汪慶華

自然資源國家所有權(quán)的貧困

汪慶華＊

自然資源國家所有是我國經(jīng)濟(jì)制度的重要基礎(chǔ)，它的目的是實現(xiàn)經(jīng)濟(jì)民主和社會公平。實踐中這一所有制下的所有權(quán)安排產(chǎn)生了很多現(xiàn)實的困難，具體表現(xiàn)為：國家所有者的虛置、集體所有者的缺位以及普遍存在的國有化沖動。文章從自然資源國家所有的憲法基礎(chǔ)入手，厘清了自然資源國家所有的規(guī)范體系，建議以法律保留原則統(tǒng)合自然資源立法，改變以地方立法或者行政法規(guī)擴(kuò)大國有化的影響。文章對自20世紀(jì)90年代以來的自然資源物權(quán)化傾向予以反思，主張以生態(tài)文明的視角重新構(gòu)建自然所有權(quán)，回歸自然資源國家所有的本意。

自然資源 國家所有 法律保留 生態(tài)文明

一、所有制理論下的自然資源所有權(quán)

所有權(quán)與所有制聯(lián)系緊密，所有制決定所有權(quán)。馬克思主義認(rèn)為，所有制是一定社會的生產(chǎn)資料歸誰占有、歸誰支配的基本經(jīng)濟(jì)制度，它構(gòu)成社會生產(chǎn)關(guān)系的基礎(chǔ)和核心。所有權(quán)是由所有制形式?jīng)Q定的，是所有制在法律上的表現(xiàn)。一定的所有制關(guān)系發(fā)生變化，必然會反映到所有權(quán)制度中，使其發(fā)生變化。因此，新中國成立以來我國的各部憲法，從結(jié)構(gòu)上看，所有權(quán)的規(guī)定都是安排在所有制的條款之后，1關(guān)于我國憲法財產(chǎn)權(quán)的意識形態(tài)基礎(chǔ)的深入討論，可以參見王鍇：《中國憲法中財產(chǎn)權(quán)的理論基礎(chǔ)》，載《當(dāng)代法學(xué)》2005年第1期。而具體所有權(quán)的內(nèi)容是由我國所有制決定的。

八二憲法總綱中規(guī)定，我國社會主義經(jīng)濟(jì)制度的基礎(chǔ)是生產(chǎn)資料的社會主義公有制，即全民所有制和勞動群眾集體所有制。公有制被認(rèn)為是和私有制相對立的基本經(jīng)濟(jì)制度。公有制代表著社會主義社會，而私有制則代表著資本主義社會。2孟勤國：《公有制和物權(quán)立法》，載《法學(xué)》2004年第2期。馬克思在《道德化的批判和批判的道德化》當(dāng)中指出，“私有制不是一種簡單的關(guān)系，也決不是什么抽象概念和原理，而是資產(chǎn)階級生產(chǎn)關(guān)系的總和?！?《馬克思恩格斯全集》（第四卷），人民出版社1956年版，第352頁。整個資本主義的運行就是建立在生產(chǎn)資料的私有制基礎(chǔ)上的。要改變資本主義社會的經(jīng)濟(jì)形態(tài)，要改變資本主義社會經(jīng)濟(jì)運行的法則，就必須要改變資本主義的生產(chǎn)關(guān)系，特別是資本主義所有制，就需要建立社會主義公有制。社會主義公有制意味著土地等生產(chǎn)資料的國家所有，而自然資源屬于生產(chǎn)資料重要類型，因此也屬于國家所有。馬克思在《土地的國家所有》中指出：“社會的經(jīng)濟(jì)發(fā)展，人口的增長和集中，迫使資本主義農(nóng)場主在農(nóng)業(yè)中采用集體的和有組織的勞動以及利用機(jī)器和其他發(fā)明的種種情況，正在使土地國有化越來越成為一種‘社會必然性’，這是關(guān)于所有權(quán)的任何言論都阻擋不了的?！薄巴恋貒谢瘜氐赘淖儎趧雍唾Y本的關(guān)系，并最終完全消滅工業(yè)和農(nóng)業(yè)中的資本主義的生產(chǎn)。只有到那時，階級差別和各種特權(quán)才會隨著它們賴以存在的經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)一同消失”。4《馬克思恩格斯全集》（第十八卷），人民出版社1956年版，第64—65、67頁。隨著對社會主義認(rèn)識的加深，我國現(xiàn)行憲法規(guī)定的國家基本經(jīng)濟(jì)制度是公有制為主體，多種經(jīng)濟(jì)成分共同發(fā)展。就源流而言，我們無法簡單地從財產(chǎn)權(quán)的法律體系和理論來理解八二憲法關(guān)于自然資源國家所有的規(guī)定。毋寧說，這一法律技術(shù)概念是受到背后的意識形態(tài)的支配的。

二、自然資源國家所有權(quán)的憲法規(guī)制

土地和自然資源歸國家所有是社會主義公有制經(jīng)濟(jì)制度的核心內(nèi)容。1936年《蘇聯(lián)憲法》第11條第2款規(guī)定，“土地及其礦藏、水流、森林，均全部為國家財產(chǎn)?！蔽覈逅膽椃ㄔ诹⒎ǖ淖谥己图夹g(shù)上對《蘇聯(lián)憲法》均有所參考和借鑒?？梢哉f，其中的一些規(guī)定是直接以蘇聯(lián)憲法為藍(lán)本的。關(guān)于自然資源，五四憲法第6條第2款的表述為，礦藏、水流，由法律規(guī)定為國有的森林、荒地和其他資源，都屬于全民所有。八二憲法在自然資源所有制方面的立法宗旨和技術(shù)上延續(xù)了五四憲法，并對國家所有的自然資源的內(nèi)容予以進(jìn)一步的擴(kuò)大。八二憲法第9條規(guī)定，“礦藏、水流、森林、山嶺、草原、荒地、灘涂等自然資源，都屬于國家所有，即全民所有；由法律規(guī)定屬于集體所有的森林和山嶺、草原、荒地、灘涂除外?！?/p>

