《刑事訴訟法》第188條第1款的法教義學分析

李奮飛*中國人民大學法學院副教授。本研究得到中國人民大學“明德青年學者計劃”基金項目“刑事錯案的制度性治理”(項目編號14XNJ003)支持。

“作證卻免于強制出庭”抑或“免于強制作證”？

《刑事訴訟法》第188條第1款的法教義學分析

李奮飛*中國人民大學法學院副教授。本研究得到中國人民大學“明德青年學者計劃”基金項目“刑事錯案的制度性治理”(項目編號14XNJ003)支持。

摘要大多數(shù)法律人認為，《刑事訴訟法》第188條第1款應被解釋為親屬證人“作證卻免于強制出庭的權(quán)利”。本文基于法教義學的立場和方法，從第188條第1款存在的兩種不同解釋出發(fā)，論證了“作證卻免于強制出庭的權(quán)利”并不能真正實現(xiàn)立法目的，也直接剝奪了作為被告人辯護權(quán)應有之義的對質(zhì)權(quán)。第188條第1款應被解釋為親屬證人“免于強制作證的權(quán)利”，而非“作證卻免于強制出庭的權(quán)利”，即親屬證人在審前未向控方作證的，法庭不得強制其到庭作證。如其已在審前向控方作證，且符合出庭作證條件，經(jīng)法院通知沒有正當理由拒不出庭作證的，法院非但不能強制其出庭作證，還應將其庭前書面證言予以排除。

關(guān) 鍵 詞刑事訴訟法第188條第1款目的解釋親屬證人對質(zhì)權(quán)

一、 問題的提出

假如被告人的配偶、父母、子女(以下簡稱親屬證人)曾于審前向控方作證，又假如按照法律規(guī)定其應當出庭作證，那么在其明確拒絕出庭作證的情況下，法院是否可以強制其出庭作證？若法院不強制其出庭作證，其審前向控方所作書面證言是否應予排除？表面上看，上述問題并不難回答。因為，2012年修正后的《刑事訴訟法》(以下簡稱新法)第188條第1款明確規(guī)定，“經(jīng)人民法院通知，證人沒有正當理由不出庭作證的，人民法院可以強制其到庭，但是被告人的配偶、父母、子女除外”。而且，新法也并未明確規(guī)定證人應出庭作證而拒不出庭的后果。但是，規(guī)范的真實含義不僅取決于文本，還取決于文本之外的制定者的目的。以法理學上最著名的規(guī)則“禁止車輛進入公園”為例。根據(jù)此規(guī)則，可以禁止汽車、卡車進入公園，但救護車、警車、自行車、兒童推車、玩具車、滑輪車是否也在禁止之列呢？如果有人欲將二戰(zhàn)時留下的坦克開進公園做成紀念物，這是否也違反了該規(guī)則呢？*參見劉翀：“論目的主義的制定法解釋方法：以美國法律過程學派的目的主義版本為中心的分析”，《法律科學》2013年第2期。顯然，要準確適用該規(guī)則，必須把握規(guī)則制定者的目的。畢竟語言只是為規(guī)則的含義設立了邊界，而目的卻約束著其可能的語義范圍。規(guī)則適用者應按照規(guī)則創(chuàng)制者的目的闡釋規(guī)則并在諸種闡釋結(jié)果之間進行衡量。

鑒于目前法律界對《刑事訴訟法》第188條第1款(下文簡稱第188條第1款)的理解和適用問題存在著不同認識，也鑒于法律學人的主要任務就是探究法律規(guī)范可能具有的意義并就其給出合理的解釋，尤其鑒于法教義學方法在刑事訴訟法學研究領域中的運用才剛剛開始，本文嘗試以法教義學方法探求第188條第1款的真實含義。本文首先將分析第188條第1款存在著兩種不同解釋，其次將論證親屬證人“作證卻免于強制出庭”的解釋并不能實現(xiàn)立法目的，接著將在簡要介紹作證而不出庭的域外實踐的基礎上，解決被告人的對質(zhì)權(quán)和親屬證人“作證卻免于強制出庭”的權(quán)利之間的權(quán)利沖突。其目的都是為了論證第188條第1款應被解釋為親屬證人“免于強制作證的權(quán)利”，而非“作證卻免于強制出庭的權(quán)利”。當然，本文的目的并不僅僅是為了探究這個極具爭議條款的含義，也是為了藉此倡導刑事訴訟法學研習中的法教義學方法。由于法教義學乃是一門將現(xiàn)行實在法秩序作為堅定信奉而不加懷疑的前提，并以此為出發(fā)點開展體系化與解釋工作的規(guī)范科學，*參見白斌：“論法教義學：源流、特征及其功能”，《環(huán)球法律評論》2010年第3期。因此，這類研究對保障《刑事訴訟法》被嚴格遵守和執(zhí)行，進而對解決中國刑事訴訟制度面臨的最大挑戰(zhàn)——程序失靈問題——無疑具有積極意義。

二、 第188條第1款的兩種解釋

“即使表達清楚的條文也需要解釋”，*(德)漢斯·海因里希.耶賽克、托馬斯·魏根特：《德國刑法教科書》，徐久生譯，中國法制出版社2001年版，頁190。因為，“對任何一個法條都可能作兩種以上的解釋”，*張明楷：“實質(zhì)解釋論的再提倡”，《中國法學》2010年第4期。第188條第1款也不例外。換句話說，該條關(guān)于強制證人出庭作證的例外規(guī)定，究竟是免除了親屬證人的出庭作證義務還是完全免除了他們的作證義務？在很多專家學者看來，該條的例外設計免除的僅僅是出庭作證的義務，僅指這些人不能被強制出庭作證，而并非免除了他們的作證義務。*參見萬毅：“新刑訴法證人出庭制度的若干法解釋問題”，《甘肅政法學院學報》2013年第6期。其依據(jù)除第188條第1款外，主要是新法第60條。該條規(guī)定，“凡是知道案件情況的人，都有作證的義務”。因此，在其看來，即使是親屬證人，如果了解案件情況，也有作證的義務。而第188條第1款只涉及強制出庭作證的問題，而非有關(guān)提供證據(jù)義務的問題，因而其例外的效力，也只應當涉及強制出庭作證，而不能包括一般作證義務。*參見吳光升：“論強制證人出庭作證制度的風險控制”，《證據(jù)科學》2012年第6期。

顯然，上述解釋采取的是字面解釋方法。字面解釋雖是法律解釋的首選規(guī)則，但卻是最簡單、樸素和初級的法律技藝，“……單純的字面解釋很容易引起法律條文之間的矛盾，甚至出現(xiàn)荒謬的結(jié)論……法律條款中的文字不同于字典上的文字，它是鑲嵌在具體條款和章節(jié)中的文字，因此對法律文字所謂字面含義的解釋，就必須放在整個法律文本中，這種法律解釋的技藝就被稱為文本解釋?！?強世功：“文本、結(jié)構(gòu)與立法原意——‘人大釋法’的法律技藝”，《中國社會科學》2007年第5期。如果對第188條第1款的例外規(guī)定進行文本解釋，完全可以作出不同的理解。盡管按照新法第60條的規(guī)定，包括親屬證人在內(nèi)的所有知道案件情況的人都有向公安司法機關(guān)作證的義務，盡管按照新法第52條第1款的規(guī)定，人民法院、人民檢察院和公安機關(guān)有權(quán)向有關(guān)單位和個人收集、調(diào)取證據(jù)，有關(guān)單位和個人應當如實提供證據(jù)，但是立法并沒有明確規(guī)定，證人不向控方履行作證義務的應當承擔何種法律后果。對控方而言，如果證人不愿作證，除了說服教育之外通常別無他法。雖然法律明確規(guī)定，“任何證人都有作證的義務”，但是證人有作證的義務并不意味著控方就因此擁有了強迫證人作證的權(quán)力，就如同犯罪嫌疑人有如實回答問題的義務并不等于控方有權(quán)強迫其自證其罪一樣。盡管如此，在實踐中證人卻鮮有不向控方作證的。這是因為，雖然在法律上控方并沒有強迫證人作證的權(quán)力，但在實踐中其卻擁有著“強制性力量”，并且可以采用多種方式使這種強制變?yōu)楝F(xiàn)實，足以使任何公民感受到威懾。*參見龍宗智：“中國作證制度之三大怪現(xiàn)狀評析”，《中國律師》2001年第1期。這種“強制性力量”實際就是學者吳思在《潛規(guī)則》一書中提出的“合法傷害權(quán)”，即掌握權(quán)力的人可以憑借合法的名義來傷害別人。不過，隨著偵查監(jiān)督制度的日益健全，“合法傷害權(quán)”的生存空間將越來越小甚至將不再“合法”。在公民的法律意識尤其是作證意識短期內(nèi)不太可能提高的情況下，證人不愿作證的情況很可能會有所增多。

不過，對于那些審前未向控方作證的證人，控辯雙方如果認為有必要，完全可以提請審判長通知其出庭作證?；蛟S有人會說，既然在該證人沒有作證的情況下檢察機關(guān)已向法院提起公訴，那就意味著即使該證人不出庭作證，案件也已經(jīng)“事實清楚、證據(jù)確實充分”，否則，檢察機關(guān)是不能提起公訴的。因此，該證人出庭作證的必要性已不存在。筆者認為這種說法顯然不符合實際。且不說《刑事訴訟法》明確規(guī)定了當事人和辯護人、訴訟代理人有權(quán)在法庭審理過程中申請通知新的證人到庭，單從保障有效追訴的角度來看，檢察機關(guān)也需要申請法院通知新的證人出庭。雖然《刑事訴訟法》對提起公訴和認定被告人有罪作了大致相同的要求(即“事實清楚、證據(jù)確實充分”)，但是檢察機關(guān)提起公訴時對案件是否達到“事實已經(jīng)查清、證據(jù)確實充分”的判斷只是基于審查起訴時的證據(jù)狀況，而此時證據(jù)尚未經(jīng)法庭質(zhì)證，能否經(jīng)過證明力和證據(jù)能力的檢驗轉(zhuǎn)化為定案的根據(jù)還未可知。因此，檢察機關(guān)作出的“事實已經(jīng)查清、證據(jù)確實、充分”的判斷必然具有很大的局限性。而且，根據(jù)客觀認識規(guī)律和刑事犯罪基本理論，刑事起訴證明標準本來就不應等同于審判證明標準。在證據(jù)經(jīng)過法庭上控辯雙方質(zhì)證后，指控能否最終達到尤其是能否被法庭認為達到定罪的要求將帶有很大的不確定性。在法庭審理過程中，有些案件會發(fā)現(xiàn)事實不清、證據(jù)不足需要補充偵查或者補充提供證據(jù)，有些案件則需要申請法院通知證人出庭陳述，因此刑訴法及其司法解釋才明確規(guī)定了補充偵查制度和延期審理制度。在控辯雙方申請法院通知證人尤其是審前未曾作證的證人出庭的情況下，如果其不是親屬證人，并且符合法律規(guī)定的強制證人出庭作證的兩個條件(其一，證人有出庭作證的必要性；其二，證人經(jīng)法院通知無正當理由不出庭作證)，法院不僅可以強制其出庭作證，還可以對其進行當庭訓誡甚至予以拘留。這說明法院在傳召證人作證方面已擁有控方并不擁有的法律上的強制力。當然，如果是親屬證人，即使符合法律規(guī)定的強制證人出庭作證的兩個條件，法院也不能強制其出庭作證。這意味著第188條第1款至少是不反對免除親屬證人的作證義務的。與明確規(guī)定親屬拒證權(quán)的立法模式相比，現(xiàn)行立法模式盡管容易引發(fā)爭議，但也并非一無是處。如果能夠?qū)ζ溥M行準確解讀，則不僅可以維系家庭關(guān)系和建構(gòu)和諧社會，從而彰顯和強化刑事訴訟中的人文關(guān)懷，而且也不至于讓社會公眾以為中國已確立“親親相隱”，或者要顛覆長期以來大力提倡的“大義滅親”的司法政策，從而避免對犯罪控制產(chǎn)生消極影響。

