法評(píng)》：法官與律師之間的沖突，與律師行業(yè)管理體制也有密切關(guān)系。對(duì)于保護(hù)律師合法權(quán)益和規(guī)范律師職業(yè)行為兩方面，三位有何建議？

田文昌：律師執(zhí)業(yè)權(quán)利的保護(hù)和約束，是個(gè)既重要又非常難辦的問(wèn)題，多年來(lái)其實(shí)沒(méi)有解決。為什么呢？因?yàn)槁蓭熉氊?zé)定位不清楚，這么多年來(lái)律師是什么，究竟干什么，搞不清楚。一個(gè)職業(yè)群體連定位都不清楚怎么能夠發(fā)揮作用？我常舉的一個(gè)例子，最簡(jiǎn)單的職業(yè)是擦皮鞋的，這么簡(jiǎn)單的職業(yè)，但定位絕對(duì)清楚，任何擦鞋匠都絕不會(huì)把鞋刷子往客人褲腿上擦，這就是職責(zé)定位。而律師這么重要、這么高端一個(gè)行業(yè)，究竟應(yīng)當(dāng)干什么都不知道，別說(shuō)別人不知道，連律師自己都不知道。例如，我們很多律師在法庭上當(dāng)被告人不認(rèn)罪的時(shí)候，卻堅(jiān)持做罪輕辯護(hù)，然后振振有詞地講，我是依法獨(dú)立行使辯護(hù)權(quán)；相反的也有，被告人認(rèn)罪，卻堅(jiān)持做無(wú)罪辯護(hù)，理由也是依法獨(dú)立行使辯護(hù)權(quán)。

律師的辯護(hù)權(quán)是一種私權(quán)利，是因委托而產(chǎn)生的權(quán)利，真正的辯護(hù)權(quán)獨(dú)立性的含義應(yīng)當(dāng)是：獨(dú)立于當(dāng)事人意志之外的其他權(quán)力和因素的干預(yù)、干擾，而要絕對(duì)忠實(shí)于當(dāng)事人的意志?？墒俏覀儏s理解反了，變成了獨(dú)立于當(dāng)事人的意志。這樣一來(lái)，律師把私權(quán)利和公權(quán)力的作用和性質(zhì)全部搞混了，某種意義上成了協(xié)助司法機(jī)關(guān)查明案件真相的一種職責(zé)了。直到今天，還有很多人，包括律師界的相當(dāng)一部分人對(duì)這個(gè)問(wèn)題還有爭(zhēng)論，這就是問(wèn)題的關(guān)鍵所在。

還有關(guān)于律師的保密義務(wù)，我們爭(zhēng)論了多年，《律師法》終于明確了，《刑事訴訟法》也明確了，但是有人還是不接受，包括公安機(jī)關(guān)、檢察機(jī)關(guān)多次找到律師，查律師的代理費(fèi)要作為贓款予以沒(méi)收。我搬出《律師法》和《刑事訴訟法》，但沒(méi)有用，他們說(shuō)你可以保密，但是你不能拒絕作證，不能對(duì)抗偵查權(quán)。這種說(shuō)法完全違背法律規(guī)定，卻依然有人堅(jiān)持，而律師卻無(wú)可奈何。

律師的定位不明確，導(dǎo)致一系列問(wèn)題的產(chǎn)生，也包括律師的管理?，F(xiàn)實(shí)中律師協(xié)會(huì)很難發(fā)揮作用，一方面律師協(xié)會(huì)對(duì)律師的約束不夠，另一方面律師協(xié)會(huì)支持律師更不夠。律師出現(xiàn)了很多問(wèn)題，律師協(xié)會(huì)沒(méi)有發(fā)聲，也發(fā)不出聲音來(lái)，因?yàn)槁蓭焻f(xié)會(huì)也沒(méi)有獨(dú)立性。國(guó)外律師協(xié)會(huì)都是獨(dú)立的，而我們律師管理還是“兩結(jié)合”的管理體制，是非官、非民的狀態(tài)。律師協(xié)會(huì)的地位和作用也很尷尬、很微弱。在這種情況下，律師協(xié)會(huì)對(duì)律師的支持和約束作用同樣都不夠，這也是律師界有時(shí)候出現(xiàn)問(wèn)題難以解決的原因之一?，F(xiàn)在我們也正在從律師協(xié)會(huì)的角度不斷地強(qiáng)化對(duì)律師職業(yè)的規(guī)范。如果律師行業(yè)內(nèi)部的規(guī)范真正明確了、具體了，可以有效發(fā)揮作用了，很多問(wèn)題就可以通過(guò)行業(yè)的約束來(lái)加以解決，而沒(méi)有必要采取另外更嚴(yán)厲的方式對(duì)待。

陳瑞華：我覺(jué)得這個(gè)問(wèn)題確實(shí)是涉及我們當(dāng)前法官和律師職業(yè)行為規(guī)范的效果問(wèn)題，正如剛才田律師所說(shuō)，目前中國(guó)各級(jí)的律師協(xié)會(huì)在兩個(gè)方面應(yīng)該說(shuō)都發(fā)揮了一定的積極作用，但是發(fā)揮作用的空間還是非常大的。應(yīng)該拓展這種空間，我覺(jué)得律師協(xié)會(huì)在一個(gè)國(guó)家的律師行業(yè)管理中，它的作用一個(gè)是維權(quán)，一個(gè)是懲戒。換句話(huà)說(shuō)，

一手抓保護(hù)，一手抓治理。

首先談?wù)劸S權(quán)。如果律師協(xié)會(huì)不保護(hù)律師，那么靠律師個(gè)人的力量，靠一個(gè)律師事務(wù)所的力量是不足以跟強(qiáng)大的國(guó)家公權(quán)力抗衡的。律師協(xié)會(huì)作為一個(gè)行業(yè)組織，尤其是在各級(jí)司法行政機(jī)關(guān)的支持下，它就有了一定的力量，在公權(quán)力出現(xiàn)對(duì)律師各種各樣不正當(dāng)?shù)男袨闀r(shí)，它就能夠發(fā)揮積極的作用。從目前來(lái)看，我們各級(jí)律師協(xié)會(huì)在這方面做了一些工作，但是主要局限在某些律師出現(xiàn)被追究責(zé)任的時(shí)候，充當(dāng)了一個(gè)“事后消防員”的作用，是非常被動(dòng)、不系統(tǒng)的。我們的律師協(xié)會(huì)應(yīng)該更積極主動(dòng)地維護(hù)律師的權(quán)益。事實(shí)上很多律師和法官發(fā)生的沖突往往都是制度、體制或者一些法律規(guī)定不完善、日積月累的問(wèn)題，律師協(xié)會(huì)應(yīng)有更大的空間，有更大的作為。

我個(gè)人認(rèn)為，律師協(xié)會(huì)參與到與公檢法機(jī)關(guān)的“游戲規(guī)則”的重新制定當(dāng)中才是最大的維權(quán)。對(duì)于律師和法官?zèng)_突最激烈的那幾個(gè)問(wèn)題，比如回避、管轄、非法證據(jù)排除、律師會(huì)見(jiàn)權(quán)、約見(jiàn)權(quán)、調(diào)查權(quán)的保障問(wèn)題，如果律師協(xié)會(huì)積極行動(dòng)起來(lái)，跟同級(jí)公檢法機(jī)關(guān)在法律框架范圍內(nèi)設(shè)定一些實(shí)施的細(xì)則，效果會(huì)很好。我們可以看到現(xiàn)在很多地方律師協(xié)會(huì)，一旦這方面發(fā)揮積極作用，當(dāng)?shù)氐乃痉ōh(huán)境會(huì)大大地改善，法官和律師發(fā)生矛盾沖突的情況會(huì)大幅度地減少。比如珠海，珠海市律師協(xié)會(huì)在司法局的支持下跟珠海市中級(jí)人民法院、檢察院、公安機(jī)關(guān)聯(lián)合制訂了保障律師會(huì)見(jiàn)、約見(jiàn)、調(diào)查的地方性的規(guī)則，號(hào)稱(chēng)“全國(guó)第一例”，珠海律師普遍反映司法環(huán)境比過(guò)去好多了。因此，律師協(xié)會(huì)在維權(quán)問(wèn)題上應(yīng)變過(guò)去被動(dòng)的、事后的維權(quán)為積極的、主動(dòng)的維權(quán)，參與到規(guī)則的制定中來(lái)，給本地律師提供更好的職業(yè)環(huán)境，在這方面做的工作越多，律師和法官的沖突可能性越小。

接下來(lái)談?wù)剳徒?。到目前為止，我們這個(gè)行業(yè)管理體制，把律師協(xié)會(huì)的懲戒權(quán)壓制到最低點(diǎn)。我曾經(jīng)在北京律協(xié)做過(guò)幾年律師懲戒復(fù)議委員會(huì)的委員，坦率地說(shuō)，律師協(xié)會(huì)對(duì)律師的懲戒只有最輕微的兩項(xiàng)：警告和譴責(zé)。稍微嚴(yán)重一點(diǎn)的律師違規(guī)行為，懲戒權(quán)就交給司法行政機(jī)關(guān)，律師協(xié)會(huì)的懲戒權(quán)很小。假如能夠發(fā)揮律師協(xié)會(huì)的作用，把主要的律師懲戒權(quán)都交給律師協(xié)會(huì)，同時(shí)完善它的懲戒程序，完善聽(tīng)證會(huì)的程序、律師的申辯程序、復(fù)議程序，我相信絕大多數(shù)不是特別嚴(yán)重的律師違規(guī)行為都可以通過(guò)律師的懲戒程序內(nèi)部消化和處理掉。對(duì)律師的懲戒實(shí)際上是一個(gè)“防火墻”、“隔離帶”。只有律師協(xié)會(huì)對(duì)律師的不軌行為及時(shí)做出必要反應(yīng)，不包庇，不護(hù)短，做出應(yīng)有的處罰，才會(huì)防止矛盾越來(lái)越激化，甚至激化到不可收拾的的程度。

