宋俊榮

摘要：中國在美國——反傾銷方法案中針對(duì)可得不利事實(shí)原則及其適用提出了兩項(xiàng)“as such”訴請(qǐng)和一項(xiàng)“as applied”訴請(qǐng)。其中，針對(duì)相關(guān)法律條款提起的“as such”訴請(qǐng)稍有難度，但并非不可以突破；針對(duì)美國商務(wù)部實(shí)踐中的一貫做法提起的“as such”訴請(qǐng)和針對(duì)美國商務(wù)部在13種產(chǎn)品的反傾銷調(diào)查中使用可得不利事實(shí)的做法提起的“as applied”訴請(qǐng)則有極大可能獲得專家小組支持，因?yàn)橹蟹骄邆涑浞值淖C據(jù)，且有過往判例的支持。

關(guān)鍵詞：可得不利事實(shí)；反傾銷；WTO爭端

中圖分類號(hào)：DF41 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A

在美國反傾銷調(diào)查中，如果出口企業(yè)未盡其所能地向商務(wù)部提供其所需信息，商務(wù)部可從其已掌握的事實(shí)中進(jìn)行有關(guān)傾銷幅度的不利推定，此謂可得不利事實(shí)（Adverse Facts Available）原則。實(shí)踐中，該原則的適用往往會(huì)導(dǎo)致較高的反傾銷稅率。中國企業(yè)深受其害。2013年12月3日，中國就包括該原則在內(nèi)的一系列美國反傾銷法律規(guī)定和實(shí)踐做法提出磋商請(qǐng)求，正式啟動(dòng)美國——反傾銷方法案①。2014年3月26日，WTO爭端解決機(jī)構(gòu)同意就該案設(shè)立專家小組。本文擬結(jié)合該案來分析可得不利事實(shí)原則在WTO 框架下的違法性。

一、可得不利事實(shí)原則的內(nèi)涵及相關(guān)實(shí)踐

可得不利事實(shí)原則的成文法依據(jù)有兩個(gè)。一是《1930年關(guān)稅法》第776節(jié)，即《美國法典》第19篇第1677e條；二是美國商務(wù)部制定的相應(yīng)法規(guī)，即《美國聯(lián)邦法規(guī)》第19篇第351節(jié)第308條。前者的最后一次修訂是由1994年《烏拉圭回合協(xié)議法案》做出的，主要是出于對(duì)WTO《反傾銷協(xié)定》第68條和附件二的回應(yīng)。按照這次修訂，如果美國商務(wù)部認(rèn)定受調(diào)查企業(yè)未能配合調(diào)查、未盡其所能地向其提供所需信息，便可選擇使用從其它來源獲取的信息，以做出不利于受調(diào)查企業(yè)的關(guān)于傾銷幅度的推定。此處的“其它來源”包括：美國國內(nèi)企業(yè)提交的反傾銷調(diào)查申請(qǐng)；初始反傾銷調(diào)查的最終結(jié)論；過往反傾銷行政復(fù)審、新出口商復(fù)審和加速復(fù)審中的相關(guān)信息；調(diào)查卷宗中的其它信息。不過，當(dāng)美國商務(wù)部使用二手來源的信息時(shí)，應(yīng)當(dāng)在可行的情況下對(duì)該信息進(jìn)行核實(shí)，以確保其具有證明價(jià)值。

在美國商務(wù)部看來，可得不利事實(shí)原則的目的就是為了促使被調(diào)查企業(yè)積極配合調(diào)查，及時(shí)地提供準(zhǔn)確、完整的信息。因此，美國商務(wù)部對(duì)于該原則的運(yùn)用極具隨意性和懲罰性，把“不利”二字演繹得淋漓盡致。這導(dǎo)致其在適用該原則時(shí)所確定的反傾銷稅率（以下簡稱AFA稅率）遠(yuǎn)遠(yuǎn)高于正常情況下所確定的反傾銷稅率。具體而言，美國商務(wù)部一般會(huì)選擇下列傾銷幅度中的一種來確定AFA稅率：（1）美國國內(nèi)企業(yè)提交的反傾銷調(diào)查申請(qǐng)中主張的傾銷幅度；（2）不合作企業(yè)在初始反傾銷調(diào)查或復(fù)審中曾經(jīng)被認(rèn)定過的最高總體傾銷幅度或者最高單筆交易傾銷幅度；（3）同一起反傾銷調(diào)查中其它合作企業(yè)的最高總體傾銷幅度或者最高單筆交易傾銷幅度。美國商務(wù)部對(duì)此的解釋是，對(duì)于明了美國商務(wù)部此種做法的出口企業(yè)而言，仍然選擇不配合調(diào)查，且情愿承擔(dān)此種風(fēng)險(xiǎn)，說明事實(shí)上的傾銷幅度至少不會(huì)低于上述傾銷幅度②。此外，美國商務(wù)部對(duì)AFA稅率進(jìn)行印證時(shí)，通常只是將其與不合作企業(yè)的單筆交易傾銷幅度進(jìn)行比較，有時(shí)甚至是與同一反傾銷調(diào)查中具有可比性的其他合作企業(yè)的單筆交易傾銷幅度進(jìn)行比較，只要不高于上述傾銷幅度的最高值即可③。美國商務(wù)部的上述做法引起了諸多爭議。概括而言，爭議的焦點(diǎn)主要集中在三個(gè)方面：一是對(duì)受調(diào)查企業(yè)是否已盡其所能配合美國商務(wù)部調(diào)查的認(rèn)定，即適用可得不利事實(shí)原則的前提是否具備；二是當(dāng)受調(diào)查企業(yè)提供了不完整但卻準(zhǔn)確的信息時(shí)，美國商務(wù)部是否必須采用該信息；三是美國商務(wù)部是否對(duì)二手來源的信息進(jìn)行了核實(shí)，AFA稅率是否恰當(dāng)、可靠。