在法律史和法學(xué)觀念中，土地和自然資源作為獨立的概念，經(jīng)由不同法律予以調(diào)整規(guī)范，是

晚近以來出現(xiàn)的現(xiàn)象。從比較法的角度看，自然資源往往是作為土地的附屬物而存在，礦藏、水流、森林、山嶺都是附著于土地或者是土地的一部分的，所以它們都是土地所有權(quán)的客體。參照各國關(guān)于土地權(quán)利的規(guī)定，土地所有者的權(quán)利向上及于天空，向下及于地心。比如《法國民法典》賦予土地所有權(quán)以無限的空間范圍，土地所有權(quán)包括地上及地下之權(quán)；而英美財產(chǎn)法也認(rèn)為土地所有人的權(quán)利上及土地之上的空間，下及土地中的礦藏、附著于土地的水流。土地和自然資源在法學(xué)概念和法律規(guī)范上的分離并不能改變土地和其他自然資源在自然界中的整體性和實質(zhì)聯(lián)系。在我國，由于不同的資源權(quán)屬登記分別屬于不同的行政部門，在現(xiàn)實中導(dǎo)致了同一土地上的自然資源所有權(quán)登記的混亂情形。

《物權(quán)法》作為物權(quán)制度的一般法，對此前制定的相關(guān)特別法的關(guān)于國家所有的規(guī)定進(jìn)行了系統(tǒng)化的歸納，并在歸納的基礎(chǔ)上進(jìn)一步擴(kuò)大了國家所有權(quán)的內(nèi)容?！段餀?quán)法》規(guī)定礦藏、水流、海域?qū)賴宜校簧?、山嶺、草原、荒地、灘涂等自然資源屬國家所有，但法律規(guī)定屬于集體所有的除外；法律規(guī)定屬于國家所有的動植物資源，屬于國家所有。無線電頻譜資源屬于國家所有。法律規(guī)定屬于國家所有的文物，屬于國家所有。國防資產(chǎn)屬于國家所有。鐵路、公路、電力設(shè)施、電信設(shè)施和油氣管道等基礎(chǔ)設(shè)施，法律規(guī)定屬國家所有的，屬于國家所有。在憲法規(guī)定的礦藏、水流、森林、山嶺、草原、荒地、灘涂七種自然資源之外，《物權(quán)法》將國有自然資源擴(kuò)大到海域、無線電頻譜資源，以及法律規(guī)定屬于國家所有的動植物資源。

海域?qū)賴宜幸?guī)定于《海域使用管理法》，野生動物資源屬于國家所有規(guī)定于《野生動物保護(hù)法》，無線電頻譜資源屬于國家所有規(guī)定于《無線電管理條例》。就自然資源而言，除以往法律法規(guī)規(guī)定屬于國有的類型外，《物權(quán)法》將國家所有的自然資源的范圍進(jìn)一步擴(kuò)大到法律規(guī)定的屬于國家所有的野生植物。這些專屬于國家的動產(chǎn)和不動產(chǎn)的根本特征是個人不能取得所有權(quán)。

法律是否可以擴(kuò)大解釋《憲法》第9條自然資源的內(nèi)容取決于該條是否屬于排他性的窮盡式的列舉。歐陽君君認(rèn)為，《憲法》第9條的規(guī)定乃是“絕對列舉未盡”，也就是說，除法律規(guī)定屬于集體所有的森林、山嶺、草原、荒地、灘涂之外，其他的自然資源，既包括第9條明確列舉的七種類型，也包括這七種類型之外的沒有明確列舉的自然資源均屬于國家所有。理由有三：一是有利資源使用管理，二是維護(hù)社會公平正義，三是確保法律體系穩(wěn)定。5歐陽君君：《論國有自然資源的范圍》，載《中國地質(zhì)大學(xué)學(xué)報》2014年第14卷第3期。核心理由在于維護(hù)法律體系穩(wěn)定，而這個所謂的需要穩(wěn)定的法律體系，其實恰恰是需要加以重新建構(gòu)的，其最低限度違反法律保留，嚴(yán)重情形違反憲法規(guī)定。在低位階法律規(guī)范和高位階法律規(guī)范沖突時，應(yīng)通過憲法審查宣布低位階法律規(guī)范無效，而非扭曲憲法意圖，服從于內(nèi)部沖突的法律體系。這一“絕對列舉未盡”從正面表述，并在理論上予以完善充實，就是“統(tǒng)一唯一國家所有權(quán)理論”，即“只有代表全體人民的意志和利益的國家才可以享有國家財產(chǎn)所有權(quán)，中華人民共和國是國家所有權(quán)的統(tǒng)一的和唯一的主體，這是國家財產(chǎn)所有權(quán)的最基本的特征?！睂O憲忠則認(rèn)為，中央地方政府之間、地方各級政府之間、央企和地方國企之間都存在著利益上的不一致乃至沖突，并不存在一個“統(tǒng)一的、唯一的國家所有權(quán)”的主題，基于此理論基礎(chǔ)上的現(xiàn)行國家所有權(quán)制度嚴(yán)重違背民法科學(xué)原理，其主體、客體、權(quán)利、義務(wù)及責(zé)任等民事法律關(guān)系五個基本要素均不明確和確定。因此，應(yīng)盡速廢止“童話式的統(tǒng)一、唯一國家所有權(quán)”理論，代之以符合民法科學(xué)原理的公法法人所有權(quán)理論。6孫憲忠：《“統(tǒng)一唯一國家所有權(quán)”理論的悖謬及改革切入點分析》，載《法律科學(xué)》2013年第3期。

三、自然資源國家所有權(quán)法定之困境

（一）所有者的虛置——國家所有權(quán)的代表

自然資源是指天然存在的自然物（不包括人類加工制造的原材料）并有利用價值的自然物，如土地、礦藏、水利、生物、氣候、海洋等資源，是生產(chǎn)的原料來源和布局場所。（《辭?！罚┳匀毁Y源具有以下特征：自然資源稟賦的天然性。自然資源來自天然界，并非人類勞動的產(chǎn)物。自然資源具可利用性，能夠滿足人類的需求。自然資源具有質(zhì)、量和時空屬性，是一個動態(tài)的概念。7邱秋：《中國自然資源國家所有權(quán)制度研究》，科學(xué)出版社2010年版，第12—13頁。

