摘 要 目前關(guān)于犯罪本質(zhì)的學(xué)說中法益侵害說占據(jù)著主要地位，但仍然存在著諸多不足，為了能獲得一個較為全面的對諸多犯罪現(xiàn)象予以解釋的學(xué)說，故而嘗試著用比較的方法從中看到一些新的啟示，這里所要討論的刑事犯罪主要是以民事不法作為參照。在各種當(dāng)前主流學(xué)說中擇取優(yōu)者而并加以改造而獲得一個較為完備的學(xué)說。

關(guān)鍵詞 犯罪的本質(zhì) 社會相當(dāng)性理論 比較視野

作者簡介：王思遠(yuǎn)，四川省社會科學(xué)院法律碩士專業(yè)2012級研究生，研究方向：刑法學(xué)。

中圖分類號：D924 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A 文章編號：1009-0592（2014）11-012-02

一、關(guān)于刑事犯罪與民事不法分界的困惑

很多時候，我們對于部門法的討論都只是限于其內(nèi)部。當(dāng)然，這種以其專門理論解決專門問題是由其專業(yè)性造成的，但這也經(jīng)常會出現(xiàn)“不識廬山真面目，只緣身在此山中”的尷尬局面，使得理論研究限于封閉而造成的困頓，由此跨學(xué)科跨體系的比較研究就為此開辟了一條新道路，注入了新鮮血液，使得單一學(xué)科的研究由于其他學(xué)科的介入而豐富了起來。同樣，我們這里在研究刑法的犯罪本質(zhì)問題上，也可嘗試著通過其他部門法的比較視野重新予以觀照，以期獲得更為有意義的新的不同啟示。而本文就采取以民法為參照來重新嘗試對刑法犯罪的分析。

眾所周知，在我們的現(xiàn)代法治體系下，刑法與民法早已隨著公法與私法的分化而相分離。但我們也知道，在古代時期世界各地的法的制定都經(jīng)歷了一段諸法合體民刑不分的階段。“古代社會的刑法不是犯罪法而是不法行為法，或是用英國的術(shù)語，就是侵權(quán)行為法”。這時損害所造成的只被認(rèn)定為個人的損失而不是具有集體屬性的國家或社會的損失，而這時國家的官吏也只居中作為一個私人仲裁者的角色，這里的犯罪尚還屬于侵權(quán)行為的一種，只不過算是比較嚴(yán)重的一種而已。刑法概念真正開始明確起來是在國家或社會團(tuán)體自身收到了損害尤其是當(dāng)它感到某種直接且嚴(yán)重作用于私人利益的侵權(quán)行為破壞了社會團(tuán)體共同生活秩序，此時“國家就不再是以超然的姿態(tài)游離于損害之外，摒棄了仲裁者的身份，直接成為當(dāng)事人一方主動干預(yù)糾紛”。換句話來說，同樣是侵犯個人，如果只是輕微傷害則屬于民事侵權(quán)，但若果是嚴(yán)重的傷害到了人身以致對整個社會秩序產(chǎn)生了威脅的時候，就屬于刑事犯罪。

從上一段民刑分體的發(fā)展簡述中，我們不難看出，普遍看法是以行為所侵害的是個人還是共同體作為民事不法與刑事犯罪分界的一個起點(diǎn)。可這是否就是真的刑法區(qū)別于民法的本質(zhì)所在嗎？

二、關(guān)于犯罪本質(zhì)各主要學(xué)說的介紹和評價

（一）法益侵害說

法益侵害說最初是德國學(xué)者比恩鮑姆于十九世紀(jì)初提出的，該學(xué)說的核心觀點(diǎn)是將犯罪的本質(zhì)定義為是對國家所保護(hù)的利益造成了侵害或危險。此后經(jīng)過黑格爾等人的發(fā)展，最終確立了其在刑法學(xué)界的核心地位。