當然，立法上認同親屬證人享有“不被強迫作證的權(quán)利”是一回事，而其權(quán)利能否在實踐中實現(xiàn)是另一回事。司法實踐表明，在不少貪污受賄案件中，親屬證人都曾在審前向控方作了對被告人不利的證言。對于這些于己方不利的證言，辯方有時是有不同意見的。按照《刑事訴訟法》第187條的規(guī)定，如果該證言對案件定罪量刑有重大影響且辯方也有異議，那么在法院認為證人有必要出庭作證的情況下是應當通知其出庭作證的，只是出庭與不出庭全憑親屬證人的自愿。而根據(jù)第188條第1款的規(guī)定，在其拒絕出庭作證的情況下，法院既不能對其采取強制手段，也不能對其適用拘留措施。而且即使其不出庭，只要其審前書面證詞能夠和其他證據(jù)相互印證，同樣可以作為定案的根據(jù)。現(xiàn)在不少法律人就是這樣解讀該條款的。如是解讀盡管很難說是錯誤的，但卻有過于簡單化之嫌。而且，如果這樣解讀，那么第188條第1款確立這個例外就沒有什么實質(zhì)意義了。因為即使沒有這個例外，法院也不會強制親屬證人出庭作證。一個盡管不夠充分但卻較有說服力的例證就是，在新法生效實施之前，親屬證人審前向控方作證的情況屢見不鮮，而出庭作證的案例卻未發(fā)現(xiàn)。這些親屬證人之所以沒有出庭作證，很多時候并不是真的不愿意，而是得不到法院的準許?；镜纳鐣ＷR和實證調(diào)查結(jié)果都告訴我們，絕大多數(shù)親屬證人是不愿證明被告人有罪的*分布在不同年齡階段、學歷層次的500份問卷中，有43.5%的人選擇了不愿意為父母做不利于他們的證言，30.6%的人選擇了要作偽證，為父母開脫罪名。參見張艷馨、張風榮：“情與法的共存”，《山西高等學校社會科學學報》2005年第10期。。其之所以會在審前向控方作證，多多少少有被“強迫”的因素，只有出庭才有機會“推翻”之前向控方作出的不利于被告人的證詞。但是從律師們反映的情況來看，其出庭要求通常都無法得到法庭準許。*參見李奮飛：“從‘近親屬出庭作證豁免’說開去”，載《法制日報》2012年3月14日，第10版。因為，在法庭看來，親屬證人出庭作證容易發(fā)生“翻證”的情況，從而既給庭審增加難度，也會增加許多“變數(shù)”。在個別情況下，即使其出庭要求獲得準許并作出新的陳述，也難以為法庭所采信。因此，對于證人(包括但不限于親屬證人)的作證問題，當下最需要解決的依舊是出庭作證難這個老生常談的問題。

為了解決證人出庭作證難問題，新法從證人出庭保護、證人作證費用補助、證人拒不出庭作證的制裁措施、證人強制出庭及例外等方面構(gòu)建了頗具中國特色的證人制度?？陀^地說，上述制度設計對于促進和保障證人出庭作證還是有積極作用的。但是，從新法實施以來的情況來看，證人出庭作證難的問題并未得到有效解決。這在很大程度上是因為，新法關(guān)于證人出庭作證的制度設計并未觸及證人出庭作證難的深層次原因。從1996年刑事審判方式的改革，到2010年刑事證據(jù)規(guī)則的頒行，再到2013年新法的實施，中國刑事審判制度確實發(fā)生了某些變化。但是，由于裁判結(jié)論不是產(chǎn)生于庭上而是產(chǎn)生于庭外甚至庭前，加上那種通過行政審批進行司法決策的慣常作法依然盛行不衰，刑事庭審虛化問題至今未能得到有效解決。在刑事庭審流于形式的情況下，證人出庭作證的價值和意義被嚴重消解?；蛟S，如果第一審程序不能實現(xiàn)有學者所主張的“徹底的事實審”，*參見陳瑞華：“論徹底的事實審——重構(gòu)我國刑事第一審程序的一種理論思路”，《中外法學》2013年第3期。那些旨在以提高證人出庭作證率為目標的司法改革方案就很難取得明顯成效。

三、 第188條第1款的目的解釋

(一)目的解釋的關(guān)鍵問題

雖然法律解釋學早已為法律適用者提供了一份包含各種解釋方法的清單(如文義解釋、上下文解釋、體系解釋、法意解釋、目的解釋、比較法解釋、社會學解釋等等)，但是在諸多解釋方法中的目的解釋卻占據(jù)著決定性的地位，其他解釋方法最終都要服從于目的解釋。耶林就曾指出：“目的是全部法律的創(chuàng)造者，每條法律規(guī)則的產(chǎn)生都源于一個目的，即一種實際的動機?！?魯?shù)婪颉ゑT.耶林語，轉(zhuǎn)引自(美)E·博登海默：《法理學——法哲學及其方法》，鄧正來譯，華夏出版社1987年版，頁109。拉倫茲也曾指出，假使法律的字義及其意義脈絡有作不同解釋的空間，則應優(yōu)先采納最能符合立法者的規(guī)定意向及規(guī)范目的之解釋。*(德)卡爾·拉倫茲：《法學方法論》，陳愛娥譯，商務印書館2003年版，頁220。澳大利亞《法律解釋法》第15條甚至明確規(guī)定：“在對某部法律的某條文進行解釋的過程中，一個能有助實現(xiàn)法律之內(nèi)在目的、目標(無論此種目的、目標是否在該條文中明確說明了)的解釋，應優(yōu)先于那些不利于促進法律目的實現(xiàn)的解釋”。目的解釋的適用條件是，法律出現(xiàn)漏洞需要進行目的性補充，或者文義解釋得出的結(jié)論與法的基本價值發(fā)生重大沖突(即出現(xiàn)所謂惡的解釋結(jié)果)時，以目的作為衡量標準。

目的解釋涉及解釋者、立法者、法律文本三方之間的互動。解釋者“現(xiàn)在”解釋的這個法律文本是立法者“過去”完成的。解釋者(往往也是法律適用者)之所以要解釋這個“過去”完成的文本，是希望在解釋之后能夠處理好“現(xiàn)在”的案件。解釋者需要做的是，判斷立法者經(jīng)由法律文本所展現(xiàn)的立法意圖。而立法意圖的確定又無法完全擺脫解釋者的價值判斷的影響。*參見勞東燕：“刑事政策與刑法解釋中的價值判斷——兼論解釋論上的‘以刑制罪’現(xiàn)象”，《政法論壇》2012年第4期。這也可以解釋為什么法律文本會存在不同甚至完全相反的解釋。就此來看，目的解釋大體上可以被看作是解釋者對法律文本的“再創(chuàng)作”。但是，解釋者的這種“再創(chuàng)作”并不是任意的。解釋者必須設身處地地推想，立法者如此規(guī)定的目的和意圖究竟是什么，或者說立法者在制定法律時，準備如何回應歷史發(fā)展所帶來的新變化。進一步講，假如當年的立法者面對今天出現(xiàn)的新情況，他們會怎么想這些新問題，他們會如何把自己的立法意圖展現(xiàn)出來，他們會如何解釋他們自己制定出來的法律？這樣的法律解釋方法實際上將法律解釋者虛擬為立法者，并根據(jù)整個法律所體現(xiàn)出來的完整法律意圖和法律精神來推定在當前新情況下，立法者如何來解決眼前的問題。*強世功，見前注〔7〕。但是，解釋者畢竟不是立法者。因此，目的解釋的關(guān)鍵問題是，除了借助法律文本，解釋者還可以通過哪些途徑來確定立法者的意圖，或者說解釋者用什么材料來證明某個意圖就是立法者的意圖。通常而言，能夠證明立法者意圖的材料還包括：立法當時的社會環(huán)境、政治、經(jīng)濟、文化狀況、立法者在起草法律過程中通過合法程序保留下來的具有證明力的權(quán)威文本、立法者在起草法律過程中發(fā)表的言論、立法者自身對于法律的理解和說明、參與立法討論的專家學者以及相關(guān)職能部門負責同志對法律修改的解讀等等。*參見陳衛(wèi)東：“立法原意應當如何探尋——對《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則(試行)》的整體評價”，《當代法學》2013年第3期。但是，正如拉倫茨指出的那樣，這些材料“通常并非就是真正的立法者意志之表現(xiàn)，此即何以其不能拘束解釋者之原因。此外，他們經(jīng)常只及于規(guī)范及其適用情況的部分，而未包含全部角度，僅因此，解釋者即不得不超越他們”。*拉倫茲，見前注〔13〕，頁220。

(二)第188條第1款所表達的意圖

如果認同上述觀點，那么接下來的問題便是，立法者通過第188條第1款表達的意圖究竟是什么？即對于親屬證人，該條款究竟是賦予了其“免于強制作證的權(quán)利”，還是賦予了其“作證卻免于強制出庭的權(quán)利”？全國人民代表大會常務委員會副委員長王兆國在對《中華人民共和國刑事訴訟法修正案(草案)》作說明時只是指出，“考慮到強制配偶、父母、子女在法庭上對被告人進行指證，不利于家庭關(guān)系的維系，規(guī)定被告人的配偶、父母、子女除外”。這是具有法律效力的立法理由說明。另外，曾參與此次刑訴法修改的立法專家黃太云先生也認為，立法機關(guān)考慮到將不愿意出庭作證的被告人的配偶、父母、子女押到庭上，強迫他們作證，不利于家庭關(guān)系的維系。因此，第188條規(guī)定對拒不出庭作證的親屬證人不采取強制到庭措施，體現(xiàn)了人道主義精神。*參見黃太云：“刑事訴訟法修改釋義”，《人民檢察》2012年第8期。據(jù)此可以認定，立法設置該條款目的是為了維系親屬證人與被告人的家庭關(guān)系。這個目的不僅具有憲法上根據(jù)(“家庭受國家的保護”是《憲法》第96條第2款的明確規(guī)定)，也具有正當性基礎。