這一關(guān)于自然資源特征的描述仍然偏重于它對于人類所具有的價值?！白匀毁Y源與自然環(huán)境是兩個不同的概念，但具體對象和范圍又往往是同一客體。自然環(huán)境是指人類周圍所有的客觀存在物，包括土地、光、熱、水、礦物、生物等；自然資源則是從人類需要的角度來認(rèn)識和理解這些要素存在的價值，凡能為人類利用的環(huán)境要素則稱為自然資源。因此，有人把自然資源和自然環(huán)境比喻為一個硬幣的兩面?！?裴麗萍：《論水資源國家所有的必要性》，載《中國法學(xué)》2003年第5期。

就所有權(quán)的產(chǎn)生、功能和特征等方面來看，一種自然資源所有權(quán)的形成，必須具備三個條件：一是稀缺，二是能夠特定化，三是在使用的時候沒有外部性或者外部性很小。9張璐：《氣候資源國家所有辯》，載《法學(xué)》2012年第7期?，F(xiàn)行憲法規(guī)定為國家所有的一些資源類型，其實無法予以特定化。自然資源國家所有，而國家是一個抽象的存在。國家需要自己的代表者。《水法》 《土地管理法》《海域使用管理法》《草原法》《海島保護(hù)法》都明確了由國務(wù)院代表國家行使所有權(quán)?！渡址ā贰兑吧鷦游锉Ｗo(hù)法》都沒有明確國家所有權(quán)的代表?！段餀?quán)法》基于上述各自然資源的特別法的立法經(jīng)驗，于第45條規(guī)定：“法律規(guī)定屬于國家所有的財產(chǎn)，屬于國家所有即全民所有。國有財產(chǎn)由國務(wù)院代表國家行使所有權(quán)；法律另有規(guī)定的，依照其規(guī)定?！?/p>

由國務(wù)院代表國家行使國家所有權(quán)可操作性不強(qiáng)。理論上關(guān)于國家所有權(quán)的代表，也存在不同的學(xué)說。一是國家所有意味著全民所有，因而所有權(quán)人是全民而不是國家，所有權(quán)表現(xiàn)形態(tài)為全民共有。二是國家所有意味著所有者是國家。三是國家土地和自然資源所有權(quán)應(yīng)為各級政府所有，法律應(yīng)明確各級政府的所有權(quán)。10郭潔：《土地資源保護(hù)與民事立法研究》，法律出版社2002年版，第219頁。更有學(xué)者進(jìn)一步指出，國家所有，實為“神話”。11王軍：《國企改革與國家所有權(quán)的神話》，載《中外法學(xué)》2005年第3期。

（二）所有者的缺位——集體所有制的意涵集體所有權(quán)作為所有權(quán)的一種形式，其行使方式與國有財產(chǎn)不同?！凹w”是所有制的概念，而非民法的概念。 “因為勞動群眾集體的法律形態(tài)在法律上無法界定。”12孫憲忠：《物權(quán)基本制度的基本范疇及主要制度的反思 (上)》，載《中國法學(xué)》1999年第5期。農(nóng)村集體所有權(quán)不僅是一種財產(chǎn)權(quán)，而且是和身份有關(guān)的權(quán)利。韓松從農(nóng)村社區(qū)的主體構(gòu)成來明確農(nóng)村集體所有權(quán)主體的內(nèi)容，農(nóng)村集體所有權(quán)的主體“應(yīng)采取農(nóng)村社區(qū)全體成員所有的形式，也就是說，農(nóng)村社區(qū)集體所有權(quán)的主體分別是村民小組全體成員，村內(nèi)全體集體成員，鄉(xiāng)內(nèi)全體集體成員?！?3韓松：《論集體所有權(quán)的主體形式》，載《法制與社會發(fā)展》2000年第5期。馬俊駒、宋剛強(qiáng)調(diào)了集體所有制的合作社本質(zhì)，認(rèn)為集體所有權(quán)在集體這個小范圍內(nèi)是公有，所有成員在物理上都可以直接支配財產(chǎn)，而國有財產(chǎn)不可能所有人都可以對其進(jìn)行直接支配，只能由特定機(jī)構(gòu)代表全國人民來行使。集體所有權(quán)也和個人財產(chǎn)制之下個人可以支配其財產(chǎn)不同，集體組織成員在處分集體財產(chǎn)時，必須遵照全體成員以民主

的方式形成的集體意思。集體意思是集體所有權(quán)行使的前提，必須要有集體組織的成員民主權(quán)利得以實現(xiàn)的程序機(jī)制，以確保集體所有權(quán)的正確行使。14馬俊駒、宋剛：《合作制與集體所有權(quán)》，載《法學(xué)研究》2001年第6期。

現(xiàn)有農(nóng)村土地集體所有制是在原來的合作社和人民公社制度基礎(chǔ)上發(fā)展而來的。人民公社制度分為三個層次：人民公社、生產(chǎn)大隊和生產(chǎn)小隊。一般被概括成：三級所有，隊為基礎(chǔ)。為了應(yīng)對大躍進(jìn)帶來的災(zāi)難性后果，中央政府將生產(chǎn)資料（農(nóng)田、牲畜、農(nóng)具等）所有權(quán)分配給上述三級單位集體所有。在中央內(nèi)部，對于土地所有權(quán)和核算權(quán)的單位究竟是生產(chǎn)大隊還是生產(chǎn)小隊存在著爭論。1962年9月，黨的八屆十中全會在北京召開，會議通過了《農(nóng)村人民公社工作條例》（草案）（以下簡稱《農(nóng)業(yè)六十條》）。該《條例》規(guī)定，生產(chǎn)隊是人民公社中的基本核算單位……生產(chǎn)隊范圍內(nèi)的土地，都?xì)w生產(chǎn)隊所有……集體所有的山林、水面和草原都?xì)w生產(chǎn)隊所有?！掇r(nóng)業(yè)六十條》關(guān)于農(nóng)村土地所有制的規(guī)定支配了此后二十余年間中國農(nóng)村的土地的所有權(quán)的狀況。到20世紀(jì)80年代，人民公社解體，被鄉(xiāng)鎮(zhèn)取而代之，行政村取代了生產(chǎn)大隊，生產(chǎn)小隊則為自然村或村民小組所取代。在新的土地權(quán)屬的安排中，生產(chǎn)隊作為農(nóng)村土地所有者的地位，被一個更為模糊的概念“農(nóng)民集體經(jīng)濟(jì)組織”所取代。15［荷蘭］何·皮特：《誰是中國土地的擁有者？》，林韻然譯，社會科學(xué)文獻(xiàn)出版社2014年版，第41—42頁。