法益侵害說的積極意義在于，我們可以根據(jù)法益價值與其法益侵害程度對不法行為進(jìn)行定量分析，進(jìn)而界定刑事犯罪和民事不法。這也就是目前法益侵害說之所以在德國刑法學(xué)界占據(jù)主要地位的最主要原因。但我們卻也發(fā)現(xiàn)“法益”這個詞定義地有些過于模糊，因?yàn)闊o論是在民事不法還是在刑事犯罪中，都能發(fā)現(xiàn)有法益受到侵害。在民事法律關(guān)系中，侵權(quán)行為雖然侵犯了民法上的法益，但卻沒有侵犯到刑法上的法益。雖然，有人用“嚴(yán)重”來做一區(qū)分，認(rèn)為民事不法侵犯到的只是輕微的法益，而當(dāng)法益受到嚴(yán)重侵害時就成為了刑事犯罪?？墒俏覀兺瑯右材馨l(fā)現(xiàn)即使加上“嚴(yán)重”二字，也還是不足以區(qū)分，例如民事違約同樣也可以給合同一方造成巨大損失，但為何沒有被刑法加以制裁？況且，法益概念的模糊性也至今未有一個明確的答案，有的學(xué)者將其解釋為一種利益，有的則將其將其解釋為一種狀態(tài)，還有的學(xué)者則解釋為價值。還有，雖然是相同的犯罪，但在不同國家地區(qū)有著不同的認(rèn)定，如重婚罪在我國就是一種刑事犯罪，但在阿拉伯世界男人擁有數(shù)個妻子卻是被法律所允許的。在此筆者認(rèn)為，這不能不與一國的政策、文化、宗教、國民的日常生活觀念有一定的關(guān)聯(lián)，并非只是由法益本身來決定。

（二）規(guī)范違反說

規(guī)范違反說主要是將犯罪的本質(zhì)定義為對規(guī)范的違反，即違反規(guī)范所禁止的行為以及不履行規(guī)范所規(guī)定的義務(wù)。小野清一郎認(rèn)為，行為之所以具有違法性，是違反了國家所確定的法律秩序以及這種法秩序所代表的法律精神，其實(shí)質(zhì)則是違反了國家制定刑法的目的。但這種違法性不能被簡單地描述為行為與法律規(guī)范的相悖，更不能單純的說成是對社會具有危害性。

基于定量分析的道德指責(zé)的標(biāo)準(zhǔn)，以此為基礎(chǔ)的刑事法律不僅有助于社會正義感的形成而且還能很好地貫徹執(zhí)行。但我們同時也能發(fā)現(xiàn)，并非所有違反規(guī)范的行為都是犯罪。如果說“并非所有侵害法益的行為都是犯罪”是法益侵害說的致命弱點(diǎn)，那么“并非所有違反規(guī)范的行為都是犯罪”也同樣是規(guī)范違反說的軟肋。此外，規(guī)范違反說有關(guān)倫常道德的部分過于抽象以致刑法的處罰標(biāo)準(zhǔn)不明確，有違背罪刑法定之嫌。雖然刑事規(guī)范側(cè)重的是行為無價值，而民事規(guī)范側(cè)重的是結(jié)果無價值，但民事規(guī)范也并非就是倫理道德視而不見，例如民法中基本原則中就有公序良俗原則，以規(guī)制民事法律關(guān)系中不符合日常行為道德觀念的行為。故而，規(guī)范違反說在此意義上也很難將刑事犯罪與民事不法區(qū)分開來。

（三）社會危害性理論

社會危害性說認(rèn)為犯罪的本質(zhì)就是對社會造成了一定的危害。社會危害性理論直接移植于前蘇聯(lián)，不僅是我國的刑法中的傳統(tǒng)理論，也是俄羅斯等獨(dú)聯(lián)體國家刑法學(xué)的基礎(chǔ)范疇。由于社會危害性理論與“階級性”“政治性”有著過多的牽連，一直都飽受各種批判，但也有其積極地意義，即它把法益侵害說與規(guī)范違反說相互中和，這樣也就繼承了這兩者的優(yōu)點(diǎn)，就是說社會危害性理論不僅可以對于犯罪進(jìn)行定性定量分析，還結(jié)合了一些社會的倫理道德規(guī)范。與此同時，以上兩種學(xué)說所具有的典型缺點(diǎn)也被社會危害性理論完整地繼承了下來。根據(jù)社會危害性理論我們同樣也可以發(fā)現(xiàn)并非所有具有社會危害性的行為都被認(rèn)定為犯罪，因?yàn)槌诵谭?，民法、行政法等法律?guī)范中所禁止的行為也都具有一定的社會危害性 。

