何躍

摘 要：我國(guó)的案例指導(dǎo)制度經(jīng)過(guò)了多年的實(shí)踐和發(fā)展，在審判實(shí)踐中對(duì)促進(jìn)法律統(tǒng)一適用發(fā)揮了積極作用。案例指導(dǎo)制度的運(yùn)行中仍面臨一些基礎(chǔ)性問(wèn)題，如案例指導(dǎo)制度的發(fā)布主體和效力等問(wèn)題，筆者基于最高院相關(guān)規(guī)定，結(jié)合我國(guó)的司法實(shí)踐，試對(duì)這些基礎(chǔ)性問(wèn)題進(jìn)行探析并提出完善方案，以期案例指導(dǎo)制度能充分發(fā)揮作用，實(shí)現(xiàn)司法公正。

關(guān)鍵詞：案例指導(dǎo)；發(fā)布主體；法律效力

一、我國(guó)案例指導(dǎo)制度的緣起

從1955年開(kāi)始，“用典型案例指導(dǎo)審判實(shí)踐”在董必武的領(lǐng)導(dǎo)下實(shí)行，在后面當(dāng)做了一個(gè)來(lái)自司法實(shí)踐的經(jīng)驗(yàn)一直用到現(xiàn)在。在1985年以之前，“典型案例”的文件形式都是由高人民法院下放到下面的每一級(jí)的法院；自從在1985年以后，經(jīng)過(guò)《人民法院公報(bào)》定時(shí)間的公開(kāi)發(fā)布，發(fā)布方式的改變起到了一定的成效，也表現(xiàn)出了公開(kāi)化、透明化的公平的方式，但是成立“典型案例”現(xiàn)在還只是停步在比較淺的層面上具體體現(xiàn)在指導(dǎo)審判工作這一方面；2005年，《人民法院第二個(gè)五年改革綱要（2004-2008）》正式認(rèn)定建立“案例指導(dǎo)”制度，規(guī)范性文件的制定、編選程序、指導(dǎo)性案例編選標(biāo)準(zhǔn)、發(fā)布方式的統(tǒng)一規(guī)定都包含在其中；2010年11月，最高人民法院頒布《關(guān)于案例指導(dǎo)工作的規(guī)定》更深的明確指導(dǎo)性案例的發(fā)布主體、選擇的范圍、工作機(jī)構(gòu)、法律效力等問(wèn)題?！鞍咐笇?dǎo)”從經(jīng)驗(yàn)傳統(tǒng)到制度化、規(guī)范化，已經(jīng)不在是只有指導(dǎo)審判工作的作用了。①

二、案例指導(dǎo)制度的發(fā)布主體問(wèn)題——司法統(tǒng)一性與地方特殊性之矛盾

在《最高人民法院關(guān)于案例指導(dǎo)工作的規(guī)定》第一條就明確的規(guī)定了指導(dǎo)性案例的發(fā)布主體：“對(duì)全國(guó)法院審判、執(zhí)行工作具有指導(dǎo)作用的指導(dǎo)性案例，由最高人民法院確定并統(tǒng)一發(fā)布。”從前面來(lái)看，唯一的指導(dǎo)性案例的發(fā)布主體就是最高人民法院。目前學(xué)界對(duì)于發(fā)布主體的學(xué)說(shuō)爭(zhēng)議，歸結(jié)起來(lái)大致有三種主張。第一，“最高院說(shuō)”。這種觀點(diǎn)認(rèn)為，指導(dǎo)性案例的發(fā)布主體只能是最高人民法院，其理由是社會(huì)主義法制統(tǒng)一的需要。②第二，“最高院和高院說(shuō)”，這種觀點(diǎn)認(rèn)為，指導(dǎo)性案例的發(fā)布主體應(yīng)該包括最高人民法院和高院人民法院。其理由是我國(guó)幅員遼闊，高級(jí)人民法院在一定程度上也應(yīng)該承擔(dān)一定的業(yè)務(wù)指導(dǎo)任務(wù)。③第三，“終審法院說(shuō)”這種觀點(diǎn)認(rèn)為指導(dǎo)性案例可以由任何一個(gè)終審法院發(fā)布，最高人民法院、高級(jí)人民法院、中級(jí)人民法院均可發(fā)布指導(dǎo)性案例。

就現(xiàn)在來(lái)說(shuō)指導(dǎo)性案例的事實(shí)發(fā)布主體是根據(jù)《最高人民法院關(guān)于案例指導(dǎo)工作的規(guī)定》，這樣就能看出是僅僅限制于最高人民法院。但此處筆者更想探討的問(wèn)題是，發(fā)布主體的單一性是不是自身帶有充分的合理性。如前所述，僅將最高人民法院作為指導(dǎo)性案例發(fā)布的主體，主要理由應(yīng)該是社會(huì)主義法制統(tǒng)一的需要。我國(guó)的法律淵源具有效力位階的劃分，指導(dǎo)性案例具有事實(shí)上的拘束力而非法律上的拘束力，即它不能直接納為裁判依據(jù)，而應(yīng)當(dāng)作為“參照”。由此決定了發(fā)布主體的單一性，才能使得法官適用法律時(shí)，采取“參照”適用的方式得以有明確且具有一定可信度的依據(jù)，最高院的法官水準(zhǔn)和權(quán)威使得主體的單一性有了一定程度的合理性解釋。

