面對南海主權(quán)和主權(quán)權(quán)利爭端現(xiàn)狀，我國不可能過于委曲求全以求得問題的解決，也不可能無所作為。要盡可能創(chuàng)造條件，為未來南海爭端的圓滿解決奠定基礎(chǔ)，其中最關(guān)鍵的是要加強對南海的管治，應(yīng)在立法、行政、司法等方面進(jìn)一步強化有效治理。盡管行政管治是有效治理的中心環(huán)節(jié)，但司法管轄特別是刑事司法管轄對于強化有效治理同樣具有重要的意義，因為司法管轄可以在保護我國南海權(quán)益的同時，進(jìn)一步強化在南海的主權(quán)存在事實。

當(dāng)今國際社會都很重視用刑法保護海洋權(quán)益，但我國基于各種考慮，對在我國管轄海域特別是南海海域犯罪的外國船只和人員，行使刑事管轄權(quán)的情況較少。無論是對于宣示主權(quán)還是現(xiàn)實地維護合法權(quán)益，顯然是不利的。如何通過行使刑事管轄權(quán)強化有效治理，需要認(rèn)真研究。

一、有效治理在領(lǐng)土主權(quán)歸屬判斷上的意義

本文強調(diào)有效治理，著眼于在未來主權(quán)爭端解決中占據(jù)有利的位置。那么，有效治理與領(lǐng)土主權(quán)的取得有什么關(guān)系呢？根據(jù)《奧本海國際法》，領(lǐng)土取得的方式傳統(tǒng)上包括五種，即割讓、占領(lǐng)（先占）、添附、滅亡和時效。其中，占領(lǐng)是指國家通過占取行為意圖取得當(dāng)時不屬他國主權(quán)支配的土地的主權(quán)，占有和行政管理是構(gòu)成有效占領(lǐng)的兩個基本事實。時效是指在相當(dāng)長的時期內(nèi)對于一塊土地連續(xù)地和不受干擾地行使主權(quán)，以致大家認(rèn)為其對該土地的占有符合國際法和國際秩序，是正當(dāng)?shù)模?］。時效制度也強調(diào)占有，但通常意義上的占領(lǐng)（先占）對象是無主的土地，而時效制度下占有的領(lǐng)土原本歸于他人所有。兩者在原始權(quán)源上有本質(zhì)區(qū)別。

就有效治理與上述主權(quán)取得方式的關(guān)系，傳統(tǒng)國際法主張先占的構(gòu)成要素包括有效占領(lǐng)，也有意見認(rèn)為，有效占領(lǐng)制度不同于先占。“有效占領(lǐng)制度不是以一種固定的模式來描述或說明領(lǐng)土取得方式的規(guī)則，它是通過比較各個爭端當(dāng)事國對爭議領(lǐng)土所實施的統(tǒng)治行為的證據(jù)，以明確哪個爭端當(dāng)事國對爭議領(lǐng)土享有更充分的權(quán)利，從而確定爭議領(lǐng)土歸其所有的分析方法?！备叛灾?，先占針對的是無主地，有效治理針對的是爭議地，當(dāng)然實踐中很難區(qū)分有效控制與對無主地的有效占領(lǐng)。另外，時效是指一國對他國領(lǐng)土進(jìn)行長期占有之后，他國長時期不抗議或停止抗議，從而使該國對他國領(lǐng)土的占領(lǐng)不受干擾地取得主權(quán)。時效制度下領(lǐng)土的主權(quán)原本已經(jīng)確定，發(fā)生紛爭是因為爭端國都主張該領(lǐng)土的主權(quán)。

經(jīng)過多年的國際實踐，有效治理不但為國際司法機構(gòu)認(rèn)定為判定領(lǐng)土歸屬的重要規(guī)則，而且爭端當(dāng)事國都將其作為判定領(lǐng)土歸屬的重要依據(jù)，可以說有效治理制度正逐步發(fā)展成為一項國際習(xí)慣法規(guī)則。有效治理有兩個要素：占領(lǐng)意圖與國家有效權(quán)威的行使。國家有效權(quán)威的行使，是指在一定區(qū)域?qū)嶋H、持續(xù)與和平地宣示國家職能，這已然成為國際法理論與實踐中的通說。國家權(quán)威行為是宣示或體現(xiàn)國家主權(quán)權(quán)力的行為，包括國家機構(gòu)的立法、司法、行政和公共管理行為。在國際司法實踐中，只有和平、實際、充分、長期和持續(xù)的主權(quán)行使行為才可以構(gòu)成有效權(quán)威的行使。根據(jù)國際法院實踐，在沒有明顯的合法所有者的場合下，常應(yīng)當(dāng)優(yōu)先考慮有效治理的一方。換言之，國際司法實踐首先要考慮的是爭議領(lǐng)土是否在爭議發(fā)生前存在合法的所有者，存在合法的所有者的場合，一般不需考慮有效控制者；如果不存在明確合法的所有者，一般應(yīng)根據(jù)有效控制原則確定爭議領(lǐng)土歸屬。

