朱麗欣

《中華人民共和國刑法》第64條規(guī)定：“犯罪分子違法所得的一切財物，應當予以追繳或者責令退賠;對被害人的合法財產，應當及時返還;違禁品和供犯罪所用的本人財物，應當予以沒收。沒收的財物和罰金，一律上繳國庫，不得挪用和自行處理?！薄缎谭ā返?4條著墨不多，卻是刑事司法中適用非常頻繁的一個條文，與財產相關的很多犯罪，無論罪行輕重，幾乎都會涉及到該條文的適用。

一、我國《刑法》第64條關于刑事違法所得的規(guī)定分析

《刑法》第64條的規(guī)定是“應當”性條款，是我國《刑法》對刑事追繳與沒收的總括性規(guī)定，是對犯罪人違法所得處置的核心內容。刑事司法解釋中，也有規(guī)定追繳違法所得的內容，例如2011年4月8日起施行的最高人民法院、最高人民檢察院《關于辦理詐騙刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《詐騙罪解釋》）中，第9條和第10條規(guī)定了發(fā)還被害人和追繳兩種情形。

（一）對刑事違法所得、違禁品和供犯罪所用的本人財物的處置

1.根據(jù)《刑法》第64條的規(guī)定，對犯罪人違法所得的一切財物、違禁品及犯罪所用的本人財物，處置方式有以下四種：追繳、責令退賠、及時返還、沒收。

（1）追繳：當犯罪人的違法所得已經用于清償債務或者轉讓的情形下，應當予以追繳。例如《詐騙罪解釋》第10條規(guī)定了應當依法追繳的幾種情形：對方明知是詐騙財物而收取的;對方無償取得詐騙財物的;對方以明顯低于市場的價格取得詐騙財物的;對方取得詐騙財物系源于非法債務或者違法犯罪活動的。同時規(guī)定了追繳的例外：即他人善意取得詐騙財物的，不予追繳。

（2）責令退賠：對于被害人因犯罪行為造成的經濟損失，應當責令犯罪人退賠。對于追繳和責令退賠的區(qū)別，最高人民法院1999年10月27日《全國法院維護農村穩(wěn)定刑事審判工作座談會紀要》中規(guī)定：“如贓款贓物尚在的，應一律追繳;已被用掉、毀壞或揮霍的，應責令退賠?！痹凇蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于適用刑法第六十四條有關問題的批復》的解讀中，最高人民法院研究室認為，“如果部分贓款贓物尚在部分贓款贓物已經不在的，判決主文可以不作區(qū)分，只寫責令退賠;如果贓物雖然尚在但已被毀壞，或者不能排除第三方屬于善意取得的，宜判決責令退賠?！?/p>

（3）及時返還：對被害人的合法財產，案發(fā)后已經查封、扣押、凍結的，應及時返還被害人。如果被害人不止一人，特別是在詐騙類、非法集資類等涉眾型犯罪，司法解釋中有“按比例發(fā)還”的規(guī)定，如2011年的《詐騙罪解釋》第9條規(guī)定：“對案發(fā)后查封、扣押、凍結在案的詐騙財物及其孳息，權屬明確的，應當發(fā)還被害人;權屬不明確的，可按被騙款物占查封、扣押、凍結在案的財物及其孳息總額的比例發(fā)還被害人，但已獲退賠的應予扣除。”