根據(jù)《土地管理法》第10條規(guī)定，農(nóng)民集體有的土地依法屬于村農(nóng)民集體所有的，由村集體經(jīng)濟(jì)組織或村民委員會經(jīng)營；已經(jīng)分別屬于村內(nèi)兩個以上農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織所有的，由村內(nèi)各該農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織或者村民小組經(jīng)營、管理；已經(jīng)屬于鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）農(nóng)民集體所有的，由鄉(xiāng)(鎮(zhèn))農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織經(jīng)營、管理。

這是國家所有之外，公權(quán)力楔入私法的另一類情形。這一條所帶來的問題比它所解決的要多得多。首先，集體經(jīng)濟(jì)組織是什么？一些地方設(shè)立的農(nóng)工商聯(lián)合體是集體經(jīng)濟(jì)組織嗎？村辦企業(yè)呢？其次，集體經(jīng)濟(jì)組織和村民委員會是什么關(guān)系？它是并列關(guān)系，還是重合關(guān)系？16王衛(wèi)國、王廣華主編：《中國土地權(quán)利的法治建設(shè)》，中國政法大學(xué)出版社2002年版，第9頁。最后，農(nóng)民作為集體經(jīng)濟(jì)組織的成員，但并沒有形成集體行動的能力。因此在面對國家權(quán)力和商業(yè)資本聯(lián)合起來，以各種名義進(jìn)行的土地征收的過程中，作為個體化的農(nóng)民完全沒有討價還價的能力。農(nóng)民集體所有的土地、草場、森林、山嶺等自然資源被蠶食、侵占和吞并的情形屢見不鮮。

我國法律對集體所有土地的所有者的規(guī)定并不明確，但《土地管理法》對于集體土地所有權(quán)的限制作出了很多規(guī)定，其中包括土地用途管制，嚴(yán)格限制農(nóng)業(yè)用地轉(zhuǎn)為建設(shè)用地、限制土地承包經(jīng)營的期限、限制集體土地發(fā)包給集體經(jīng)濟(jì)組織以外的集體和個人、禁止閑置耕地、集體建設(shè)用地使用范圍的限制、集體土地使用權(quán)交易限制等；此外《房地產(chǎn)管理法》禁止集體土地用于房地產(chǎn)開發(fā)。17王衛(wèi)國、王廣華主編：《中國土地權(quán)利的法治建設(shè)》，中國政法大學(xué)出版社2002年版，第38頁。盡管憲法明確農(nóng)村和城市郊區(qū)的土地屬于集體所有，但是集體土地所有權(quán)的實際內(nèi)容被《土地管理法》和《房地產(chǎn)管理法》所限制，集體土地所有權(quán)中的使用、收益、處分的權(quán)能被抽空，從而導(dǎo)致集體土地所有權(quán)的主體模糊、內(nèi)容虛化?，F(xiàn)有的法律設(shè)計使得公權(quán)力侵蝕了集體土地權(quán)利行使的各個環(huán)節(jié)，集體土地所有制的內(nèi)涵已經(jīng)異化。18劉俊：《中國土地法理論研究》，法律出版社2006年版。

就此而言，集體土地所有權(quán)和國家土地所有權(quán)之間并不平等。集體土地要進(jìn)行房地產(chǎn)開發(fā)，必須要先由國家征用轉(zhuǎn)變?yōu)閲兄螅拍茉谕恋厥袌錾贤ㄟ^招標(biāo)、拍賣、掛牌的方式轉(zhuǎn)讓土地使用權(quán)。但是，國家在征收集體土地，對農(nóng)民進(jìn)行補(bǔ)償?shù)臅r候，以土地的原有用途進(jìn)行估價，而非依據(jù)其作為建設(shè)用地進(jìn)行估價，這導(dǎo)致補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)偏低，嚴(yán)重?fù)p害集體土地所有者的權(quán)益。

（三）所有者的傲慢——國有化沖動需遏制

社會主義改造完成以后，我國在土地和自然資源領(lǐng)域形成了國家所有和集體所有的“二元結(jié)構(gòu)”，它們都是公有制的表現(xiàn)形式。盡管物權(quán)法確認(rèn)了不同所有制類型的平等地位，但這種物權(quán)保護(hù)上的形式平等無法改變國家所有權(quán)獨大、集體所有權(quán)式微的現(xiàn)實。19邱秋：《中國自然資源國家所有權(quán)制度研究》，科學(xué)出版社2010年版，第111頁。在土地方面，只存在集體所有的土地被國家征收以后，轉(zhuǎn)為國有的單向流動，而不存在國有土地轉(zhuǎn)為集體土地的情形。20郭潔：《土地資源保護(hù)與民事立法研究》，法律出版社2002年版。更進(jìn)一步，土地和自然資源權(quán)屬認(rèn)定中的“推定國有”的原則更進(jìn)一步強(qiáng)化了國家所有權(quán)的優(yōu)先性。