是否存在有效治理的事實，很多時候也影響國際社會的態(tài)度，從而影響領(lǐng)土的主權(quán)歸屬。國際法實踐表明，在領(lǐng)土主權(quán)發(fā)生爭議的場合，國際社會往往傾向于支持對領(lǐng)土進(jìn)行實際管治國家的立場，特別是在占有領(lǐng)土?xí)r沒有明顯不法的場合。

二、有效治理理論之于南海權(quán)益維護

有效治理理論是否適用于解決南海爭端，需要認(rèn)真探討。前面提到，有效治理原則是國際法院解決領(lǐng)土歸屬案的原則，但不是第一位的原則，第一位的原則是爭議領(lǐng)土是否在爭議發(fā)生前就有合法的所有者。我國自唐宋以來對南海諸島一直行使主權(quán)，當(dāng)時南沙群島被劃歸瓊州府管轄，元明時南海海域一直是中國海軍的防御范圍，不但擁有堅固的歷史性權(quán)利依據(jù)，而且根據(jù)現(xiàn)代國際法，我國也應(yīng)擁有南海諸島的主權(quán)?？谷諔?zhàn)爭后，民國政府根據(jù)《開羅宣言》和《波茨坦公告》，于1945年10月25日正式從日本非法占據(jù)下收復(fù)西沙群島和南沙群島。《開羅宣言》明示要將日本非法占有的中國島礁歸還?！堕_羅宣言》具有廣義的國際條約的性質(zhì)。當(dāng)時的民國政府于1946年秋派軍艦接受西沙、南沙群島，實施了有效的控制和管理，內(nèi)政部方域司于1947年印制《南海諸島位置圖》，并于1948年收入由該司主編的《中國民國行政區(qū)域圖》，由商務(wù)印書館出版發(fā)行。該圖在南海海域中標(biāo)注有西沙、南沙、東沙、中沙等諸島，并在其四周劃有U形線［2］。該官方地圖正式出版后，現(xiàn)在的爭端國也未抗議。從國際條約等依據(jù)來看，我國擁有南海諸島主權(quán)，有效治理原則原本不應(yīng)適用于南海爭端的解決，因為我國本來就是南海諸島礁的合法所有者。

問題在于，由于各種原因和利益糾葛，南海問題比歷史的本來面目及我國的主張來得更為復(fù)雜。南海爭端國對我國的主張強烈反對并提出了自己的主張和依據(jù)。盡管我國不可能接受他國的無理主張，也不會同意將爭端提交國際司法或仲裁機構(gòu)，而是主張通過雙邊談判解決南海爭端。但從國際領(lǐng)土爭端的實踐來看，爭端的最終解決往往跨越大半個世紀(jì)甚至更為長久。南海主權(quán)和主權(quán)權(quán)利爭端的復(fù)雜性，超越地球上任何業(yè)已解決的島礁爭端，南海主權(quán)問題的最終解決可能要“打一場真正意義上的持久戰(zhàn)”，經(jīng)歷數(shù)代人。如果承認(rèn)這一現(xiàn)實的話，從未來的某一個時點回頭看，就會自然而然認(rèn)識到加強對南海島礁及相關(guān)海域有效治理的意義。

第一，可通過有效管制對爭端國的主權(quán)主張作出積極回應(yīng)。南海爭端國越南和菲律賓數(shù)十年來一直覬覦南海島礁及相關(guān)海域的主權(quán)和主權(quán)權(quán)利，我國應(yīng)對這些行為作出積極回應(yīng)?；貞?yīng)的方式既包括對相關(guān)侵略我主權(quán)的行為予以外交抗議，也包括通過爭鋒相對加強對南海島礁及其附近海域的有效占領(lǐng)，以阻止相關(guān)爭端國如菲律賓等對南沙群島行使主權(quán)的有效性，避免類似于馬來西亞失去白礁島的事件發(fā)生。

第二，我國一貫主張我國是通過先占等方式取得南海島礁的主權(quán)，占領(lǐng)的方式在過去包括劃入管轄版圖、海巡等。隨著時代的發(fā)展，對島礁的有效占領(lǐng)方式可能也會改變，人們會根據(jù)改變了的觀念判斷是否存在有效占領(lǐng)。根據(jù)現(xiàn)實環(huán)境和需要，加強對南海島礁及附近海域的有效占領(lǐng)，既是對過去有效占領(lǐng)的繼續(xù)，也是為了進(jìn)一步鞏固有效占領(lǐng)的事實，給未來南海爭端解決提供持續(xù)、充分的事實和法律依據(jù)

第三，加強對南海島礁及其附近海域的有效占領(lǐng)，是對既有主張的進(jìn)一步宣示。我國新近設(shè)立三沙市某種程度上體現(xiàn)了這一意圖。三沙市的設(shè)立是我國對南海島礁及相關(guān)海域擁有主權(quán)的結(jié)果，而不是原因。但是考慮到國際環(huán)境及周邊國家的不端意圖，設(shè)立三沙市既加強了對南海島礁及附近海域的實際控制，也是對我國既有主權(quán)的進(jìn)一步宣示。