所以，從維權(quán)和懲戒的角度來(lái)看，我國(guó)的律師協(xié)會(huì)大有可為，有很多方面的空間。我堅(jiān)信一個(gè)觀點(diǎn)：只有通過(guò)制度性的維權(quán)才能給律師創(chuàng)造好的職業(yè)環(huán)境，跟法官的沖突會(huì)減少；只有不護(hù)短，主動(dòng)對(duì)某些不正常的、不正當(dāng)?shù)男袨榧皶r(shí)加以處罰，才能防止把小矛盾變成大問(wèn)題。在星星之火沒(méi)有燎原之前把它熄滅，這樣才能維護(hù)一個(gè)健康的法律治理。

田文昌：律師協(xié)會(huì)對(duì)律師的管理面臨兩個(gè)方面的問(wèn)題：一個(gè)是支持律師的工作，維護(hù)律師的權(quán)利；另一個(gè)是約束律師的行為，防止違反規(guī)則。按照我們通常的做法，首先，分清哪個(gè)是主要矛盾，即我們現(xiàn)在究竟應(yīng)該以支持維權(quán)為主，還是以約束打壓為主，這是一個(gè)問(wèn)題。我認(rèn)為，當(dāng)前的主要矛盾是需要維護(hù)律師的權(quán)利，因?yàn)橹袊?guó)律師地位太低，作用太弱，需要幫助他們提升地位、維護(hù)權(quán)利。而現(xiàn)狀是約束為主，沒(méi)有以支持為主。其次，任何一種管理都會(huì)產(chǎn)生兩種結(jié)果：當(dāng)你支持他，他感到了你支持作用的時(shí)候，你的管理約束就更容易發(fā)揮作用；相反，當(dāng)你不支持他，只是側(cè)重約束的時(shí)候，他會(huì)產(chǎn)生抵觸情緒，你的管理就更難發(fā)揮作用。所以律師行業(yè)組織要加強(qiáng)對(duì)律師的管理，首先要在支持律師、維護(hù)權(quán)利的前提下加強(qiáng)管理，這是要重視的。

蔣惠嶺：我非常同意兩位老師的意見(jiàn)，剛才說(shuō)到假設(shè)取消一個(gè)人的職業(yè)資格，停止他的職業(yè)活動(dòng)，相當(dāng)于對(duì)他判了職業(yè)上的死刑，這也是一

個(gè)團(tuán)體、群體或一個(gè)行當(dāng)清理門(mén)戶(hù)的最嚴(yán)厲的辦法。因?yàn)樵诂F(xiàn)在的社會(huì)結(jié)構(gòu)當(dāng)中，“職業(yè)”是一個(gè)很特別的領(lǐng)域。一幫人、一個(gè)群體之所以被稱(chēng)為一個(gè)“職業(yè)”，通常來(lái)說(shuō)要符合三個(gè)條件：第一個(gè)是提供專(zhuān)業(yè)服務(wù)的，而他的專(zhuān)業(yè)服務(wù)是別人所無(wú)法提供的；第二個(gè)是他的專(zhuān)業(yè)服務(wù)和專(zhuān)業(yè)知識(shí)、專(zhuān)業(yè)技能的獲得是靠長(zhǎng)期的、專(zhuān)門(mén)的學(xué)習(xí)才獲得的；第三個(gè)根本的特征是這些人是靠自律管理的。

就這三個(gè)條件來(lái)說(shuō)，如果套在法律職業(yè)包括律師職業(yè)身上，似乎都具備，只是目前我們的實(shí)現(xiàn)程序和職業(yè)化成熟程度還不理想。比如第一個(gè)條件，律師提供專(zhuān)業(yè)知識(shí)、專(zhuān)業(yè)服務(wù)。雖然他確實(shí)提供專(zhuān)業(yè)服務(wù)，但是在社會(huì)上某些人眼里他的這種專(zhuān)業(yè)服務(wù)可以用別的方式來(lái)替代，甚至也可以達(dá)到相同的目的。因此，有人就會(huì)藐視法律專(zhuān)業(yè)觀點(diǎn)，藐視律師的法律意見(jiàn)，甚至直接用行政的方法達(dá)到目標(biāo)。在法院里也有這種情況，包括院長(zhǎng)、庭長(zhǎng)的審批案件也是飽受詬病的做法。一線(xiàn)的法官在法庭上經(jīng)過(guò)專(zhuān)門(mén)的開(kāi)庭、質(zhì)證、聽(tīng)取當(dāng)事人的意見(jiàn)，聽(tīng)取當(dāng)事人陳述，聽(tīng)取證人的意見(jiàn)，經(jīng)過(guò)合議等一切的職業(yè)化程序之后得出一個(gè)法律結(jié)論。但這個(gè)結(jié)論到了一個(gè)坐在辦公室的庭長(zhǎng)、院長(zhǎng)那里就可能不算數(shù)了，要經(jīng)受另一種標(biāo)準(zhǔn)的檢驗(yàn)。為什么法官會(huì)覺(jué)得委屈？是因?yàn)樗穆殬I(yè)活動(dòng)被別人忽視了、藐視了。這對(duì)于職業(yè)精神是很大的打擊，同時(shí)也說(shuō)明這個(gè)職業(yè)內(nèi)部結(jié)構(gòu)是非常不成熟的。

第二個(gè)條件是長(zhǎng)期學(xué)習(xí)獲得的。這個(gè)基本上得到普遍認(rèn)可，但是后續(xù)的繼續(xù)教育和培訓(xùn)比較弱，特別是對(duì)一些職業(yè)道德問(wèn)題的教育，也是相對(duì)比較弱的。

關(guān)鍵就是第三個(gè)條件，一個(gè)成熟的職業(yè)應(yīng)當(dāng)實(shí)行行業(yè)化的管理。在這個(gè)圈子里面的“死刑”無(wú)非就是開(kāi)除，這是用一種特有的職業(yè)化的管理方式來(lái)維護(hù)這個(gè)職業(yè)的純潔。

在我們國(guó)家，目前的法律職業(yè)在這三個(gè)方面還有很大差距，人們總是把法律職業(yè)與政治、行政結(jié)合起來(lái)。在法律行業(yè)里面，同是律師，但人們經(jīng)常會(huì)根據(jù)資歷、級(jí)別、聲譽(yù)等，采取一些行政化的管理模式，這就說(shuō)明這個(gè)行業(yè)還不太成熟。

如何管理好一個(gè)職業(yè)？我覺(jué)得國(guó)家確實(shí)應(yīng)該做符合職業(yè)特點(diǎn)的設(shè)計(jì)。就法官來(lái)講，這一輪的司法改革之所以強(qiáng)調(diào)法官區(qū)別于普通公務(wù)員的管理方式，是因?yàn)橹挥羞@樣，才能讓法官作為一個(gè)職業(yè)存在。如果我們按照普通公務(wù)員的方式進(jìn)行管理，從招收錄用培養(yǎng)到晉職都體現(xiàn)不出特點(diǎn)，則只能延緩我國(guó)的法治進(jìn)程。

對(duì)于律師的職業(yè)性的強(qiáng)調(diào)一度還是比較清晰的，但是隨著形勢(shì)變化和外在因素影響，也有一些曲折迂回式的發(fā)展?！奥蓭熓巧鐣?huì)主義法律工作者”的說(shuō)法沒(méi)有問(wèn)題。我們是社會(huì)主義國(guó)家，律師成為為社會(huì)發(fā)展服務(wù)的法律工作者，是沒(méi)有問(wèn)題的，我們甚至可以說(shuō)律師都要做“好父親、好母親”。但是，如果這種提法掩蓋、淡化了律師職業(yè)化的強(qiáng)調(diào)，那就適得其反了。只有當(dāng)律師、法官的職業(yè)性得到最大體現(xiàn)，他才可能成為一個(gè)合格的社會(huì)主義法律事業(yè)的建設(shè)者、捍衛(wèi)者和正義的伸張者。

剛才田老師說(shuō)的定位問(wèn)題，這一點(diǎn)我們存在一些先天的不足，雖然我們有各種職業(yè)協(xié)會(huì)、行業(yè)協(xié)會(huì)，但是它的政府性和官方性一直是比較強(qiáng)的，這樣就會(huì)影響律師職業(yè)的科學(xué)管理。至于說(shuō)律師行業(yè)協(xié)會(huì)的行業(yè)管理體制，我沒(méi)有太多的發(fā)言權(quán)，但是我覺(jué)得體現(xiàn)律師的職業(yè)性的管理辦法才是最好的管理辦法。

《中法評(píng)》：下面請(qǐng)三位專(zhuān)家先從客觀方面，比如體制和程序方面，分析一下我國(guó)法官和律師發(fā)生沖突的深層次原因是什么。