作為社會的基本組織形式，家庭被認為是人類存在和發(fā)展的基礎和條件。既然社會是由諸多家庭組成的，那么家庭關(guān)系的和諧與否，就不再僅僅關(guān)系到每個家庭成員的幸福和家庭積極功能的充分發(fā)揮，也直接關(guān)乎到整個社會的和諧。如果家庭不能和諧地得以維系和發(fā)展，勢必會對社會產(chǎn)生負面影響，造成社會的不和諧。因此，要構(gòu)建和諧社會，首要任務就是建設和諧家庭。而和諧家庭是建立在家庭成員之間彼此信任和忠誠的基礎上的。家庭關(guān)系是人類最密切的社會關(guān)系，主要包括以愛情為基礎的婚姻關(guān)系和以血緣或收養(yǎng)關(guān)系為基礎的親子關(guān)系。“而密切的概念則包含相互理解、共同享有的特殊信息史以及情感的交流。這一密切性和共同享有特殊信息的歷史顯然包含著信任，即不會在公眾場合將相互袒露的信息和情感用來損害家庭生活?！?(澳)唐·埃德加、海倫·格萊澤：“家庭和親密關(guān)系：家庭生活歷程與私生活的再建”，仕琦譯，《國家社會科學雜志》1995年第1期。1963年，漢密爾頓(W．D．Hamilton，1936—2000)在《社會行為的遺傳進化》一文中研究了近親個體間的利他行為，指出利他行為存在于具有親緣關(guān)系的個體間，并且與親近程度成正比，即個體之間的親緣關(guān)系越近，彼此之間的利他傾向越強。*參見劉鶴玲：“親緣選擇理論：生物有機體的親緣利他行為及其基因機制”，《華中師范大學學報(自然科學版)》第42卷第1期。這種親屬間的“利他”盡管有情感因素的支撐，但本質(zhì)上仍可歸結(jié)為“利己”。在刑事訴訟中，親屬證人大都與案件的處理結(jié)果存在利害關(guān)系。盡管罪責自負，被告人被定罪后，罪名和刑罰由其本人承擔，但由于人的社會性，即與他人(尤其是近親屬)的千絲萬縷難以割斷有時也不應割斷的聯(lián)系，在經(jīng)驗層面，刑罰還是可能，甚至難以避免波及、連累、沖擊直至殃及無辜的他人(包括在本案中作了不利于被告人證言的親屬證人)。*參見蘇力：“從藥家鑫案看刑罰的殃及效果和罪責自負”，《法學》2011年第6期。在法律上，我們早已告別株連的時代。但在感情上，不少人還是時常把對罪犯的仇恨轉(zhuǎn)移到其親屬身上，讓親屬承受本不該承受的壓力。例如，馬加爵在被執(zhí)行死刑后其家人連把骨灰領回來都怕被人“指脊梁骨”。*參見李曙明：“讓馬加爵的骨灰早日回家”，載《檢察日報》2007年4月28日。再如，“殺人惡魔”邱興華的妻子何冉鳳搬家后，找了3所中學才勉強讓兒子東東上了學，某些學校負責人認為孩子的父親是“殺人魔”，對其他學生的成長會造成不良影響。*參見蔣偉：“邱興華之妻怕受歧視為孩子改姓”，載《重慶晨報》2007年7月14日，第27版。實際上，不僅刑罰處罰具有“殃及效果”，就是刑事訴訟本身也有“殃及效果”。因為，刑事訴訟的啟動和推進，不僅會對被追訴者的人身權(quán)利、財產(chǎn)權(quán)利和其他權(quán)利產(chǎn)生重大而直接的影響，也會對其近親屬(尤其是家庭成員)的相應權(quán)利產(chǎn)生間接的(有時甚至是直接的)影響。*參見李奮飛：“刑事訴訟應減少‘殃及效果’”，載《法制日報》2012年4月11日，第10版。即使拋開各種情感因素，僅僅基于這些“殃及效果”的考慮，親屬證人在被要求提供不利于被告人的證據(jù)時，也大都會表現(xiàn)出較為明顯的抗拒心理。美國行為主義法學派代表人物布萊克教授指出，“一個人指控與之關(guān)系密切的親屬的可能性最小，其次是朋友、熟人、鄰居、同鄉(xiāng)等等；這種可能性隨關(guān)系距離而增加，直至每個人的世界盡頭……因此，關(guān)系密切的人不大可能因?qū)Ψ蕉鴪缶麄儾淮罂赡軈f(xié)助警方調(diào)查違法；他們更可能為他說謊，更有可能把他藏起來……。”*(美)唐納德·布萊克：《法律的運作行為》，唐越、蘇力譯，中國政法大學出版社2004年版，頁49以下。

如強制親屬證人提供不利于被告人的證言，必然會對其與被告人之間的關(guān)系尤其是信任關(guān)系造成嚴重破壞。這種破壞的負面效應還可能從親屬開始逐漸向朋友、熟人擴展，從而對整個社會的信任體系的形成產(chǎn)生更為廣泛的消極效應，并最終導致弱化社會控制及秩序維持的后果。*參見王劍虹：《親屬拒證特權(quán)研究》，法律出版社2010年版，頁176。在社會控制中，權(quán)力若要充分或者最大程度的有效，就必須有信任在其中。*參見(美)納德·巴伯：《信任：信任的邏輯與局限》，牟斌等譯，福建人民出版社1989年版，頁22。然而，目前中國社會正面臨著嚴重的信用缺失和信任危機。由零點指標數(shù)據(jù)委托“零點調(diào)查”進行的《2002年度中國生活指數(shù)調(diào)查》結(jié)果顯示，城市居民未來最愿意依靠的人是自己(42%)，家人被排到了第二位，占40.7%，而朋友的可信賴程度迅速降低，只有3.6%，陌生人之間的信賴幾近于無。而根據(jù)2004年3月對煙臺市3個看守所被羈押的303名犯罪嫌疑人、被告人的調(diào)查，回答“信任辯護律師”的為61人，僅占總?cè)藬?shù)的20.13%。*參見朱虹：“轉(zhuǎn)型時期社會信任的狀況與特征——一項實證研究”，《貴州社會科學》2011年第10期。在這樣的社會背景下，通過賦予親屬證人拒證權(quán)來維護其與被告人之間的信任關(guān)系就顯得極為必要。在本次刑訴法修改過程中，不少學者都撰文呼吁確立親屬拒證權(quán)?！缎淌略V訟法修正案(草案)》出臺后，有學者甚至上書全國人大法工委，建議將第188條中的“但是被告人的配偶、父母、子女除外”之規(guī)定，移至新法第60條第1款，即“凡是知道案件情況的人，都有作證的義務。但是犯罪嫌疑人、被告人的配偶、父母、子女、兄弟姐妹除外”，由此構(gòu)建起真正意義上的近親屬拒絕作證權(quán)。*萬毅，見前注〔5〕。確立親屬拒證權(quán)無疑有助于增進家庭成員之間的信任。只有家庭成員之間能夠相互信任，不再擔心被國家強制相互揭發(fā)，以至于夫妻反目，父子成仇，社會信任機制才能逐步建立起來。而社會信任度越高，就會越穩(wěn)定、和諧。在這方面，中國是有著深刻教訓的。“在十年‘文革’中，親情被階級斗爭所代替，父子、夫婦之間相互揭發(fā)，人人自危，那正是整個社會政治倫理和家庭倫理出現(xiàn)大問題大危機的時候?！?參見郭齊勇：“也談‘子為父隱’與孟子論舜——兼與劉清平先生商榷”，《哲學研究》2002年第10期。

(三)親屬證人免于強制作證才能實現(xiàn)立法目的

雖然很多人都主張《刑事訴訟法》修改時應明確規(guī)定親屬拒證權(quán)，但是令人失望的是新法并沒有直接規(guī)定該項權(quán)利，而是在第188條第1款中規(guī)定了“但是被告人的配偶、父母、子女除外”。盡管筆者也贊成將第188條第1款中的“但是被告人的配偶、父母、子女除外”的規(guī)定移至第60條第1款中，但是既然立法者作了如是安排，就不應簡單輕率地批評立法不倫不類、模糊不清，而須根據(jù)立法目的作出合理的解釋。這里要特別指出的是，新法通過后，全國人大常委會法制工作委員會參加刑訴法修改的人士撰寫了《關(guān)于修改中華人民共和國刑事訴訟法的決定——條文說明、立法理由及相關(guān)規(guī)定》一書。該書對第188條第1款的解釋是，“這里的規(guī)定是免予強制出庭，不是拒證權(quán)。拒證權(quán)一般是指在特定情形下，負有作證義務的證人被司法機關(guān)要求提供證言時，因其特殊身份或者法律的規(guī)定而享有的拒絕作證的權(quán)利，通常貫穿偵查、起訴、審判等訴訟階段。……本款規(guī)定并沒有免除其作證的義務，只是規(guī)定在庭審階段可以免予強制到庭?！?全國人大常委會法制工作委員會刑法室編：《關(guān)于修改中華人民共和國刑事訴訟法的決定——條文說明、立法理由及相關(guān)規(guī)定》，北京大學出版社2012年版，頁226。全國人大常委會法制工作委員會副主任郎勝主編的《中華人民共和國刑事訴訟法釋義》也作了基本相同的解釋。*參見郎勝：《中華人民共和國刑事訴訟法釋義》(最新修正版)，法律出版社2012年版，頁406。

