李捷瑞

摘 要：我國土地類型分為國有與集體所有，國有土地使用權(quán)流轉(zhuǎn)已在相關(guān)政策法規(guī)的調(diào)整下逐步走上正軌，相比之下，由于法律法規(guī)的缺失、政府職權(quán)行使不到位等原因，集體土地使用權(quán)流轉(zhuǎn)在現(xiàn)實中問題頻發(fā)，其中建設(shè)用地使用權(quán)的流轉(zhuǎn)中問題更甚，本文就以此為基點展開討論。

關(guān)鍵詞：農(nóng)村集體土地使用權(quán)；農(nóng)村建設(shè)用地使用權(quán)

一、農(nóng)村集體土地使用權(quán)流轉(zhuǎn)問題的提出

（一）問題產(chǎn)生背景

1、工業(yè)化、城市化是農(nóng)村集體土地使用權(quán)流轉(zhuǎn)的外在推力。隨著改革開放的發(fā)展，中國工業(yè)化城市化進(jìn)程的大力推進(jìn)，農(nóng)村的耕地逐步減少，加之農(nóng)民的收入甚微和我國目前農(nóng)民社會保障制度不健全情況下，許多農(nóng)戶、甚至村集體都通過土地流轉(zhuǎn)的方式有效地利用農(nóng)村的閑置土地來發(fā)展農(nóng)村經(jīng)濟(jì)。

2、收益分配不合規(guī)范是農(nóng)村集體土地使用權(quán)流轉(zhuǎn)的內(nèi)在動力。農(nóng)村集體土地使用權(quán)在流轉(zhuǎn)過程中缺乏保護(hù)農(nóng)民權(quán)益的機(jī)制，這是農(nóng)村集體土地使用權(quán)流轉(zhuǎn)中的突出問題。

3、農(nóng)村大量土地閑置是造成集體土地使用權(quán)流轉(zhuǎn)的隱形助力。隨著工業(yè)化城市化的推進(jìn)，農(nóng)民進(jìn)城所導(dǎo)致的大規(guī)模人口遷移以及政治、經(jīng)濟(jì)、文化等各種原因，使得農(nóng)村土地的利用率低下，閑置率高。

（二）我國農(nóng)村集體土地使用權(quán)流轉(zhuǎn)現(xiàn)狀

農(nóng)村集體土地使用權(quán)流轉(zhuǎn)是從80年代后期開始的。改革開放后，政策的逐步寬松及社會的一步步開放，使農(nóng)村開始自發(fā)進(jìn)行土地使用權(quán)的流轉(zhuǎn)，并基本保持在1%—3%之間，沿海一些發(fā)達(dá)地區(qū)和城郊地區(qū)的比例稍高一些，農(nóng)業(yè)部1998年對8省所做的調(diào)查顯示，參加流轉(zhuǎn)的土地占全部土地的3%-4%，發(fā)生面最廣的浙江省也只有7%-8%，①最經(jīng)幾年，由于土地經(jīng)營收益有限，農(nóng)村富余勞動力跨地區(qū)流轉(zhuǎn)，加上政府的直接推動，農(nóng)地使用權(quán)流轉(zhuǎn)速度加快。據(jù)統(tǒng)計全國土地流轉(zhuǎn)面積占耕地的4.44%，在發(fā)達(dá)地區(qū)已達(dá)到10%左右。而國務(wù)院至今未出臺一部完整可行的集體土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓的管理，因此，完善立法與管理已是刻不容緩。

二、農(nóng)村集體土地使用權(quán)流轉(zhuǎn)法律規(guī)制現(xiàn)狀

（一）農(nóng)村集體土地使用權(quán)法理基礎(chǔ)