陳瑞華：律師和法官目前的沖突，確實(shí)是一個(gè)值得高度重視的問(wèn)題，也是一個(gè)值得研究的新課題；但是非常可惜的是，目前大多數(shù)人研究的問(wèn)題還是停留在現(xiàn)象描述，有的是從泛政治化的角度來(lái)評(píng)論，有的是從泛道德的角度來(lái)評(píng)價(jià)的，公共討論的多，學(xué)術(shù)研究的少。最近五六年，法

官和律師之間的沖突呈愈演愈烈之勢(shì)，而且我非常擔(dān)憂(yōu)地看到，從個(gè)別律師、個(gè)別案件發(fā)生的沖突，逐漸往結(jié)構(gòu)性的矛盾和沖突方向發(fā)展。這是非常不應(yīng)該發(fā)生的一種現(xiàn)象。從客觀的角度來(lái)說(shuō)，即從體制和制度的角度來(lái)說(shuō)，可以分解為以下三個(gè)層面：

律師和法官?zèng)_突的第一個(gè)根本原因，仍然是我國(guó)目前司法體制中存在的幾個(gè)深層次問(wèn)題。換句話(huà)說(shuō)，律師和法官的沖突是一種表象，背后是我國(guó)司法體制存在的一些病癥引發(fā)了這種沖突。

從司法改革決策的角度來(lái)說(shuō)，這一輪司法體制改革確實(shí)抓住了問(wèn)題的要害，這些問(wèn)題不僅影響司法的公正、人權(quán)的保障，也影響到律師和法官的關(guān)系。比如這一輪司法改革所要解決的司法地方化問(wèn)題，我們可以想象在一個(gè)司法地方化體制下，法院的人財(cái)物受制于地方黨委、政府、人大，不具有最基本的獨(dú)立性。這個(gè)問(wèn)題如果不改革的話(huà)，不管律師是做辯護(hù)還是做民事調(diào)解，很多案件中法官都是不獨(dú)立地裁判，因?yàn)樗苤朴诋?dāng)?shù)氐狞h委、政府、人大的制約，為了維護(hù)當(dāng)?shù)氐睦鎭?lái)處理這個(gè)案件。在這種情況下，一個(gè)不獨(dú)立的、受制于地方干預(yù)的司法，怎么可能維護(hù)正義呢？當(dāng)一個(gè)律師在辯護(hù)和代理中面對(duì)一個(gè)根本沒(méi)有獨(dú)立審判權(quán)的法庭的時(shí)候，那么他這種辯護(hù)是很難發(fā)揮作用，也說(shuō)服不了法官的，矛盾沖突有時(shí)候就要發(fā)生了。 所以我們這次改革要解決司法地方化問(wèn)題。

這次司法改革還要解決司法行政化問(wèn)題。我國(guó)的司法行政化表現(xiàn)在同一個(gè)法院內(nèi)部法官要服從于庭長(zhǎng)、院長(zhǎng)、審委會(huì)、黨組織，它的司法行政管理權(quán)和司法裁判權(quán)是合二為一的。法官?zèng)]有獨(dú)立審判權(quán)，存在一種內(nèi)部的請(qǐng)示報(bào)告制度，而且上下級(jí)法院之間也有內(nèi)部請(qǐng)示報(bào)告制度。在這樣的體制下，有審理權(quán)的人沒(méi)有判決權(quán)，有判決權(quán)的人不審案件。真正擁有對(duì)案件決定權(quán)的機(jī)構(gòu)或人是不露面的。可想而知，在這個(gè)過(guò)程當(dāng)中律師怎么介入？他的辯護(hù)能發(fā)揮什么作用？所以很多律師和法官之間產(chǎn)生的對(duì)立和沖突都與體制上存在的深層次的問(wèn)題有密切的聯(lián)系。

從這個(gè)角度來(lái)說(shuō)，我高度贊同這次司法改革中一個(gè)基本的方略——以去行政化、去地方化為主的改革。但是到目前為止這種司法改革所采取的一些舉措，由于沒(méi)有經(jīng)過(guò)全社會(huì)的討論、不接受律師的參與，學(xué)者的介入也不夠，這樣的司法改革究竟能不能達(dá)到去地方化、去行政化的效果，進(jìn)而能解決法官和律師之間的沖突，我是深表?yè)?dān)憂(yōu)的。

律師和法官發(fā)生沖突的第二個(gè)原因，就是我國(guó)的刑事訴訟的程序和證據(jù)規(guī)則出現(xiàn)的一些固有的缺陷，這個(gè)問(wèn)題說(shuō)來(lái)話(huà)長(zhǎng)。作為研究程序法的學(xué)者，我認(rèn)為中國(guó)的刑事訴訟程序和證據(jù)規(guī)則存在三個(gè)根本問(wèn)題：第一，完全是保護(hù)公權(quán)力的行使，不保護(hù)律師辯護(hù)權(quán)的有效運(yùn)行。很多規(guī)則的設(shè)立是從方便審判權(quán)行使的角度設(shè)立的，而不保護(hù)辯護(hù)權(quán)的行使，比如證人出庭、鑒定人出庭，按照訴訟法的基本原理，只要被告人、辯護(hù)人認(rèn)為這個(gè)證人非常必要，要求出庭必須出庭，這是訴權(quán)制約裁判權(quán)的基本原理。但現(xiàn)狀是法院認(rèn)為有必要證人才出庭，把決定權(quán)交給了法院，其結(jié)果必然是出庭率很低，這是我國(guó)訴訟制度存在的第一個(gè)缺陷。第二，沒(méi)有有效的救濟(jì)機(jī)制，這是一個(gè)多年的老問(wèn)題了。通常認(rèn)為，律師作為辯護(hù)權(quán)的行使者，他的權(quán)利一旦得不到保障甚至被剝奪，應(yīng)有權(quán)獲得救濟(jì)，無(wú)救濟(jì)則無(wú)權(quán)利，這是一個(gè)樸素的道理。如今會(huì)見(jiàn)權(quán)、約見(jiàn)權(quán)、調(diào)查權(quán)一旦被剝奪，有冤無(wú)處申，有狀無(wú)處告，沒(méi)有任何的救濟(jì)機(jī)制。第三，無(wú)法利用審級(jí)制度來(lái)獲得上級(jí)法院給他提供的有效幫助。按理說(shuō)，一旦一審法院侵犯了律師的辯護(hù)權(quán)，他應(yīng)該能夠通過(guò)上訴或者申訴機(jī)制訴諸上級(jí)法院；但是這種垂直領(lǐng)導(dǎo)、內(nèi)部請(qǐng)示報(bào)告、上下級(jí)的一體化體制，導(dǎo)致上級(jí)法院給律師提供的幫助有效性微乎其微，所以有些案件的律師被逼成上訪(fǎng)者，沒(méi)地方可訴了。律師有時(shí)候會(huì)因性格、個(gè)性，遇到體制問(wèn)題的時(shí)候不會(huì)忍氣吞聲，而會(huì)采用一些比較激烈的舉動(dòng)，法官和律師的沖突就發(fā)生了。我們可以看

到，律師跟法官一旦發(fā)生沖突，即便個(gè)別律師的行為有一些不妥當(dāng)?shù)牡胤?，但是整個(gè)社會(huì)，尤其是律師界對(duì)這些律師“滿(mǎn)堂喝彩”，就是因?yàn)檫@些律師的個(gè)性與體制和程序固有的問(wèn)題結(jié)合起來(lái)，導(dǎo)致這些律師在替整個(gè)行業(yè)說(shuō)話(huà)，為整個(gè)律師職業(yè)發(fā)聲吶喊，盡管發(fā)聲的方式、發(fā)聲的本身是有爭(zhēng)議的。

律師和法官發(fā)生沖突的第三個(gè)原因，我個(gè)人認(rèn)為就是我們國(guó)家重實(shí)體、輕程序這種固有的一種制度和文化。法官跟律師打交道的時(shí)候，重實(shí)體、輕程序的現(xiàn)象必然導(dǎo)致律師和法官的沖突。刑辯律師是給亟待法律幫助的弱者提供法律幫助的人，對(duì)于一個(gè)案件的結(jié)果能不能勝訴、被告人能不能判無(wú)罪、能不能罪輕，坦率地說(shuō)，沒(méi)有一個(gè)律師敢“打保票”。律師的權(quán)利，與生俱來(lái)的就不是結(jié)果性的權(quán)利，盡管他要追求好的結(jié)果。律師的權(quán)利是程序性權(quán)利，是在整個(gè)辯護(hù)過(guò)程當(dāng)中維護(hù)委托人的利益，替委托人發(fā)聲，讓委托人得到有效保護(hù)，能夠有效地制衡國(guó)家的公權(quán)力。但是非常遺憾的是，很多法官恰恰不重視程序，正如我剛才所說(shuō)，在回避、管轄、證人出庭、非法證據(jù)排除等一系列問(wèn)題上都沒(méi)做到最低限度的程序公正，動(dòng)輒駁回律師的請(qǐng)求，不給任何理由，甚至跟律師當(dāng)庭沖突，對(duì)律師使用國(guó)家強(qiáng)制力。今天中國(guó)律師面對(duì)的程序性權(quán)利是一堵一堵的“墻”，沒(méi)有出路，所以這種沖突就容易發(fā)生。