二、中國在美國——反傾銷方法案中的訴請(qǐng)

在美國——反傾銷方法案中，中國分別在五個(gè)問題上提出了訴請(qǐng)④。圍繞可得不利事實(shí)原則，中方主要針對(duì)其中的“使用可得不利事實(shí)”提出了三項(xiàng)訴請(qǐng)。中方認(rèn)為，依據(jù)《反傾銷協(xié)定》第68條和附件二的規(guī)定，美國商務(wù)部在使用二手來源的信息時(shí)應(yīng)選擇“最佳可得信息”，并與其它獨(dú)立來源的信息進(jìn)行對(duì)比核實(shí)。下列三項(xiàng)措施均違背了美國的上述義務(wù)：（1）“使用可得不利事實(shí)”的成文法依據(jù)——美國《1930年關(guān)稅法》第776條（b）款和《美國聯(lián)邦法規(guī)》第19篇第351節(jié)第308條；（2）美國商務(wù)部在反傾銷調(diào)查實(shí)踐中使用可得不利事實(shí)的一貫做法；（3）美國商務(wù)部在油井管、鋁擠壓材、金剛石鋸片、太陽能電池、暖水蝦等13種產(chǎn)品的反傾銷調(diào)查和復(fù)審中使用可得不利事實(shí)的做法。其中，前兩項(xiàng)措施具有普遍適用性、且適用于將來，中方提起的是“as such”訴請(qǐng)。最后一項(xiàng)措施屬于具體行政行為，中方提起的是“as applied”訴請(qǐng)⑤。

中方在本案中針對(duì)可得不利事實(shí)原則同時(shí)提起“as such”訴請(qǐng)和“as applied”訴請(qǐng)，可謂雙管齊下，志在必得。如果“as such”訴請(qǐng)得到支持，中方就一勞永逸了。正如中國商務(wù)部條法司副司長楊國華所言：“我們告的是美國商務(wù)部在搞反傾銷調(diào)查的一種做法，這種做法我們把它叫做體制性錯(cuò)誤。它的方法本身是錯(cuò)誤的。為什么一起打包來起訴，因?yàn)樗幸粋€(gè)共性，計(jì)算方法就是錯(cuò)誤的，我們要從根上打掉這個(gè)做法。如果能把這個(gè)打掉了，將來所有的反傾銷調(diào)查中這一方面的問題就不存在了”⑥。退一步說，萬一“as such”訴請(qǐng)沒有得到支持，至少“as applied”訴請(qǐng)是勝券在握的。

三、對(duì)中方訴請(qǐng)的可行性分析

據(jù)WTO官網(wǎng)顯示，本案專家小組尚未組建，所以可獲取的信息僅限于中方提交的磋商請(qǐng)求和設(shè)立專家小組請(qǐng)求。下文擬對(duì)中方所提訴請(qǐng)的可行性進(jìn)行分析論證，并提出相應(yīng)建議。

（一）就美國相關(guān)法律條款提出的“as such”訴請(qǐng)是否成立？

在WTO的爭端解決實(shí)踐中，對(duì)于“as such”訴請(qǐng)的分析一般分兩步走。第一步分析申訴方是否可以就被訴措施提起“as such”訴請(qǐng)。第二步分析被訴措施是否違背了WTO規(guī)則。endprint

1.中方是否可以就美國相關(guān)法律條款提起“as such”訴請(qǐng)？

在WTO爭端解決實(shí)踐中，已有數(shù)起爭端涉及以《反傾銷協(xié)定》第68條和附件二為法律依據(jù)提出的“as such”訴請(qǐng)。