（4）沒收：是對違禁品和供犯罪所用的本人財物予以強制性剝奪。在此有必要就《刑法》第64條規(guī)定的“沒收”，與作為附加刑之一的“沒收財產”加以厘清。首先，從性質上講，兩者有本質區(qū)別?！缎谭ā返?4條的沒收則屬于非刑罰處罰方法;而沒收財產是附加刑的一種，是我國《刑法》規(guī)定的最嚴厲的附加刑。其次，從適用的犯罪上講，《刑法》第64條“沒收”適用的犯罪，則既可以是嚴重犯罪，也可以是較輕的犯罪，適用范圍廣泛。沒收財產是我國《刑法》規(guī)定的最為嚴厲的附加刑，針對犯罪人個人所有的財產，包括沒收全部財產和沒收部分財產兩種，適用于《刑法》分則明文規(guī)定的某些犯罪中的嚴重情形，如危害國家安全罪屬于可以并處沒收財產的犯罪，再如，《刑法》分則第8章貪污賄賂罪中的貪污罪、受賄罪、利用影響力受賄罪中數(shù)額特別巨大或者情節(jié)特別嚴重的并處沒收財產，行賄罪中情節(jié)特別嚴重的，可以并處沒收財產。第三，從沒收的對象上，兩者都是“財”，但是有合法財產與違法所得的區(qū)別?！缎谭ā返?4條的“沒收”針對的是“違禁品和供犯罪所用的本人財物”，而“沒收財產”針對的是被告人個人所有的合法財產，正是在這一點上，有學者主張廢止沒收財產這一附加刑。第四，在執(zhí)行上，沒收不具有可選擇性，只要存在“違禁品和供犯罪所用的本人財物”，必須予以沒收。而“沒收財產”則有并科式與選科式之分，凡是在《刑法》分則中規(guī)定有“可以并處沒收財產”的，均屬于選科式，由法官選擇適用。

2.對刑事違法所得等處理的結果包括兩種情形：即返還被害人、上繳國庫。

3.追繳、退賠的情形對量刑的影響。根據(jù)《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》第139條的規(guī)定，“被告人非法占有、處置被害人財產的，應當依法予以追繳或者責令退賠。追繳、退賠的情況，可以作為量刑情節(jié)考慮?！笨梢?，刑事違法所得是否能夠追繳或者退賠，因為關系到行為人的認罪態(tài)度和悔罪表現(xiàn)、對被害人財物的返還及對被害人心理的安慰、對被破壞的社會秩序的恢復等多方面因素，因而會在一定程度上影響行為人刑事責任的輕重，特別是積極主動退賠的情形，會成為量刑時考量的一個因素。

（二）遭受財產損失的被害人的救濟途徑

因犯罪行為遭受財產損失的被害人，可以通過附帶民事訴訟途徑救濟其因遭遇犯罪行為而導致的財物損失，但是人民法院不受理精神損失的賠償要求?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于適用〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》第138條規(guī)定，“被害人因人身權利受到犯罪侵犯或者財物被犯罪分子毀壞而遭受物質損失的，有權在刑事訴訟過程中提起附帶民事訴訟;被害人死亡或者喪失行為能力的，其法定代理人、近親屬有權提起附帶民事訴訟。”該條第2款還規(guī)定“因受到犯罪侵犯，提起附帶民事訴訟或者單獨提起民事訴訟要求賠償精神損失的，人民法院不予受理?！标P于刑事案件被害人是否有權請求精神損害賠償，理論上有支持的觀點，但是我國刑事司法實務中，是不予支持的。

（三）最高人民法院關于《刑法》第64條的批復

根據(jù)我國《刑法》第64條的規(guī)定和《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》第139條、第140條，2013年10月21日最高人民法院在答復河南省高級人民法院《關于適用刑法第六十四條有關問題的批復》中強調了以下幾點內容：

一是重申了《刑法》第64條“應當”追繳或者責令退賠行為人非法占有或者處置的被害人財產。

二是強調“應當”在人民法院的判決書中清楚寫明對被告人追繳和責令退賠的具體關容，如果已經在刑事訴訟過程中將財產中發(fā)還給被害人，應當在該案的判決書中加以注明。目的是為了維護被害人的合法權益。如果被告人不能全部退賠，被害人也可以在日后發(fā)現(xiàn)被告人有可供退賠的財產時，依據(jù)判決書中確定的數(shù)額，要求犯罪人繼續(xù)退賠。

三是強調被害人提起附帶民事訴訟，或者另行提起民事訴訟請求返還被非法占有、處置的財產的，人民法院不予受理。該項內容符合《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》第139條的規(guī)定：“被告人非法占有、處置被害人財產的，應當依法予以追繳或者責令退賠。被害人提起附帶民事訴訟的，人民法院不予受理。追繳、退賠的情況，可以作為量刑情節(jié)考慮?！?/p>

