文◎彭巍

論受賄款由行賄人保管的定性

文◎彭巍*

近年來，隨著社會的快速發(fā)展，賄賂犯罪出現(xiàn)了許多新情況、新變化，行、受賄雙方為了謀取不正當利益，已不再局限于“給錢辦事”的傳統(tǒng)犯罪手段，而是利用現(xiàn)行法律制度的漏洞，將權錢交易由傳統(tǒng)的直接交易轉變?yōu)殚g接交易，試圖以表面上合法的理由掩蓋實質上不合法的目的。本文結合具體案例，對受賄款由行賄人保管這一行為如何定性進行思考和研究，以期能夠更好地指導司法實踐，達到預防和懲治犯罪的目的。

案例：2005年至2008年，原最高人民法院副院長黃松有利用職務便利，在有關案件的審判、執(zhí)行、處理等方面為他人謀取利益或不正當利益，分別收受律師陳某等五人給予的人民幣360萬元和港幣30萬元。其中，2005年1月，陳某代理了香港某公司和廣州某公司的執(zhí)行異議案。為了促成兩公司達成執(zhí)行和解協(xié)議，陳某向黃松有提出請托，希望黃松有能夠提供相關幫助，并向黃松有許諾了幾百萬元的好處費。2007年，黃松有利用負責民事審判和執(zhí)行工作職務上的便利，采取在相關文件上作批示以及向最高人民法院執(zhí)行工作辦公室案件承辦人打招呼的方式，最終促成該案雙方當事人達成執(zhí)行和解協(xié)議。2008年5月，陳某按照事先與黃松有的約定，將300萬元打入陳某與黃松有妻妹共同成立的廣東達寶投資有限公司賬戶，但直至案發(fā)，黃松有始終沒有支取該筆款項。2008年7月，廣東省高級人民法院執(zhí)行局原局長楊賢才案發(fā)，陳某怕此事敗露，便指使他人將該筆款項中的290萬元暫時轉移到其經(jīng)營的廣州山海投資有限公司賬戶。隨后，黃松有案發(fā)。對于該案中受賄款由行賄人保管這一行為如何定性的問題，產(chǎn)生了不同意見。筆者認為，對此應界定為受賄行為，而且其充分體現(xiàn)出犯罪手段翻新，即明確約定受賄款由行賄人保管；犯罪時間變化，即謀利時間和收受賄賂時間分離等特征。

一、受賄款由行賄人保管中行為人的主觀意圖

在受賄款由行賄人保管這類受賄行為中，為逃避法律的制裁，行為人采用將受賄款交由行賄人保管這種“隱形”的方式進行犯罪。在該類受賄行為中，行為人的主觀意圖存在以下兩種情況。

（一）行為人主觀上有受賄故意

在受賄款由行賄人保管這類新型受賄行為中，如果行為人已經(jīng)認識到其向他人索要的財物或他人主動交付的財物是對其職務行為的不正當報酬，而仍然予以接受，這就不能說其不具有受賄的故意。雖然行為人將賄款交由行賄人保管，但其主觀上仍然具有非法占有他人財物的目的，讓行賄人保管賄款僅僅是逃避法律制裁的一種手段。

（二）行為人主觀上沒有受賄故意

對于行賄人向行為人提出請托事項，并許諾給付報酬，行為人基于周圍的群體壓力、或者礙于情面無法直接、當面拒絕行賄人的賄賂，從而以委托行賄人保管賄款為托辭拒絕受賄的情況，由于行為人缺乏利用職務上的便利非法收受他人財物的決意，不能認定行為人具備主觀的受賄罪過。

二、受賄款由行賄人保管中行為人的客觀表現(xiàn)

在受賄款由行賄人保管這類新型受賄行為中，行為人的客觀行為表現(xiàn)為以下兩種情況：一是實現(xiàn)了對賄賂的“實際收受”，二是沒有實現(xiàn)對賄賂的“實際收受”。對于“實際收受”行為的具體認定，我國刑法學界存在以下觀點：一是轉移說，二是藏匿說，三是控制說或取得說，四是失控說或損失說，五是失控加控制說。［1］在普通的受賄案件中，取得說更符合受賄罪的立法精神和客觀實際，即以行為人是否實際上取得或占有了其索取或者收受的財物作為判斷是否“實際收受”的標準。然而，對于受賄款由行賄人保管這類受賄行為，取得說顯然不適用。筆者認為，可以采取“控制力”說加以論證。

（一）“控制力說”的解讀

控制，即掌握，支配，使不越出一定范圍。在這里，控制即掌握、操縱被控制對象，以期達到使被控制對象按照控制者的意愿活動的目地?？刂屏?，即操縱、支配被控制對象按照其意愿活動的能力。在我們探討的受賄款由行賄人保管這類新型受賄犯罪中，控制力即指行為人對行賄人以及對向行賄人索取的財物、或者行賄人主動交付的財物的支配、處分能力，它不同于對財物的占有、所用或者收益。