農(nóng)村集體土地使用權(quán)是一種用益物權(quán)，根據(jù)其定義，它是指農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織及其成員以及符合法律規(guī)定的其他組織和個人在法律規(guī)定的范圍內(nèi)，對集體所有的土地享有的用益物權(quán)。所謂用益物權(quán)，根據(jù)傳統(tǒng)大陸法系的解釋，是指權(quán)利人對他人的財產(chǎn)依法享有的占有，使用，收益的權(quán)利。根據(jù)《物權(quán)法》第三編第十至十四章，《民法通則》80條—82條，《憲法》第十條以及1988年《憲法修正案》第二條的規(guī)定，在我國，用益物權(quán)主要就是指土地使用權(quán)。用益物權(quán)的存在是內(nèi)在于我國市場經(jīng)濟(jì)體制的，它的產(chǎn)生是我國公有化制度適應(yīng)市場化發(fā)展的必然趨勢。但是作為用益物權(quán)，其權(quán)能是不完整的，因為根據(jù)我國的相關(guān)規(guī)定，農(nóng)村集體土地使用權(quán)還是一種限制物權(quán)。理論中的矛盾主要存在以下幾點：第一，根據(jù)土地管理法第63條的規(guī)定，我國集體土地的占有權(quán)及收益權(quán)源于土地使用權(quán)，集體土地所有權(quán)人僅能在農(nóng)業(yè)用地和本集體內(nèi)部的建設(shè)用地范圍內(nèi)行使有限的占有和收益權(quán)能，而對非農(nóng)用地沒有占有和收益的權(quán)利。第二，使用權(quán)殘缺。集體建設(shè)用地只能用于農(nóng)業(yè)生產(chǎn)，而對于房地產(chǎn)等有巨大經(jīng)濟(jì)利益的用途則嚴(yán)格禁止。第三，收益權(quán)殘缺。農(nóng)村土地受到土地用途管制原則的限制只能用于農(nóng)業(yè)生產(chǎn)，其收益大大降低，而且國家也會通過低價征收農(nóng)產(chǎn)品拿走大量土地收益，使農(nóng)戶利益遭到極大損失。最后，處分權(quán)殘缺。根據(jù)《土地管理法》第2條第4款的規(guī)定，國家根據(jù)公共利益的需要，可以依法對土地實行征收或者征用并給予補(bǔ)償。而在實際中，一方面集體土地不得出讓、轉(zhuǎn)讓、抵押、出租用于非農(nóng)業(yè)用途，致使土地處置權(quán)幾乎全部被否定，另一方面集體土地的最終處置權(quán)實際上是屬于國家的。

（二）農(nóng)村集體土地使用權(quán)流轉(zhuǎn)的法定方式

依據(jù)《土地管理法》第一百四十三條規(guī)定，建設(shè)用地使用權(quán)人有權(quán)將建設(shè)用地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓、互換、出資、贈與或者抵押，但法律另有規(guī)定的除外。而依據(jù)目前我國現(xiàn)行法律的相關(guān)規(guī)定，建設(shè)用地的取得主要通過出讓和劃撥兩種方式，出讓建設(shè)用地使用權(quán)原則上允許轉(zhuǎn)讓、呼喚、出自、贈與或者抵押，劃撥建設(shè)用地原則上不允許轉(zhuǎn)讓、互換、出資、贈與或者抵押。由此，建設(shè)用地使用權(quán)的流轉(zhuǎn)主要有兩種類型：（1）權(quán)力轉(zhuǎn)移的流轉(zhuǎn)，其具體方式包括：轉(zhuǎn)讓、互換、出資、贈與等，（2）權(quán)利負(fù)擔(dān)的流轉(zhuǎn)，其具體方式主要包括：抵押、出租等。宅基地使用權(quán)的流轉(zhuǎn)方式主要有出租、買賣、繼承以及在實踐中最新出現(xiàn)的以政府新居名義下的“小產(chǎn)權(quán)房”方式流轉(zhuǎn)。關(guān)于宅基地使用權(quán)的流轉(zhuǎn)問題，我國立法基本上采取了較為一致的態(tài)度，及宅基地可以流轉(zhuǎn)，但不能單獨流轉(zhuǎn)，需要與附隨于其上的房屋或者建筑物一并進(jìn)行。