在美國——鋼板雙反措施案中，印度就美國《1930年關(guān)稅法》第776條（a）款以及被該款援引的第782條（d）款和（e）款提起了“as such”訴請(qǐng)。這些條款主要是就美國商務(wù)部應(yīng)當(dāng)采納的信息和瑕疵信息的處理做出了規(guī)定。印度指控，上述條款要求美國商務(wù)部拒絕使用某些信息，而按照《反傾銷協(xié)定》附件二第三段的規(guī)定，這些信息是應(yīng)當(dāng)被采用的。專家小組通過分析得出的結(jié)論是，782條（d）款使用的 “may”一詞表明其設(shè)定的義務(wù)屬于自由裁量性的。對(duì)于不符合782條（e）款規(guī)定的信息，美國商務(wù)部是“可以”，而非“必須”拒絕使用。按照上訴機(jī)構(gòu)在美國——1916年反傾銷法案中的總結(jié)，當(dāng)針對(duì)法律規(guī)定提起“as such”訴請(qǐng)時(shí)，只能針對(duì)其中的強(qiáng)制性規(guī)定，不能針對(duì)任意性規(guī)定⑦。因此，上述條款本身不違背《反傾銷協(xié)定》第68條和附件二第三段的規(guī)定⑧。

在墨西哥——牛肉和稻米反傾銷措施案中，美國就墨西哥《對(duì)外貿(mào)易法》第64條提起了“as such”訴請(qǐng)。美國認(rèn)為，該條要求調(diào)查機(jī)構(gòu)在五種情形下必須按照可得事實(shí)中的最高傾銷幅度來確定反傾銷稅率，從而違背了《反傾銷協(xié)定》第68條和附件二第一、三、五、七段的規(guī)定。首先，被訴第64條使用的“shall” 一詞表明其設(shè)定的義務(wù)屬于強(qiáng)制性的，因而美國可以對(duì)其提起“as such”訴請(qǐng)。接下來的問題就是該強(qiáng)制性規(guī)定的內(nèi)容是否與WTO規(guī)則沖突。專家小組指出，《反傾銷協(xié)定》第68條并不旨在懲罰不提供信息的受調(diào)查企業(yè)。事實(shí)上，正如《反傾銷協(xié)定》附件二的標(biāo)題“第68條意義上的最佳可得信息”所示，調(diào)查機(jī)構(gòu)在使用可得信息時(shí)應(yīng)選擇其中的“最佳信息”。所謂“最佳信息”，是指可獲取的能替代缺失信息的最合適的信息，而非僅僅只是正確或有用的信息。這就要求調(diào)查機(jī)構(gòu)在對(duì)可得信息進(jìn)行比較、甄別的基礎(chǔ)上做出選擇。按照附件二第三段、第五段和第七段的要求，所有可證實(shí)、及時(shí)且恰當(dāng)提供的信息都必須為調(diào)查機(jī)構(gòu)所采納；調(diào)查機(jī)構(gòu)不得擯棄被調(diào)查企業(yè)盡其所能提供的信息，即使該信息未必在各方面都理想；調(diào)查機(jī)構(gòu)應(yīng)在可行的情況下對(duì)擬采用的二手來源信息進(jìn)行核實(shí)，將其與其它獨(dú)立來源的信息進(jìn)行對(duì)比，如公開的價(jià)格信息、官方進(jìn)口統(tǒng)計(jì)和海關(guān)申報(bào)數(shù)據(jù)、同一調(diào)查中其他利害關(guān)系方的信息等。專家小組注意到，被訴第64條要求調(diào)查機(jī)構(gòu)在任何時(shí)候都必須采用最高傾銷幅度。這意味著，調(diào)查機(jī)構(gòu)無法對(duì)可得事實(shí)進(jìn)行對(duì)比分析進(jìn)而選擇其中的最佳信息，從而也無法使用最佳信息來替代缺失信息。因此，第64條違背了《反傾銷協(xié)定》第68條和附件二第一、三、五、七段的規(guī)定⑨。上訴機(jī)構(gòu)支持了專家小組的上述論斷，并進(jìn)一步強(qiáng)調(diào)，調(diào)查機(jī)構(gòu)使用可得信息的自由裁量權(quán)并非沒有限制。首先，調(diào)查機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)采用“最佳”可得信息；其次，當(dāng)使用二手來源信息時(shí)，應(yīng)在可行的情況下與其它獨(dú)立來源的信息進(jìn)行對(duì)比，以確保其可靠性和準(zhǔn)確性⑩。