田文昌：瑞華教授說(shuō)的已經(jīng)很全面了，我再簡(jiǎn)單地概括一下：第一個(gè)是獨(dú)立性。審判沒(méi)有獨(dú)立性，法官就沒(méi)有決定權(quán)，所以法官就不需要律師，容易發(fā)生沖突。第二個(gè)是中立性。最重要的是中立性，很多律師和法官?zèng)_突就是因?yàn)榉ü傥恢米?，如果法官可以保持中立的地位，律師是不?huì)和他發(fā)生沖突的；法官?zèng)]有中立性，律師肯定要有意見(jiàn)的。第三個(gè)是責(zé)權(quán)的一致性。如果一個(gè)法官有獨(dú)立判案的權(quán)利，同時(shí)他又有被追責(zé)的義務(wù)，就像我剛才談到的，他一定要傾聽(tīng)律師的意見(jiàn)以保障他的判決能夠經(jīng)得起檢驗(yàn)。現(xiàn)在有些法官既不需要傾聽(tīng)，也做不到傾聽(tīng)。第四個(gè)是規(guī)則明確。因?yàn)楝F(xiàn)在律師和法官，包括檢察官，三方素質(zhì)都是有限的，在這種情況下，開(kāi)庭時(shí)經(jīng)常出現(xiàn)千奇百怪的問(wèn)題。在現(xiàn)實(shí)條件下，一個(gè)最直接的辦法就是明確規(guī)則。我們?cè)?jīng)提出要建立庭審規(guī)則，并在幾年前以全國(guó)律協(xié)的名義做了一個(gè)《刑事案件庭審規(guī)則建議稿》，提了50條規(guī)則，交給最高人民法院做參考。最高人民法院當(dāng)時(shí)很感興趣，但是到現(xiàn)在也沒(méi)有正式出臺(tái)。如果能盡快制定一個(gè)庭審規(guī)則，越明確、越具體越好，至少可以在一定程度上緩解沖突，有了規(guī)則，大家就按規(guī)則辦事。

如果獨(dú)立性解決了，中立性解決了，責(zé)權(quán)一致性解決了，規(guī)則明確了，我想這幾個(gè)主要問(wèn)題就可以解決了，辯審沖突基本上就不會(huì)存在了；即使有，也是個(gè)別問(wèn)題。如果我們把根本問(wèn)題解決了，消除了深層次原因，什么沖突就都沒(méi)有了，所以不必用一種壓制、制裁的辦法對(duì)待律師，那會(huì)適得其反。

蔣惠嶺：剛才兩位老師說(shuō)的都非常好，我再補(bǔ)充兩點(diǎn)：一個(gè)是關(guān)于程序的問(wèn)題，持續(xù)的、科學(xué)性的設(shè)計(jì)問(wèn)題。瑞華剛才比較全面地講了很多對(duì)于現(xiàn)在程序當(dāng)中存在的問(wèn)題，我想我們通過(guò)程序規(guī)則的設(shè)計(jì)還是能夠在一定程度上緩解甚至解決辯審沖突問(wèn)題的。證人出庭、案件請(qǐng)示等問(wèn)題，從規(guī)范意義上來(lái)講都已經(jīng)反復(fù)重申。最高人民法院2011年發(fā)布《關(guān)于規(guī)范上下級(jí)人民法院審判業(yè)務(wù)關(guān)系的若干意見(jiàn)》的改革方案中也有關(guān)于請(qǐng)示的問(wèn)題，我們賦予當(dāng)事人或者律師以程序違法的理由可以上訴。如果當(dāng)事人或者律師知道主審法官請(qǐng)示了上級(jí)，就可以大膽地提出這是程序違法的，因?yàn)樯霞?jí)法院未審先判，兩審變一審，這是最嚴(yán)重的程序違法之一。當(dāng)事人或者律師可以按照程序違法提起上訴，要求上級(jí)法院進(jìn)行審理的；如果上級(jí)法院有判例，不予受理或者予以駁回，我相信這個(gè)判例會(huì)逐步地發(fā)展，可以促進(jìn)一些規(guī)則從死的變成活的。規(guī)則寫(xiě)下來(lái)很漂亮，但要落實(shí)是很難的，而這個(gè)難我們也是可以克服的，并不是說(shuō)完全無(wú)能為力的，這是規(guī)則當(dāng)中的第一點(diǎn)。

規(guī)則當(dāng)中的第二點(diǎn)，我也建議律師行業(yè)人士多參與到規(guī)則制定中來(lái)。美國(guó)律師協(xié)會(huì)的作用在這一點(diǎn)上就發(fā)揮得特別好，時(shí)不時(shí)就發(fā)布所謂的示范規(guī)則，供聯(lián)邦法院參考，很多州法院也都采取逐步采納美國(guó)律協(xié)的一些示范規(guī)則，包括法官行為規(guī)則、律師的責(zé)任。所以除了征求意見(jiàn)、提出意見(jiàn)之外，我們的律師協(xié)會(huì)如果能夠發(fā)揮集體的作用，都是可以有所改善的。

另一個(gè)是關(guān)于法治隊(duì)伍的問(wèn)題。在中國(guó)的律師行業(yè)，整體地位不高，職業(yè)尊榮感差，這跟我們國(guó)家剛剛倡導(dǎo)全面推進(jìn)依法治國(guó)這個(gè)發(fā)展階段是有關(guān)的。我們很少看到兩個(gè)很有身份地位的人在大街上以層次很低的吵架方式發(fā)生沖突，而現(xiàn)在這種情況就活生生地在我們法庭上出現(xiàn)。不僅是法官的問(wèn)題，律師行業(yè)、檢察官也存在同樣的問(wèn)題，沒(méi)有尊榮感；當(dāng)然這種尊榮感是和整個(gè)社會(huì)對(duì)于法律人的尊榮地位是直接相關(guān)的。所幸的是現(xiàn)在全面推進(jìn)依法治國(guó)，推進(jìn)法律人才法治隊(duì)伍建設(shè)，提升法律人的地位是必然的，從而這種低層次、低端的沖突會(huì)自然消亡。Rule of law，不能說(shuō)是法律人之治，但是法律人的地位肯定是要提高的，我相信這確實(shí)有一個(gè)過(guò)程，但是趨勢(shì)是必然的。

《中法評(píng)》：下面請(qǐng)三位從主觀的角度分析一下法官和律師為什么會(huì)發(fā)生這種沖突。

蔣惠嶺：我覺(jué)得有一些很重要的主觀原因：第一個(gè)就是做事先做人，做人需要有文化修養(yǎng)，處理關(guān)系的底線(xiàn)是對(duì)別人的尊重，這是最基本的做人修養(yǎng)。即使極其反對(duì)某一個(gè)人，極其討厭某一個(gè)人，也要體面地、有尊嚴(yán)地去處理這種關(guān)系，個(gè)人基本修養(yǎng)是非常重要的。第二個(gè)就是職業(yè)認(rèn)同，法官要把律師當(dāng)做你的兄弟，在法律上你說(shuō)不過(guò)人家你就甘拜下風(fēng)，你要在法律技能上高他一籌。在美國(guó)，如果某個(gè)律師好幾個(gè)判例都沒(méi)有查到，張口就是誘導(dǎo)性問(wèn)題，法官就是不給律師好臉看，那是毫不客氣的，因?yàn)檫@個(gè)律師實(shí)在是太不敬業(yè)了、太不專(zhuān)業(yè)了，所以職業(yè)認(rèn)同也非常重要。第三個(gè)就是技能問(wèn)題，法律是一個(gè)行業(yè)，是一個(gè)職業(yè)，職業(yè)是有職業(yè)技能的。而我們傳統(tǒng)上，有一些好法官和老法官講究這個(gè)，現(xiàn)在很多人越來(lái)越重視這些技能了，但是仍然沒(méi)有達(dá)到相應(yīng)的程度，這也是需要培養(yǎng)的。法官在法庭上是最不應(yīng)暴怒和生氣的人，因?yàn)榉ü僬瓶赝?，掌控最后的裁判結(jié)果；哪怕律師表現(xiàn)得不好，要跟你“死磕”，你都不應(yīng)該和他發(fā)生沖突，因?yàn)槟阌姓?dāng)?shù)馁Y格讓他敗訴。但是我們一些法官在技能上就不會(huì)把握這一點(diǎn)，當(dāng)然這與個(gè)人修養(yǎng)也是有一定關(guān)系的。在一些方面我們的法官不能夠合理地處理法庭上出現(xiàn)的突發(fā)情況，不能以一種智慧的方式來(lái)處理律師和法官，包括檢察官，甚至旁聽(tīng)公眾、媒體的關(guān)系等，這方面的技能我們?cè)谥鸩降丶訌?qiáng)培訓(xùn)。這三個(gè)方面都是要從法官的角度加強(qiáng)的。