在涉及土地所有權(quán)權(quán)屬糾紛的時候，依據(jù)的是《農(nóng)村六十條》及1995年國家土地管理局發(fā)布的《確定土地所有權(quán)和使用權(quán)的若干規(guī)定》。在集體和國家就土地或自然所有權(quán)存在爭議時，《土地管理法實施條例》規(guī)定，“國家未確定為集體所有的林地、草地、山領(lǐng)、荒地、灘涂、河灘地以及其他土地”屬于國家所有。原國家土地管理局頒布的《確定土地所有權(quán)和使用權(quán)的若干規(guī)定》中，主張集體所有的一方負(fù)有舉證責(zé)任，如果無法完成舉證責(zé)任，將推定爭議的土地為國家所有，此即“推定國有原則”。而《海島保護(hù)法》采取了無主地歸國家所有的規(guī)定，實際上就是“推定國有原則”。土地和自然資源領(lǐng)域?qū)嵭型贫▏械脑瓌t，極易導(dǎo)致國家所有的泛化，形成無補(bǔ)償?shù)闹苯觿儕Z式的概括國有化。這種行為的背后往往是地方政府經(jīng)濟(jì)利益驅(qū)動，以自然資源保護(hù)為名，行自然資源開發(fā)之實，乃至造成自然資源掠奪之果。

（四）所有者的讓步——民眾習(xí)慣不可忽視

土地和自然資源實行公有制是生產(chǎn)資料社會主義改造的結(jié)果。這一過程帶著政府的強(qiáng)迫命令，農(nóng)民對這一改造并不都是心甘情愿地接受的。農(nóng)村成立初級社時，土地所有權(quán)屬于農(nóng)民個人所有，此時的農(nóng)業(yè)合作社是成員以土地的使用權(quán)投入的，但進(jìn)入高級社后農(nóng)民對土地失去了所有權(quán)，相應(yīng)地，農(nóng)業(yè)合作社就取得了所有權(quán)。21馬俊駒、宋剛：《合作制與集體所有權(quán)》，載《法學(xué)研究》2001年第6期。土地公有畢竟和幾千年來中國人固定的土地財產(chǎn)觀念是相沖突的。因此，即使是在強(qiáng)調(diào)“一大二公”的年代，在鼓吹割資本主義尾巴的年代，最強(qiáng)勢的政治也對民眾的習(xí)慣有所讓步和接受?！掇r(nóng)業(yè)六十條》中規(guī)定，由生產(chǎn)大隊或生產(chǎn)隊劃出耕地面積的5%—7%分配給社員家庭作為自留地，長期不變，用于開展家庭副業(yè)生產(chǎn)。這實際是允許在集體經(jīng)濟(jì)之外小農(nóng)經(jīng)濟(jì)的存在。自留地?zé)o使用期限，農(nóng)民習(xí)慣上也將其視為永業(yè)或者私有。另外，就是農(nóng)民對于他們的宅基地所保有的也是一種私有的觀念。很多農(nóng)戶中的年輕人因為讀書、就業(yè)、購房等將戶口遷出了農(nóng)村，當(dāng)他們家中的農(nóng)業(yè)戶口全部去世的時候，村莊仍然承認(rèn)這些戶口不在本村的年輕人對于他們的房屋的所有權(quán)，其實也包括房屋所在土地的所有權(quán)。只是這種所有權(quán)是不完整的，帶有身份性。宅基地實際上可以繼承，但只能在村莊成員中流轉(zhuǎn)。

四、自然資源國家所有權(quán)之法律建構(gòu)

（一）自然資源國家所有應(yīng)采法律保留原則原《水法》規(guī)定，水資源屬于國家所有，即全民所有。農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織所有的水塘、水

庫中的水，屬于集體所有。這一立法是對《農(nóng)業(yè)六十條》中關(guān)于水權(quán)的規(guī)定的繼承?！掇r(nóng)業(yè)六十條》第21條規(guī)定：“集體所有的山林、水面和草原，凡是歸生產(chǎn)隊所有比較有利的，都?xì)w生產(chǎn)隊所有?！钡碌摹端ā穼⑺Y源國家所有絕對化，將集體所有的條文改成“農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織的水塘和由農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織修建管理的水庫中的水，歸各該農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織使用”?！睹穹ㄍ▌t》中關(guān)于勞動群眾集體組織的財產(chǎn)屬于勞動群眾集體所有，包括集體所有的水庫、農(nóng)田水利設(shè)施。因此，新《水法》是對《民法通則》關(guān)于集體所有的內(nèi)容的一次實質(zhì)性的修改，從而使得國家成為水資源的唯一所有者。

《水法》對其適用范圍界定為：在我國領(lǐng)域內(nèi)開發(fā)、利用、節(jié)約、保護(hù)、管理水資源，防治水害，適用本法。水資源，包括地表水和地下水。根據(jù)聯(lián)合國教科文組織的定義：“水資源應(yīng)該指可利用或有可能被利用的水源。這個水源，因具有足夠的數(shù)量和可用的質(zhì)量，并能夠在某一地點為滿足某種用途而被利用?！?2轉(zhuǎn)引自王亞華：《水權(quán)解釋》，上海三聯(lián)書店、上海人民出版社2005年版，第25頁。新《水法》是對八二憲法的回歸，還是對集體所有的水塘和水庫里的水實行了一次國有化？這取決于我們對《憲法》第9條規(guī)定的水流屬于國家所有的理解。水流國家所有是否意味著水資源的國家所有？水流的意思可以等同于水資源嗎？

除了以法律的方式擴(kuò)大解釋憲法自然資源的意涵之外，更存在通過行政規(guī)章、行政法規(guī)和地方性法規(guī)確立憲法未曾列舉的新的自然資源類型的情形。

1993年，財政部、國家海洋管理局通過《國家海域使用管理暫行規(guī)定》首次提出“海域使用權(quán)”的概念，并以憲法的自然資源國有原則為依據(jù)，第4條規(guī)定“海域?qū)儆趪宜小?。這是通過行政規(guī)章認(rèn)定某一類型自然資源所有權(quán)屬于國家所有的立法例。