②這是我國立法的特殊之處，這對轉(zhuǎn)讓人通過自由轉(zhuǎn)讓宅基地使用權(quán)而損害受讓人合法利益的情形起到了一定的防范作用。

（三）法律法規(guī)中存在的不合理之處

首先，目前我國法律中對于農(nóng)村集體土地使用權(quán)流轉(zhuǎn)的規(guī)定十分有限，主要有《土地管理法》43條，60條，63條，《擔(dān)保法》34條，35條，36條，從以上的規(guī)定中可以看出，法律對集體建設(shè)用地使用權(quán)的流轉(zhuǎn)是采取限制態(tài)度的，僅有兩個例外：《土地管理法》第63條和《擔(dān)保法》36條?？偨Y(jié)起來，共有以下幾方面的欠缺：A，規(guī)定過于嚴(yán)苛。嚴(yán)格禁止了許多能夠為農(nóng)民帶來巨大經(jīng)濟(jì)收入的行為，如房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營活動等。如果要在集體土地上行使開發(fā)建設(shè)，必須將集體土地變成國有土地才可以。這樣就限制了建設(shè)用地使用權(quán)進(jìn)入土地交易的一級市場，使農(nóng)民本可以獲取的收益大大縮水B，對范圍進(jìn)行了嚴(yán)格的限制：第一，地域范圍在城鎮(zhèn)規(guī)劃區(qū)以外第二，主體限制在同一集體經(jīng)濟(jì)組織內(nèi)部。這樣的規(guī)定是相對于現(xiàn)實來說是及其落后的，阻礙了農(nóng)村范圍內(nèi)經(jīng)濟(jì)的交流發(fā)展，如不及時改正，將會成為“城鄉(xiāng)一體化建設(shè)”的絆腳石。

其次，法律規(guī)定不明確。例如，依據(jù)土地管理法第四十三條、第六十二條及第六十三條的規(guī)定，一方面對集體建設(shè)用地的流轉(zhuǎn)采取了嚴(yán)格限制的態(tài)度，另一方面也給集體建設(shè)用地的流轉(zhuǎn)開了一道小口，是破產(chǎn)、兼并等原因造成的鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)用地被動流轉(zhuǎn)合法化。其實質(zhì)是既承認(rèn)二級市場的存在又否定一級市場的合法性，而二級市場又必須以一級市場為基礎(chǔ)，法律對流轉(zhuǎn)采取的含糊態(tài)度很大程度上限制了集體建設(shè)用地使用權(quán)的合法流轉(zhuǎn)。

（四）政府管理上的失誤

依據(jù)《土地管理法》及《擔(dān)保法》的規(guī)定，鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)只有在破產(chǎn)兼并以及實現(xiàn)抵押權(quán)的情形下，才能獲得集體建設(shè)用地使用權(quán)。但是一般鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)絕不會白白放過成本最低的集體建設(shè)用地，他們經(jīng)常會利用我國法律的漏洞，千方百計地獲取農(nóng)村集體土地使用權(quán)。而政府在此過程中不僅不能嚴(yán)格把關(guān)，反而會為鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)推波助瀾。因為鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)往往都是一鄉(xiāng)經(jīng)濟(jì)的領(lǐng)頭羊，鄉(xiāng)鎮(zhèn)政府出于“地方保護(hù)主義”的考慮，常常會為鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)大開方便之門，明知企業(yè)隨意用地，先用后批得行為時不符合法律規(guī)定的，政府不但不及時管理調(diào)整，反而“睜一只眼閉一只眼”，放任企業(yè)在違背社會發(fā)展規(guī)律的道路上越走越遠(yuǎn)。（作者單位：重慶大學(xué)法學(xué)院）

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[3] 王衛(wèi)國，王光華，主編.《中國土地權(quán)利的法制建設(shè)》[D].中國政法大學(xué)出版社，2002年6月第一版.

注解：

① 高應(yīng)霞，劉文山.集體土地流失問題淺析[J].三農(nóng)論壇，2009年第9期：P15-16

② 鄧小梅.《淺論農(nóng)村小產(chǎn)權(quán)房的發(fā)展》2009-10-28載于上海農(nóng)業(yè)網(wǎng)