田文昌：我覺(jué)得主觀原因從根本上分析，可以概括為兩個(gè)方面：一個(gè)是理念的提升，另一個(gè)是規(guī)則意識(shí)的加強(qiáng)。現(xiàn)在一個(gè)很大的問(wèn)題是理念問(wèn)題差別很大，包括在辯審之間的差別，包括個(gè)體之間本身的差別都很大。比如前一段我寫(xiě)了一篇關(guān)于走出刑事訴訟理念誤區(qū)的文章，就提到這個(gè)問(wèn)題。到今天為止，法律圈外先不說(shuō)，我們法律圈內(nèi)的人，包括學(xué)者圈在內(nèi)，對(duì)于這個(gè)問(wèn)題的認(rèn)識(shí)還沒(méi)有完全統(tǒng)一起來(lái)，比如無(wú)罪推定原則，沒(méi)有得到完全正確的理解，甚至沒(méi)有得到完全的認(rèn)同；疑罪從無(wú)的原則，也沒(méi)有得到貫徹。我們現(xiàn)在還在提以實(shí)事求是代替無(wú)罪推定，以不枉不縱代替疑罪從無(wú)。我們講得冠冕堂皇：既不冤枉一個(gè)好人，也不放過(guò)一個(gè)壞人。這毫無(wú)疑問(wèn)是最理想的原則，但是這個(gè)原則能不能完全實(shí)現(xiàn)呢？這是我們的一種追求，但是有時(shí)候?qū)崿F(xiàn)不了，當(dāng)出現(xiàn)疑罪的時(shí)候，不能做到既不冤枉，也不放過(guò)，怎么辦？所以才出現(xiàn)了疑罪從無(wú)和疑罪從有的爭(zhēng)議?？墒钱?dāng)我們停留在不枉不縱這個(gè)理念上，那就不可能明確做到疑罪從無(wú)，如果一定要強(qiáng)調(diào)既不枉也不縱，最后出現(xiàn)疑罪的時(shí)候，到底是從無(wú)還是從有？就會(huì)出現(xiàn)雙重標(biāo)準(zhǔn)，出現(xiàn)誰(shuí)有權(quán)誰(shuí)就

可以說(shuō)了算這樣的一種結(jié)局。

再比如打擊犯罪與保障人權(quán)的關(guān)系，也是這個(gè)問(wèn)題，我們?cè)瓉?lái)的《刑事訴訟法》是以打擊犯罪為主，現(xiàn)在《刑事訴訟法》有了很大的進(jìn)步，強(qiáng)調(diào)打擊犯罪與保障人權(quán)并重。但這同樣又是個(gè)沖突，能不能并重？我們希望并重，但是當(dāng)出現(xiàn)沖突矛盾的時(shí)候怎么辦？按照馬克思主義哲學(xué)得抓主要矛盾，按照毛澤東思想也得抓主要矛盾，不能兩個(gè)方面并重；當(dāng)保障人權(quán)和打擊犯罪兩種價(jià)值目標(biāo)發(fā)生沖突的時(shí)候，并重不了的時(shí)候怎么辦？能不能強(qiáng)調(diào)以保障人權(quán)為主呢？我們的證據(jù)真實(shí)與客觀真實(shí)并重也存在同樣的沖突。原來(lái)強(qiáng)調(diào)客觀真實(shí)，現(xiàn)在進(jìn)步了，發(fā)展成了客觀真實(shí)與證據(jù)真實(shí)并重，但是并重不了的時(shí)候又怎么辦？最后又會(huì)導(dǎo)致以客觀真實(shí)為理由得出主觀隨意性的結(jié)果。還可以說(shuō)，雖然證據(jù)不足，但是實(shí)際上確實(shí)有罪，那么就可以給他定罪。所以，一系列的理念上的混亂到現(xiàn)在沒(méi)有解決。我遇到很多案件，包括在最高人民法院我都遇到這樣的沖突。對(duì)一個(gè)重大的死刑案件提出十幾個(gè)，甚至更多重大疑點(diǎn)的時(shí)候，我跟法官討論能不能排除這些懷疑，而法官卻跟我說(shuō)你能不能肯定嫌疑人沒(méi)有干這個(gè)事，我說(shuō)我不否認(rèn)你的懷疑是有道理的，但是首先你要排除我的懷疑，不能排除懷疑你就不能定罪，特別是要“殺”這個(gè)人的時(shí)候；但是我們永遠(yuǎn)說(shuō)不到一塊去，他的理念就是我不能肯定嫌疑人就沒(méi)有干這個(gè)事。這是很普遍的問(wèn)題，這是疑罪從無(wú)和疑罪從有的問(wèn)題。

同樣的，我剛才說(shuō)的一系列理念，律師本身也沒(méi)有完全解決，包括前些年最高人民法院收回死刑復(fù)核權(quán)的時(shí)候，我在研討會(huì)上提出死刑復(fù)核的目標(biāo)就是要千方百計(jì)找出不“殺”的理由，因?yàn)閮蓪彾寂兴佬塘耍瑥?fù)核時(shí)還有必要研究“殺”還是不“殺”的理由嗎？所以，只需要找出不“殺”的理由就可以了，找不出來(lái)不殺的理由才可以“殺”。當(dāng)場(chǎng)反對(duì)我的人很多，包括我們的律師。

隨后我同瑞華教授到美國(guó)去考察《美國(guó)律師協(xié)會(huì)死刑案件辯護(hù)律師的指派與職責(zé)綱要》，得知他們就是千方百計(jì)找出不“殺”的理由，只要能找出一點(diǎn)理由就不能“殺”?？墒沁@個(gè)問(wèn)題直到今天我們的認(rèn)識(shí)還很不一致。所以，理念沒(méi)有解決，一切問(wèn)題都很難談起。

另一個(gè)就是規(guī)則意識(shí)。我們的法律人，包括律師在內(nèi)，普遍缺乏規(guī)則意識(shí)，當(dāng)我們都缺乏規(guī)則意識(shí)的時(shí)候，在爭(zhēng)相表達(dá)自己的訴求的時(shí)候，就容易發(fā)生沖突。所以我一再?gòu)?qiáng)調(diào)，明確規(guī)則是一個(gè)很迫切的問(wèn)題。多年前我就提出應(yīng)盡快制定出明確、具體的庭審規(guī)則，有規(guī)則，才會(huì)有標(biāo)準(zhǔn)。

陳瑞華：我覺(jué)得主觀原因先從法官的角度來(lái)說(shuō)，最核心的是兩個(gè)問(wèn)題：一個(gè)就是公正審判的意識(shí)得樹(shù)立起來(lái)。當(dāng)法官要是沒(méi)有公正審判的意識(shí)，這個(gè)職業(yè)對(duì)他來(lái)說(shuō)是很痛苦的事情，尤其是在中國(guó)現(xiàn)有體制下，作為一個(gè)法官，前面有公安、有檢察院、有上級(jí)法院、有政法委，生活在這樣體制下的法官面臨多重壓力，任何人不能因?yàn)閺氖履撤N職業(yè)而使自己的利益明顯受損。在這種大環(huán)境下，法官公正審判的意識(shí)格外重要，其實(shí)公正審判也能保護(hù)法官自己。你如果不公正審判，替?zhèn)€別部門(mén)背黑鍋，將來(lái)追求責(zé)任，你是第一責(zé)任人，然后責(zé)任倒查。法官怎么才能公正審判保護(hù)自己？合議庭討論這個(gè)案件的時(shí)候，三個(gè)法官能不能暢所欲言？不同的觀點(diǎn)能不能寫(xiě)到審結(jié)報(bào)告里？即使上級(jí)有命令必須這樣判，你把不同的觀點(diǎn)寫(xiě)在審結(jié)報(bào)告里面，如果這個(gè)案子錯(cuò)了，不是你的責(zé)任。法官認(rèn)真討論了，考慮了證據(jù)問(wèn)題，考慮了程序問(wèn)題，也考慮了法律適用問(wèn)題是有爭(zhēng)議的，是可以免責(zé)的。你沒(méi)有決定權(quán)，但你有把這個(gè)過(guò)程認(rèn)真走好的權(quán)利。我們的法官多年來(lái)，特別是刑事法官都被塑造成“機(jī)器”、“工具”甚至“馴服的工具”。這些詞語(yǔ)讓人聽(tīng)著恐怖，國(guó)家給了你天平，你卻當(dāng)工具。法官最大的生命價(jià)值在于公平，一碗水端平，所以就有了公正、公平、中立、超然這一系列的概念。所以我覺(jué)得從主觀來(lái)講，法官公正審判，一碗水端平，保持公平，維護(hù)中立這是法官的生命，不僅是維護(hù)法律這個(gè)正義的事業(yè)，也是維護(hù)自己的利益，做到

自我保護(hù)。

另一個(gè)就是法官的素質(zhì)。在這次員額制的構(gòu)建中，我真的感覺(jué)要想解決律師和法官的沖突問(wèn)題，一定讓那些辦事公道、為人寬厚、有涵養(yǎng)、有素養(yǎng)的法官進(jìn)入員額，這一點(diǎn)比什么都重要。如果說(shuō)當(dāng)年的門(mén)檻沒(méi)有把好，讓很多不能當(dāng)法官的人進(jìn)入法官隊(duì)伍，那么這次的員額制就應(yīng)該讓真正適合當(dāng)法官的人進(jìn)入員額。我相信一個(gè)辦事公道、為人寬厚、有素養(yǎng)的法官不至于跟律師當(dāng)庭發(fā)生那種低水平的沖突情況。

從主觀原因來(lái)說(shuō)律師跟法官的沖突，律師有三個(gè)問(wèn)題值得反思，這里不是普遍的：第一，是剛才提到機(jī)械地理解獨(dú)立辯護(hù)的觀念，這是最害人的一種觀念。這種觀點(diǎn)認(rèn)為我是辯護(hù)人，我占據(jù)了真理，我為真理而辯，我為正義而辯，我就不為當(dāng)事人而辯。我見(jiàn)過(guò)個(gè)別律師在網(wǎng)上發(fā)表言論，標(biāo)題是“為真理而辯，為正義而辯”，卻忘記了律師最基本的職業(yè)倫理是忠實(shí)于客戶(hù)的利益。剛才田律師說(shuō)得非常好，律師是接受委托給別人提供法律幫助的，說(shuō)白了就是法律代理人，所有的權(quán)利都基于委托人的信任和委托而產(chǎn)生，是委托和代理的關(guān)系，你怎么能置被告人利益于不顧，跟法官發(fā)生沖突呢？這肯定是背離了委托代理關(guān)系的基本職業(yè)倫理，甚至說(shuō)句不好聽(tīng)的話(huà)，出賣(mài)了委托人的利益，滿(mǎn)足了自己的虛榮心，滿(mǎn)足了自己在媒體上吸引眼球的意圖，甚至出名的欲望。忠實(shí)于客戶(hù)的利益應(yīng)該是律師的第一職業(yè)倫理，如果這一點(diǎn)做不到可以說(shuō)一切無(wú)從談起。