在本案中，美國《1930年關(guān)稅法》第776條（b）款和《美國聯(lián)邦法規(guī)》第19篇第351節(jié)第308條均是使用的“may”。也就是說，上述條款關(guān)于“使用可得不利事實(shí)”的規(guī)定是屬于任意性的，而非強(qiáng)制性的。如果專家小組嚴(yán)格遵循之前的判例，如美國——鋼板雙反措施案，那么應(yīng)該不會(huì)支持中方提出的“as such”訴請(qǐng)。然而，過往的判例也并非不可以突破。雖然早期的“as such”訴請(qǐng)主要適用于強(qiáng)制性法律規(guī)定，但是在后來的爭端解決實(shí)踐中已經(jīng)出現(xiàn)了新的動(dòng)向。在美國——耐腐蝕碳鋼板日落復(fù)審案中，上訴機(jī)構(gòu)指出，《反傾銷協(xié)定》第173條并未限定提交爭端解決的措施必須是某一種類型。而從協(xié)定第184條有關(guān)“法律、法規(guī)和行政程序”的措辭來看，WTO成員方采納的與反傾銷程序相關(guān)的所有具有普遍適用性、且適用于將來的原則、規(guī)則和標(biāo)準(zhǔn)都可以作為“as such”訴請(qǐng)的標(biāo)的。因此，非強(qiáng)制性措施未必就不能作為“as such”訴請(qǐng)的標(biāo)的。在該案中，美國商務(wù)部發(fā)布的日落政策公告（USDOC Sunset Policy Bulletin）不具有法律效力，商務(wù)部可以隨時(shí)偏離它的規(guī)定。但是，它具有普遍適用性，因其適用于所有的日落復(fù)審。它也適用于將來，因其適用于在其發(fā)布之后的所有日落復(fù)審。因此，上訴機(jī)構(gòu)認(rèn)為可以對(duì)其提起“as such”訴請(qǐng)B11。在隨后的美國——石油專用管材日落復(fù)審案中，上訴機(jī)構(gòu)再次認(rèn)可了對(duì)日落政策公告提起的“as such”訴請(qǐng)B12。按照上訴機(jī)構(gòu)在上述案例中的論斷，“as such”訴請(qǐng)應(yīng)當(dāng)可以適用于所有具有普遍適用性、且適用于將來的措施。具體到本案中，美國《1930年關(guān)稅法》第776條（b）款和《美國聯(lián)邦法規(guī)》第19篇第351節(jié)第308條毫無疑問符合上述標(biāo)準(zhǔn)。況且，它們具有的法律效力是美國商務(wù)部發(fā)布的日落政策公告無法比擬的。因此，中方可以針對(duì)上述條款提起“as such”訴請(qǐng)。那么接下來的問題就是，上述條款是否違背了《反傾銷協(xié)定》第68條和附件二的規(guī)定？

2.被訴法律條款是否違背了《反傾銷協(xié)定》的規(guī)定？

按照墨西哥——牛肉和稻米反傾銷措施案中專家小組和上訴機(jī)構(gòu)的裁定，調(diào)查機(jī)構(gòu)在使用可得信息時(shí)應(yīng)選擇其中的“最佳信息”，即能替代缺失信息的最合適信息。并且，《反傾銷協(xié)定》附件二第七段還要求調(diào)查機(jī)構(gòu)在可行的情況下，對(duì)擬采用的二手來源信息進(jìn)行核實(shí)。按照美國《1930年關(guān)稅法》第776條（b）款和《美國聯(lián)邦法規(guī)》第19篇第351節(jié)第308條的規(guī)定，美國商務(wù)部選擇的是對(duì)不合作企業(yè)“不利”的信息。對(duì)于“不利”二字的含義，上述法律法規(guī)并未給出進(jìn)一步的解釋。但是，《烏拉圭回合協(xié)議法案》附帶的《行政行為聲明》明確表示，商務(wù)部并非必須證明其采用的可得信息是缺失信息的最佳替代信息B13。另外，在對(duì)被訴法律條款含義的解釋問題上，美國——?dú)w零案（歐共體）專家小組曾經(jīng)強(qiáng)調(diào)過被訴方國內(nèi)法院所作解釋的重要性B14。我們注意到，美國國際貿(mào)易法院對(duì)于“不利”二字是這樣進(jìn)行詮釋的：AFA稅率應(yīng)當(dāng)是對(duì)不合作企業(yè)實(shí)際稅率合理、準(zhǔn)確的估計(jì)加上固有的增幅，以作為對(duì)其不合作的一種威懾B15。也就是說，“不利”體現(xiàn)在“固有的增幅”上。而固有增幅的添加，使得美國商務(wù)部選擇的不利信息不可能成為替代缺失信息的最合適信息。并且，固有增幅的添加，也不可能是建立在謹(jǐn)慎對(duì)比核實(shí)的基礎(chǔ)之上的。因此，美國《1930年關(guān)稅法》第776條（b）款和《美國聯(lián)邦法規(guī)》第19篇第351節(jié)第308條不符合《反傾銷協(xié)定》第68條和附件二的規(guī)定。endprint

綜上所述，中方在本項(xiàng)訴請(qǐng)中的最大障礙是被訴條款的任意性。相應(yīng)地，中方應(yīng)重點(diǎn)援引上訴機(jī)構(gòu)在美國——耐腐蝕碳鋼板日落復(fù)審案和美國——石油專用管材日落復(fù)審案中的裁定尋求突破。基于本項(xiàng)訴請(qǐng)的不確定性，中方同時(shí)針對(duì)美國商務(wù)部在反傾銷調(diào)查實(shí)踐中使用可得不利事實(shí)的一貫性做法提起了 “as such”訴請(qǐng)。

