摘 要 如何選擇或構(gòu)建我國(guó)商事立法的基本模式，一直是我國(guó)商法學(xué)界所關(guān)注的熱點(diǎn)。當(dāng)前，我國(guó)一直采用頒布單行法的商事立法模式顯然已不能適應(yīng)時(shí)代的發(fā)展。民商分立、民商合一和不完全的民商合一這三種立法模式各具利弊，只有制定一部《商法通則》用以調(diào)整基本的商事法律關(guān)系，才是立足現(xiàn)實(shí)和著眼未來(lái)的理性選擇。鑒于此，希望通過(guò)本文觀點(diǎn)的闡釋，進(jìn)一步促使法學(xué)界、司法界和商務(wù)界達(dá)成共識(shí)，共同推動(dòng)《商法通則》的立法議程。

關(guān)鍵詞 商法通則 商法典 民商分立 民商合一

作者簡(jiǎn)介：張玩娟，廣州市司法職業(yè)學(xué)校講師。

中圖分類號(hào)：D923.99 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A 文章編號(hào)：1009-0592（2014）11-010-02

隨著商法在我國(guó)國(guó)民經(jīng)濟(jì)中的作用日益凸顯，我國(guó)商事立法和各項(xiàng)商事制度的建立卻跟不上社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展速度，如商事組織的數(shù)量增多和規(guī)模的逐步擴(kuò)大以及商事交易數(shù)量和規(guī)模的迅速發(fā)展等。隨之，我國(guó)缺少商法通則性規(guī)范的弊端也逐漸現(xiàn)露出來(lái)。在怎樣解決這一立法技術(shù)問(wèn)題上，我國(guó)法學(xué)界一直在爭(zhēng)論不休。筆者認(rèn)為應(yīng)該從我國(guó)實(shí)際國(guó)情出發(fā)，并考慮商事立法技術(shù)的可行性與現(xiàn)實(shí)性，積極探索符合我國(guó)社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的商事立法模式。

一、商事立法體制及其評(píng)析

（一）對(duì)民商分立體制式及其評(píng)析

民商分立的淵源可追溯到中世紀(jì)時(shí)期，商法一經(jīng)產(chǎn)生就自治自立與普通私法平行發(fā)展。到了中世紀(jì)末期，資本主義生產(chǎn)關(guān)系日益壯大，歐洲各國(guó)的商事行為得到發(fā)展，歐洲諸國(guó)經(jīng)歷了一個(gè)國(guó)內(nèi)商事規(guī)范與國(guó)際商事規(guī)范相互融合的過(guò)程。在那個(gè)歷史時(shí)期出現(xiàn)了近代最早的兩部商事法令——法國(guó)路易十四頒布的《商事條例》和《海事條例》，民商分立的格局已經(jīng)開始出現(xiàn)。民商分立的真正標(biāo)志是19世紀(jì)初法國(guó)民法典和法國(guó)商法典的先后頒布實(shí)施。1789年法國(guó)大革命勝利后，在全國(guó)制定統(tǒng)一法律的任務(wù)被提上日程，加之法律法典化的政治條件和經(jīng)濟(jì)條件都已成熟，因此，在拿破侖的推動(dòng)下，法國(guó)分別在1804年、1807年相繼頒布實(shí)施了民法典和商法典。開創(chuàng)了民商分立立法模式的先河，民商分立體制正式確立。在隨后的歷史發(fā)展過(guò)程中，世界上先后有四十多個(gè)國(guó)家制定了獨(dú)立于民法典之外的商法典。最值得我們注意是在1899年日本頒布實(shí)施所謂的“新商法典”，這個(gè)商法典自實(shí)施以來(lái)經(jīng)歷了三十多次的修改或補(bǔ)充，顯然在日本商事行為和商事法律關(guān)系的多變，使商法典滯后于時(shí)代的發(fā)展，再加上內(nèi)容無(wú)止境的增加，就使得日本的商法典在結(jié)構(gòu)上過(guò)于臃腫，內(nèi)容上過(guò)于龐雜，操作起來(lái)太過(guò)復(fù)雜，不利于對(duì)商事行為的適時(shí)調(diào)整，故日本立法者采用了單行法的形式加以補(bǔ)充。