《無線電管理條例》最先規(guī)定無線電頻譜資源屬于國家所有。這是通過行政法規(guī)創(chuàng)設(shè)國家對資源擁有所有權(quán)的例子。無線電頻譜指的是人類現(xiàn)在能夠充分利用而且范圍最廣的頻譜為3000GHz以下的這部分電磁波。無線電頻譜可用來進(jìn)行聲音和圖像傳播，適用于氣象預(yù)報、導(dǎo)航、無線通信等方面。23倪旭佳、王峰:《法律視野中無線電頻譜資源》，載《北京理工大學(xué)學(xué)報》2009年第6期。無線電頻譜國家所有條款下的立法解釋中，無線電頻譜被看成是自然資源的一種類型，并基于它具有有限性、排他性、易污染性等特點，將其規(guī)定為國家所有。其實，頻譜是無線電波的物理屬性(頻率)的集合，并非“物”本身，欠缺資源的自然屬性，最多是一種準(zhǔn)資源。只有在特殊含義的“稀缺”和“有用”語境下，才可稱其為“資源”。24婁耀雄：《論無線電頻譜使用權(quán)的準(zhǔn)物權(quán)特征及面向技術(shù)進(jìn)步的制度變革》，載《法律科學(xué)》2009年第6期。支持無線電頻譜國家所有的學(xué)者認(rèn)為，就公法來說：無線電頻譜在國際法上是國家主權(quán)的內(nèi)容之一，在行政法上，無線電頻譜是公物。但事實上，除非擴(kuò)大解釋《憲法》第9條“自然資源”的意涵，否則無線電頻譜國家所有并沒有可靠的憲法基礎(chǔ)。

2012年6月14日，黑龍江省人大常委會通過《黑龍江省氣候資源探測和保護(hù)條例》，其中規(guī)定“氣候資源屬于國家所有”。依據(jù)該條例，氣候資源是指能為人類活動所利用的風(fēng)力風(fēng)能、太陽能、降水和大氣成分等構(gòu)成氣候環(huán)境的自然資源。按我國現(xiàn)行憲法，專屬國家所有的自然資源只有礦藏和水流。憲法規(guī)定以外的自然資源屬于公共物品，地方立法是否可以對其予以國有化呢？25關(guān)于黑龍江省這一立法以及四川烏木案合憲性的討論，可以參見《法學(xué)研究》在2013年第4期所組織的“自然資源國家所有權(quán)”中的專題文章。這就涉及了法律保留（Gesetzesvorbehalt）原則和國家法制統(tǒng)一問題。一般認(rèn)為，法律保留

原則，是指特定領(lǐng)域的事務(wù)保留由立法者通過法律加以規(guī)定，行政權(quán)必須依據(jù)法律的規(guī)定方能行使。26許宗力：《論法律保留原則》，載《法與國家權(quán)力（一）》，臺灣元照出版公司2006年版。這里所說的立法者是狹義的立法者，法律也是狹義上的法律。狹義的立法者乃經(jīng)由民眾選舉產(chǎn)生具有代議功能、行使立法職責(zé)的機(jī)構(gòu)，狹義的法律指由立法機(jī)構(gòu)依據(jù)法定程序通過的具有普遍約束力的規(guī)范性文件。

我國《立法法》第8條確立了法律保留原則,規(guī)定了民事、經(jīng)濟(jì)基本制度、稅收基本制度、非國有財產(chǎn)的征收、犯罪和刑罰等事項只能由全國人大和全國人大常委會通過法律來加以規(guī)定。風(fēng)能、太陽能屬于公共領(lǐng)域的自然資源。風(fēng)能，乃是因空氣流動而產(chǎn)生的動能，而太陽能，是因太陽輻射而產(chǎn)生的能量。自從有人類社會以來，將空氣和陽光收歸國有亦屬罕聞。風(fēng)能、太陽能因其屬性，不宜對其所有權(quán)的歸屬加以確認(rèn)。退而言之，倘若太陽能和風(fēng)能真的需要成為國家所有，這也需要中央的統(tǒng)一立法。當(dāng)非國有財產(chǎn)被征收的時候，只有全國性的法律才可對這一領(lǐng)域加以規(guī)定?！逗邶埥夂蛸Y源探測和保護(hù)條例》作為地方性法規(guī)，無權(quán)就此作出規(guī)定。也有學(xué)者同樣援引法律保留原則，主張自然資源的歸屬屬于基本民事制度的范疇，因此只能由全國人大的立法予以規(guī)定。27高利紅、程芳：《氣候資源的屬性及權(quán)屬問題研究》，載《重慶大學(xué)學(xué)報》（社會科學(xué)版）2013年第5期。由此可見，無論援引《立法法》第8條中的哪一項，黑龍江省人大常委會都無資格確定風(fēng)能、太陽能的所有權(quán)屬，“氣候資源屬于國家所有”這一該條款因違反上位法律而無效。

無獨有偶，2004年7月寧波市人大常委會制定了《寧波市無居民海島管理條例》。該條例規(guī)定，“無居民海島屬于國家所有。”一個計劃單列市的人大常委會是否有權(quán)力宣布無居民海島的所有權(quán)歸屬，這其實是一個重大的憲法問題。不過這個條例出臺當(dāng)時并沒有像黑龍江的氣候資源立法一樣引發(fā)學(xué)界普遍的關(guān)注。

基于以上的討論，初步結(jié)論是，地方立法和行政法規(guī)擴(kuò)大解釋《憲法》第9條的內(nèi)容，應(yīng)屬無效。基于憲法解釋的權(quán)屬，法制統(tǒng)一原則，單一制國家原則，就最低限度的法治標(biāo)準(zhǔn)而言，自然資源的范圍應(yīng)由全國人大常委會通過法律這一層級的規(guī)范來加以規(guī)定。而全國人大常委會制定的法律本身也仍然要面對合憲性的考驗，如前面關(guān)于《水法》中對憲法上“水流”的解釋面臨合憲性挑戰(zhàn)所揭示出來的那樣。