“控制力說”認為，如果行為人客觀上實施了利用職務之便為他人謀取利益的行為，且行為人的權力或者地位致使其足以掌控行賄人以及由行賄人保管的賄款，也就是說其對于行賄人及賄款的控制力充分，以至于達到了對該款項隨用隨取的程度，即便行為人對財物沒有實際占有、使用或者得到收益，也應認定行為人已實際收受了賄賂。

（二）“控制力充分”的認定

收受賄賂以行為人收到賄賂，取得對賄賂的實際控制為必要。［2］對于行為人是否取得了對行賄人及其保管的賄款的實際控制，并足以達到對賄款隨用隨取，即控制力充分的程度的認定，可從以下方面進行。

第一，從當事人雙方關系認定。在受賄款由行賄人保管這類新型犯罪中，行、受賄雙方必然存在非信任即制約的關系，因為雙方只有存在這兩種關系之一，行為人才會放心地將賄款交由行賄人保管，否則，行為人將承擔給人辦事但收不到錢的風險。這也是為什么司法實踐中，該類犯罪并不多見的原因之一。

第二，從賄賂所處的狀態(tài)認定。這里主要討論賄款以存折形式交付的情況。與現(xiàn)金交付相比，存折的情況要復雜一些。如果賄款以存折的形式交付，還要考慮該筆款項是以誰的名義存的、密碼由誰掌握等問題，對此應具體問題具體分析，不能一概而論。如果賄款是以行為人名義存的，無論行為人是否掌握存折密碼，均可以認定控制力充分，視為收受行為已完成。如果賄款是以行賄人名義存的，那么無論行為人是否掌握密碼，均需結合行、受賄雙方的關系認定控制力是否充分。

綜上，在受賄款由行賄人保管這類新型受賄犯罪中，對于“實際收受”行為的認定應采用“控制力”說，對于“控制力充分”的認定應結合行、受賄雙方的關系以及賄賂所處的狀態(tài)進行分析，二者缺一不可。

三、受賄款由行賄人保管的認定

對于受賄款由行賄人保管應如何認定，理論界和實務界存在三種不同觀點：一是認定受賄罪既遂，即行為人主觀上已經(jīng)向行賄人表示出了愿意接受其交付財物的意思，行為上已經(jīng)獲取了對賄賂的控制權、所有權，實現(xiàn)了用其職務行為交換利益的目的。財物在行賄人手中，只是行賄人代為保管的外在表現(xiàn)，財物的所有權已經(jīng)轉讓。二是認定受賄罪未遂，即雖然行為人在主觀上具有受賄故意，但案發(fā)時賄款沒有在行為人手中，應視為其沒有“實際收受”賄賂，因此應認定受賄罪未遂。三是認定不構成犯罪，即賄款在沒有交付之前，從法律上講行為人并沒有真正獲得該財物，因而受賄罪要求的特定危害結果沒有發(fā)生，沒有實際受賄行為，因此不構成犯罪。

筆者認為，對于受賄款由行賄人保管的司法認定，應堅持主觀與客觀相統(tǒng)一的原則，因此根據(jù)行為人主觀意圖與客觀表現(xiàn)的不同，該行為的定性存在以下幾種情況。

（一）構成受賄罪既遂

如果行為人明知其利用職務上的便利，索取他人財物的行為或者非法收受他人財物、為他人謀取利益的行為會損害國家工作人員職務行為的廉潔性，而仍然故意為之，客觀上實際收受了賄賂，應認定成立受賄罪既遂。

在前述案例中，從主觀方面來看，黃松有在明知行賄人陳某具有向其提出請托、并允諾給付好處費的行賄意思的情況下，與陳某共同約定了收受賄賂的方式，由此可以認定黃松有已經(jīng)認識到自己收受的財物是有關其職務行為的不正當報酬，并且決意利用職務上的便利為陳某謀取利益、收受賄賂，主觀上具有明顯的收受賄賂的直接故意，約定受賄款由陳某保管只是規(guī)避法律制裁的一種手段。

從客觀方面看，首先黃松有實施了利用負責民事審判和執(zhí)行工作的職務便利，幫助陳某促成其代理案件的雙方當事人達成執(zhí)行和解協(xié)議的行為，使陳某獲得了巨額律師代理費，此時黃松有為陳某謀取利益的行為已經(jīng)處于實現(xiàn)階段。其次，黃松有已實際收受了賄賂。據(jù)司法機關查證，給黃松有行賄的大多數(shù)涉案人員與黃松有是同學，黃松有對這些人非常信任，雙方已經(jīng)形成了長期、穩(wěn)定、互利互惠的關系鏈，這些涉案人員通過黃松有的職務行為，在其代理的民事、經(jīng)濟案件中獲取了巨額的律師代理費，之后作為回報，向黃松有支付巨額賄賂。為了規(guī)避法律的制裁，對于這些大額的犯罪所得，黃松有并不直接收取，而是交由行賄人代為保管，最終在雙方之間真正形成了利益共同體的關系。盡管陳某賄賂的300萬元沒有直接交付給黃松有，且該筆款項在形式上也沒有脫離陳某的控制，但鑒于雙方的特殊關系，黃松有實際上已經(jīng)具備了控制、占有、支配該筆款項的權利，該筆款項的所有權已經(jīng)發(fā)生轉移，其收受賄賂行為應視為已經(jīng)完成。至于黃松有是否對該筆款項進行支取或支配并不影響其受賄罪（既遂）的成立，其委托行賄人陳某代為保管，實際是其規(guī)避司法機關查處的這一主觀目的的體現(xiàn)。因此，應認定黃松有收受律師陳某300萬元的行為構成受賄罪既遂。

