摘 要 回族習(xí)慣法是回族群眾在長期的生產(chǎn)生活實(shí)踐中形成，并被回族穆斯林共同遵守的思想觀念、制度文化和生活規(guī)范?；刈辶?xí)慣法所具有的宗教性、義務(wù)本位等特征，決定了其與國家制定法在法律精神、制度規(guī)范中有著沖突，如何調(diào)適回族習(xí)慣法與國家制定法，是維護(hù)民族地區(qū)和諧穩(wěn)定必須解決好的問題。

關(guān)鍵詞 民族和諧 回族 習(xí)慣法

作者簡介：陸春，西安交通大學(xué)法學(xué)院博士研究生，寧夏司法廳，研究方向：民族法學(xué)。

中圖分類號：D90 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A 文章編號：1009-0592（2014）11-001-02

在民族地區(qū)，促進(jìn)民族和諧是社會(huì)穩(wěn)定和經(jīng)濟(jì)社會(huì)發(fā)展的前提與主基調(diào)。以寧夏回族自治區(qū)為例，回族群眾占總?cè)丝诘娜种?，回族基本上全民信仰伊斯蘭教，長期以來保持了民族團(tuán)結(jié)、社會(huì)穩(wěn)定的良好局面?；刈辶?xí)慣法作為一種民間規(guī)范體系，為回族穆斯林提供了判斷是非的標(biāo)準(zhǔn)，在心理層面影響著人們的法律意識，對回族穆斯林的行為發(fā)揮著指引、評價(jià)、預(yù)測、教育的特殊強(qiáng)制和約束作用，滲透到了民族地區(qū)立法、司法的某些領(lǐng)域，融為民族地區(qū)法治建設(shè)的重要組成部分。

一、回族習(xí)慣法的界定

對于回族習(xí)慣法的概念界定，一直以來有兩種聲音：一種認(rèn)為回族沒有自己的習(xí)慣法，因回族全民信仰伊斯蘭教，以伊斯蘭教法推導(dǎo)出來的法律論斷固化為本民族的生活制度，是伊斯蘭教法中國本土化的體現(xiàn)，稱之為“回族伊斯蘭習(xí)慣法”；另一種認(rèn)為，回族有本民族的習(xí)慣法，回族習(xí)慣法是“回回民族共同意志的體現(xiàn)，其目的主要是為了維護(hù)有利于民族整體的社會(huì)關(guān)系和社會(huì)秩序，它是回族穆斯林在長期共同生產(chǎn)生活中反復(fù)的行為模式基礎(chǔ)上產(chǎn)生出來的”。比較來看，筆者同意第二種觀點(diǎn)。誠然，伊斯蘭教是回族的信仰基礎(chǔ)，伊斯蘭教法是回族習(xí)慣法最主要的淵源。但是就習(xí)慣法而言，“正如德國歷史法學(xué)派的代表人物薩維尼認(rèn)為，習(xí)慣法是民族意志的直接和純真的表現(xiàn)，是從具體的民族的習(xí)俗和信仰發(fā)展而來的。”從回族習(xí)慣法的生成來看，回族堅(jiān)持伊斯蘭信仰，因此在習(xí)慣法中伊斯蘭教法自始至終保持著核心地位，這一特點(diǎn)成為回族習(xí)慣法的特殊烙印。然而，回回民族是信仰伊斯蘭教的穆斯林群體在長期的生產(chǎn)生活過程中形成的，在這個(gè)漫長的過程中，伊斯蘭教法難以完全地保持原貌，在國家法制統(tǒng)一的外部推動(dòng)力和本民族主動(dòng)適應(yīng)困境與變革的內(nèi)在推動(dòng)力下，受到中國傳統(tǒng)法文化的影響，不可避免地進(jìn)行調(diào)整更新。伊斯蘭教法為了適應(yīng)國家法制要求和主流法文化要求而本土化，即使有著濃厚的伊斯蘭色彩，在一些具體習(xí)慣內(nèi)容上也有所改變，形成了本民族自己的習(xí)慣法。隨著社會(huì)法治建設(shè)的要求，回族習(xí)慣法一些規(guī)定也在不斷變遷?，F(xiàn)如今，回族習(xí)慣法最主要的適用領(lǐng)域是在信仰、婚姻家庭、飲食、喪葬等方面調(diào)整著回族穆斯林的社會(huì)關(guān)系，規(guī)范著人們的行為。