我們不難看出，以上實(shí)行民商分立體制的國(guó)家包括商法典本身都呈現(xiàn)出兩個(gè)顯著的共同特征。一是出現(xiàn)民商分立體制的國(guó)家皆是高度發(fā)達(dá)的資本主義國(guó)家，這些國(guó)家社會(huì)內(nèi)部階層都形成了具有很高政治地位的商人階層，在當(dāng)時(shí)的歷史時(shí)期他們對(duì)商法典的制定起著巨大的推動(dòng)作用。二是商法體系和內(nèi)容的安排并沒有一個(gè)一成不變的標(biāo)準(zhǔn)。商法本身也有著極強(qiáng)的變動(dòng)性和時(shí)勢(shì)性，隨著社會(huì)經(jīng)濟(jì)的不斷發(fā)展，商法也應(yīng)該不斷的進(jìn)行適時(shí)調(diào)整，與時(shí)俱進(jìn)，作出修改或補(bǔ)充。所以，各國(guó)商法典也常常借助于商事單行法規(guī)范的靈活性來(lái)調(diào)整新出現(xiàn)的商事行為，為更好的適應(yīng)商事關(guān)系劇烈變動(dòng)的現(xiàn)實(shí)。也就是說(shuō)實(shí)行民商分立體制制定商法典也不能很好的應(yīng)對(duì)多變的商事關(guān)系。

（二）民商合一體制及其評(píng)析

民商合一體制的出現(xiàn)最早可以追溯到羅馬私法。在當(dāng)時(shí)，古代商法規(guī)范被包容在羅馬私法中，所以就出現(xiàn)了民商不分的情況。但真正現(xiàn)代意義的民商合一是從19世紀(jì)中期在西方開始發(fā)展起來(lái)的，并以一些國(guó)家頒布單純的民法典為標(biāo)志的。如1881年瑞士制定債法典，在債法典中既包括民事規(guī)范又包括商事規(guī)范；1934年的荷蘭實(shí)現(xiàn)了民商的真正合一；還有意大利和以蘇聯(lián)為首的社會(huì)主義國(guó)家都只頒布實(shí)施了民法典。在我國(guó)清末民初就有學(xué)者主張民商合一體制的建立。在國(guó)民政府時(shí)期民商合一立法模式得到大多數(shù)學(xué)者的支持，也得到了議會(huì)的通過(guò)，決定編訂民商統(tǒng)一法典。但是，那是的草案也不是實(shí)際意義的民商合一，至今也未制定出一部民商合一的民法，其對(duì)商事行為的調(diào)整依然是通過(guò)商事單行法律來(lái)完成的，這種模式把商法作為了民法的特別法。

從1949年到現(xiàn)在，我國(guó)的商事立法模式一直處于探討階段，主張民商合一立法模式的學(xué)者認(rèn)為我國(guó)民商法追求的價(jià)值目標(biāo)、性質(zhì)屬性、調(diào)整方法和調(diào)整的對(duì)象具有一致性。時(shí)過(guò)境遷，改革開放三十年，我國(guó)商品經(jīng)濟(jì)得到了極大地發(fā)展，如果我們?cè)儆门f時(shí)代的理論作為當(dāng)今理論的依據(jù)未免有些不切時(shí)宜了。

（三）不完全民商合一體制及其評(píng)析

這種體制是在形式上只存在《民法典》，不制定《商法典》，而是將商事規(guī)范以單行法的形式制定。也有學(xué)者將此模式稱作為實(shí)質(zhì)上的民商分立。這種模式符合我國(guó)的立法傳統(tǒng)，和當(dāng)前的實(shí)際法律狀態(tài)是相吻合的，我國(guó)在起草《民法典》草案也遵循了這一路線。再加上這種模式本身具有靈活調(diào)整的特點(diǎn)，被世界很多國(guó)家借鑒應(yīng)用，對(duì)此本來(lái)爭(zhēng)議不大。但是在實(shí)際的操作中，簡(jiǎn)單的商事單行立法不可能囊括所有的商事關(guān)系，缺乏對(duì)一般性的商事規(guī)范。

二、《商法通則》立法模式的可行性分析

（一）《民法典》和商事單行法之間存在著很大的法律盲區(qū)