第二，有效辯護(hù)的觀念沒(méi)有確立起來(lái)。人類(lèi)社會(huì)的辯護(hù)制度到今天經(jīng)歷了三個(gè)階段：被告人有權(quán)獲得辯護(hù)；被告人有權(quán)獲得律師的幫助；被告人有權(quán)獲得律師的有效幫助。什么叫有效辯護(hù)？能說(shuō)服裁判者的、能讓裁判者接受你觀點(diǎn)的辯護(hù)才是有效的辯護(hù)。激怒法官，跟法官動(dòng)不動(dòng)就發(fā)生沖突，把法官逼入死角的辯護(hù)絕對(duì)是無(wú)效辯護(hù)。這種辯護(hù)要想打動(dòng)法官，讓法官接受你的辯護(hù)思想是不可想象的。律師在法庭上搞“潑婦罵街式”的辯護(hù)，讓法官?zèng)]有尊嚴(yán)，法官不會(huì)聽(tīng)你的辯護(hù)，這是一個(gè)常識(shí)。

第三，處理好律師辯護(hù)權(quán)和被告人辯護(hù)權(quán)的關(guān)系。我感覺(jué)到最近幾年來(lái)有一種不好的傾向，律師動(dòng)不動(dòng)就說(shuō)“這是我的權(quán)利”，請(qǐng)問(wèn)律師在行使辯護(hù)中有多少獨(dú)立的權(quán)利？你哪個(gè)權(quán)利不是來(lái)自于犯罪嫌疑人、被告人的授權(quán)，你所有行使權(quán)利的效果都要用最大限度地維護(hù)委托人的利益這個(gè)標(biāo)準(zhǔn)來(lái)檢驗(yàn)。我們現(xiàn)在一談會(huì)見(jiàn)權(quán)，就是律師會(huì)見(jiàn)委托人的權(quán)利，其實(shí)嫌疑人有會(huì)見(jiàn)律師的權(quán)利。嫌疑人要求見(jiàn)律師，律師必須來(lái)見(jiàn)，會(huì)見(jiàn)是律師的義務(wù)。會(huì)見(jiàn)權(quán)應(yīng)該包括兩個(gè)方面：一個(gè)是律師申請(qǐng)會(huì)見(jiàn)嫌疑人的權(quán)利，另一個(gè)是嫌疑人要求律師會(huì)見(jiàn)的權(quán)利。閱卷也一樣，我們現(xiàn)在呼吁律師有權(quán)閱卷，實(shí)際上委托人也有權(quán)閱卷，委托人不閱卷無(wú)法保證和律師有效的溝通?，F(xiàn)在律師在主觀上有個(gè)問(wèn)題，認(rèn)為辯護(hù)權(quán)是律師的權(quán)利，權(quán)利是可以放棄的，這個(gè)觀念是不完整的。我見(jiàn)過(guò)在有些案件中，委托人幾次要求律師來(lái)見(jiàn)他不見(jiàn)，他說(shuō)我有會(huì)見(jiàn)權(quán)，我有放棄會(huì)見(jiàn)的權(quán)利。辯護(hù)權(quán)的所有權(quán)是委托人，行使權(quán)是律師和委托人共同行使，最終取決于委托人的意志，這才是完整意義上的辯護(hù)權(quán)的含義。

由于這些主觀原因，要想解決目前的沖突，法官?gòu)挠^念和素質(zhì)上應(yīng)該發(fā)生革命性的變化，律師也應(yīng)該發(fā)生觀念的變化，提高素質(zhì)，改變觀念，與時(shí)俱進(jìn)，慢慢消除這種沖突和對(duì)立。

《中法評(píng)》：請(qǐng)三位用比較簡(jiǎn)潔的話(huà)來(lái)描述一下法官和律師之間應(yīng)該是一種怎樣的相處狀態(tài)才是一種良性的、健康的關(guān)系。

田文昌：這個(gè)問(wèn)題很簡(jiǎn)單，就是要有需求，有了需求就正常化了。有需求才能形成法律職業(yè)共同體的良性運(yùn)行。我去加拿大考察，跟當(dāng)?shù)胤ü俳涣鞯臅r(shí)候，我永遠(yuǎn)忘不了他們說(shuō)的這些話(huà)：我們依靠律師。任何一個(gè)案件，特別是復(fù)雜的案件，當(dāng)事人的律師都是這方面的專(zhuān)家，我們會(huì)充分聽(tīng)取律師的意見(jiàn)，律師會(huì)把所有的理由、證據(jù)和法律依據(jù)都講清楚。我們總結(jié)分析律師的意見(jiàn)

之后，就會(huì)得出一個(gè)正確的判斷。我們離不開(kāi)律師，律師是法官最好的助手和朋友。這些話(huà)非常打動(dòng)我，當(dāng)這種需求產(chǎn)生了，互相依存的作用就很正常了。說(shuō)到底，控辯審三方發(fā)生沖突，不存在誰(shuí)好誰(shuí)壞的問(wèn)題，即使三方互換角色還是這樣。所以，根本上還是機(jī)制運(yùn)行的問(wèn)題要解決。

蔣惠嶺：我非常同意這個(gè)觀點(diǎn)，包括田老師說(shuō)的需求問(wèn)題。如果說(shuō)是一個(gè)比較良性的、健康的關(guān)系的話(huà)，我覺(jué)得可以這樣描述：第一是這些人應(yīng)當(dāng)相互兼容，不能相互排異；第二是各盡其職；第三是跟田老師說(shuō)的有點(diǎn)相似，就是一定要相互關(guān)聯(lián)，如果他們?nèi)咧g沒(méi)有關(guān)系，思維方式不一樣，職業(yè)交集不一樣，各干各的，各自追求各自的目標(biāo)，關(guān)系是不可能好的，這些是相互關(guān)聯(lián)的；再要強(qiáng)調(diào)一點(diǎn)，他們各自有不同的職責(zé)，但是衡量標(biāo)準(zhǔn)是一樣的，只要建立起相同的衡量標(biāo)準(zhǔn)，也就是職業(yè)化的共同標(biāo)準(zhǔn)，就會(huì)形成良性互動(dòng)的關(guān)系。你是律師也罷，法官也罷，在職業(yè)水平素養(yǎng)上你差就是差，你好就是好，水平高就是高，水平高了誰(shuí)都尊重你；如果目前達(dá)不到這種狀況的話(huà)，即使互換角色，照樣還會(huì)發(fā)生沖突，因?yàn)闆](méi)有形成良性互動(dòng)的關(guān)系。

陳瑞華：我覺(jué)得對(duì)中國(guó)法官來(lái)說(shuō)，核心是應(yīng)該有一種規(guī)則意識(shí)。一個(gè)有規(guī)則意識(shí)的法官才能有公正的意識(shí)，具體來(lái)說(shuō)規(guī)則意識(shí)有五個(gè)要素：第一是公正。公正是法官的第一要素，做不到公正審判可以說(shuō)這個(gè)法官是不稱(chēng)職的。第二是忍耐。人之所以區(qū)別于動(dòng)物是因?yàn)槿硕嫉糜凶约旱摹罢{(diào)節(jié)器”，能夠控制自己的情緒。一個(gè)穿著法袍、頭頂國(guó)徽審判的法官，他是代表國(guó)家，要控制住自己情緒的發(fā)作，避免出現(xiàn)一些不必要的爭(zhēng)執(zhí)。第三是莊重。一個(gè)莊重的法官才懂得自我尊重，自尊自愛(ài)，這是莊嚴(yán)的法庭，法官的話(huà)要有根據(jù)。第四是學(xué)會(huì)節(jié)制。在法官的天平上永遠(yuǎn)要有一個(gè)節(jié)制的理念和精神，那就是面對(duì)一些不當(dāng)?shù)男袨槟懿惶幚淼谋M量不處理，能輕微處理的輕微處理，不要把小問(wèn)題變大，沒(méi)問(wèn)題造出問(wèn)題來(lái)，因?yàn)楫吘乖诜ㄍド?，控辯雙方各自有自己的利益，要獲得勝訴，要體諒雙方角色的不容易，受人之托，受到各種各樣的壓力。所以要節(jié)制，在處理不當(dāng)行為的時(shí)候要節(jié)制。第五是要有尊嚴(yán)。人必有自愛(ài)，然后人才愛(ài)之，你自己不愛(ài)惜自己，不尊重自己的形象，別人怎么會(huì)尊重你呢？所以公正、忍耐、莊重、節(jié)制、尊嚴(yán)是法官規(guī)則意識(shí)和貴族精神的標(biāo)志，我覺(jué)得今天中國(guó)的法官專(zhuān)業(yè)上沒(méi)問(wèn)題，有的是碩士、博士，還缺乏一種貴族精神、貴族氣質(zhì)。