二、回族習(xí)慣法的特點(diǎn)

（一）體現(xiàn)原始宗教特征

回族信仰伊斯蘭教，對于穆斯林來說，宗教既是人們精神的依靠，又是提供習(xí)慣法理論說明的源泉。融教義、道德、法律為一體《古蘭經(jīng)》相當(dāng)于伊斯蘭教法中的憲法地位，至今仍是回族處理宗教和習(xí)慣法問題的根本來源。作為回族習(xí)慣法的主要淵源的伊斯蘭教法本身就是一部宗教法，回族習(xí)慣法也因此具有典型的宗教特征。體現(xiàn)在權(quán)利義務(wù)的構(gòu)成上，權(quán)利義務(wù)被貫以真主“安拉”的命令，違反習(xí)慣法就是違反真主的命令；在法律責(zé)任方面，這種權(quán)利義務(wù)關(guān)系所承載的法律責(zé)任，最終是由真主“安拉”予以裁判的。此外，還有一些習(xí)慣法的具體規(guī)定也體現(xiàn)了宗教特征，如在婚姻締結(jié)儀式上，回族認(rèn)為依法登記領(lǐng)取結(jié)婚證并不能取得宗教意義上的合法性，還應(yīng)該以宗教儀式確認(rèn)其合法性。

（二）部分內(nèi)容以成文形式確定

習(xí)慣法的存在形式一般是口口相傳，并不是以成文法典的形式確定下來的。但是回族習(xí)慣法的具體規(guī)范現(xiàn)如今仍然能從《古蘭經(jīng)》中找到依據(jù)，如果將《古蘭經(jīng)》看作一部法典的話，可以說作為回族習(xí)慣法淵源的部分內(nèi)容是以成文形式存在的。隨著回族的形成發(fā)展，伊斯蘭文化作為這個(gè)民族的核心文化得以保存和延續(xù)，《古蘭經(jīng)》無疑是伊斯蘭文化中的核心典籍?！豆盘m經(jīng)》中關(guān)于婚姻制度、財(cái)產(chǎn)繼承、等活動(dòng)有著詳細(xì)的規(guī)定，這些規(guī)定是回族習(xí)慣法的主要淵源，成為回族穆斯林在社會(huì)生活中用以辨別是非、審視自我、價(jià)值判斷的唯一標(biāo)準(zhǔn)。

（三）具有義務(wù)本位特征

回族習(xí)慣法的形成過程比較特殊，既有來自伊斯蘭教的信仰本源，又受到中國傳統(tǒng)文化的影響，是不同文化相互交融、積淀呈新的過程。伊斯蘭教法關(guān)于財(cái)產(chǎn)權(quán)和人身權(quán)均是宗教意義上的歸屬，與現(xiàn)代意義上的涵義有著很大差別，權(quán)利義務(wù)都來自真主“安拉”的命令，權(quán)利義務(wù)并不對等，主要體現(xiàn)了禁止性規(guī)定和義務(wù)性規(guī)定。中國傳統(tǒng)文化中，作為其主要脈絡(luò)的“君臣、父子、夫婦、兄弟、朋友”五倫，各有其義務(wù)，禮和法的目的就是務(wù)必使得各自履行各自的義務(wù)，義務(wù)本位則是中華法系的典型特征。受伊斯蘭教法和中國傳統(tǒng)法律文化影響，回族習(xí)慣法義務(wù)本位的特征也顯而易見了。