持民商合一體制的學(xué)者認(rèn)為我國(guó)現(xiàn)在有公司、保險(xiǎn)、票據(jù)、海商等商事特別法的客觀存在，再制定諸如商人、商行為、商事代理之類的總則性規(guī)范沒有必要。所有的特別法都可以統(tǒng)一適用民法典總則，主體適用主體的規(guī)定，行為可以適用民事法律行為的規(guī)定，訴訟時(shí)效適用統(tǒng)一的民事訴訟時(shí)效的規(guī)定，商事代理可以適用一般代理的規(guī)定。這一論斷相對(duì)于當(dāng)前商事主體與商事交易的發(fā)展需要顯然是不相稱的。一是很多私法制度如主體制度、法律行為制度代理制度物權(quán)制度等民商法都在適用，其中對(duì)一般民事主體和一般民事法律行為適用的制度，也自然的適用商事主體和行為。但是這種現(xiàn)象不代表所有商事交易中的法律關(guān)系都可以被《民法典》所包含。另外，商事行為、商事關(guān)系在一定程度上都呈現(xiàn)出自身的營(yíng)利性特征，使它除了具有與一般民事法律關(guān)系的共性之外，還有很多特性存在，而這些特性體現(xiàn)在實(shí)然法的規(guī)則上，即為各商事法律的內(nèi)容。也就說(shuō)在私法制度中民、商法對(duì)同樣問(wèn)題存在著不同的規(guī)定，這樣會(huì)造成司法實(shí)踐上的嚴(yán)重問(wèn)題，僅靠民法領(lǐng)域的具體規(guī)定是不能有效填補(bǔ)這些實(shí)際存在的立法空白的。就這些情況我認(rèn)為只有通過(guò)制定商法通則性的規(guī)定來(lái)補(bǔ)充。

（二）商事法律規(guī)范迫切需要制定和創(chuàng)設(shè)出能夠統(tǒng)率商事單行法律的規(guī)則

對(duì)于商事立法空白的填補(bǔ)就單單通過(guò)制定商事單行法律是不能實(shí)現(xiàn)的。加之商法領(lǐng)域中存在著很多商事制度不適合制定為分散的單行法律。有很多統(tǒng)率單行商事法律適用的共性規(guī)則，不可能在已頒布的單行商事法律中制定，而需要我們單獨(dú)制定具有統(tǒng)一性的商事法律規(guī)范。雖然商事單行法律已經(jīng)使各個(gè)商事領(lǐng)域的法律調(diào)整做到了有法可依，但是在商事法律適用的很多場(chǎng)合，缺少統(tǒng)一把握的原則與理念。這就需要我們根據(jù)實(shí)際情況或單獨(dú)制定或創(chuàng)設(shè)出新的規(guī)則來(lái)完善法律對(duì)商事行為的調(diào)整。

（三）《商法通則》本身是一個(gè)由很多制度組成的統(tǒng)一整體，是社會(huì)各階層利益糾合的結(jié)果，在其內(nèi)部的很多制度具有從屬性和非獨(dú)立性

我國(guó)現(xiàn)行的商事單行法律缺乏總剛性規(guī)范的統(tǒng)一協(xié)調(diào)，如果他們之間沒有共同性的規(guī)則來(lái)統(tǒng)領(lǐng)，就不能很好的發(fā)揮商法一般法的功能。再?gòu)奈覈?guó)現(xiàn)行立法制度的現(xiàn)實(shí)考慮，當(dāng)前的單行商事法律是由各部門、各系統(tǒng)提出草案然后制定的，如果沒有商法通則的統(tǒng)一立法，很難達(dá)到我們商事立法的預(yù)期效果。商法通則是商法體系里的樞紐部分，是構(gòu)建完整的商事主體制度和商行為制度不可或缺的部分，如果采取單獨(dú)立法的方式進(jìn)行，從立法技術(shù)方面來(lái)說(shuō)是不現(xiàn)實(shí)的。因此，唯一的方法就是讓他們回歸到商法的統(tǒng)一立法中。