（二）反思以民法物權(quán)體系統(tǒng)合自然資源的思維

從法律規(guī)范體系來說，我國目前形成了以《憲法》第9條為主體，以《水法》《草原法》《礦產(chǎn)資源法》《漁業(yè)法》《海域使用管理法》《野生動物保護(hù)法》《海島保護(hù)法》為分支，以《土地承包法》和相關(guān)司法解釋為補(bǔ)充的自然資源立法體系。但是，并不存在統(tǒng)合以上單行立法的作為一般通則的自然資源法。

《水法》《海域使用管理法》《森林法》《草原法》，它們具有如下特征，它們都是調(diào)整具體自然資源法律關(guān)系的部門行政法。《水法》的適用范圍是，在我國領(lǐng)域內(nèi)開發(fā)、利用、節(jié)約、保護(hù)、管理水資源，防治水害?！逗Ｓ蚴褂霉芾矸ā愤@一法律的名稱本身就體現(xiàn)了它主要是一部行政管理法?！渡址ā吩O(shè)立專章規(guī)定森林管理。《草原法》規(guī)定在我國領(lǐng)域內(nèi)從事草原規(guī)劃、保護(hù)、建設(shè)、利用和管理活動，適用本法。

我國在推行社會主義市場經(jīng)濟(jì)的過程中在所有權(quán)和使用權(quán)分離的立法技術(shù)下，自然資源國家所有權(quán)的物權(quán)化28關(guān)于自然資源單行法、《民法通則》和《物權(quán)法》中自然資源國家所有權(quán)的物權(quán)化的詳細(xì)討論和分析，參見邱秋：《中國自然資源國家所有權(quán)制度研究》，科學(xué)出版社2010年版，第148—155頁。，即民事權(quán)利化，成為了當(dāng)前

自然資源法律體系構(gòu)建的路徑，而《物權(quán)法》成了這一路徑的集大成者。一些學(xué)者也把《民法通則》和《物權(quán)法》作為上述單行立法的一般法，將私法領(lǐng)域概念、理論和范式直接或者改頭換面套用于上述部門行政法，這是自然資源所有權(quán)領(lǐng)域理論混亂、眾說紛紜的原因。其實以民法統(tǒng)合自然資源立法的雄心也不是沒有根據(jù)。因為這些以行政管理為主要目的的自然資源立法中，除了管理之外，還有一個利用自然資源的宗旨，為此目的必須創(chuàng)設(shè)出自然資源使用權(quán)利類型，又因為國家擁有了絕大部分自然資源，國家本身又無力或者不愿親自從事自然資源的經(jīng)營活動，為此所有權(quán)和使用權(quán)分離的立法模式為自然資源單行立法所普遍采用。1988年，八二憲法第一次修改，確立土地使用權(quán)市場化的原則以后，取水權(quán)、海域使用權(quán)、林權(quán)、草原承包經(jīng)營權(quán)的市場化有了憲法上的參考和理由。這些行政部門法中所包含的私權(quán)的因素使得民法的雄心有了用武之地。

其實，與其說土地草原承包經(jīng)營權(quán)、取水權(quán)、漁業(yè)權(quán)、海域使用權(quán)、林權(quán)等自然資源使用權(quán)是一種準(zhǔn)物權(quán)，或者用益物權(quán)，29認(rèn)為自然資源使用權(quán)是民法學(xué)、自然資源法學(xué)界的通說。大量的民法和環(huán)境資源法教材將此置于用益物權(quán)體系中，具體可以參見金海統(tǒng)：《資源權(quán)論》，法律出版社2010年版，第31頁，注釋3。這一民法和環(huán)境資源法的通說也為《物權(quán)法》所吸收?！队靡嫖餀?quán)編》第118條規(guī)定：“國家所有或者國家所有由集體使用以及法律規(guī)定屬于集體所有的自然資源，單位、個人依法可以占有、使用和收益?！蔽銓幷f這是一種特別的行政許可。30準(zhǔn)物權(quán)說的代表性學(xué)者崔建遠(yuǎn)也指出并強(qiáng)調(diào)，準(zhǔn)物權(quán)的產(chǎn)生需要經(jīng)過行政許可。崔建遠(yuǎn)：《準(zhǔn)物權(quán)研究》，法律出版社2004年版，第72頁。政府設(shè)定這些權(quán)利的行為本身是設(shè)立了一個行政許可。許可的英文應(yīng)為license，就其詞源來說，是普通法關(guān)于土地通行的一個概念。一個人要進(jìn)入他人的土地上從事活動，必須得到所有權(quán)人的準(zhǔn)許，否則屬于非法侵入。31Joseph William Singer,Property Law,Rules,Policies,and Practices,Aspen Law & Bussiness,p.380.陳端洪：《行政許可和個人自由》，載《法學(xué)研究》2004年第5期。有時，這種許可是隱含的，并不需要得到所有權(quán)人的書面同意。行政許可，指的是通過行政過程創(chuàng)設(shè)財產(chǎn)權(quán)利和行動自由的構(gòu)成性事實。32陳端洪：《行政許可和個人自由》，載《法學(xué)研究》2004年第5期。這些關(guān)于自然資源使用權(quán)的行政許可中，一些類型是免費的，另一些類型則是有償?shù)摹９袼@得的經(jīng)營權(quán)、取水權(quán)、漁業(yè)權(quán)等都受信賴?yán)娴谋Ｗo(hù)。這些使用權(quán)是財產(chǎn)權(quán)的一種表現(xiàn)形式。財產(chǎn)權(quán)是一束權(quán)利的集合，它并不一定要以所有權(quán)作為內(nèi)核來予以“形塑”。自然資源的法律制度設(shè)計并不必然以所有權(quán)為前提。在涉及自然資源的管理方面，我國《行政許可法》所規(guī)定的“直接涉及國家安全、公共安全、經(jīng)濟(jì)宏觀調(diào)控、生態(tài)環(huán)境保護(hù)以及直接關(guān)系人身健康、生命財產(chǎn)安全等特定活動”或者“直接關(guān)系公共利益的特定行業(yè)的市場準(zhǔn)入”都可以成為政府在相關(guān)領(lǐng)域進(jìn)行設(shè)立許可的依據(jù)。33張璐：《氣候資源國家所有之辯》，載《法學(xué)》2012年第7期