雖然上述解釋比較權(quán)威，甚至在很大程度上影響著法律的實施與執(zhí)行，但卻不能因此就不加分析地認為上述解釋就是符合立法原意的解釋，更不能說上述解釋具有了法律上的約束力。無論立法者當初是否意識到，也無論參與刑訴法修改的權(quán)威人士是否承認，第188條第1款中“但是被告人的配偶、父母、子女除外”的規(guī)定已經(jīng)確認了親屬證人的拒證權(quán)。如果該條款沒有免除親屬證人的作證義務，而只是免除其強制出庭義務的話，則根本無法實現(xiàn)立法者希望通過該條款實現(xiàn)的維系家庭關(guān)系的目的。因為，這些被免除了強制出庭義務的親屬證人通常已在審前向控方作了不利于被告人的陳述。如果在其應出庭而拒絕出庭的情況下，審前書面證言可以暢通無阻地在法庭上被宣讀，并可以在被告方提出嚴重質(zhì)疑的情況下作為定案的根據(jù)，那么免除其出庭作證義務的意義只是避免了與被告人在法庭上直接對峙的表面尷尬，卻根本無助于消除其指證被告人有罪這一對家庭關(guān)系威脅甚大的因素。盡管親屬證人沒有出庭作證，但在其證言被作為指控證據(jù)之后，不僅要承受情感和心理上的煎熬和折磨，其與被告人及其他家庭成員之間的關(guān)系也將變得緊張而脆弱，甚至整個家庭都將因此充滿猜疑與敵意并失去往日的和諧和融洽。同時，這種親屬證人指證卻不出庭的做法也無法讓社會公眾感受到法律的寬容和人性，他們可能從內(nèi)心對這種做法產(chǎn)生排斥和抵制，甚至可能因此對親屬證人乃至被告人充滿同情和憐憫。畢竟，“很多人可能對社會、國家的觀念都很淡薄，但卻始終堅持家庭才是思想和行動的中心?！?段江麗：《禮法與人情》，中華書局2006年版，頁43。這種同情和憐憫，不僅會沖淡刑罰的教育功能，也會影響刑罰的預防功能。正如貝卡利亞指出的那樣，“一向自相矛盾的立法者，一方面把人猜疑的心靈引向信任，另一方面卻在大家心中挑撥離間。它不是在預防犯罪，相反，倒是在增加犯罪”。*(意)貝卡利亞：《論犯罪與刑罰》，黃風譯，中國大百科全書出版社1997年版，頁78。另外，家庭關(guān)系被破壞后，如被告人最終被定罪，也會對其改造帶來負面影響。若達不到應有的改造效果，其將來重返社會后又可能成為新的影響社會和諧的因素。因此，讓親屬證人作證而不出庭并不能實現(xiàn)立法目的。換句話說，只有將第188條第1款理解為親屬證人“免于強制作證的權(quán)利”，才能實現(xiàn)立法目的。

這里需要特別指出的是，在探究第188條第1款的立法目的時，還要考慮《刑事訴訟法》的整體目的。因為個別法律規(guī)定之目的，總是受制于整體法秩序之目的。正如有學者所指出的那樣，“解釋者只有在把握整體法秩序之目的的前提下，在個別目的與整體目的之循環(huán)互動中，理解法律的具體目的與抽象的終極目的之間的關(guān)系，同時根據(jù)法律倫理性原則去理解法律規(guī)定的客觀意涵，以使之‘適合事理’，才能真正把握目的解釋方法之真諦?！?劉國：“目的解釋之真諦——目的解釋方法中的目的辯考”，《浙江社會科學》2012年第1期?！缎淌略V訟法》的整體目的規(guī)定在該法第1條之中。第1條規(guī)定：“為了保證刑法的正確實施，懲罰犯罪，保護人民，保障國家安全和社會公共安全，維護社會主義秩序，根據(jù)憲法，制定本法?！币虼耍靶淌略V訟法的整體目的可以歸結(jié)為正確地實施刑事實體法，其他內(nèi)容都可以被解釋為正確實施刑事實體法的結(jié)果，都可以為正確實施刑事實體法的目的所包涵?！?宋振武：“重返刑事訴訟目的單一論”，《煙臺師范學院學報》第21卷第2期。而正確實施刑事實體法的前提是，確?！白鳛椴门谢A的事實”能夠反映“原發(fā)的案件事實”。這種反映是建立在對證據(jù)的獲取、審查判斷和認定基礎之上的。作為一種法定證據(jù)形式，證人證言對于刑事案件的事實認定無疑具有非常重要的作用。同時，作為一種主觀性很強的證據(jù)，證人證言的準確性和可靠性又受多種因素的影響。有研究顯示，“目擊證人的證言在教室實驗中被證明是不可信賴的。在一項研究中，141名學生目睹了對一名教授的表演性攻擊。7周以后，學生們被要求從6張照片中辨認出攻擊者。盡管事件的發(fā)生具有高度的戲劇性，仍然有60%的目擊者——包括教授本人——認錯了人。不僅如此，25%的學生還將‘犯罪’現(xiàn)場的一名無辜的旁觀者誤認為攻擊者?！?轉(zhuǎn)引自張建偉：“證據(jù)法學的理論基礎”，《當代法學》2002年第2期。尤其是在中國，“刑事偵查程序帶有明顯的封閉性、秘密性與單方性特征，證人在向刑事追訴官員提供證言時，并不存在控辯雙方的質(zhì)證程序，也沒有中立司法機關(guān)的居中裁判，因此，其完全有可能作出不可靠的陳述。”*陳瑞華：“論證人證言規(guī)則”，《蘇州大學學報》2012年第2期。而且，“證人的可信度應該隨著他與罪犯間存在的仇恨、友誼和其他密切關(guān)系而降低?！?貝卡利亞，見前注〔34〕，頁78。這意味著，親屬證人(很多情況下也是污點證人)由于與被告人或者案件的處理結(jié)果存在特殊關(guān)系，很可能人為地作出偏袒被告人的證言，或者故意提供不利于被告人的證言。*陳瑞華，見前注〔38〕。因此，對證人證言尤其是親屬證人審前向控方所作的書面證言必須進行認真地審查。相對于其他證詞檢驗方法而言，讓證人出庭接受控辯雙方的交叉詢問是最為有效的方法。*有學者認為，這有幾個方面的原因：第一，被告人始終出席法庭審判，對于存心作偽證的證人是一種天然的威懾；第二，控辯雙方、審判法官均可對證人作證時的神情、舉止進行現(xiàn)場觀察，從而有助于判斷證言的真假；第三，通過證人親自在法庭上作證，控辯雙方均可向證人發(fā)問，以發(fā)現(xiàn)證人證言中的虛假成分、漏洞和矛盾，從而辨明真相，去偽存真。參見易延友：“證人出庭與刑事被告人對質(zhì)權(quán)的保障”，《中國社會科學》2010年第2期。如果證人不出庭作證，而任由控方在法庭上宣讀其單方面制作的證言筆錄，并由法庭靠證據(jù)相互印證的證明方法，*有關(guān)該問題的研究，參加龍宗智：“印證與自由心證——我國刑事訴訟證明模式”，《法學研究》2004年第2期。是難以甚至根本無法辨別和判斷證人的誠實性、證人感知和記憶的準確性等內(nèi)容的。證據(jù)相互印證規(guī)則強調(diào)根據(jù)兩個以上具有獨立信息源的證據(jù)加以認定，注重證據(jù)信息的相互驗證，避免僅憑孤證定案，從而有利于防止偽證、避免事實誤判的發(fā)生。然而，證據(jù)相互印證規(guī)則的適用也會帶來一些負面的效果，*參見陳瑞華：“論證據(jù)相互印證規(guī)則”，《法商研究》2012年第1期。尤其是在證據(jù)虛假的情況下，相互印證的證據(jù)越多，事實認定錯誤的可能性就越大。此時，證據(jù)能夠相互印證的結(jié)果不僅使法官難以發(fā)現(xiàn)證據(jù)的虛假成分，反而增強了虛假證據(jù)的證明力，導致法官產(chǎn)生錯誤的心證。*參見林勁松：“刑事審判書面印證的負效應”，《浙江大學學報》2009年6期?？梢?，在證人的審前書面證言被提出質(zhì)疑的情況下，如果不讓其出庭作證，僅靠證據(jù)之間的相互印證來審查判斷證言的真?zhèn)?，會大大增加法官事實誤判的風險。換句話說，證人作證而不出庭的做法是不利于刑法的正確實施的。對此，立法者也是有著清醒認識的。全國人大副委員長王兆國在第十一屆全國人民代表大會第五次會議所作的《關(guān)于〈中華人民共和國刑事訴訟法修正案(草案)〉的說明》就明確指出：“證人出庭作證，對于核實證據(jù)、查明案情、正確判決具有重要意義”。新法之所以要規(guī)定證人出庭保護、證人作證費用補助、強制證人出庭等制度，其目的正是為了讓證人向法庭作證，以加強庭審功能，并保證刑法的正確實施。因此，第188條第1款應被解釋為“免予強制作證的權(quán)利”，而不應是“作證卻免于強制出庭的權(quán)利”。具體而言就是，如果親屬證人在審前未向控方作證，那么法庭不得強制其到庭作證。如果其已在審前作證，且應當出庭作證，經(jīng)人民法院通知沒有正當理由不出庭作證的，法院固然不能強制其出庭，但其審前書面證言也不應再作為定案的根據(jù)。

這樣解釋第188條第1款是符合、至少并不違背刑訴法精神的。雖然新法并未就證人應出庭而未出庭的審前證言筆錄的證據(jù)能力和證明力的取舍作出明確的規(guī)定，而且司法實踐中法院采納的證人證言基本都是在證人不出庭的情況下向控方作出的。但是，根據(jù)新法第190條的規(guī)定，對未到庭的證人的證言筆錄，應當當庭宣讀。審判人員應當聽取公訴人、當事人和辯護人、訴訟代理人的意見。如果被告方對未到庭證人的審前書面證言沒有異議，證人出庭與否確實無關(guān)緊要。不過，如被告方已對某證人的審前書面證言提出了異議，并強烈要求其出庭作證，且其也符合出庭作證條件但卻拒絕出庭的話，問題就比較明顯了。考慮到如果證人作證而不出庭其審前書面證言的真實性和可靠性無法受到實質(zhì)檢驗因而容易在證明案件事實方面出現(xiàn)錯誤，也考慮到《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》第63條已經(jīng)明確規(guī)定的未經(jīng)質(zhì)證等法庭調(diào)查程序查證屬實的證據(jù)不得作為定案的根據(jù)，*這里的關(guān)鍵問題是如何理解質(zhì)證的含義。按照多卷本《漢語大詞典》的釋義，質(zhì)證就是質(zhì)疑、驗證的意思。上海辭書出版社的《法學詞典》(增訂本)將“質(zhì)證”解釋為“對證人證言進一步提出問題要求證人作進一步的陳述以解除疑義，并確認其證明作用的訴訟活動。審查和核實證人證言的一種方式”。由此可以看出，“質(zhì)證”與“反詰”或者“交叉詢問”、“反詢問”的意思相同。其性質(zhì)屬于控辯雙方的一項重要的訴訟權(quán)利，即控辯雙方為了充分履行攻擊或防御職能，有權(quán)利對相對方提出的證人及其證言提出質(zhì)疑，防止虛偽不實的證言被采納為判決的依據(jù)。如果證人不出庭，相對方只能對證言提出質(zhì)疑，但卻根本無法對證人提出質(zhì)疑，這樣的質(zhì)證必然流于形式。參見張建偉：“‘質(zhì)證’的誤解誤用及其本義”，載《檢察日報》2012年11月1日，第3版。尤其是考慮到新法已明確要求法院在鑒定人應當出庭作證而拒絕出庭的情況下不得將鑒定意見作為定案的根據(jù)，*有學者指出，這種對鑒定意見與證言筆錄明顯區(qū)別對待的制度安排，似乎沒有令人信服的合理性和相當性。陳瑞華，見前注〔43〕。為不使證人出庭制度虛置，也為了實現(xiàn)刑事訴訟法的根本目的，應根據(jù)刑訴法上的類推解釋原理，把此種情況下證人尤其是那些與被告人有共犯關(guān)系的親屬證人審前向控方作的不利于被告人的書面證言排除在法院的定案根據(jù)之外。*有學者指出，這種情況下的庭外證言更是具有內(nèi)在的不可靠性。因為，這些人很容易出于自身利益而背叛其他共犯者。一旦某人被指控共謀犯罪，他就可以通過對其共犯者提供入罪的證據(jù)而使自己獲得開脫。參見龍宗智：“薄熙來案審判中的若干證據(jù)法問題探析”，《法學》2013年第10期。畢竟類推解釋在刑法和刑訴法上具有不同的形式和意義。刑法基于罪刑法定原則的要求，原則上禁止類推解釋，尤其是相似條文之間的類推解釋。但在刑訴法中，即使承認程序法定原則，也只是禁止擴張國家權(quán)力的類推解釋，而不應禁止保障國民權(quán)利的類推解釋。*參見楊文革：“刑事訴訟法上的類推解釋”，《法學研究》2014年第2期。