下面看律師，我覺(jué)得要想處理好跟法官的關(guān)系，用一句話(huà)來(lái)概括，律師一定要有底線(xiàn)意識(shí)，即知道哪些能為，哪些不可為。人要沒(méi)有底線(xiàn)的話(huà)，是很可怕的；他會(huì)出現(xiàn)一些非理性的發(fā)作、歇斯底里的辯護(hù)，那是非?？植赖摹Ｔ趺床拍苡械拙€(xiàn)呢？第一，學(xué)會(huì)尊重裁判者。人類(lèi)自從有訴訟制度以來(lái)，只有尊重裁判者才能獲得勝訴，這是基本的常識(shí)。第二，有理有據(jù)有節(jié)地表達(dá)觀點(diǎn)。真理往前走一步就變成謬?yán)?，有理的人如果表達(dá)方式不對(duì)，過(guò)分歇斯底里就變成沒(méi)理的人。第三，在程序軌道內(nèi)表達(dá)訴求獲得救濟(jì)。也就是通過(guò)法律程序內(nèi)的途徑，該上訴的上訴，該表達(dá)異議的表達(dá)異議，該申訴的申訴。我們的法律盡管不是很健全，但也已經(jīng)有了表達(dá)訴求獲得救濟(jì)的機(jī)制，而不要?jiǎng)虞m訴諸法外途徑、媒體炒作甚至街頭抗議，這會(huì)將一個(gè)單純的法律問(wèn)題活生生地變成政治問(wèn)題，而更加無(wú)助于問(wèn)題的解決。如果能做到這一點(diǎn)，我覺(jué)得律師和法官即便有一些觀點(diǎn)的不一致，也不至于發(fā)生大規(guī)模的沖突。

《中法評(píng)》：建立法律職業(yè)共同體的理念越來(lái)越深入人心，我們呼喚更有力的解決方案。請(qǐng)三位談?wù)勗谒痉ǜ母镆曇跋氯绾卫眄樲q審關(guān)系？

蔣惠嶺：這個(gè)問(wèn)題的答案在前面的討論中已有涉及，歸納一下，從司法改革的角度來(lái)講實(shí)際上是兩個(gè)方面：一個(gè)是解決基礎(chǔ)問(wèn)題，另一個(gè)是解決技術(shù)問(wèn)題?；A(chǔ)問(wèn)題是司法改革去地方化、去行政化，提升法律人的地位，審判權(quán)運(yùn)行機(jī)制改革，包括以審判為中心的訴訟結(jié)構(gòu)，司法裁判

的民主化，陪審員制度，司法公開(kāi)，司法監(jiān)督的科學(xué)化等，這些基礎(chǔ)性的問(wèn)題是要解決的。技術(shù)問(wèn)題剛才老師們也都說(shuō)到了，包括如何去處理兩者之間的關(guān)系，如何運(yùn)用程序工具，如何應(yīng)用個(gè)人人格的特點(diǎn)、人格的魅力，如何利用庭審的技能技巧，如何用個(gè)人的修養(yǎng)去化解，如何培養(yǎng)人格的節(jié)制、克制、尊嚴(yán)等。我覺(jué)得從技術(shù)層面看，這些現(xiàn)在是可以做的。從體制上，基礎(chǔ)方面確實(shí)需要一個(gè)過(guò)程，真正的法律人職業(yè)共同體在一個(gè)社會(huì)當(dāng)中地位的提高和變化、尊嚴(yán)的獲得、貴族精神的獲得，還是要有基礎(chǔ)的東西來(lái)支撐，技術(shù)層面的修補(bǔ)雖然可以發(fā)揮一定的作用，但它的持久性和可持續(xù)性就不見(jiàn)得那么可靠，只有把兩者真正結(jié)合起來(lái)，一起去發(fā)力，相互促進(jìn)，我相信我們職業(yè)共同體的理念——所謂的審辯關(guān)系問(wèn)題，應(yīng)當(dāng)是迎刃而解的。

田文昌：這些問(wèn)題是環(huán)環(huán)相扣的，總結(jié)起來(lái)說(shuō)，律師與法官關(guān)系的良性運(yùn)轉(zhuǎn)怎么辦？一個(gè)是實(shí)現(xiàn)法律職業(yè)共同體的良性運(yùn)行。要做到實(shí)現(xiàn)法律職業(yè)共同體的良性運(yùn)行，不可回避庭審中心主義的問(wèn)題，所以現(xiàn)在又提出這個(gè)改革的方向。我認(rèn)為這個(gè)改革是一個(gè)很大的舉措。庭審中心主義本來(lái)是法庭審判活動(dòng)的題中應(yīng)有之義，但是，我們法治建設(shè)三十多年了才提出來(lái)，那就是說(shuō)三十多年來(lái)都沒(méi)有實(shí)現(xiàn)庭審中心，實(shí)際上就是偵查中心。這是個(gè)非常重大的轉(zhuǎn)折，庭審中心就是把幕后的審判活動(dòng)真正搬到幕前來(lái)，真正發(fā)揮審判的作用，這是重大的改變。如果真正實(shí)現(xiàn)了，恐怕一切沖突問(wèn)題都容易解決了。

實(shí)現(xiàn)庭審中心，是當(dāng)前改革所面臨最重大，也是阻力最多的問(wèn)題，我簡(jiǎn)單概括一下：首先，庭審中心主義可以說(shuō)是實(shí)現(xiàn)司法公正的必由之路，沒(méi)有庭審中心就談不上司法公正。之所以出現(xiàn)這么多的冤假錯(cuò)案，這是很重要的一個(gè)原因。其次，陽(yáng)光司法又是實(shí)現(xiàn)庭審中心的必由之路，因?yàn)槿魏我环N權(quán)力的擴(kuò)大和提升都會(huì)帶來(lái)另一種傾向，就是權(quán)力的濫用。多年以來(lái)，法院審判從來(lái)沒(méi)有充分擁有過(guò)真正的權(quán)力，庭審中心一旦實(shí)現(xiàn)，其權(quán)利必然擴(kuò)大。于是很多人都會(huì)擔(dān)心，法官的能力、素質(zhì)、品質(zhì)能不能駕馭這種權(quán)力？這個(gè)擔(dān)心并非多余，但是不能因噎廢食，而是應(yīng)當(dāng)加強(qiáng)對(duì)權(quán)力的制約。庭審中心不僅是法院獨(dú)立，而且必須走到真正的法官獨(dú)立，法官獨(dú)立的實(shí)現(xiàn)則必須以加強(qiáng)制約為前提，而其中最重要的制約就是輿論的監(jiān)督。但是這又涉及輿論左右司法的問(wèn)題。這個(gè)擔(dān)心也是很重要的，確實(shí)一再地發(fā)生過(guò)輿論左右司法、輿論“殺”人的這種現(xiàn)象。但是，這種現(xiàn)象產(chǎn)生的原因不在輿論，而是在司法。輿論就是要說(shuō)話(huà)的，你不讓他說(shuō)不行，輿論監(jiān)督的作用就是揭露司法腐敗。當(dāng)然輿論也有底線(xiàn)，評(píng)論是你的權(quán)利，但是不能造謠誹謗，所以我們要有規(guī)則。但是不管怎么說(shuō)陽(yáng)光司法必須做到，否則以庭審為中心就會(huì)走偏，就會(huì)走向歧途。

實(shí)現(xiàn)庭審中心還有幾個(gè)必須解決的問(wèn)題，這就涉及體制了，比如剛才提到了獨(dú)立司法是庭審中心實(shí)現(xiàn)的前提，沒(méi)有獨(dú)立司法怎么實(shí)現(xiàn)庭審中心？實(shí)現(xiàn)不了。再接下來(lái)，有效辯護(hù)是庭審中心主義的需求，直接涉及辯審關(guān)系問(wèn)題，如果實(shí)現(xiàn)庭審中心，法官的權(quán)力和責(zé)任統(tǒng)一了，法官需要律師進(jìn)行有效的辯護(hù)，因?yàn)槿绻麤](méi)有有效辯護(hù)你擔(dān)不起這個(gè)責(zé)任，你也沒(méi)法做到公正判決，所以自然產(chǎn)生了對(duì)有效辯護(hù)的需求。

再者，完善規(guī)則是庭審中心的基礎(chǔ)。根據(jù)目前控辯審三方的能力和素質(zhì)，包括各方面因素的影響，沒(méi)有一個(gè)完善明確的庭審規(guī)則，法庭審判也會(huì)出亂子。我們要盡快確立明確而完善的規(guī)則，讓控辯審三方都在規(guī)則下運(yùn)行，所以規(guī)則是庭審中心主義實(shí)現(xiàn)的基礎(chǔ)。

最后一個(gè)最重要，也是最難解決的、最敏感的問(wèn)題，那就是偵、控、審三機(jī)關(guān)的科學(xué)定位，這是庭審中心原則實(shí)現(xiàn)的制度保障。這個(gè)問(wèn)題說(shuō)起來(lái)可能比較敏感，但是我認(rèn)為如果不解決，庭審中心很難得到真正的實(shí)現(xiàn)。比如公訴機(jī)關(guān)對(duì)審判的監(jiān)督權(quán)，如果檢察機(jī)關(guān)的監(jiān)督權(quán)可以延伸到法庭上，那么庭審中心不可能實(shí)現(xiàn)，法官被控訴方看著，沒(méi)有獨(dú)立可言。從訴訟規(guī)律來(lái)講，真正

