馮欣　羅關(guān)洪

未成年人因犯危害國家安全犯罪、恐怖活動(dòng)犯罪、黑社會(huì)性質(zhì)組織犯罪和毒品犯罪，司法機(jī)關(guān)進(jìn)行了犯罪記錄封存。該未成年人在成年之前或成年之后又犯前述罪，能否依照《刑法》第6條、第356條之規(guī)定認(rèn)定特別累犯和毒品再犯而從重處罰？司法實(shí)踐中存有爭議。要厘清該問題，我們有必要對(duì)犯罪記錄封存制度和累犯制度進(jìn)行梳理，對(duì)相關(guān)問題進(jìn)行分析和論證，得出相對(duì)合理的結(jié)論。以期達(dá)到定紛止?fàn)帲y(tǒng)一認(rèn)識(shí)，實(shí)現(xiàn)刑事法制的有序、統(tǒng)一。

一、未成年人犯罪記錄封存制度的立法背景

貝卡利亞曾經(jīng)說過：“對(duì)人類心靈發(fā)生較大影響的，不是刑罰的強(qiáng)烈性，而是刑罰的延續(xù)性。因?yàn)樽钊菀缀妥畛志玫赜|動(dòng)我們感覺的，與其說是一種強(qiáng)烈而暫時(shí)的運(yùn)動(dòng)，不如說是一些細(xì)小而反復(fù)的印象?！盵1]貝卡利亞的話充分說明犯過罪的人因有犯罪記錄，在生活、就業(yè)中會(huì)受到歧視，他在重新融入社會(huì)時(shí)將會(huì)面臨困難，因此會(huì)陷入長期的痛苦之中。對(duì)成年人有犯罪記錄而給予這種持續(xù)的痛苦無可厚非，因?yàn)槭欠褚獙?shí)施犯罪行為，是否要陷入這種持續(xù)的痛苦取決于成年人的自由意志。但對(duì)于未成年人而言，從呱呱墜地那一刻開始，他就像一張白紙，最終會(huì)染上什么顏色，取決于家庭、學(xué)校、社會(huì)的培養(yǎng)，一個(gè)人走上違法犯罪的道路，與我們家庭、學(xué)校、社會(huì)的教育息息相關(guān)，沒有人生來就是罪犯。未成年人由于心智發(fā)育尚未成熟，世界觀、人生觀、價(jià)值觀尚未完全形成，可塑性強(qiáng)，改造的空間很大，所以對(duì)未成年人的犯罪記錄進(jìn)行封存是一項(xiàng)幫助未成年人棄惡從善，重新做人，順利融入社會(huì)的有益舉措。

二、我國的犯罪記錄封存制度及累犯制度

（一）我國的未成年人犯罪記錄封存制度

為貫徹寬嚴(yán)相濟(jì)的刑事司法政策，實(shí)現(xiàn)對(duì)未成年人的特殊關(guān)愛，去除犯罪標(biāo)簽，為涉案未成年人在升學(xué)、就業(yè)不受歧視提供制度保障。2011年5月1日《刑法修正案（八）》第100條免除了被判處5年以下有期徒刑的未成年人的前科報(bào)告義務(wù)，修訂后的《刑事訴訟法》第275條配套規(guī)定了犯罪記錄封存制度，即犯罪的時(shí)候不滿18周歲，被判處5年有期徒刑以下刑罰的，應(yīng)當(dāng)對(duì)相關(guān)犯罪記錄予以封存。對(duì)符合條件的未成年人犯罪記錄進(jìn)行封存，由司法機(jī)關(guān)依職權(quán)啟動(dòng)，是司法機(jī)關(guān)的一項(xiàng)法定義務(wù)，體現(xiàn)了對(duì)未成年人的特殊保護(hù)。