當然，對第188條第1款作出上述解釋，既不是要絕對禁止親屬證人的作證行為，也不是要一律排除審前其向控方作出的書面證言。畢竟，親屬證人的證言是許多案件尤其是貪污賄賂案件的重要證據(jù)來源，如果其能積極配合控方作證，無疑有助于查明案件的事實真相。將第188條第1款解釋為“不被強迫作證的權(quán)利”其目的是將選擇權(quán)賦予親屬證人，即其有權(quán)選擇作證，也有權(quán)選擇不作證。法律不排斥甚至歡迎其指證被告人，只是不能采取強制手段迫使其指證。允許親屬證人不被強迫充當被告人的“掘墓人”，盡管有利于維護家庭關(guān)系，但卻可能對犯罪控制和被害人的權(quán)利保護產(chǎn)生不利影響。這是意料之中的，也再次驗證了“甘蔗沒有兩頭甜”的古老法則。此時理性的人類所能做的是“兩害相權(quán)取其輕”。畢竟相對于有些罪犯逃脫法網(wǎng)而言，強迫親屬證人指證被告人會給社會造成更大的負面作用。而且，由于實踐中真正對證人證言提出異議的被告人并不多，所占全部證人總數(shù)的比例并不大，*有學者以樣本法院為例進行了分析，“若以受到異議的證人數(shù)計算，其在全部證人總數(shù)中僅占5% ( 96/ 1905)。在這需要出庭的證人當中，又有25% 的證人已經(jīng)出庭”。易延友，見前注〔41〕。將此情形下的證人審前書面證言排除在定案根據(jù)之外，并不會對犯罪控制和被害人的權(quán)利保護帶來太大的沖擊。

四、 在“作證卻免于強制出庭的權(quán)利”與“對質(zhì)權(quán)”之間

如果將第188條第1款解釋為“作證卻免于強制出庭的權(quán)利”，會涉及到被告人對質(zhì)權(quán)的保障問題。換句話說，保護親屬證人“作證卻免于強制出庭的權(quán)利”與保障被告人的對質(zhì)權(quán)兩者之間存在權(quán)利沖突。*權(quán)利沖突是法治領域中的一個世界性問題，如何解決權(quán)利沖突也就成為世界各國所要竭力面對的問題。參見劉作翔：“解決道德權(quán)利法律權(quán)利雙重權(quán)利的沖突”，《甘肅社會科學》2014年第2期。有人認為，只有通過修法才能解決上述沖突。而本文則認為，解決上述沖突，并不需要再次修法，而只需要將第188條第1款解釋為“免于強制作證的權(quán)利”。

(一)確保不利證人出庭是維護對質(zhì)權(quán)的基本要求

在大多數(shù)西方法治國家，以被告人權(quán)利保護為中心的刑事司法格局已經(jīng)基本確立。*參見李奮飛：“刑事被害人的權(quán)利保護——以復仇愿望的實現(xiàn)為中心”，《政法論壇》2013年第5期。作為被告人權(quán)利體系中的核心內(nèi)容，對質(zhì)權(quán)已經(jīng)超越了法系和訴訟構(gòu)造的差異，為世界各國普遍接受和認可，有的國家還將其上升到憲法的高度。確立對質(zhì)權(quán)條款的首要目的，“就是防止以片面的宣誓書或者作證書指控被告人來取代對該證人的親自審視和交叉詢問，在后一種情況下，被告人不僅有機會考察證人的記憶力并審查其良知，而且有機會強制該證人面對面站在陪審團面前，以使陪審員能夠通過觀察其在證人席上的舉止和行為來判斷其證詞是否可信。*參見史立梅：“美國對質(zhì)權(quán)條款與傳聞證據(jù)規(guī)則關(guān)系之考察”，《環(huán)球法律評論》2010年第6期。但是，作為美國聯(lián)邦憲法的基本條款，對質(zhì)權(quán)要求保障被告人能夠在法庭上直接面對于己不利的證人并可以向其發(fā)問。雖然憲法并未就對質(zhì)權(quán)條款設置例外性規(guī)定，但是對質(zhì)權(quán)條款僅僅調(diào)整那些對被告人不利的證人證言。而對被告人不利的證人證言，除受對質(zhì)權(quán)條款的規(guī)制外，還要受傳聞規(guī)則的約束。這意味著，二者在適用過程中很可能會產(chǎn)生沖突。例如，某個不利于被告人的證人證言，如剛好屬于某項傳聞例外，那么根據(jù)傳聞規(guī)則就具有可采性。然而，法庭如采納該傳聞證據(jù)，就會剝奪被告人的對質(zhì)權(quán)。如何在二者之間找到最佳的平衡點，可謂讓美國聯(lián)邦最高法院傷透了腦筋。這里的關(guān)鍵問題是，究竟在滿足什么條件的時候，容許傳聞證據(jù)才不會侵犯被告人的對質(zhì)權(quán)？那些所謂的根深蒂固的傳聞例外以及“可靠性能夠得到特別保證”的傳聞例外是否因其不可質(zhì)疑的可靠性就可以取代被告人對不利證人的交叉詢問？對這些問題，美國聯(lián)邦最高法院曾在其發(fā)布的系列判例中闡明了其立場。*參見易延友：“‘眼球?qū)ρ矍虻臋?quán)利’——對質(zhì)權(quán)制度比較研究”，《比較法研究》2010年第1期。

2004年，美國聯(lián)邦最高法院又在克勞福德訴華盛頓州案中對此問題進行了重新探討。該案的處理結(jié)果對理解第188條第1款的含義也極具參考和借鑒意義。1999年8月5日，該案的被害人肯尼思·李被發(fā)現(xiàn)刺死在其公寓里。警察隨后逮捕了該案的被告人克勞福德以及他的妻子西爾維婭。在給了他和他妻子米蘭達警告之后，警探對他們分別訊問了兩次?？藙诟５伦罱K供認，因為被害人之前曾試圖強奸他的妻子，他們便找到被害人家中，并與其發(fā)生了廝打，結(jié)果克勞福德刺中了被害人，而自己的手也被割傷。州檢方對其提出了傷害和蓄意謀殺罪兩項指控。在法庭上，被告人聲稱自己是正當防衛(wèi)。他的妻子西爾維婭根據(jù)華盛頓州法律規(guī)定的婚姻拒證特權(quán)，沒有出庭作證。但是，在華盛頓，婚姻拒證特權(quán)在傳聞規(guī)則的例外下，并不涵蓋配偶一方的庭外言論。于是，控訴方就向法庭提交了西爾維婭在審前訊問中的錄音帶。其中她承認，是自己領被告人找到被害人家中，以至于后來發(fā)生了廝打。同時，她的陳述還表明，被告人的行為并非正當防衛(wèi)。被告方反駁說，采信該證據(jù)會侵犯其與不利于自己的證人進行對質(zhì)的憲法權(quán)利。法庭以該陳述符合羅伯特案中法院提出的“可靠性能夠得到保障”的傳聞例外為由，駁回了被告人的異議。最終，陪審團認定被告有罪。被告人以其對質(zhì)權(quán)被侵害為由提出上訴。華盛頓州上訴法院以被告人妻子的庭外陳述不符合“可靠性能夠得到特別保證”的傳聞例外為由，推翻了初審法院的判決。而華盛頓州最高法院則認為，雖然被告人妻子的庭外證言并不屬于根深蒂固的傳聞例外，但由于其與被告人的審前供述幾乎相同，因此可靠性能夠得到特別保證，據(jù)此華盛頓州最高法院又維持了原初審判決。被告人隨后向聯(lián)邦最高法院申請調(diào)卷令并獲得許可，最終聯(lián)邦最高法院以采信被告人妻子的庭外證言違反了憲法第六修正案所保障的對質(zhì)權(quán)為由，撤銷了華盛頓州最高法院的判決，并將該案發(fā)回重審。聯(lián)邦最高法院指出，“對質(zhì)權(quán)條款所要求的，并不是證據(jù)本身要具有可靠性，而是強調(diào)應該通過特定的程序?qū)ζ淇煽啃约右栽u價，也就是通過交叉盤問程序的嚴格考驗。保障被告人的對質(zhì)權(quán)，不是為了追求可靠的證據(jù)這個結(jié)果，而是為了追求證據(jù)如何被確定具有可靠性的過程?！虼?，對質(zhì)權(quán)條款禁止采信未出庭證人的證言性陳述，除非陳述者不能到庭，并且被告人已在先前被給予了交叉盤問的機會”。*Crawford v．Washington, 541 U. S. 36 (2004).