二、我國《刑法》第64條的內容缺失分析

對“犯罪分子違法所得的一切財物、違禁品和供犯罪所用的本人財物”，“應當”予以追繳、責令退賠、及時返還、沒收，體現(xiàn)了立法者對犯罪違法所得的否定性評價，然而，《刑法》第64條的規(guī)定過于簡約，加之修訂后的《刑事訴訟法》第280條新增設的特別程序之一“犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件違法所得沒收程序”，可以對符合法定條件的、未經刑事定罪的重大犯罪案件的犯罪嫌疑人、被告人，依法沒收其違法所得，同時也必然面臨著對于未經定罪而被追繳、沒收財產者的權利保障的問題。使得《刑法》第64條亟需進行精細化的完善，否則無法適應法律變化和司法實務的迫切要求。

《刑法》第64條缺失的內容包括：追繳與沒收的原則、追繳與沒收物的范圍界定、追繳與沒收的方式、追繳與沒收的效力與減免、應追繳的財產轉化等，又因為“任何人不因他人的不法行為受處罰”，如何在追繳和沒收中，準確厘清違法所得與個人的合法財產所有權、違法所得與他人的共同財產所有權的界限，是不能回避的問題。我國《刑法》中財產刑的設置體現(xiàn)了立法者對私人合法財產所有權的態(tài)度，其中，“沒收財產”這一附加刑已經廣受詬病，近年來，關于廢除沒收財產刑的觀點在學術界不斷被提出。而對違法所得、違禁品和供犯罪所用的本人財物的追繳和沒收，是基于對非法獲利的犯罪人使其無法從犯罪中獲利的最基本的法律正義的要求而設立，雖然不是針對犯罪人的合法財產實施，但是必須區(qū)分違法所得與合法財產的邊界。以上需要使得《刑法》第64條承載的太多，以條文現(xiàn)有的規(guī)定難以實現(xiàn)。

《刑法》第64條的沒收與追繳，原來是伴隨著對貪利犯罪被告人的定罪而產生的“非刑罰處罰方法”，并非適用于所有的犯罪，只適用于有違法所得或者是供犯罪所用的本人財物、違禁品的，是伴隨著對犯罪人的刑罰處罰而產生的，但是并不具有刑罰的“身份”。然而，從2013年開始，出現(xiàn)了新的沒收程序，《刑事訴訟法》第280條對特殊類型的重大犯罪案件的犯罪嫌疑人、被告人，可以對其違法所得予以追繳和沒收。這是在尚未做出刑事定罪之前的沒收和追繳。那么，在理論上要解決沒收和追繳的合理性問題，以及在尊重和保障人權的憲法原則之下，如何平衡打擊犯罪和保障犯罪嫌疑人、被告人的合法權益，如何平衡維護社會安全和保障公民財產安全，是沒收和追繳所要解決的問題。刑法在面對全球性犯罪的風險、現(xiàn)代技術的發(fā)展也導致新的社會安全的需求，以及日益復雜的犯罪，國家的刑事政策會提出新的解決辦法，刑法常常被“突破其功能上的邊界”[1]，因此與傳統(tǒng)的刑法原則會發(fā)生沖突。基于對犯罪人貪利動機的打擊，沒收與追繳一方面是懲罰犯罪人的需要，使之非法獲利落空;另一方面也是預防再犯的有效手段，預防犯罪人利用其違法所得繼續(xù)實施犯罪行為。

對于問題的梳理，是要對問題進行精細化的解決。我國刑事立法一直存在缺乏細致的立法傾向，試圖以此應對千變萬化的現(xiàn)實，試圖將未來的犯罪都能囊括起來。事實上，只有立法的精細化和確定性才有利于保障人權，才有利于限制國家刑罰權的濫用?！缎谭ā返木毣切谭ㄐ再|本身的要求，也是《刑法》的基本原則——罪刑法定原則的要求。“刑法學是最精確的法學”，在這個最基本的意義上，需要對《刑法》第64條進行精細化的梳理。