（四）社會相當(dāng)性理論

社會相當(dāng)性理論實(shí)際上是法益侵害說和社會危害說的一種折衷說，該學(xué)說主要認(rèn)為凡是符合歷史所形成的社會倫理秩序的行為就是合法的。該理論認(rèn)為，“法律并不禁止所有的法益侵害，而只是禁止超出一定程度的侵害”。而所謂的社會相當(dāng)性，“是指為營造有序的社會生活的活力發(fā)揮技能，在必要或不得已的程度下而將特法益侵害的行為不視為不法行為，也就是說在歷史的形成過程中形成的社會生活秩序范圍內(nèi)所容許的行為”。

由于社會相當(dāng)性理論在進(jìn)行“相當(dāng)性”的判斷時首要考慮的因素就是被侵害法益的性質(zhì)以及侵害程度，故而社會相當(dāng)性理論也同樣可以對不法性進(jìn)行質(zhì)與量的分析。社會相當(dāng)性理論將事實(shí)判斷與價值判斷分開，因?yàn)椤跋喈?dāng)性”的判斷本身就是一種價值判斷。實(shí)際上，社會相當(dāng)性理論是綜合了法益侵害說與規(guī)范違反說，既是考慮了行為無價值與結(jié)果無價值，所以說它也算是一種“折中說”。但關(guān)于“相當(dāng)性”的判斷上沒有過于具體的標(biāo)準(zhǔn)，過于抽象不易把握。

（五）可罰的違法性行為

所謂可罰的違法性犯罪行為，是指值得作為犯罪加以科處刑罰程度的違法性，或是指行為的違法性需要以刑罰這樣的強(qiáng)力對策，并且具有與其相適應(yīng)的質(zhì)與量。該理論認(rèn)為某種行為即使具備了刑法所規(guī)定的構(gòu)成要件，但如果不具備違法的可罰性也不應(yīng)成立犯罪。

在關(guān)于刑事犯罪與民事不法的界定問題來看，可罰的違法性理論則為其提供了一個非常重要的依據(jù)及行為具有值得懲罰程度的違法性。但可罰的違法性理論卻有著過多的缺點(diǎn)為人詬病。比如可罰的違法性理論有使立法論與解釋論混同之嫌。再如，可罰的違法性理論破壞了法秩序的統(tǒng)一性，并且也混淆了違法性的有無與強(qiáng)弱。

（六）小結(jié)

由上可見，無論是法益侵害說、規(guī)范違反說、社會相當(dāng)性理論、社會危害性理論，還是可罰的違法性理論，在刑法犯罪的本質(zhì)與民事不法的比較上都有著一定程度的優(yōu)缺點(diǎn)。然而就學(xué)說的合理性、全面性、概念的科學(xué)性以及刑法的解釋上來看，社會相當(dāng)性理論在各方面都有著較為明顯的優(yōu)勢。但是，由于社會相當(dāng)性理論本身也有著一定的缺陷，如判斷“相當(dāng)性”的抽象性。如不加以改造，就很難成為刑法犯罪本質(zhì)，并且也很難區(qū)別于民事不法。所以有必要在此加以改造并賦予其新的內(nèi)容。

三、社會相當(dāng)性理論的內(nèi)涵

介于上述認(rèn)識，我們把“社會相當(dāng)性理論”改造為“嚴(yán)重違反社會相當(dāng)性”，即只有當(dāng)行為超出這個社會共同體的相當(dāng)性時才構(gòu)成違法；只有嚴(yán)重的超出社會共同體的相當(dāng)性時才能認(rèn)定為犯罪。