(二)對質(zhì)權(quán)是辯護權(quán)的應有之義

有學者認為，《刑事訴訟法》和司法解釋中盡管存在關(guān)于對質(zhì)或者質(zhì)證的規(guī)定，但卻沒有賦予被告人與不利于己的證人進行對質(zhì)的權(quán)利。*易延友，見前注〔41〕。盡管該觀點有其合理性，但卻并非沒有商榷余地。畢竟法律或司法解釋沒有明確規(guī)定的權(quán)利不等于不存在，更不意味著不應存在。另外，某種權(quán)利的實際存在與否也與其在實踐中能否獲得尊重和保障無關(guān)。以中國是否確立沉默權(quán)為例。盡管新法沒有明確規(guī)定沉默權(quán)，也盡管該權(quán)利很難為犯罪嫌疑人、被告人實際行使，但由于新法增設了“不得強迫任何人證實自己有罪”條款，尤其由于犯罪嫌疑人、被告人享有辯護權(quán)，我們認為中國已經(jīng)確立了沉默權(quán)。當然目前比較流行的觀點是中國尚未確立沉默權(quán)。持該觀點的人實際是把美國的米蘭達規(guī)則當成了確立沉默權(quán)制度的標準，而這種認識是不恰當?shù)摹Ｒ驗橐悦滋m達規(guī)則為代表的美國式沉默權(quán)制度既不是沉默權(quán)制度的唯一模式，也未必是最佳模式。根據(jù)中國目前的社會狀況，選擇默示的沉默權(quán)制度是比較合適的，而新法第50條的規(guī)定就是這種沉默權(quán)制度的法律依據(jù)。至于新法第118條“犯罪嫌疑人對偵查人員的提問應當如實回答”的規(guī)定，其解釋是：“犯罪嫌疑人對偵查人員的提問，可以選擇回答，也可以選擇沉默，但如果選擇回答，那就要如實陳述。換言之，犯罪嫌疑人有沉默權(quán)，但是沒有說謊權(quán)?！?何家弘：“中國已確立沉默權(quán)制度”，載《人民法院報》2012年8月1日，第6版。全國人大常委會法制工作委員會副主任郎勝在十一屆全國人大五次會議新聞中心舉行的記者會上也曾作過類似的解釋。本文完全贊同上述解釋。不過，在筆者看來，即使“不得強迫任何人證實自己有罪”沒有明確規(guī)定在新法之中，也可以從辯護權(quán)中解釋出沉默權(quán)來?！稇椃ā返?25條關(guān)于“被告人有權(quán)獲得辯護”的規(guī)定，確立了辯護權(quán)的憲法權(quán)利地位。*對于該條規(guī)定的法解釋，存在著以下爭議：首先，該條規(guī)定在《憲法》的第3章“國家機構(gòu)”第7節(jié)“人民法院和人民檢察院”中，而非在第2章“公民的基本權(quán)利和義務”中，這是否意味著獲得辯護并非被告人的基本權(quán)利而僅是人民法院的司法原則？其次，根據(jù)本條的規(guī)定，享有獲得辯護權(quán)的主體僅為“被告人”，它是否可以擴大解釋為也包括偵查階段和審查起訴階段的犯罪嫌疑人？參見熊秋紅：“刑事辯護的規(guī)范體系及其運行環(huán)境”，《政法論壇》2012年第5期。新法第11條規(guī)定：“被告人有權(quán)獲得辯護，人民法院有義務保證被告人獲得辯護?！钡?4條還規(guī)定：“人民法院、人民檢察院和公安機關(guān)應當保障犯罪嫌疑人、被告人和其他訴訟參與人依法享有的辯護權(quán)和其他訴訟權(quán)利?！鄙鲜鰲l文不僅強調(diào)了犯罪嫌疑人、被告人是刑事訴訟中訴訟權(quán)利保障的首要對象，而且還強調(diào)了辯護權(quán)在犯罪嫌疑人、被告人訴訟權(quán)利體系中的核心地位。此外，該條也明確了保障犯罪嫌疑人、被告人依法享有的辯護權(quán)，不僅是人民法院的義務，而且也是人民檢察院和公安機關(guān)的義務。*同上注。毫無疑問，無論是按照《憲法》，還是按照《刑事訴訟法》，辯護權(quán)都是犯罪嫌疑人、被告人的一項基本訴訟權(quán)利。這意味著，一旦面臨刑事指控，其就取得了包括自我辯護在內(nèi)的辯護資格，就可以對指控進行辯解、申辯和反駁，并可以提出證明自己無罪、罪輕或者減輕、免除其刑事責任的材料和意見，以維護自己的合法權(quán)益。但是，進行辯解、申辯和反駁乃其權(quán)利，并非義務，其既可以行使，也可以放棄。換句話說，在接受偵查人員訊問時，其既可以選擇進行辯解、申辯和反駁，也可以選擇保持沉默。無論選擇哪種方式，都是辯護權(quán)的應有之義。*參見李奮飛：“翻供不應從嚴”，《財經(jīng)》2013年第26期。而且，沉默有時還屬于“最好的辯護”。由于任何人不應因行使權(quán)利而遭受處罰的法律格言，法庭既不能因其沉默作出對其不利的推定，也不應將其沉默作為定罪后從重量刑的根據(jù)。

其實，從辯護權(quán)出發(fā)，不僅可以解釋出沉默權(quán)，也可以解釋出對質(zhì)權(quán)。因為，面對刑事指控，犯罪嫌疑人、被告人及其辯護人既可以進行積極辯護，也可以進行消極辯護。所謂積極辯護，就是辯護方通過主動收集和調(diào)取有利于被告人的證據(jù)，來提出被追訴人無罪、罪輕或者減輕、免除刑事責任的證據(jù)和意見；而所謂消極辯護，則是辯護方在沒有提交新證據(jù)的情況下，僅僅通過攻擊、反駁控方證據(jù)漏洞的方式來削弱、動搖裁判者的內(nèi)心確信，以獲得無罪或罪輕的判決。在無罪推定以及舉證責任的保護下，被告方進行辯護更為簡單也更為有效的方法，不是構(gòu)建自己的案件，而是破壞控方想要證明的案件，很多時候破(消極辯護)比立(積極辯護)還更重要。因此，對被告人而言，與不利于己的證人進行面對面對質(zhì)的權(quán)利比傳喚有利于己的證人并對其進行主詢問從而引出有利事實的權(quán)利更為重要。*參見郭天武：“論我國刑事被告人的對質(zhì)權(quán)”，《政治與法律》2010年第7期。尤其是在當下中國，辯護律師的調(diào)查取證還極為困難甚至構(gòu)成律師執(zhí)業(yè)過程中的“法律陷阱”，情況更是如此。*針對辯護律師的調(diào)查取證，中國法律已確立了自行調(diào)查和申請調(diào)查兩種模式。前者屬于不具有國家強制力的民間調(diào)查，在遭遇被調(diào)查者拒絕時經(jīng)常面臨難以獲得救濟的問題。后者作為律師申請檢察院或法院親自調(diào)查的取證方式，在遭到法院或檢察院拒絕時也會出現(xiàn)救濟途徑不暢通的問題。參見陳瑞華：“辯護律師調(diào)查取證的三種模式”，《法商研究》2014年第1期。所以，如果認同《憲法》規(guī)定的“被告人有權(quán)獲得辯護”中的“辯護”不是“形式辯護”而是“有效辯護”，如果認同與不利于己的證人進行面對面的對質(zhì)是實現(xiàn)辯護目的的重要手段，又如果認同被告人是“訴訟主體”并有權(quán)獲得公正審判，就應該承認并切實保障被告人的對質(zhì)權(quán)。既然對質(zhì)權(quán)應被看作是辯護權(quán)的有機組成部分，那么從有效保障辯護權(quán)出發(fā)，當然應該保障被告人能夠與不利于己的證人進行面對面的對質(zhì)?？梢哉f，能否與不利于己的證人進行面對面的對質(zhì)，這直接關(guān)系到被告人能否獲得“有效辯護”。新法之所以對辯護制度作了重大修改，尤其是明確偵查階段律師的辯護人身份，從而使律師在偵查階段取得調(diào)查取證權(quán)，并強調(diào)公安司法機關(guān)在批準逮捕、偵查終結(jié)、審查起訴、庭前會議等程序中對律師意見的聽取，其目的不單是為了保障律師在刑事訴訟中的執(zhí)業(yè)權(quán)利，更是為了讓刑事辯護擺脫“形式辯護”并逐步走向“有效辯護”。另外，既然辯護權(quán)是被告人的憲法權(quán)利，那么如果證人審前向控方作出的不利于被告人的書面證言可以在未經(jīng)其對質(zhì)詰問的情況下作為定案的根據(jù)，實際就是侵犯了其憲法權(quán)利。立法之所以強調(diào)“證人證言必須在法庭上經(jīng)過公訴人、被害人和被告人、辯護人雙方質(zhì)證并且查實以后，才能作為定案的根據(jù)”，之所以增設“證人、鑒定人、被害人作證安全保障”、“證人作證經(jīng)濟補償”等制度，之所以要明確“證人應當出庭作證的情形”和規(guī)定“強制證人出庭制度”，目的就是為了讓更多的證人向法庭作證，以擺脫“案卷筆錄中心主義”的審判方式，解決中國刑事庭審的虛化問題并保障被告人的辯護權(quán)乃至公正審判權(quán)(1996年修正后的《刑事訴訟法》就已將“公正審判”等命題確立在條文之中)。畢竟，“對不利于己的證人進行交叉詢問對于維護刑事司法制度的基本公平是至關(guān)重要的?！?轉(zhuǎn)引自熊秋紅：“刑事證人作證制度之反思——以對質(zhì)權(quán)為中心的分析”，《中國政法大學學報》2009年第5期。

目前新法剛頒布實施不久，通過再次修法明確被告人的對質(zhì)權(quán)短期內(nèi)并不現(xiàn)實，從有效保障被告人憲法權(quán)利的角度而言，不應再把刑事訴訟法和司法解釋規(guī)定的“質(zhì)證”或“對質(zhì)”理解為法官審查證據(jù)和認定案件事實的必要手段，而應將其理解為辯護方特別是被告人所享有的基本權(quán)利。既然“質(zhì)證”或“對質(zhì)”應理解為被告方的基本權(quán)利，那么如何質(zhì)證和質(zhì)證到什么程度，即是否讓不利于己的證人出庭以及讓哪個不利于己的證人出庭，更應由控辯雙方尤其是被告人及其辯護律師來決定，而不應再賦予法官過大的自由裁量權(quán)。因此，新法第187條中的“人民法院認為證人有必要出庭作證的”與另外兩個條件(“控辯雙方對證人證言表示異議”和“該證人證言對案件定罪量刑有重大影響”)即使可以被解釋為“并列關(guān)系”，也應對“有必要”作出合理解釋。原則上講，只要“控辯雙方對證人證言表示異議”且“該證人證言對案件定罪量刑有重大影響”，法院就應“認為證人有必要出庭”。如法院認為雖具備前兩個條件但證人仍沒有必要出庭，應當提供令人信服的理由，以最大限度地保障作為被告人辯護權(quán)應有之義的對質(zhì)權(quán)。