另外有學(xué)者強(qiáng)調(diào)自然資源國家所有權(quán)的公權(quán)力屬性，認(rèn)為自然資源國家所有是一種積極干預(yù)權(quán)，目的在于實現(xiàn)自然資源的合理利用。34鞏固：《自然資源國家所有權(quán)公權(quán)說》，載《法學(xué)研究》2013年第4期；《自然資源國家所有權(quán)公權(quán)再論》，載《法學(xué)研究》2015年第2期。這種觀點的合理性在于其論證的出發(fā)點植根于憲法規(guī)范本身，從公法視角出發(fā)審視自然資源國家所有的本質(zhì)。但從制度條款推導(dǎo)出權(quán)力依據(jù)是一個巨大的跳躍，在公法上能否找到充足的法理支持不無疑義。

自然資源法必然是一個公法和私法交叉的領(lǐng)域。既需要通過公法來限制政府行政許可權(quán)力的

行使，又需要通過私法來保護(hù)獲得許可的公民財產(chǎn)權(quán)利的安全。比如，頻譜使用權(quán)是經(jīng)行政許可獲得的發(fā)射特定頻率無線電波的行為權(quán)利，35婁耀雄：《論無線電頻譜使用權(quán)的準(zhǔn)物權(quán)特征及面向技術(shù)進(jìn)步的制度變革》，載《法律科學(xué)》2009年第6期。其權(quán)利基礎(chǔ)是政府的行政許可行為，而權(quán)利性質(zhì)是一種財產(chǎn)權(quán)。36梅夏英認(rèn)為，自然資源使用權(quán)是一種特許物權(quán)。參見梅夏英：《特許物權(quán)的性質(zhì)及立法模式選擇》，載《人大法律評論》2001年第2期。

（三）從生態(tài)文明的視角重構(gòu)自然資源所有權(quán)

檢視當(dāng)前關(guān)于自然資源立法和理論研究，存在兩種需要反思的傾向：一是以國家所有為中心，二是經(jīng)濟(jì)掛帥主義。國家所有即全民所有，全民所有卻沒有哪個具體的公民可以主張所有。這種擬人化的制度設(shè)計帶來的必然后果就是國家所有權(quán)代表者的缺位。國家所有，空無所有。各種自然資源往往成為各級地方政府的禁臠。既然各自然資源單行立法中，都以開發(fā)資源為核心宗旨，那么靠山吃山、靠水吃水也成了合理的普遍選擇。中國目前的資源破壞、無效利用、環(huán)境污染觸目驚心，這和自然資源單行立法中對開發(fā)利用的經(jīng)濟(jì)維度的強(qiáng)調(diào)不無關(guān)系。

自然資源國家所有物權(quán)化的傾向既損害自由，又不利于平等。自然資源國家所有的目的是保證社會全體成員可以平等地接近利用這些資源，分享自然資源國家所有帶來的生態(tài)紅利。37肖澤晟：《公物法研究》，法律出版社2009年版，第12頁。國家擁有自然資源是為了避免私有制必然帶來的社會分化和階級對立。當(dāng)國家所有權(quán)虛置，資源使用權(quán)凸顯，而公民無法借助新聞媒體對國家所有權(quán)轉(zhuǎn)化為使用權(quán)的過程進(jìn)行監(jiān)督，無法借助司法救濟(jì)渠道對國家所有權(quán)向使用權(quán)轉(zhuǎn)換過程進(jìn)行挑戰(zhàn)的時候，自然資源國家所有恰恰成為了權(quán)錢交易集中的領(lǐng)域。自然資源國家所有使得一些人一夜暴富，嚴(yán)重?fù)p害了社會公平。這恰恰和自然資源國家所有制的初衷背道而馳。自然資源國家所有權(quán)的貧困不僅在于國家所有權(quán)主體的虛置，集體所有權(quán)益的被侵蝕，更在于它無法令人信服地解釋自然資源國家所有的正當(dāng)性。另外，自然資源所有權(quán)物權(quán)化的傾向不僅會造成市場的扭曲，更會損害到代際公平。38邱秋：《中國自然資源國家所有權(quán)制度研究》，科學(xué)出版社2010年版，第186頁。天空、河流、湖泊、濕地、海洋、土地等自然資源不僅是當(dāng)代人生存和發(fā)展的物質(zhì)基礎(chǔ)，也是未來世代的人類生存的自然條件；因此自然資源的法律框架設(shè)計必須考慮代際公平，而不能為了眼前短期的經(jīng)濟(jì)利益而過度開發(fā)自然資源，從而造成債留子孫的不負(fù)責(zé)任的局面。

自然資源國家所有制借助于所有權(quán)和使用權(quán)二分的立法技術(shù)，使得資源的經(jīng)濟(jì)價值得以實現(xiàn)，這是過去三十年來自然資源立法的一條主線。但自然資源稟賦的特殊性，它和自然環(huán)境的直接關(guān)聯(lián)性促使我們要轉(zhuǎn)變經(jīng)濟(jì)掛帥的自然資源觀，以生態(tài)文明的視角重新構(gòu)建自然資源國家所有權(quán)。自然資源國家所有權(quán)的目的是實現(xiàn)生態(tài)保護(hù)、可持續(xù)發(fā)展，而不是為了實現(xiàn)資源使用經(jīng)濟(jì)效益最大化。為此目的，自然資源使用權(quán)的立法和環(huán)境保護(hù)立法需要同步；39郭潔：《土地資源保護(hù)與民事立法研究》，法律出版社2002年版，第95—101頁。自然資源使用權(quán)的許可和環(huán)境影響評價直接關(guān)聯(lián)，從而確保自然資源國家所有服務(wù)于生態(tài)文明的目標(biāo)。

*中國政法大學(xué)法學(xué)院教授。