（二）就美國商務(wù)部“使用可得不利事實(shí)”之實(shí)踐提出的“as such”訴請(qǐng)是否成立？

1.中方是否可以就美國商務(wù)部“使用可得不利事實(shí)”之實(shí)踐提起“as such”訴請(qǐng)？

相對(duì)于就法律規(guī)定提起的“as such”訴請(qǐng)而言，針對(duì)WTO成員方在實(shí)踐中的某種一貫性做法提起 “as such”訴請(qǐng)的難度更大，因?yàn)槿狈χ苯拥某晌囊?guī)定作為證據(jù)。在美國——?dú)w零案（歐共體）中，上訴機(jī)構(gòu)首次認(rèn)可了申訴方針對(duì)被訴方的實(shí)踐做法提起的“as such”訴請(qǐng)。上訴機(jī)構(gòu)指出， “as such”訴請(qǐng)的標(biāo)的不限于以書面形式體現(xiàn)出來的原則或規(guī)則。不以書面形式體現(xiàn)出來的原則或規(guī)則也有可能成為“as such”訴請(qǐng)的標(biāo)的，條件有三。第一，確定該原則或規(guī)則的準(zhǔn)確內(nèi)容。第二，該原則或規(guī)則應(yīng)歸因于被訴方。第三，該原則或規(guī)則具有普遍適用性，且適用于將來。本案中，歐共體提出了一系列的證據(jù)，包括本案中“as applied”訴請(qǐng)?zhí)岬降姆磧A銷調(diào)查案件、美國商務(wù)部用于計(jì)算傾銷幅度的計(jì)算機(jī)程序、專家意見以及其發(fā)布的反傾銷手冊等。另外，美國的確舉不出未使用歸零法的例子，也承認(rèn)歸零法是商務(wù)部一貫的政策。上訴機(jī)構(gòu)認(rèn)為上述證據(jù)能夠充分證明，美國商務(wù)部在初始反傾銷調(diào)查中進(jìn)行加權(quán)平均正常價(jià)值對(duì)加權(quán)平均出口價(jià)格比較（即W-W比較）時(shí)使用的歸零法符合前述三個(gè)條件。因此，歐共體可以針對(duì)該方法提起 “as such”訴請(qǐng)。那么，接下來的問題就是該方法與《反傾銷協(xié)定》的一致性。上訴機(jī)構(gòu)認(rèn)為，要就歸零法與《反傾銷協(xié)定》的不一致性確立表面確鑿證據(jù)（prima facie case），歐共體至少必須做到三點(diǎn)：（1）確認(rèn)歸零法的含義和基本內(nèi)容；（2）確認(rèn)相關(guān)WTO條款及其設(shè)定的義務(wù)；（3）解釋歸零法違背該條款的原因。綜合歐共體提供的所有證據(jù)，上訴機(jī)構(gòu)認(rèn)為歐共體做到了上述三點(diǎn)，從而確立了歸零法違反《反傾銷協(xié)定》第242條的表面確鑿證據(jù)。而美國又未能有效地反駁該表面確鑿證據(jù)。最終，上訴機(jī)構(gòu)維持了專家小組關(guān)于美國在初始反傾銷調(diào)查中進(jìn)行W-W比較時(shí)采用的歸零法違反《反傾銷協(xié)定》第242條的裁定B16。

此后不久的美國——?dú)w零案（日本）中，日本針對(duì)美國商務(wù)部在反傾銷調(diào)查實(shí)踐中采用的歸零法提出的“as such”訴請(qǐng)也得到了上訴機(jī)構(gòu)的認(rèn)可。本案中，日本所指的歸零法含義更加廣泛，包括在所有反傾銷調(diào)查階段以及所有比較正常價(jià)值和出口價(jià)格的方法中使用的歸零法。為了證明其可以針對(duì)上述歸零法提出 “as such”訴請(qǐng)，日本提出了下列證據(jù)：（1）美國在過去的至少十年間一直使用歸零法，且美國舉不出未使用歸零法的例子；（2）美國商務(wù)部用于計(jì)算傾銷幅度的計(jì)算機(jī)程序中包含的標(biāo)準(zhǔn)歸零線（standard zeroing line），包括在本案中提到的26起反傾銷調(diào)查中的應(yīng)用；（3）美國商務(wù)部發(fā)布的反傾銷手冊；（4）即使在少數(shù)未使用標(biāo)準(zhǔn)歸零線的反傾銷調(diào)查案件中，美國商務(wù)部也使用了其它程序甚至手動(dòng)操作將負(fù)的傾銷幅度歸零；（5）美國商務(wù)部、司法部等政府部門的相關(guān)聲明；（6）美國國內(nèi)法院的相關(guān)判例。日本認(rèn)為上述事實(shí)均傳遞出了同樣的信息：美國商務(wù)部不僅僅是簡單地重復(fù)使用歸零法，而是將其視為一種長期政策。它跟書面的法律規(guī)定一樣具有可預(yù)見性B17。據(jù)此，專家小組和上訴機(jī)構(gòu)均裁定日本可以就歸零法提出 “as such”訴請(qǐng)B18。