三、《刑法》第64條完善之一：追繳及沒收原則的設立

完善《刑法》第64條，首先要確立的就是沒收和追繳的原則，確立沒收與追繳的原則對沒收的立法與實施都具有重要指導性意義，盡管“原則的選擇是個極其困難的問題”[2]，但是并非不可為。筆者建議，應當在《刑法》中確立追繳與沒收最大可能原則、國際合作及信息共享原則、善意第三人沒收禁止原則。

（一）追繳與沒收最大可能原則

我國《刑法》可以吸收相關國際公約規(guī)定的沒收最大可能原則，確立我國《刑法》中的追繳與沒收最大可能原則。

《聯(lián)合國打擊跨國有組織犯罪公約》第12條第1款要求締約國應在本國法律制度的范圍內盡最大可能采取必要措施，以便能夠沒收?！堵?lián)合國反腐敗公約》第31條要求各締約國均應當在本國法律制度的范圍內盡最大可能采取必要的措施，以便能夠沒收。我國作為上述國際公約的締約國，按照“條約必須遵守”的義務，作為履行條約義務的方式之一，就是在國內法中體現(xiàn)公約的要求，因此，將國際公約中有關盡最大可能沒收犯罪所得及其收益的內容吸收到我國《刑法》中來，使我國《刑法》關于追繳與沒收的規(guī)定更加合理、更加完善，對于打擊犯罪是十分必要的。

在我國《刑法》中明文規(guī)定“追繳與沒收最大化原則”，既是履行締約國的義務，也是完善我國《刑法》第64條所亟需。雖然《刑法》第64條的追繳與沒收不是刑罰，卻是對犯罪人懲罰體系的一部分，是對貪利犯罪予以打擊的最為有效手段，特別是對毒品犯罪、洗錢犯罪、貪污賄賂犯罪、恐怖活動犯罪、有組織犯罪等，是適合這些犯罪性質及其嚴重程度的必要措施。此外，對于上述犯罪之外的其他犯罪中的犯罪工具和違法所得，予以最大化的追繳和沒收，也是打擊犯罪必不可少的措施。

（二）國際合作及信息共享原則

為有效實施對跨國有組織犯罪的打擊，國際間的司法合作日益緊密，對于犯罪資產以及犯罪所得的沒收合作，成為十分重要的方面，國際公約中也越來越強調這一點。例如《制止向恐怖主義提供援助的國際公約》第12條強調了締約國分享必要的信息或證據(jù)，以有利于追究刑事責任、民事責任或者行政責任。近年來我國與其他國家的刑事司法合作越來越頻繁，特別是反腐敗過程中，針對“貪官外逃”現(xiàn)象，2014年9月最高人民檢察院開展了為期半年的職務犯罪追贓追逃專項行動，其中，建立職務犯罪國際追逃追贓工作信息溝通、情況交換、協(xié)作配合機制是十分重要的方面。在《刑法》第64條增設“國際合作及信息共享原則”，對我國加強國際合作，更好地實現(xiàn)沒收與追繳，具有重要價值。

（三）善意第三人沒收禁止原則

關于贓物的善意取得，我國《刑法》應當確立善意第三人沒收禁止原則。贓物被善意取得后，如果追贓，將會導致善意第三方的財產損失。保障善意第三方的財產權，有些國家的刑法做了規(guī)定。如在《日本刑法》中，就規(guī)定有對第三方沒收的禁止。在有關的國際公約中，也規(guī)定有善意第三方的禁止沒收的規(guī)定，如《禁止向恐怖主義提供資助的國際公約》第8條規(guī)定了沒收犯罪資金及犯罪收益“不得影響出于善意采取行動的第三方的權利?！?/p>