（二）我國的特別累犯和毒品再犯制度

《刑法》第66條規(guī)定了特別累犯制度，即危害國家安全犯罪、恐怖活動(dòng)犯罪、黑社會(huì)性質(zhì)的組織犯罪的犯罪分子，在刑罰執(zhí)行完畢或者赦免以后，在任何時(shí)候再犯上述任一類罪的，都以累犯論處;毒品再犯是依據(jù)《刑法》第356條規(guī)定，因走私、販賣、運(yùn)輸、制造、非法持有毒品罪被判過刑，又涉及毒品犯罪，從重處罰。上述犯罪社會(huì)危害性大，復(fù)發(fā)率高，如不對(duì)其從嚴(yán)打擊，不能很好地維護(hù)社會(huì)的安定有序，人民群眾要求嚴(yán)懲的呼聲很高。所以立法機(jī)構(gòu)規(guī)定了累犯和毒品再犯從重處罰制度，達(dá)到維護(hù)法律的尊嚴(yán)，減少重新犯罪給社會(huì)帶來的危害，實(shí)現(xiàn)犯罪的特殊預(yù)防和一般預(yù)防。

（三）犯罪記錄封存不同于犯罪記錄消滅

其實(shí)，在犯罪記錄封存制度出臺(tái)之前，司法實(shí)踐中普遍做法是輕罪記錄消滅。2010年8月28日，中央綜治委預(yù)防青少年違法犯罪工作領(lǐng)導(dǎo)小組聯(lián)合最高人民法院等六部門制定的《關(guān)于進(jìn)一步建立和完善辦理未成年人刑事案件配套工作體系的若干意見》要求：“對(duì)違法和輕微犯罪的未成年人，有條件的地區(qū)可以試行行政處罰和輕罪記錄消滅制度?！辟F州甕安事件中，被消除違法及輕罪犯罪記錄的有100余人，40余人升學(xué)不受影響;[2]2011年6月，四川省彭州市檢察院聯(lián)合法院等八家單位會(huì)簽的《未成年人輕罪記錄消除制度實(shí)施辦法》，也是規(guī)定的輕罪記錄消除。[3]有學(xué)者認(rèn)為從保障未成年人利益的角度出發(fā)，應(yīng)當(dāng)將未成年人輕罪犯罪記錄封存制度“升級(jí)”為“未成年人犯罪記錄消滅制度”。[4]

立法者對(duì)未成年人的輕罪前科是“消滅”還是“封存”保持了審慎的態(tài)度，對(duì)未成年人輕罪前科記錄沒有規(guī)定“消滅”，而是“封存”。在立法者看來，“封存”比“消滅”更符合中國的國情，“消滅”是徹底消失、不留痕跡的意思，“封存”暗含有些犯罪記錄仍然可以基于特殊的需求使用，體現(xiàn)了國家責(zé)任和個(gè)人權(quán)利之間的平衡。

（四）犯罪記錄解封的條件

《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則（試行）》第506條規(guī)定，未成年人犯罪記錄被封存后，發(fā)現(xiàn)漏罪，且漏罪與封存之罪數(shù)罪并罰超過5年，應(yīng)當(dāng)對(duì)犯罪記錄予以解封。因?yàn)榇藭r(shí)，未成年人的刑期已經(jīng)超過5年，不符合犯罪記錄封存的前提條件。除此之外，法律或司法解釋沒有規(guī)定犯罪記錄可以解封。即未成年人再犯特別累犯規(guī)定之罪或是毒品再犯，或者緩刑考驗(yàn)期內(nèi)再犯新罪，均不能對(duì)先前的犯罪記錄予以解封。

（五）犯罪記錄查詢制度

未成年人犯罪記錄一旦被封存，為實(shí)現(xiàn)對(duì)未成年人的特殊保護(hù)，法律設(shè)置了較為嚴(yán)格的查詢條件。犯罪記錄查詢實(shí)際上是犯罪記錄封存的例外規(guī)定，法律為未成年人的犯罪記錄關(guān)上封存這道門的同時(shí)，也用查詢規(guī)定開了一扇窗。犯罪記錄允許司法機(jī)關(guān)為辦案需要可以查詢，應(yīng)視為法律在特定條件下允許司法機(jī)關(guān)可以使用。如果封存之后一概不能使用，無異于犯罪記錄消滅。但立法者在進(jìn)行制度設(shè)計(jì)時(shí)，沒有采用犯罪記錄消滅的立法模式。所以，封存并不意味著絕對(duì)不能使用。