按照上訴機(jī)構(gòu)在美國——?dú)w零案（歐共體）中提出的三個(gè)條件，中方在本案中也具備足夠的證據(jù)來證明其可以針對(duì)美國商務(wù)部使用可得不利事實(shí)的一貫做法提起“as such”訴請(qǐng)。第一，中方所指的“使用可得不利事實(shí)”的含義非常明確，即在反傾銷調(diào)查中使用對(duì)不合作企業(yè)不利的事實(shí)進(jìn)行傾銷幅度和反傾銷稅率的推定。第二，使用可得不利事實(shí)是由美國商務(wù)部來操作的，當(dāng)然可以歸因于美方。至于最后一個(gè)條件，中方可提供的證據(jù)基本上與前述兩起歸零案中歐共體和日本所舉證據(jù)類似。首先，從美國聯(lián)邦日志（Federal Register）所記載的商務(wù)部反傾銷調(diào)查和復(fù)審決定來看，從1995年1月1日《烏拉圭回合協(xié)議法案》生效至今，商務(wù)部對(duì)于不合作企業(yè)無一例外地適用可得不利事實(shí)來確定AFA稅率，包括中方在本案專家小組設(shè)立請(qǐng)求中提到的13起反傾銷調(diào)查案件。美國應(yīng)該舉不出未對(duì)不合作企業(yè)適用可得不利事實(shí)的例子。其次，美國商務(wù)部在反傾銷調(diào)查決定中的措辭表明，不合作企業(yè)一定會(huì)被適用可得不利事實(shí)。例如，在對(duì)中國輸美金屬硅2006-2007年反傾銷行政復(fù)審決定中，美國商務(wù)部在兩處論及可得不利事實(shí)的適用時(shí)使用的字眼是“should”和 “necessary”，意味著其對(duì)不合作企業(yè)是應(yīng)該和必須適用可得不利事實(shí)的B19。再次，美國商務(wù)部2009年發(fā)布的反傾銷手冊第10章明確提到對(duì)不合作企業(yè)適用可得不利事實(shí)。最后，在所有提交到美國國際貿(mào)易法院或聯(lián)邦巡回上訴法院的反傾銷案件中，美國商務(wù)部對(duì)不合作企業(yè)適用可得不利事實(shí)的做法都是得到認(rèn)可的。綜上所述，對(duì)不合作企業(yè)適用可得不利事實(shí)是美國商務(wù)部近20年來的一貫政策，并且會(huì)繼續(xù)沿用下去。因此，中方可以對(duì)其提出“as such”訴請(qǐng)。那接下來的問題就是，上述政策是否違背了《反傾銷協(xié)定》第68條和附件二的規(guī)定？

2.美國商務(wù)部“使用可得不利事實(shí)”之實(shí)踐是否違背了《反傾銷協(xié)定》的規(guī)定？

分析這個(gè)問題的關(guān)鍵在于，美國商務(wù)部對(duì)不合作企業(yè)所適用的可得不利事實(shí)是否屬于《反傾銷協(xié)定》第68條和附件二意義上的最佳可得信息，以及美國商務(wù)部對(duì)所采用的二手信息是否進(jìn)行了核實(shí)。

美國商務(wù)部不止一次地聲明，適用可得不利事實(shí)所確定的反傾銷稅率應(yīng)當(dāng)對(duì)不合作企業(yè)足夠不利，從而促使他們及時(shí)地向商務(wù)部提供準(zhǔn)確、充分的信息?；诖?，美國商務(wù)部確定AFA稅率的依據(jù)，即“可得不利事實(shí)”，通常是下列二者中的較高者：（1）調(diào)查卷宗中出現(xiàn)的最高傾銷幅度，包括最高加權(quán)平均傾銷幅度以及最高單筆交易傾銷幅度；（2）美國國內(nèi)企業(yè)在反傾銷調(diào)查申請(qǐng)中提出的最高傾銷幅度B20。本案專家小組設(shè)立請(qǐng)求書提到的13起反傾銷調(diào)查案件中的AFA稅率均是按照上述方法確定的。此外，《烏拉圭回合協(xié)議法案》附帶的《行政行為聲明》也明確規(guī)定，商務(wù)部并非必須證明其采用的可得信息是缺失信息的最佳替代信息?？梢哉f，商務(wù)部在任何情況下均適用最高傾銷幅度的做法與前述墨西哥——牛肉和稻米反傾銷措施案中被訴條款的規(guī)定幾無二致。美國商務(wù)部的選擇不是對(duì)所有可得事實(shí)進(jìn)行謹(jǐn)慎對(duì)比分析的結(jié)果，從而也不可能成為替代缺失信息的最佳信息。即使在美國國內(nèi)，也有大量反傾銷調(diào)查案件因?yàn)锳FA稅率過高而被國際貿(mào)易法院或聯(lián)邦巡回上訴法院發(fā)回商務(wù)部重審。而如前文所述，上述法院對(duì)于AFA稅率的衡量標(biāo)準(zhǔn)本身就比《反傾銷協(xié)定》第68條和附件二的規(guī)定更加寬松。所以，這也從另一方面印證了“可得不利事實(shí)”在WTO框架下的違法性。endprint