四、《刑法》第64條完善之二：追繳與沒收的范圍

（一）目前《刑法》中規(guī)定的追繳與沒收的范圍

從現(xiàn)有規(guī)定來看，關于沒收的范圍，根據(jù)我國《刑法》第64條，包括違法所得、違禁品、供犯罪所用的本人財物?！缎谭ā贩謩t中，第191條洗錢罪、第312條掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪，兩個條文提到犯罪所得及其產生收益。

關于被告人違法所得的一切財物，2010年5月9日在最高人民檢察院《人民檢察院扣押、凍結款物工作規(guī)定》第2條規(guī)定：“本規(guī)定所稱扣押、凍結的涉案款物，是指人民檢察院在依法行使檢察職權過程中扣押、凍結的違法所得、與犯罪有關的款物、作案工具和非法持有的違禁品等。犯罪嫌疑人、被告人實施違法犯罪行為所取得的財物及其孳息屬于違法所得。”該規(guī)定明確了孳息構成違法所得。司法實務中，有些案件的判決在一審和二審適用該條文時出現(xiàn)矛盾，導致被告人對該條文的適用難以信任，法律權威受到挑戰(zhàn)，同時也加大了司法成本的投入。此外，在判決書中，對沒收或者追繳往往只是用一句話表達。這種現(xiàn)狀折射出來的問題，雖然有觀念上輕視的原因，但是更重要的是立法粗陋所致。因此，完善《刑法》第64條沒收的范圍，對于懲罰犯罪有至關重要的作用。

（二）其他國家的法律規(guī)定

從其他國家的刑法典來看，很多國家沒收的對象為犯罪所得之物和犯罪所用之物、準備用于犯罪之物，以及違禁品的沒收。

《日本刑法》中，沒收對象的分類十分細致，共分為六類：犯罪的構成物品、供用物品、生成物品、取得物品、報酬物品、代價物品。并規(guī)定了沒收的要件、追征（沒收不能時方可追征，追征屬于換刑處分，不是刑罰）的要件、沒收的特例、不得沒收的犯罪、沒收的效果，以及屬于第三者所有的補償。隨著《麻醉品特例法》、《有組織犯罪處罰法》的適用，日本沒收對象的范圍擴大化，在《有組織犯罪處罰法》中規(guī)定了混合沒收。2007年頒布的《關于防止轉移犯罪收益的法律》目的是防止犯罪分子洗錢，落實防止向恐怖分子轉移資金的國際條約。

《德國刑法》中將充公和沒收同時規(guī)定，不屬于刑罰，也不屬于保安處分，德國學者認為兩者是屬于獨立的制裁。充公是對因犯罪行為獲得的利益而適用，沒收是對用于犯罪行為之物，或者因犯罪行為所得之物而適用。德國1992年的《防治非法毒品交易和其他形式的有組織犯罪法》、1998年5月4日的《改善與有組織犯罪作斗爭法》，擴大了充公的適用范圍。

法國沒收的對象包括犯罪的對象物、已經被用于或者旨在用于實行犯罪之物。法國沒收的特別之處在于可以作為主刑使用。

英國2002年《犯罪收益追繳法》將刑事沒收和民事追繳規(guī)定在同一部法律中，其中刑事沒收并非建立在有罪判決基礎上，只要被沒收物品與犯罪相關聯(lián)，就可以被沒收。可以在刑事訴訟的任何階段沒收，包括預防性羈押時期也可沒收。2003年《國際刑事合作法》的頒布為國際合作提供了極大的方便。

意大利的沒收財產是財產保安處分的一種，沒收的財產范圍限定為“為犯罪服務或者被用于實施犯罪的物品和作為犯罪產物或收益的物品”。即使在沒有宣告處罰判決的情況下，法官也可以決定沒收“制造、使用、攜帶、持有和轉讓構成犯罪的物品”。