然而，我國(guó)地大物博，幅員遼闊，各地區(qū)之間的經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平、法律文化、法律習(xí)慣差異甚大?；谒痉ńy(tǒng)一性下的發(fā)布主體過(guò)于單一的特點(diǎn)，可能會(huì)引起地方的特殊性問(wèn)題表現(xiàn)得更加突出。當(dāng)個(gè)案中的法律適用與地方的實(shí)際情況出現(xiàn)沖突時(shí)，簡(jiǎn)單的“一刀切”以最高院的指導(dǎo)性案例作為參照，必然會(huì)違背指導(dǎo)性案例設(shè)置的初衷。如果由各省、自治區(qū)的高級(jí)人民法院來(lái)承擔(dān)一部分發(fā)布指導(dǎo)性案例的工作，可以在一定程度上使得司法統(tǒng)一性與地方特殊性的矛盾得到調(diào)和。筆者認(rèn)為，將指導(dǎo)性案例的發(fā)布主體擴(kuò)大到高級(jí)人民法院，將更利于指導(dǎo)性案例制度價(jià)值的實(shí)現(xiàn)。

首先，由高級(jí)人民法院發(fā)布指導(dǎo)性案例具有憲法依據(jù)。我國(guó)《憲法》第127條明確規(guī)定：最高人民法院是最高審判機(jī)關(guān)，最高人民法院監(jiān)督地方各級(jí)人民法院和專門(mén)人民法院的審判工作，上級(jí)人民法院監(jiān)督下級(jí)人民法院的審判工作。高級(jí)人民法院作為轄區(qū)內(nèi)的最高審判機(jī)關(guān)，有指導(dǎo)下級(jí)人民法院開(kāi)展工作的任務(wù)，發(fā)布指導(dǎo)性案例，可以為下級(jí)人民法院更加公正、有效地開(kāi)展審判工作提供支持。

其次，高級(jí)人民法院作為轄區(qū)內(nèi)的最高審判機(jī)關(guān)，掌握豐富的案件資源以及事實(shí)上的終審權(quán)。由高級(jí)人民法院發(fā)布的案例，更符合當(dāng)?shù)貙?shí)際。經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平和法律文化、習(xí)慣的特殊性能夠得到審視，由此發(fā)布的案例的參考意義更大，“同案不同判”的現(xiàn)象大幅減少的可能性大大增加。

三、案例指導(dǎo)制度的效力問(wèn)題

指導(dǎo)性案例的效力問(wèn)題是案例指導(dǎo)制度的基本問(wèn)題。學(xué)術(shù)界對(duì)于效力問(wèn)題的爭(zhēng)議還比較大。一種觀點(diǎn)認(rèn)為：“指導(dǎo)性案例不具有正式的法律效力，不屬于正式的法律淵源，但對(duì)于法官在處理同類(lèi)案件時(shí)不僅是參考作用，應(yīng)具有事實(shí)上的約束力。”④另一種觀點(diǎn)認(rèn)為：“由憲法確立判例（指導(dǎo)性案例）在我國(guó)的法律淵源地位，判例對(duì)司法審判具有普遍的約束力?！爆F(xiàn)目前的主流觀點(diǎn)是屬于第一種，筆者也對(duì)此持贊成意見(jiàn)，主要理由是基于我國(guó)的憲政制度設(shè)計(jì)，不同于普通法系國(guó)家，我國(guó)正式的法律淵源并不包括指導(dǎo)性案例，因此將其視為具有法律上的約束力顯然是缺乏合憲性基礎(chǔ)的。更進(jìn)一步說(shuō)，應(yīng)該更明確地對(duì)指導(dǎo)性案例的事實(shí)拘束力的“參照”進(jìn)行界定，是目前的主要問(wèn)題。

《最高人民法院關(guān)于案例指導(dǎo)工作的規(guī)定》第7條規(guī)定：“最高人民法院發(fā)布的指導(dǎo)性案例，各級(jí)人民法院審判類(lèi)似案件時(shí)應(yīng)當(dāng)參照?！卑咐笇?dǎo)制度的價(jià)值在于實(shí)現(xiàn)案件公平處理，避免“同案不同判”現(xiàn)象的產(chǎn)生導(dǎo)致對(duì)公平正義的損害。這里的參照是法官在審判案件處理時(shí)，適用的事實(shí)上的參照效力。它具體包括兩層含義：首先，在法律規(guī)定不夠清晰時(shí)，法官不得直接將指導(dǎo)性案例作為裁判案件的法律依據(jù)引用。其次，在遇到類(lèi)似案件時(shí)，根據(jù)法官自身的內(nèi)心確信，接受指導(dǎo)性案例的指導(dǎo)，參照指導(dǎo)性案例進(jìn)行裁判。（作者單位：四川大學(xué)法學(xué)院）

注解：

① 駱軍：《中國(guó)民法判例制度建構(gòu)研究》，法律出版社2012年3月第一版，第108頁(yè)。

② 熊金蝶：《構(gòu)建中國(guó)式的判例制度》，《武漢理工大學(xué)學(xué)報(bào)（社會(huì)科學(xué)版）》第18卷第1期。

③ 黃海：《構(gòu)建案例指導(dǎo)制度的思考》，載《人民司法》2006年第10期。

④ 秦旺：《論我國(guó)案例指導(dǎo)制度的構(gòu)建和適用方法》，載《法律方法與法律思維》第4輯。