（四）通過宗教信仰和民間宗教權(quán)威保證實(shí)施

一方面，回族信仰真主安拉，認(rèn)為“萬物非主，惟有真主”，世間一切事物都是由真主安排的。信奉二世論，在現(xiàn)世生活中作惡多端的人，在后世必定要下地獄，受到真主毫不留情的懲罰；而多做“善功”、多做好事者必定能在后世進(jìn)入真主預(yù)先就已創(chuàng)制好的“天園”中，受到真主的款待?；刈辶?xí)慣法最大的威懾力和強(qiáng)制性主要就來源于這種唯恐后世進(jìn)不了天園而遭懲罰的懼怕，人們對宗教的信仰和對真主的膜拜形成了對來自于真主命令的習(xí)慣法的一種強(qiáng)大的內(nèi)心控制力量，從而約束自身的行為。另一方面，當(dāng)發(fā)生糾紛時(shí)，多由民間宗教權(quán)威依據(jù)《古蘭經(jīng)》和《圣訓(xùn)》進(jìn)行調(diào)處。管理一坊的教長、寺管會(huì)主任、阿匍等民間宗教權(quán)威在處理回族群眾矛盾糾紛中仍然發(fā)揮著重要的作用。據(jù)此判斷，回族習(xí)慣法的強(qiáng)制性是通過宗教信仰和民間宗教權(quán)威的威懾力共同作用而形成的。

三、回族習(xí)慣法與國家制定法的調(diào)適

與一般習(xí)慣法不同的是，回族習(xí)慣法根源于宗教法，適用于回族這個(gè)特殊的民族，必然牽涉到民族、宗教等更加復(fù)雜的因素，其與國家制定法的關(guān)系如果處理不好，會(huì)直接影響到回族地區(qū)的民族團(tuán)結(jié)與和諧穩(wěn)定。回族習(xí)慣法與國家制定法能否很好地調(diào)適，決定著法律制度所蘊(yùn)含的文化公理能否得到社會(huì)的普遍認(rèn)同，進(jìn)而使民族全體成員心中賦有的集體意向?qū)崿F(xiàn)法律規(guī)范的內(nèi)化。因此，深入研究回族習(xí)慣法理性自覺的路徑，是民族地區(qū)法治建設(shè)道路選擇的重要前提和航標(biāo)。

（一）在認(rèn)識層面，正確對待回族習(xí)慣法與強(qiáng)化法律普及相結(jié)合

處理好國家制定法與回族習(xí)慣法的關(guān)系，就要正確對待回族習(xí)慣法。首先，承認(rèn)其存在的必然性。在回族聚居地區(qū)，盡管法治的要求是以制定法為核心的，但回族習(xí)慣法已深深根植于回族穆斯林的精神觀念和社會(huì)生活之中，被廣大回族群眾所理解、接受和執(zhí)行，發(fā)揮著調(diào)整人們行為和社會(huì)關(guān)系的作用，在一定程度上成為回族群眾更易接受、更為常用的法律形態(tài)，并且構(gòu)成了社會(huì)規(guī)范的重要組成部分。其次，尊重并最大限度地適用回族習(xí)慣法。只要不侵害國家利益和社會(huì)公共利益，在回族地區(qū)，盡可以發(fā)揮回族習(xí)慣法的價(jià)值功能，在立法和司法上予以吸收和適用。再次，明確習(xí)慣法的地位和作用，對于回族習(xí)慣法要進(jìn)行有意識地引導(dǎo)和創(chuàng)新。隨著人們法治觀念的轉(zhuǎn)變，習(xí)慣法發(fā)揮的范圍和作用也在逐漸變小。要使習(xí)慣法與國家制定法相契合，必須對回族習(xí)慣法進(jìn)行必要地創(chuàng)新和發(fā)展，對與法治精神相沖突且不合時(shí)宜的習(xí)慣法，要淡化且使之逐漸地自行消失。

正確對待回族習(xí)慣法要與強(qiáng)化法律普及相結(jié)合，加大國家制定法的宣傳力度。早在古希臘，亞里士多德就指出：“法律所以能見效，全靠民眾的服從，而遵守法律的習(xí)性需要長期的培養(yǎng)。”在回族聚居地區(qū)，要強(qiáng)化法律普及，弘揚(yáng)法治精神，還應(yīng)有針對性地將宣傳的重點(diǎn)應(yīng)放在宗教教職人員和信教群眾這兩類人群。一方面，通過對宗教教職人員開展系統(tǒng)的法律知識培訓(xùn)，使教職人員熟練掌握國家民族宗教政策和法律法規(guī)，進(jìn)而組織并引導(dǎo)信教群眾依法從事宗教活動(dòng)，自覺遵守法律。另一方面，加強(qiáng)信教群眾的法制宣傳，習(xí)慣法直接調(diào)整著回族群眾的社會(huì)生活，影響其法律意識和法治觀念，不僅要側(cè)重宣傳權(quán)利義務(wù)關(guān)系，側(cè)重于法治精神、法治理念的宣傳，而且要側(cè)重宣傳那些與習(xí)慣法相沖突的制定法，從而使國家制定法更貼近社會(huì)中人們的生活世界，更易獲得回族群眾的理解和認(rèn)同，以利于國家制定法在民族地區(qū)的實(shí)施。