（四）《商法通則》的制定能夠減少法律沖突，提高立法層次，有利于形成系統(tǒng)的商事法律理論

從我國(guó)的商事立法現(xiàn)狀中可以看出商事立法缺少系統(tǒng)性和前瞻性，商事法規(guī)缺乏統(tǒng)帥，較為雜亂。從我國(guó)的商事登記制度中就可以看出在商事立法領(lǐng)域立法成本是多么的高，立法是多么混亂和層次低下，公司登記有《企業(yè)法人登記管理辦法》《、公司登記條例》，合伙企業(yè)有《合伙企業(yè)登記管理?xiàng)l例》《、私營(yíng)企業(yè)登記程序》，外商投資企業(yè)還有一套登記辦法。在單行商事立法模式下，有時(shí)候會(huì)出現(xiàn)分散立法、重復(fù)立法的情況。如果頒布一部總剛性的商事法律，制定出統(tǒng)一的商事規(guī)范，則即可以節(jié)約立法資源、降低立法成本，又可以實(shí)現(xiàn)商事法律規(guī)范的統(tǒng)一化。由于目前沒有統(tǒng)一的商事法律規(guī)范性文件，我國(guó)到目前為止仍然還沒有形成完整的商事法律基本理論。

三、《商法通則》的構(gòu)建

（一）《商法通則》的結(jié)構(gòu)內(nèi)容

第一章總則，規(guī)定商法的適用范圍、基本原則和適用規(guī)則； 第二章商主體，規(guī)定商主體的基本形式和種類；第三章商行為與商業(yè)代理，包括商事行為與商事代理的構(gòu)成、一般商事行為和特殊商事行為等；第四章商業(yè)登記，包括商事登記機(jī)關(guān)、登記范圍和登記程序等；第五章商業(yè)名稱，包括商業(yè)名稱的取得、種類、商號(hào)權(quán)等；第六章商業(yè)賬簿，包括商事賬簿的種類、內(nèi)容和置備等；第七章商事訴訟時(shí)效，包括訴訟時(shí)效的適用范圍、訴訟時(shí)效期間的起算、中斷、終止和延長(zhǎng)以及訴訟時(shí)效期間屆滿的法律后果等；第八章商事責(zé)任，包括商事責(zé)任的種類和承擔(dān)方式等；第九章附則，包括商事部門法的范圍及其制定、有關(guān)術(shù)語(yǔ)的含義、生效時(shí)間和解釋機(jī)關(guān)等。

（二）《商法通則》的一般適用

在法律的適用上，我們應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持商法優(yōu)先適用，民法一般適用和補(bǔ)充適用的原則。

其一般規(guī)則我們應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持優(yōu)先適用《商法通則》和商事單行法；《商法通則》和商事單行法未作規(guī)定的事項(xiàng)，適用企業(yè)章程或合伙協(xié)議；企業(yè)章程或合伙協(xié)議又未作相關(guān)規(guī)定的，就退之適用民法。在《商法通則》與單行商法之間的協(xié)調(diào)問(wèn)題上，不僅要明確《商法通則》的體系及其具體內(nèi)容，還要明確《商法通則》乃商法領(lǐng)域之基本法地位，其理應(yīng)成為單行商法的一般指導(dǎo)，并構(gòu)成單行商法規(guī)范的一般規(guī)定與補(bǔ)充規(guī)定。這樣，以《商法通則》為中心并使《商法通則》成為統(tǒng)攝性法律文件的全部商法規(guī)范就形成了一個(gè)具有有機(jī)聯(lián)系的、形式嚴(yán)密的體系結(jié)構(gòu)。

綜上所述，中國(guó)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的深入發(fā)展，為中國(guó)商事立法的出臺(tái)和商法學(xué)的發(fā)展提供了良好的機(jī)遇。筆者堅(jiān)信，隨著中國(guó)全面科學(xué)發(fā)展觀的進(jìn)一步實(shí)施，經(jīng)法學(xué)界、司法界和商務(wù)界的共同努力，一個(gè)人類社會(huì)未曾有過(guò)的、標(biāo)志著中國(guó)商法獨(dú)立地位已經(jīng)確立的《中華人民共和國(guó)商法通則》必將由全國(guó)人民代表大會(huì)表決通過(guò)問(wèn)世。

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