如未成年人前罪被判處緩刑，進(jìn)行了犯罪記錄封存，該人又在緩刑考驗(yàn)期內(nèi)再犯新罪，應(yīng)否撤銷緩刑，數(shù)罪并罰，也涉及已經(jīng)封存的犯罪記錄能否使用的問題。對(duì)此，司法實(shí)踐中有人提出：當(dāng)未成年時(shí)的犯罪記錄是再次犯罪后刑罰裁量的法定依據(jù)，對(duì)定罪量刑具有實(shí)質(zhì)性的影響時(shí)，仍應(yīng)當(dāng)予以評(píng)價(jià)并在相關(guān)文書中記載，在緩刑考驗(yàn)期內(nèi)再犯新罪，仍應(yīng)數(shù)罪并罰。[5]

三、未成年人犯罪記錄被封存后可以成立特別累犯和毒品再犯

《刑法修正案（八）》將未成年人排除在一般累犯之外，但未成年人是否成立特別累犯和毒品再犯？細(xì)究《刑法》第66條、第356條沒有除外規(guī)定。從法律解釋的角度來看，未成年人應(yīng)成立特別累犯和毒品再犯。如果法律對(duì)此持否定態(tài)度，則會(huì)像《刑法》第65條那樣在法條中規(guī)定未成年人的除外條款。未成年人的犯罪記錄被封存后，已經(jīng)封存的犯罪記錄是后犯罪法定裁量依據(jù)，屬于法律評(píng)價(jià)中的基礎(chǔ)性事實(shí)，一旦排除則易使刑法裁量失衡。我們不能過分追求對(duì)未成年人的特殊保護(hù)而忽視法律的嚴(yán)肅性和刑罰的社會(huì)防衛(wèi)功能。即無論是誰，只要是觸犯了《刑法》，都要受到制裁，實(shí)現(xiàn)刑法對(duì)特定社會(huì)關(guān)系的特別保護(hù)。

犯罪記錄封存的主要作用在于弱化未成年犯“標(biāo)簽”效應(yīng)，使其順利回歸社會(huì)，降低重新犯罪率。未成年人在刑罰執(zhí)行期滿后再犯特別累犯之罪或毒品罪再犯，表明未成年人悔罪表現(xiàn)不佳，按罪刑相適應(yīng)的原則理應(yīng)給予較重的刑罰。此時(shí)仍一味強(qiáng)調(diào)對(duì)未成年人寬緩和特殊保護(hù)，將不利于其認(rèn)清錯(cuò)誤，認(rèn)識(shí)不到法律的威嚴(yán)，易使其藐視法律，咨意妄為，不利于其犯罪改造和對(duì)其進(jìn)行有效的幫教。我們強(qiáng)調(diào)對(duì)未成年人的特殊保護(hù)，不能逾越法律的底線，不能從一個(gè)極端走向另一個(gè)極端。

注釋：

[1][意]貝卡利亞：《論犯罪與刑罰[M]》，黃風(fēng)譯，中國法制出版社2005年版。

[2]閻志江： 《貴州立法試行未成年人違法和輕罪記錄消除制度 違法犯罪事實(shí)將不記入個(gè)人檔案》，載《法制日?qǐng)?bào)》2010 年 8 月 20 日。

[3]參見彭州市人民檢察院、彭州市關(guān)心下一代工作委員會(huì)、彭州市教育局、彭州市公安局、彭州市司法局、彭州市人力資源和社會(huì)保障局、共青團(tuán)彭州市委于2011年6月聯(lián)合會(huì)簽的《未成年人輕罪記錄消除制度實(shí)施辦法（試行）》。

[4]張麗麗：《從“封存”到“消滅”——未成年人輕罪犯罪記錄封存制度之解讀與評(píng)價(jià)”》，載《西北政法大學(xué)學(xué)報(bào)》2013年第2期。

[5]黃姣：《未成年人犯罪記錄封存后再犯罪的處理》，載《江蘇法制報(bào)》2014年1月20日。