（二）在立法層面，注重吸收與加強(qiáng)民族自治地區(qū)法制建設(shè)相結(jié)合

在民族自治地區(qū)，加強(qiáng)法制建設(shè)要與習(xí)慣法相結(jié)合，注意對回族積極因素的吸收，充分行使民族自治地方的立法權(quán)。在這個(gè)過程中首先要對回族習(xí)慣法進(jìn)行立法意義上的劃分，即分為可適用的習(xí)慣法、可創(chuàng)新的習(xí)慣法和堅(jiān)決摒棄的習(xí)慣法。據(jù)此，在立法中應(yīng)遵循三個(gè)原則：即符合憲法原則、精華吸收原則和適當(dāng)改造原則。一是符合憲法原則，憲法和法律賦予了民族自治地方制定自治條例和單行條例的立法權(quán)，但在立法過程中，一定要注意立法合憲的問題，即通過立法吸收回族習(xí)慣法不能違背憲法原則和立法精神。二是精華吸收原則，立法要從可適用的習(xí)慣法和可創(chuàng)新的習(xí)慣法中選擇有利于維護(hù)社會(huì)秩序并與國家法的價(jià)值取向具有一致性的回族習(xí)慣法，對于與現(xiàn)代法治精神相背離的習(xí)慣法一定要摒棄。三是適當(dāng)改造原則，對于可創(chuàng)新的習(xí)慣法，要進(jìn)行改造，使其與國家制定法基本精神相契合。

（三）在司法層面，樹立法律權(quán)威與尊重習(xí)慣法相結(jié)合

無論國家制定法或習(xí)慣法，強(qiáng)調(diào)的都是維護(hù)群體的秩序與和諧。然而對于回族地區(qū)來講，只強(qiáng)調(diào)國家制定法的作用是遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠的，既要樹立法律權(quán)威，又要尊重習(xí)慣法，充分發(fā)揮習(xí)慣法的積極作用。首先，在法律框架內(nèi)充分考慮習(xí)慣法因素。處理國家制定法與回族習(xí)慣法相沖突的案件時(shí)，就不能完全依法律效力的大小來判斷優(yōu)先適用哪部法律的問題，對于已出臺民族自治地區(qū)單行條例或規(guī)定的應(yīng)優(yōu)先適用單行條例或規(guī)定，對于法無明文規(guī)定的可考慮適用習(xí)慣法，對于制定法規(guī)定較為原則而習(xí)慣法的內(nèi)容比較具體應(yīng)當(dāng)充分考慮習(xí)慣法因素進(jìn)行變通處理。其次，充分發(fā)揮調(diào)解的作用。擴(kuò)大民事、經(jīng)濟(jì)類案件調(diào)解范圍，在人民調(diào)解領(lǐng)域，應(yīng)加大各級人民法院對民間調(diào)解結(jié)果的認(rèn)可程度，即以裁定形式支持各級人民調(diào)解委員會(huì)作出的調(diào)解決定；在司法調(diào)解領(lǐng)域，應(yīng)增加調(diào)解的次數(shù)。在調(diào)解過程中，建議充分發(fā)揮宗教界人士的力量。由于清真寺阿訇在本坊具有德高望重的地位，信教群眾對阿訇十分尊重和信任，阿訇怎么說，信教群眾怎么做。在一些地區(qū)，阿訇被聘為義務(wù)調(diào)解員，參與到涉及宗教和疑難矛盾糾紛的調(diào)解中，幫助化解了大量矛盾糾紛。實(shí)踐證明，這種做法既符合法律精神，又充分考慮到回族的傳統(tǒng)和習(xí)慣；既避免了雙方家庭甚至家族之間沖突的發(fā)生，也使調(diào)解結(jié)果能得到有效的執(zhí)行。

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