從上述幾個國家關于犯罪所得、犯罪物品的沒收規(guī)定可見，各國將刑事沒收規(guī)定得盡可能窮盡，例如《日本刑法》中沒收不能時的“追征”、英國“只要被沒收物品與犯罪相關聯(lián)，就可以被沒收”的規(guī)定、法國將“旨在用于犯罪之物”沒收的規(guī)定、均體現(xiàn)出立法上的嚴密，以實現(xiàn)沒收的最大可能，特別是隨著國際公約的簽署和國際合作的加強，各國都在不同程度上表現(xiàn)為沒收擴大化的趨勢。建議在我國《刑法》第64條關于追繳與沒收范圍的完善上，既要吸收其他國家的立法優(yōu)點，也要結合我國已經加入的國際公約的規(guī)定，完善我國《刑法》第64條追繳與沒收的范圍。

（三）我國《刑法》追繳與沒收范圍的重新界定

1.明確規(guī)定追繳與沒收的范圍：應當包括“行為人違法所得的一切財物及其收益?！睂τ谛袨槿诉`法所得的一切財物的沒收，可以稱為直接沒收，對于犯罪收益的沒收，可以稱為財產收益的沒收。

2.違禁品的沒收：各國都將違禁品作為沒收的對象，我國《刑法》應當對違禁品作出最嚴格的沒收規(guī)定，即規(guī)定“沒收違禁品不受時效的限制”。

3.對涉案物品的沒收及沒收不能時的追繳：涉案物品應當沒收，如果因犯罪所得物品被損毀或者被善意第三人取得，應當規(guī)定“追繳與其價值相當?shù)慕痤~。”以保障被害人的合法權益。

4.應當明確規(guī)定財產轉化的沒收：包括替代沒收與合法財產混合后的沒收。犯罪嫌疑人、被告人將違法所得或者其他涉案財產轉化為其他形式，或者已經將之與合法財產混合，應當沒收或者追繳;對轉移至境外的違法所得及其他涉案財產的追繳。《刑法》應當將違法所得轉化、違法所得與合法財產的混合等明確納入追繳的范圍。

5.特別程序的沒收：犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件違法所得的沒收程序（以下簡稱沒收程序）是2012年修訂的《刑事訴訟法》的重大變化之一?！缎淌略V訟法》第280條規(guī)定，沒收程序適用于貪污賄賂犯罪、恐怖活動犯罪等重大犯罪案件，當犯罪嫌疑人、被告人逃匿，在通緝一年后不能到案，或者犯罪嫌疑人、被告人死亡，依照《刑法》規(guī)定應當沒收其違法所得及其他涉案財產的，人民檢察院可以向人民法院提出沒收違法所得的申請?！缎淌略V訟法》第280條“重大犯罪案件”的范圍，根據(jù)最高人民法院《關于適用〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》第508條的規(guī)定，是指：犯罪嫌疑人、被告人可能被判處無期徒刑以上刑罰的;案件在本省、自治區(qū)、直轄市或者全國范圍內有較大影響的;以及其他重大犯罪案件。

特別沒收程序得以適用的實體依據(jù)是《刑法》第64條的規(guī)定，顯然目前《刑法》第64條確實無法滿足適用的需要。重大案件的犯罪嫌疑人、被告人死亡或者逃匿的，其違法所得的沒收對象，不應限于“沒收其違法所得及其他涉案財產”，應當明確規(guī)定為“沒收違法所得及其收益，以及其他涉案財產?！?/p>

6.返還與賠償被害人的救濟途徑：《刑法》第64條規(guī)定了“退賠”、“及時返還”被害人的合法財產。被害人財產權的保護，是刑事司法中的重要一環(huán)。除了被害人可以提起附帶民事訴訟之外，《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》第139條對被害人提起獨立的民事訴訟不予受理。筆者認為這一規(guī)定不利于保護被害人的合法權益，如果退賠或者返還給被害人后，仍然無法彌補被害人因犯罪行為遭受的損失的，應當允許被害人向人民法院提起獨立的民事訴訟。

注釋：

[1][德]烏爾里?！R白：《刑法的邊界——馬普外國與國際法研究所最新刑法研究項目的基礎和挑戰(zhàn)》，周遵友譯，載《刑法論叢》第16卷，法律出版社2008年版，第250頁。

[2][美]約翰·羅爾斯：《正義論》，何懷宏譯，中國社會科學出版社1988年版，第13頁。