（二）構成受賄罪未遂

如果行為人主觀上有非法占有賄賂的故意，但由于行為人意志以外的原因導致客觀上未實際獲取賄賂，則應認定構成受賄罪未遂。

在前述案例中，如果黃松有在利用職務之便，實施了為律師陳某謀利的行為后，陳某未按照雙方的約定與黃松有妻妹共同成立公司，導致雙方約定的300萬元賄款不能處于黃松有的控制之下，也就是說陳某的心理狀態(tài)發(fā)生了變化，其不再愿意向黃松有支付300萬元賄款，那么該案應如何認定？從主觀方面來看，黃松有收受陳某賄賂的直接故意沒有發(fā)生變化，其約定賄款由陳某保管仍然是規(guī)避法律制裁的一種手段，但卻缺少一個十分重要的客觀要件，即黃松有未實際收到賄賂。因此，在該假設情形中，黃松有受賄的犯罪目的因其意志以外的原因未能得逞，應認定黃松有構成受賄罪未遂。在真實案例與假設情形中，我們可以清楚地看到，賄款的狀態(tài)并沒有發(fā)生變化，即均在行賄人陳某手中，唯一有區(qū)別的是行賄人陳某的心理狀態(tài)發(fā)生了變化。在這種情況下，判斷行為人是否實際收受了賄款，就是看行為人的控制力是否充分。如果行為人對行賄人以及由其保管的賄款控制力充分，以至于不會發(fā)生行賄人反悔支付賄款等情形，就應認定“實際收受”，否則應認定“未實際收受”，對行為人應認定成立受賄犯罪未遂。

（三）其他情形

上述成立受賄罪既遂、未遂的兩種情況，體現(xiàn)出一個共同的特征，即行為人的主觀故意相同，只是客觀表現(xiàn)不同。那么，對于行為人主觀上不具有非法占有賄賂的直接故意的情形應如何認定呢？筆者認為，存在以下兩種情況。

1.構成其他犯罪。按照《刑法》規(guī)定，如果行為人主觀上沒有非法占有賄賂的直接故意，客觀上也未實際收受財物，則不符合刑法分則中關于受賄罪的犯罪構成要件特征。只有行為人實際收受了賄賂，才能體現(xiàn)受賄罪權錢交易的本質特征，才真正損害了國家工作人員職務行為的廉潔性。因此，如果行為人既沒有非法占有賄賂的主觀意圖，也沒有實際收受財物的客觀行為，則應認定不構成受賄罪。

但是，如果行為人利用職務之便，為他人謀取了不正當利益，致使國家與人民利益遭受重大損失，雖然沒有收受他人財物，也有可能構成其他犯罪，即瀆職罪。假設黃松有利用負責民事審判和執(zhí)行工作職務上的便利，在處理律師陳某代理的執(zhí)行異議案過程中，不忠于事實真相，不遵守法律規(guī)定，指示案件承辦人枉法裁判，致使達成執(zhí)行和解協(xié)議的一方當事人財產(chǎn)損失重大，對此應認定其構成民事、行政枉法裁判罪。

2.不構成犯罪。一個行為是否構成犯罪不僅要看該行為是否具有社會危害性、刑事違法性以及應受處罰性，更重要的是要根據(jù)主客觀相統(tǒng)一的原則，判斷該行為是否造成了法益侵害結果。據(jù)此，在受賄款由行賄人保管這類新型受賄行為中，如果行為人主觀上沒有非法占有賄賂的直接故意，客觀上未實際收受他人財物，也未利用職務之便為他人謀取不正當利益，那么應認定該行為不構成犯罪。

綜上所述，無論作案手段如何隱蔽、采取的變相手法如何復雜，只要行為人采取了利用職務上的便利，索取他人財物，或者非法收受他人財物，為他人謀取利益的行為，均應明確界定為受賄犯罪。對于不具備該要件特征的行為，應依據(jù)具體的情況，分別認定構成其他犯罪，或者認定其不構成犯罪。

注釋：

［1］趙秉志主編：《中國刑法典型案例研究（第五卷·貪污賄賂與瀆職犯罪）》，北京大學出版社2008年版，第193-194頁。

［2］張成法：《受賄罪若干疑難問題研究》，中國人民公安大學出版社2010年版，第181頁。

*北京市東城區(qū)人民檢察院［100007］