(三)為何應優(yōu)先保護被告人的對質(zhì)權(quán)

從目前的司法實踐來看，法院顯然將第188條第1款解釋為“作證卻免于強制出庭的權(quán)利”了。在有些案件中，親屬證人已在開庭前作出了對被告人不利的證言，該證言無疑對案件的定罪量刑具有重大影響，且被告方也多次提出異議，檢法也都認為其有必要出庭作證，但卻沒有根據(jù)該條款強制其出庭作證，且采信了其審前的書面證言。這無疑是值得商榷的。因為檢法為了保護親屬證人“作證卻免于強制出庭的權(quán)利”，竟然無視“作證卻免予強制出庭的權(quán)利”與被告人的對質(zhì)權(quán)之間的沖突，并選擇放棄了對被告人對質(zhì)權(quán)的保護。受到立法者的有限理性、社會的變動性以及法律語言的模糊性等多重因素的影響，某些情形下權(quán)利的邊界未被立法者清晰界定，并由此引發(fā)了法定權(quán)利之間的沖突。*參見梁迎修：“權(quán)利沖突的司法化解”，《法學研究》2014年第2期。權(quán)利沖突廣泛地存在于刑事訴訟領域。這從根本上是因為刑事訴訟立法和刑事司法涉及到多個相互沖突的價值目標和利益訴求。例如，被告人的權(quán)利與被害人的權(quán)利往往存在著此消彼長的關(guān)系。對于事實上處于對立地位的被害人和被告人來說，任何一方權(quán)利的擴張和行使可能就意味著另一方的義務和責任的增加。因此，無論是刑事訴訟立法，還是刑事司法，都必須對這些相互沖突的價值目標和利益訴求進行合理的權(quán)衡和取舍，并根據(jù)不同歷史時期的現(xiàn)實需要進行適時、適當?shù)恼{(diào)整。在刑事司法中，法官需要借助個案中的法益衡量來確定權(quán)利邊界，進而化解權(quán)利沖突。拉倫茨指出：“對于法益衡量可以由前述裁判歸納出下述原則：首先取決于——依基本法的價值秩序——于此涉及的一種法益較他種法益是否有明顯的價值優(yōu)越性。……另一方面取決于：假使某種權(quán)利需讓步時，其受害程度如何，最后尚需適用比例原則、最輕微傷害手段或盡可能微小限制的原則?！?拉倫茲，見前注〔13〕，頁285 。這意味著，法官在進行法益衡量時，可以參考權(quán)利位階來作出判斷。*梁迎修，見前注〔63〕。由于親屬證人“作證卻免予強制出庭的權(quán)利”和被告人的對質(zhì)權(quán)是兩種位階不同、主次有別的權(quán)利，也由于“尊重和保障人權(quán)”條款已載入新法中，刑事審判應當優(yōu)先選擇保護被告人的對質(zhì)權(quán)。

首先，親屬證人“作證卻免予強制出庭的權(quán)利”和被告人的對質(zhì)權(quán)屬于不同位階上的權(quán)利。“在權(quán)利體系中，權(quán)利位階的存在是個不爭的事實?！瓕儆诓煌浑A上的權(quán)利之間的沖突，其解決辦法相對容易些，比如為《憲法》所規(guī)定的基本權(quán)利位階應當優(yōu)先于非基本權(quán)利，如果是這兩類權(quán)利的沖突，就應優(yōu)先配置基本權(quán)利”。*劉佳：“權(quán)利沖突內(nèi)涵的法理批判”，《社會科學輯刊》2010年第4期。前文已經(jīng)指出，對質(zhì)權(quán)是辯護權(quán)的應有之義和重要組成部分。而辯護權(quán)不僅在被告人的訴訟權(quán)利中處于核心地位，而且還是《憲法》明確規(guī)定的基本權(quán)利。因此，保障被告人的對質(zhì)權(quán)，以保障其享有的辯護權(quán)，就不僅僅是對其訴訟權(quán)利的維護，也不僅僅是對特定法律價值的維護，更是對憲法權(quán)威和憲法性權(quán)利的維護。而第188條第1款的例外規(guī)定，即使被理解為親屬證人“作證卻免予強制出庭的權(quán)利”，也只是刑訴法對親屬證人權(quán)利的保障。但是，由于親屬證人行使該權(quán)利時，法院不得強制其到庭作證，因而會限制乃至剝奪被告人的憲法性權(quán)利。為維護被告人的憲法權(quán)利，應考慮在其愿出庭作證的情況下將其審前書面證言排除在定案根據(jù)之外。

其次，親屬證人“作證卻免予強制出庭的權(quán)利”和被告人的對質(zhì)權(quán)屬于兩種主次有別的權(quán)利。不管是什么權(quán)利，本質(zhì)上都是受法律保護的利益。無利益則無權(quán)利，利益的大小決定權(quán)利的輕重。“作證卻免予強制出庭的權(quán)利”屬于證人的權(quán)利，而證人僅僅是“其他訴訟參與人”，與案件的處理結(jié)果并無直接的利害關(guān)系。如前所述，親屬證人“作證卻免予強制出庭的權(quán)利”根本維護不了立法者希望維護的家庭關(guān)系，最多只是讓親屬證人擺脫了法庭上直接面對被告人的表面尷尬。而對質(zhì)權(quán)則屬于被告人的權(quán)利，被告人作為當事人要直接承受判決結(jié)果。何況，被告人的對質(zhì)權(quán)還涉及到非常重要的利益，不僅有助于防止冤假錯案，也有利于將無辜者被錯誤定罪的可能性降到最低。*參見易延友：“保障‘眼球?qū)ρ矍虻臋?quán)利’”，載《南方周末》2008年11月27日。此外，對質(zhì)權(quán)還有助于實現(xiàn)程序正義，維護公正審判，并增強裁判事實的可接受性?！安门惺聦嵉目山邮苄允窃V訟證明的核心問題，也是證據(jù)理論和證據(jù)規(guī)則所要解決的首要問題”。*易延友：“證據(jù)法學的理論基礎——以裁判事實的可接受性為中心”，《法學研究》2004年第1期。面對上述兩種相互沖突但卻主次有別的權(quán)利，法官在適用第188條第1款時，只要運用利益衡量理論，就可以作出優(yōu)先保護被告人對質(zhì)權(quán)的選擇。畢竟，在維護公正審判和消除親屬證人直面被告人的表面尷尬之間，最需要維護的還是公正審判的價值。

最后，在現(xiàn)代刑事訴訟中，最需要尊重和保障的是被告人的人權(quán)。長期以來，人們常常將保障人權(quán)廣義地理解為：保護一般公民的合法權(quán)益，即通過懲罰犯罪來防止一般公民的利益受到犯罪的侵犯；保障無罪的人不受刑事追究；保障所有訴訟參與人，特別是被告人和被害人的訴訟權(quán)利得到充分行使；使有罪的人受到公正的懲罰。*參見熊秋紅：“修改刑事訴訟法應以保障人權(quán)為核心”，載《法制日報》2005年12月21日。但是，在刑事訴訟中，把保護一般公民的合法權(quán)益作為人權(quán)保障的首要組成部分，不僅模糊了保護多數(shù)人與保護少數(shù)人的區(qū)別，也沖淡了刑事訴訟人權(quán)保障的主題和重心。由于現(xiàn)代刑事司法制度建立在國家追訴主義的基礎之上，如何通過刑事訴訟程序的合理設計和有效實施防范和約束強大的國家權(quán)力的濫用或異化，并確保處于絕對弱勢地位的被追訴人擁有最基本的防御權(quán)，可以說至今也是包括中國在內(nèi)的許多國家的刑事司法需要認真關(guān)注的課題。經(jīng)過1996年和2012年兩次《刑事訴訟法》修改，中國已在加強被追訴人權(quán)利保障方面取得了重大進展。尤其是新法還在第2 條中增加規(guī)定“尊重和保障人權(quán)”，實現(xiàn)了從“人權(quán)入憲”到“人權(quán)入法”的突破，明顯提升了保障人權(quán)在《刑事訴訟法》中的價值。*參見陳光中主編：《〈中華人民共和國刑事訴訟法〉修改條文釋義與點評》，人民法院出版社2012年版，頁15 。但是那些現(xiàn)代法治國家和國際人權(quán)公約普遍確立的諸多被追訴人的訴訟權(quán)利以及與之有關(guān)的訴訟原則都未能在新法中得到確立。即使是那些新法已經(jīng)明確規(guī)定的與被追訴人權(quán)利保障有關(guān)的條款也沒有得到很好的貫徹落實。因此，適當擴張和有效保障被追訴人的權(quán)利仍然是中國刑事司法迫切需要解決的問題。如果法院以保護親屬證人“作證卻免予強制出庭的權(quán)利”為由直接剝奪被告人的對質(zhì)權(quán)，似與“尊重和保障人權(quán)”的修法精神背道而馳。

(責任編輯：傅郁林)

中外法學Peking University Law Journal

Vol.27, No.2(2015)pp.484-504

其實，對于證人保護與被告人對質(zhì)權(quán)的沖突問題，新法已在進行利益衡量后作出了選擇，即不能因為保護證人的權(quán)利就直接剝奪被告人的對質(zhì)權(quán)。根據(jù)新法第62條的規(guī)定，即使是對于危害國家安全犯罪、恐怖活動犯罪、黑社會性質(zhì)的組織犯罪、毒品犯罪等案件，證人因在訴訟中作證，本人或者其近親屬的人身安全面臨危險的，也并非可以免除出庭作證的義務，只是應當采取“不暴露外貌、真實聲音等”方式出庭作證罷了。因此，第188條第1款只能被解釋為是“免于強制作證的權(quán)利”，而不是“作證卻免于強制出庭的權(quán)利”。如果親屬證人已在審前向控方作證，在其應該出庭而沒有正當理由拒絕出庭的情況下，法庭固然不能強制其到庭作證，但應將其審前書面證詞予以排除。如果法院以保護親屬證人“作證卻免于強制出庭的權(quán)利”為由不強制其出庭但卻采信其審前書面證言就會直接剝奪被告人的對質(zhì)權(quán)，并最終會影響辯護的效果。對于此種“違反法律程序，影響公正審判”的行為，被告方有權(quán)通過第二審程序要求上級法院根據(jù)新法第227條第(三)項的規(guī)定作出第一審程序無效的宣告。只有這樣，被告人的對質(zhì)權(quán)才不至淪落為“沒有救濟的權(quán)利”。

五、 刑訴法教義學之倡導(代結(jié)語)