此外，美國商務(wù)部對(duì)AFA稅率進(jìn)行核實(shí)時(shí)非常地草率，通常只是將其與不合作企業(yè)或同一起調(diào)查中其他合作企業(yè)的單筆交易傾銷幅度進(jìn)行比較B21。而正常情況下反傾銷稅率的確定無論如何不可能建立在單筆交易傾銷幅度之上。所以，美國商務(wù)部的此種核實(shí)方法是沒有任何說服力的。另外，美國商務(wù)部對(duì)于AFA稅率的選擇還會(huì)采取的一種解釋是，受調(diào)查企業(yè)之所以不配合調(diào)查，且情愿承擔(dān)此種風(fēng)險(xiǎn)，說明按實(shí)際情況計(jì)算出來的反傾銷稅率至少不會(huì)低于AFA稅率B22。其實(shí)，美國商務(wù)部的這種解釋也是站不住腳的。誠然，投機(jī)有可能是被調(diào)查企業(yè)不配合調(diào)查的原因，但絕不可能是唯一的原因。眾所周知，美國商務(wù)部的反傾銷問卷調(diào)查時(shí)間緊、任務(wù)重。應(yīng)訴企業(yè)、特別是小型企業(yè)往往心有余而力不足。此外，會(huì)計(jì)標(biāo)準(zhǔn)的差異、商業(yè)秘密泄露等問題也是應(yīng)訴企業(yè)面臨的障礙。所以在實(shí)踐中，缺乏對(duì)二手信息的有效核實(shí)也是導(dǎo)致國際貿(mào)易法院或聯(lián)邦巡回上訴法院將反傾銷案件發(fā)回商務(wù)部重審的重要原因。

綜上所述，美國商務(wù)部對(duì)不合作企業(yè)所適用的可得不利事實(shí)違背了《反傾銷協(xié)定》第68條和附件二的規(guī)定。

（三）對(duì)“as applied”訴請(qǐng)的可行性分析

在本項(xiàng)訴請(qǐng)中，中方指控美國商務(wù)部在13種產(chǎn)品的反傾銷調(diào)查和復(fù)審中使用了可得不利事實(shí)。具體而言，美國商務(wù)部所使用的可得不利事實(shí)主要有兩種。一是美國國內(nèi)企業(yè)提交的反傾銷調(diào)查申請(qǐng)中的最高傾銷幅度，涉及11種產(chǎn)品B23。二是調(diào)查卷宗中出現(xiàn)的最高單筆交易傾銷幅度，涉及2種產(chǎn)品B24。綜觀美國商務(wù)部發(fā)布的所有相關(guān)調(diào)查和復(fù)審決定，其中對(duì)于選擇不利事實(shí)的理由陳述都是同一個(gè)思路。首先表明美國商務(wù)部的一貫做法，即選擇調(diào)查卷宗中出現(xiàn)的最高傾銷幅度或反傾銷調(diào)查申請(qǐng)人主張的最高傾銷幅度中的較高者。然后，確定每一起反傾銷調(diào)查中兩個(gè)最高傾銷幅度中的較高者，并以此為依據(jù)直接確定AFA稅率。也就是說，美國商務(wù)部未經(jīng)任何對(duì)可得事實(shí)的比較分析，便確定了AFA稅率。當(dāng)然，按照《1930年關(guān)稅法》第776條（c）款的要求，美國商務(wù)部也對(duì)所采用的二手信息——反傾銷調(diào)查申請(qǐng)中的最高傾銷幅度進(jìn)行了印證。但是，所謂的印證，僅僅只是說明該傾銷幅度在所有應(yīng)訴企業(yè)單筆交易傾銷幅度的波動(dòng)范圍之內(nèi)。至于該傾銷幅度與不合作企業(yè)的受調(diào)查出口交易之間的相關(guān)性，美國商務(wù)部只字不提。這種嚴(yán)重缺乏說服力的印證直接導(dǎo)致兩起反傾銷調(diào)查決定被美國國際貿(mào)易法院發(fā)回商務(wù)部重審B25。

根據(jù)前文對(duì)于“as such”訴請(qǐng)的論證，美國商務(wù)部的上述做法也與《反傾銷協(xié)定》第68條和附件二的規(guī)定不符。