（一）“相當(dāng)性”概念

1.社會相當(dāng)性以價值判斷為必要。這一點(diǎn)在前文也有提到，這也正是社會相當(dāng)性理論的優(yōu)勢所在，即它把違法判斷分成兩個步驟：第一是對具體事實(shí)的判斷，第二是對相當(dāng)性的判斷，即價值判斷。我們在對于社會相當(dāng)性的判斷時要堅(jiān)持以下兩點(diǎn)：第一，必須以行為當(dāng)時的價值觀念為基礎(chǔ)。因?yàn)椴煌瑫r代具有不同的價值觀念，如果以過去的價值觀念來判斷現(xiàn)實(shí)行為的社會相當(dāng)性，就難免不夠客觀，有溯及既往的嫌疑；第二，必須以行為當(dāng)時社會生活中大多數(shù)人的價值觀念為基礎(chǔ)，法律是人民意志的反映，只有反映大多數(shù)人民的意志，法律才具有正當(dāng)性。在此，社會相當(dāng)性的判斷也是與民主觀念的發(fā)展而相密切聯(lián)系的。

2.社會相當(dāng)性也蘊(yùn)含著一定程度的法益侵害。故而，法益危害說所具備的一些優(yōu)點(diǎn)在這里也是能得以體現(xiàn)的。可什么是法益？我國臺灣學(xué)者陳志龍認(rèn)為，界定法益必須遵循以下原則：（1）法益概念必須與國家保護(hù)法及國家意志予以分開，要純粹以刑法的觀點(diǎn)來界定。（2）法益概念必須與“人類”概念有所關(guān)聯(lián)。（3）法益概念不必和文化權(quán)益有關(guān)，因?yàn)槲幕且粋€內(nèi)涵模糊的概念，如果將文化作為法益的實(shí)質(zhì)則會導(dǎo)致法益概念的含混性。

3.社會相當(dāng)性具有一定的倫理性。由于社會相當(dāng)性是根據(jù)當(dāng)時社會上絕大多數(shù)成員的價值觀，因而社會相當(dāng)性理論的判斷不能不受特定社會集團(tuán)的傳統(tǒng)道德、理想的深刻影響。同時，又由于社會相當(dāng)性是社會主流道德對行為的一種法律上的評價，因此社會相當(dāng)性理論的問題不可避免的涉及道德與法律的關(guān)系。

（二）嚴(yán)重違反社會相當(dāng)性的內(nèi)涵

嚴(yán)重違法社會相當(dāng)性主要是指行為違反社會共同體存續(xù)的秩序，即違反了社會相當(dāng)性，且這種行為嚴(yán)重的破壞了社會共同體的安寧，從而達(dá)到了值得科處刑罰的質(zhì)與量的違法性。所謂“量”，是指行為在構(gòu)成違法的基礎(chǔ)上，其程度上達(dá)到了一般人在認(rèn)知上的“嚴(yán)重”，即被侵害的法益具有相當(dāng)?shù)闹匾曰蚴乔趾π袨槌隽松鐣萑潭?；所謂“質(zhì)”，是指行為在“量”上雖未達(dá)到“嚴(yán)重”的程度，但其違法的行為樣態(tài)已經(jīng)造成了一定的危險，且這種危險從一般人的判斷是會危害到社會共同體的存續(xù)。在此，我們便能較為有效地界定刑事犯罪與民事不法的主要區(qū)別，即它們雖然都有在一定程度上都有對法益的侵害，但在違法性的質(zhì)與量上都存著差異。比如一般的民法上侵權(quán)行為在量上是要低于刑法上的故意傷害罪，而違約行為雖也有可能造成重大的財產(chǎn)損失但依據(jù)社會相當(dāng)性來判斷可知其在質(zhì)上是低于刑事財產(chǎn)犯罪。

由此，我們便可據(jù)此判定一個行為究竟是否符合犯罪，只要是嚴(yán)重得違反社會相當(dāng)性時，超出了當(dāng)時社會共同體所共有的容忍度，且也嚴(yán)重的侵害到了法益，即構(gòu)成犯罪。