不少法律人已注意到，第188條第1款被法院解讀為親屬證人“作證卻免于強制出庭的權(quán)利”了。面對這樣的結(jié)果，很多訴訟法學者恍然認識到，如果對該條款作這樣的解讀，那么規(guī)定該條款實在沒有什么意義，因為其根本實現(xiàn)不了立法者追求的維護家庭關(guān)系的目的。但問題不僅在于沒有意義，還在于會引發(fā)更為嚴重的問題，尤其是法院將以法律的名義直接剝奪被告人的對質(zhì)權(quán)。于是，新法實施不久，就有學者呼吁對該條款進行修正，建議明確規(guī)定親屬拒證權(quán)。但是，如果我們真的希望維護法律的權(quán)威，那么這種建議并不可取。因為，法律權(quán)威的樹立有賴于其穩(wěn)定，最忌朝令夕改。而且，即使不斷地修法也不可能解決所有問題。且不說立法者不可能預見到“潛藏于無盡多變的生活海洋中”的所有情況，即使能夠預見也會出現(xiàn)法律語言不能充分表達立法意圖的情況?！把圆槐M意是作者與作品關(guān)系中存在的普遍現(xiàn)象。”因此，面對不那么也不可能完美的法律，法律學者最需要做的不是評論，更不是嘲弄，而應該是解釋?！敖忉屨叩娜蝿帐窍蛭覀冋f明他所認識到的法律實際上是什么。評論者的任務則是向我們評述法律應當是怎樣的東西?！?(英)邊沁：《政府論》，轉(zhuǎn)引自《西方法律思想史資料選編》，北京大學出版社1983年版，頁479。只有刑訴法成為法律學者解釋的對象，其才能樹立起“堂堂男兒的自信”并獲得應有的尊重。那些動輒就批法乃至要修法的法律人實際并沒有真把法律當回事?？墒?，如果法律人都不把法律當回事，又怎么能指望其他人把法律當回事呢？

長期以來，由于不少人將法教義學等同于注釋法學并因而對其不屑一顧，也由于刑事程序法在實施過程中普遍存在著被規(guī)避和架空的問題，*參見陳瑞華：“刑事程序失靈問題的初步研究”，《中國法學》2007年第6期。有些人據(jù)此認為法解釋學研究沒有多少實際意義，尤其由于價值研究的獨尊以及方法論研究的缺失，刑事訴訟法學研究中的“立法中心主義”現(xiàn)象極為盛行，間接造就了中國刑事訴訟法學研究獨具特色的“環(huán)中南?！爆F(xiàn)象。即訴訟法學者們的研究重心和學術(shù)旨趣不在于通過法律解釋揭示規(guī)則的意涵，而是不斷地促進規(guī)則的修訂，刑事訴訟法學研究也因此異化為“刑事訴訟法修改研究”。*參見萬毅：“刑事訴訟法解釋論”，《中國法學》2007年第3期。這種以改進立法和改變規(guī)則為目的的研究，有時確實能夠起到為人大立法建言獻策的作用，對于提高立法質(zhì)量可謂功不可沒。不過，由于刑訴法修改涉及到諸多職能部門之間的權(quán)力配置，加上立法工作中長期存在著部門本位主義傾向，學者們提出的理論方案未必會得到立法機關(guān)的采納，最終所立之法并非盡是良法。但是無論良與不良，法律總要適用。而法律的良與不良，是法律的改造問題，并不是法律的適用問題。*參見張明楷：“法律不是嘲笑的對象”，載《法制日報》2013年8月7日，第11版。隨著中國特色社會主義法律體系的形成，以立法為中心的法治實踐向以司法為中心的法治實踐轉(zhuǎn)變。相應地，也存在一個以立法為取向的法學知識向以司法為取向的法學知識的轉(zhuǎn)型問題。*參見陳興良：“刑法知識的教義學化”，《法學研究》2011年第6期。“假使法學不想轉(zhuǎn)變成一種或者以自然法，或者以歷史哲學，或者以社會哲學為根據(jù)的社會理論，而想維持其法學的角色，它就必須假定現(xiàn)行法秩序大體看來是合理的?！P(guān)心的不僅是明確性及法的安定性，同時也致意于：在具體的細節(jié)上，以逐步進行的工作來實現(xiàn)‘更多的正義’。誰如果認為可以忽略這部分的工作，事實上他就不該與法學打交道?！?拉倫茲，見前注〔13〕，頁77。

值得欣慰的是，法教義學方法在中國法學界已逐漸獲得肯定。尤其是在實體法領域，法教義學方法得到了較為充分的應用。但是，在程序法領域特別是刑事訴訟法學領域，法教義學方法的運用還剛剛開始。例如，關(guān)于犯罪嫌疑人、被告人是否享有會見權(quán)的問題。盡管有學者已經(jīng)認識到，將會見權(quán)定位為律師會見在押犯罪嫌疑人、被告人的權(quán)利存在多方面的局限性，會見權(quán)應當同時包括辯護律師會見在押嫌疑人、被告人與在押犯罪嫌疑人、被告人會見辯護律師這兩項權(quán)利內(nèi)容，但卻主張增加在押犯罪嫌疑人、被告人要求會見辯護律師的內(nèi)容。*參見陳瑞華：“論被告人的自主性辯護權(quán)——以‘被告人會見權(quán)’為切入的分析”，《法學家》2013年第6期。從法教義學的角度來看，既然我們承認犯罪嫌疑人、被告人依法有權(quán)獲得辯護，既然我們承認其應獲得的辯護應為“有效辯護”，那就意味著，法律并非只承認犯罪嫌疑人、被告人的“被動性辯護權(quán)”(即由辯護律師行使的辯護權(quán))。相應地，作為辯護權(quán)的享有者，犯罪嫌疑人、被告人在會見辯護律師方面也并非只能處于消極等待和被動承受的地位。因為其如未被羈押，可以隨時與辯護律師取得聯(lián)系，從而實現(xiàn)會見辯護律師的目的。而如果其處于未決羈押狀態(tài)，則可以將自己需要會見律師的要求通過看守所代為轉(zhuǎn)達。此時承擔著保障在押犯罪嫌疑人、被告人訴訟權(quán)利之職能的看守所在接到在押人員的申請后則必須向其律師代為轉(zhuǎn)達。*有學者指出，雖然《看守所條例》中并沒有明示，但實際上已經(jīng)包含了保障在押人員訴訟權(quán)利的職能。顧永忠：“論看守所職能的重新定位——以新《刑事訴訟法》相關(guān)規(guī)定為分析背景”，《當代法學》2013年第4期。辯護律師在得知犯罪嫌疑人、被告人提出會見自己的要求后，應盡快前往看守所與其會見。這樣，在押犯罪嫌疑人、被告人就可以及時獲得與辯護律師會見的機會。*陳瑞華，見前注〔77〕。再如，關(guān)于犯罪嫌疑人、被告人是否擁有閱卷權(quán)的問題。新法實施后，關(guān)于犯罪嫌疑人、被告人是否已經(jīng)擁有了閱卷權(quán)，也存在不同認識。這其實也是個法教義學的問題。如前所述，犯罪嫌疑人、被告人是辯護權(quán)的擁有者，除自己行使辯護權(quán)以外，還可以委托辯護人幫助自己行使辯護權(quán)。按照新法第38條的規(guī)定，辯護律師自人民檢察院對案件審查起訴之日起，可以查閱、摘抄、復制本案的案卷材料。其他辯護人經(jīng)人民法院、人民檢察院許可，也可以查閱、摘抄、復制上述材料。既然辯護人都可以根據(jù)授權(quán)文件行使閱卷的權(quán)利，那么作為辯護權(quán)實際擁有者的犯罪嫌疑人、被告人又為何不能行使閱卷權(quán)呢？尤其是在刑事案件的律師辯護率不斷下滑的司法背景下，犯罪嫌疑人、被告人的閱卷權(quán)能否得到切實保障，更是具有非常重要的現(xiàn)實意義。而且從新法第37條第4款的規(guī)定來看，自案件移送審查起訴之日起，辯護律師就可以向犯罪嫌疑人、被告人核實有關(guān)證據(jù)。法律既然允許辯護律師向犯罪嫌疑人、被告人核實證據(jù)，就必然意味著律師可以攜帶其從檢法部門那里復印的部分或者全部案卷材料進入看守所。因為該法所規(guī)定的“有關(guān)證據(jù)”，只能由辯護律師作出判斷，并確定其范圍。至于辯護律師是通過口頭告知的方式，還是讓犯罪嫌疑人、被告人查閱的方式來“核實有關(guān)證據(jù)”，這也是由律師自行掌控的事項，無論是看守所還是辦案人員也都無法干預。*參見陳瑞華：“論被告人的閱卷權(quán)”，《當代法學》2013年第3期。這就是說，犯罪嫌疑人、被告人閱卷權(quán)的實現(xiàn)，同樣不再是立法問題，而只是解釋問題。雖然解釋只是“再現(xiàn)了使這個言說得以存在的那個意圖的客體”，*(美)安德雷·馬默主編：《法律與解釋：法哲學論文集》，張卓明、徐宗立等譯，法律出版社2006年版，頁8。但卻有助于司法實踐中不少爭議問題的解決。也正因為如此，本文才希望借助對第188條第1款的分析倡導刑訴法研習中的法教義學。*參見吉冠浩：“刑訴法研習中法教義學之提倡——以《相對合理主義》為切入”，《中國刑事法雜志》2013年第6期。有了成熟的法解釋技術(shù)，訴訟法學者就不會再輕易抱怨刑事訴訟程序過于粗疏，因為這些問題大多是可以通過解釋得以解決的。甚至，即使是表面上的惡法，只要能進行正確解釋，依然能夠取得好的裁判結(jié)果。*縱博：“‘后修法時代’的刑事訴訟法律方法研究引論”，《中國刑事法雜志》2011年第12期。

Abstract:Most lawyers hold that paragraph 1 of article 188 should be construed as that witnesses, who are relatives of the defendant, should “ testify, yet being exempted from the obligation to be forced to appear in court .” Based on the position and method of legal dogmatics, this article, stemming from the two different interpretations of first paragraph of article 188 of “ a right being exempted from the obligation to testify” and “testify but have the right of being exempted from the obligation to appear in court ”, this demonstrates that the latter interpretation “ testify but have the right of being exempted from the obligation to appear in court ” not only fails to achieve the purpose of legislation, but also directly deprive the defendant of the confrontation right which is the natural part of his right to defend. Therefore, if the defendant's spouse, parents, children did not testify at trial, the court must not compel them to appear in court to testify. If they had testified at a pretrial hearing, but refused to testify in court without justification upon notice, although the court should not force them to testify, yet it should rule out their written pretrial testimony.

Key Words:Criminal Procedural Law；Paragraph 1 of Article 188；Teleological Interpretation；Relatives of the Defendant as Witnesses；the Confrontation Right