四、結(jié)語

總的來說，在中方提出的三項(xiàng)訴請(qǐng)中，就美國相關(guān)法律條款提起的“as such”訴請(qǐng)難度相對(duì)較大。難點(diǎn)在于被訴條款的任意性，中方應(yīng)著重援引上訴機(jī)構(gòu)在美國——耐腐蝕碳鋼板日落復(fù)審案和美國——石油專用管材日落復(fù)審案中的裁定尋求突破。至于就美國商務(wù)部在實(shí)踐中使用可得不利事實(shí)的一貫做法提出的“as such”訴請(qǐng)，重點(diǎn)在于證明此種一貫性做法的存在及其可訴性。在這個(gè)問題上，中方是具備充分證據(jù)的。在法律方面，墨西哥——牛肉和稻米反傾銷措施案可以為中方提供較大的助力。相對(duì)而言，“as applied”訴請(qǐng)的難度是最小的，因?yàn)樵谑聦?shí)方面基本上不會(huì)存在爭議，而法律方面的論證與“as such”訴請(qǐng)基本上是一樣的。

注釋：

① Request for consultations by China， U.S.- Certain Methodologies and Their Application to Anti-dumping Proceedings Involving China， WT/DS471/1.

② Silicon Metal from the People′s Republic of China， 73 Fed. Reg. 12，378， 12，380 （Mar. 7， 2008）.

③ Lifestyle I， 844 F. Supp. 2d 1283， 1289-91 （Ct. Int′l Trade 2012）.

④ Request For The Establishment of A Panel By China，U.S.- Certain Methodologies and Their Application to Anti-dumping Proceedings Involving China， WT/DS471/5.

⑤ “as such”訴請(qǐng)和“as applied”訴請(qǐng)的分類并非來自DSU的明文規(guī)定，而是在GATT/WTO爭端解決實(shí)踐中逐漸形成的一種分類。前者針對(duì)具有普遍適用性、且適用于將來的措施，后者針對(duì)普遍適用性措施的具體實(shí)施和執(zhí)行。

⑥ 《中國起訴美國13起反傾銷措施，涉案金額84億美元》， http：//finance.chinanews.com/cj/2013/12-04/5576791.shtml ，訪問日期：2014年7月12日。

⑦ WTO Appellate Body Report， US – 1916 Act， WT/DS136/AB/R， paras. 88-89.

⑧ WTO panel report， US-Anti-dumping and Countervailing Measures on Steel Plate from India， WT/DS206/R， paras. 7.90-7.96.

⑨ WTO panel report， Mexico – Definitive Anti-Dumping Measures on Beef and Rice，WT/DS295/R， paras. 7.166， 7.238.

⑩ WTO Appellate Body report， Mexico – Definitive Anti-Dumping Measures on Beef and Rice，WT/DS295/AB/R， para.289.endprint

B11 WTO Appellate Body Report， US – Corrosion-Resistant Steel Sunset Review， WT/DS244/AB/R， paras. 85-88.

B12 WTO Appellate Body Report， US – Oil Country Tubular Goods Sunset Reviews， WT/DS268/AB/R， para.187.

B13 Bernard D. Reams Jr. & Jon S. Shultz， Uruguay Round Act： A Legislative History of Public Law No. 103-465，Vol.1， p.869.

B14 WTO panel report， US- Laws， Regulations and Methodology for Calculating Dumping Margins （Zeroing）， WT/DS294/R， para.7.64.

B15 F.Lii de Cecco di Filippo Fara S. Martino S.p.A. v. United States， 216 F.3d 1027， 1032 （Fed. Cir. 2000）.

B16 WTO Appellate Body report， US- Laws， Regulations and Methodology for Calculating Dumping Margins （Zeroing），

WT/DS294/AB/R， paras.193-205， 217-222.

B17 WTO panel report， US- Measures Relating to Zeroing and Sunset Reviews， WT/DS322/R，paras.7.22-7.24.

B18 WTO Appellate Body report， US- Measures Relating to Zeroing and Sunset Reviews， WT/DS322/AB/R，paras.83-88.

B19 Silicon Metal from the People′s Republic of China， 73 Fed. Reg. 12，378， 12，380.

B20 Aluminum Extrusions from the People′s Republic of China， 76 Fed. Reg. 18，529； Notice of Final Determination of Sales at Less than Fair Value： Static Random Access Memory Semiconductors From Taiwan， 63 Fed. Reg.8932； Brake Rotors From the Peoples Republic of China： Final Results and Partial Rescission of the Seventh Administrative Review， Final Results of the Eleventh New Shipper Review， 70 Fed. Reg.69939.

B21 Lifestyle I， 844 F. Supp. 2d 1283， 1289-91 （Ct. Int′l Trade 2012）.

B22 同注B19.

B23 涉及這11種產(chǎn)品的反傾銷調(diào)查編號(hào)分別是A-570-958， A-570-967， A-570-893， A-570-912， A-570-943， A-570-979， A-570-900， A-570-952， A-570-886， A-570-924， A-570-890。

B24 涉及這2種產(chǎn)品的反傾銷調(diào)查編號(hào)分別是A-570-977和A-570-970。

B25 這兩起反傾銷調(diào)查編號(hào)分別是A-570-912和A-570-890。endprint