的監(jiān)督權(quán)不是延伸，而是應(yīng)當(dāng)前移到偵查階段。司法審判的真正良性運(yùn)轉(zhuǎn)中，有效的監(jiān)督應(yīng)當(dāng)是指導(dǎo)偵查、監(jiān)督偵查。

接下來(lái)是檢察機(jī)關(guān)的偵查權(quán)力。檢察機(jī)關(guān)的偵查權(quán)力理應(yīng)分離出去，成為獨(dú)立的機(jī)構(gòu)，現(xiàn)在偵查權(quán)在檢察機(jī)關(guān)，違反了偵控分離的原則。更重要的是，由于檢察機(jī)關(guān)具有偵查權(quán)，包括對(duì)法官犯罪的偵查權(quán)?，F(xiàn)在實(shí)踐中已經(jīng)出現(xiàn)大量的事實(shí)，法官判決如果違背了公訴人或者公訴機(jī)關(guān)的意志，就會(huì)因此而被調(diào)查。這種威脅是非?？膳碌?，這是對(duì)司法公正的威脅，這是公訴權(quán)對(duì)審判權(quán)的一種沖擊。

再接下來(lái)是監(jiān)管權(quán)。剛才也提到了看守所，現(xiàn)在公安部監(jiān)管局下了這么大的力氣，下了這么大的決心，確實(shí)對(duì)解決問(wèn)題起了很大的作用，但是從根本上還是不行，因?yàn)檫`反了關(guān)押和偵查相分離的原則。今天如果我們真正提出庭審中心原則，或者庭審中心主義的話(huà)，這個(gè)問(wèn)題就應(yīng)該提到議事日程上。

還有一個(gè)更重要的問(wèn)題，這個(gè)問(wèn)題實(shí)際上我認(rèn)為是更要盡快解決的，就是偵、控、審三機(jī)關(guān)的地位問(wèn)題。我們?cè)凇拔母铩敝暗哪嵌螘r(shí)期，沒(méi)有強(qiáng)調(diào)法治，公安機(jī)關(guān)一直是處于最高權(quán)力的地位。1979年提出了法治建設(shè)的戰(zhàn)略方針，當(dāng)時(shí)一個(gè)最重大的體制設(shè)計(jì)就是提高了法檢兩家的規(guī)格使其高于公安機(jī)關(guān)。應(yīng)該說(shuō)這屬于體制的頂層設(shè)計(jì)，是體現(xiàn)法治結(jié)構(gòu)的一種根本性的變化，而且確實(shí)也發(fā)揮了作用。而非?？杀氖牵谑畮啄昵肮矙C(jī)關(guān)的權(quán)力又居于上位。這不是某個(gè)機(jī)關(guān)權(quán)力高低的問(wèn)題，而是破壞了整個(gè)法治結(jié)構(gòu)。所以，一個(gè)迫切需要解決的問(wèn)題就是偵、控、審三個(gè)機(jī)關(guān)的權(quán)力設(shè)置問(wèn)題。

這些問(wèn)題真正解決了才能夠?qū)ν徶行闹髁x的實(shí)現(xiàn)形成一個(gè)制度性的保障，它們是實(shí)現(xiàn)庭審中心主義的一些回避不掉的問(wèn)題。而如果這些問(wèn)題解決了，法律職業(yè)共同體的問(wèn)題也就迎刃而解了。法律職業(yè)共同體的良性運(yùn)行解決了，控辯審三方的關(guān)系，特別是辯審關(guān)系也就自然理順了。當(dāng)然這個(gè)問(wèn)題說(shuō)起來(lái)容易，做起來(lái)難，但是我覺(jué)得愿景首先要提出來(lái)，然后再來(lái)想辦法實(shí)現(xiàn)。

陳瑞華：我覺(jué)得律師跟法官的沖突這種現(xiàn)象，主流恐怕還是律師的權(quán)利保障問(wèn)題，因?yàn)槁蓭熓侨跽撸趦煞N職業(yè)發(fā)生沖突的情況下，弱者是被強(qiáng)者被動(dòng)地帶進(jìn)來(lái)的。從辯證法的角度來(lái)看，矛盾的兩個(gè)方面都要注意到，但主要方面還是作為弱者的律師的權(quán)利得不到有效保護(hù)的問(wèn)題。拉德布魯赫在《法學(xué)導(dǎo)論》這本法理學(xué)著作中曾講過(guò)一個(gè)非常令人震驚的歷史事實(shí)：當(dāng)年的普魯士曾經(jīng)因?yàn)槁蓭熉殬I(yè)存在的種種問(wèn)題，而一度廢止了律師職業(yè)。直到新的皇帝即位后，律師職業(yè)才得到恢復(fù)。拉德布魯赫就此評(píng)論道，人類(lèi)社會(huì)所有的國(guó)家和社會(huì)，律師的發(fā)展都經(jīng)歷了一個(gè)坎坷的發(fā)展過(guò)程，而且這個(gè)過(guò)程里一方面有國(guó)家公權(quán)力的打壓，但是另一方面也有它自身存在的、逐漸走向成熟的發(fā)展過(guò)程問(wèn)題。

如何構(gòu)建良性的法官和律師關(guān)系，我覺(jué)得起碼有一點(diǎn)，即國(guó)家也好、官方也好，都不能再激化矛盾了。動(dòng)輒通過(guò)法律途徑為律師設(shè)立一個(gè)新的罪名，或者在司法過(guò)程中動(dòng)不動(dòng)大規(guī)模地抓捕律師，這都無(wú)助于解決問(wèn)題。律師是弱者，即使律師確實(shí)有問(wèn)題，但也不要輕易動(dòng)用刑事追究的方式，否則會(huì)要么造成人人自危，風(fēng)聲鶴唳，一種恐怖的局面；要么造成矛盾暫時(shí)被壓制，卻積累更大的矛盾，到最后不可收拾。我覺(jué)得我們國(guó)家的立法機(jī)關(guān)、政治家都是具有高度政治智慧的，一個(gè)具有高度政治智慧的立法者和政治家應(yīng)當(dāng)善待律師群體，還是要把他們納入到體制中來(lái)，使其成為體制中積極的力量。

關(guān)于如何在司法改革視野下理順審辯關(guān)系，剛才兩位談了很多，我只補(bǔ)充兩點(diǎn)：第一，這一輪司法體制改革提出了很多非常重要的命題，像員額制、司法責(zé)任制、審判中心主義，像省級(jí)以下法院、檢察院人財(cái)物統(tǒng)管，非常好；但是極其遺憾的是律師地位的改良、律師權(quán)利的保護(hù)沒(méi)有

納入到司法體制改革，至少?zèng)]有作為一個(gè)重要的改革議題，只是附帶提到。我認(rèn)為一個(gè)有政治智慧、實(shí)行仁政的政治家應(yīng)該意識(shí)到，隨著律師隊(duì)伍越來(lái)越大，應(yīng)當(dāng)把律師權(quán)利的保障、律師地位的提高、律師和法官關(guān)系的改善納入到司法體制改革當(dāng)中。比如在整個(gè)的司法體制改革討論中讓律師界參與，特別是精英律師成為司法改革過(guò)程的參與者，成為主體，而不是被動(dòng)的客體。吸收律師界的聲音，讓律師精英能發(fā)表意見(jiàn)，這樣設(shè)計(jì)出來(lái)的司法體制改革方案不至于走偏，因?yàn)閷?duì)司法體制、司法制度、訴訟制度而言，律師是最大的“消費(fèi)者”。

第二，從根本上來(lái)說(shuō)，律師和法官關(guān)系的改善取決于律師行業(yè)的獨(dú)立和自治。目前這種律師行業(yè)狀態(tài)，律師協(xié)會(huì)沒(méi)辦法發(fā)揮作用，它同樣存在著去行政化的問(wèn)題，我并不是說(shuō)行政機(jī)關(guān)對(duì)他的管理是失敗的。在一個(gè)行政機(jī)關(guān)嚴(yán)格控制律師的體制下，既做不到有效地保護(hù)律師權(quán)利，也做不到有效地維護(hù)律師職業(yè)倫理。作為學(xué)者我呼吁，我們政治家應(yīng)該有高度的政治智慧，讓律師行業(yè)走向獨(dú)立和自治，其標(biāo)志是讓律師協(xié)會(huì)擁有更大的管理權(quán)。對(duì)律師的權(quán)利保障由律師協(xié)會(huì)積極爭(zhēng)取，對(duì)律師的違規(guī)行為也由其及時(shí)加以懲戒。比如我們的法庭上發(fā)現(xiàn)個(gè)別律師有違規(guī)現(xiàn)象及時(shí)反映到律師協(xié)會(huì)，律師協(xié)會(huì)要及時(shí)地給予處理，避免把小錯(cuò)變成大錯(cuò)，小問(wèn)題釀成大問(wèn)題，防微杜漸，防止大問(wèn)題的發(fā)生。

最后再說(shuō)一句，律師制度的改革、律師權(quán)利的保障、律師和法官關(guān)系的理順應(yīng)該成為司法體制改革重要的、獨(dú)立的課題，不應(yīng)該被忽略。司法體制改革其他方面再成功，如果律師和法官的關(guān)系仍然處于如此緊張的狀態(tài)，我認(rèn)為這是非常不幸的一件事情，意味著司法體制改革并沒(méi)有取得真正的成功。