三、南海刑事管轄與南海維權(quán)

（一）刑事管轄是有效治理的重要依據(jù)

盡管是否存在有效治理的判斷主要應(yīng)考察有無國家的立法行為和行政行為［3］，但另一方面，是否在爭議領(lǐng)土上進(jìn)行司法管轄也是判斷有無有效治理的重要依據(jù)，其中刑事管轄對于強化有效治理的效果更為明顯。

其一，刑事管轄中的屬地管轄自身就明確表明國家行使主權(quán)的意圖。任何國家都不可能在其他國家領(lǐng)土上進(jìn)行屬地管轄，不可能在外國行使刑事司法權(quán)。行使刑事管轄權(quán)，表明了一個國家主張主權(quán)的強烈意向及具體展示主權(quán)的行為。

其二，刑事管轄意味著司法權(quán)和立法權(quán)的雙重發(fā)動，也是國家司法權(quán)最完整、最充分的體現(xiàn)，刑事管轄權(quán)的發(fā)動較之于民事管轄權(quán)不同。刑事管轄權(quán)的發(fā)動首先需要刑法的明文規(guī)定，存在刑事司法管轄權(quán)可以肯定有刑事立法管轄權(quán)，刑事立法管轄權(quán)是刑事司法管轄權(quán)的基礎(chǔ)，這是罪刑法定原則的具體要求，也是刑事管轄權(quán)不同于民事管轄權(quán)的地方。在民事領(lǐng)域，不論是否有法律的明文規(guī)定，法官都不能拒絕裁判，民事裁判權(quán)的發(fā)動不以立法存在為前提。另一方面，在司法的運行環(huán)節(jié)，刑事管轄最完整、最充分地體現(xiàn)了國家權(quán)力，因為刑事司法運行涉及到偵查、檢察和審判，是行政與司法的結(jié)合：以行政權(quán)的行使為基礎(chǔ)，以法院的判決為最終結(jié)論。結(jié)合上述兩個方面，刑事管轄可謂是立法、行政和司法的結(jié)合，充分體現(xiàn)了國家主權(quán)。

其三，刑事管轄的國際影響力較大。由于刑事管轄涉及到人的自由甚至生命，最大限度地體現(xiàn)法律和人的基本價值，比普通的民事案件、行政案件受到更廣泛的關(guān)注。在刑事案件的被告人是外國人或具有其他涉外因素的場合，其國際影響力更是不可低估。

（二）對南海地區(qū)犯罪需要予以刑事規(guī)制

對南海行使刑事管轄權(quán)，首先是因為南海地區(qū)每年都有大量的刑事犯罪發(fā)生，包括環(huán)境污染犯罪、海盜犯罪，以及非法捕撈水產(chǎn)品犯罪，等等。由于南海地區(qū)有主權(quán)和主權(quán)權(quán)利爭端的緣故，國家權(quán)力覆蓋不是非常全面充分，管治相對虛弱，給一些犯罪分子作奸犯科創(chuàng)造了便利條件。外國漁民直接針對我國的侵漁侵權(quán)犯罪也很常見。例如，越南漁民2003年在我國西沙領(lǐng)海包括專屬經(jīng)濟區(qū)侵漁漁船為215艘次，2004年 245艘次，2005年500艘次，2006年600艘次，2007年1017艘次，呈不斷攀升之勢。特別是，越南漁民在我國西沙海域主要采取非法的捕撈手段，包括“毒、電、炸”等，這些行為對西沙海域漁業(yè)資源可能會造成毀滅性的破壞。盡管一些行為受到過我國的行政處罰，但遠(yuǎn)未能有效阻止此類侵權(quán)侵漁現(xiàn)象的發(fā)生。這些行為根據(jù)我國刑法或者《聯(lián)合國海洋法公約》都是犯罪，從維護地區(qū)穩(wěn)定和國際關(guān)系出發(fā)，我國一直沒有積極地行使刑事管轄權(quán)。我國的謙讓立場固然有利于維護南海地區(qū)的穩(wěn)定，但也給我國造成了一些不利后果。例如，在南沙群島主權(quán)爭端中，一些當(dāng)事國錯誤地認(rèn)為，中國存在放棄權(quán)利的主權(quán)意愿，客觀上又疏于治理。盡管這些看法別有用心，但也提醒我們，中國應(yīng)根據(jù)有效治理的判斷標(biāo)準(zhǔn)來鞏固治理行為［3］，其中也包括加強刑事管轄權(quán)的行使。

（三）在南海行使刑事管轄權(quán)對于維護南海權(quán)益具有重要意義

在南海行使刑事管轄權(quán)，是加強有效治理的積極措施，是對爭端國的有力回應(yīng)。三沙市的成立和三沙市檢察院、法院的設(shè)立，意味著我國將強化對南海的有效治理，對南海的刑事管轄權(quán)將全面展開。對于在我國南海管轄海域非法作業(yè)的外國漁民，此前是罰款放人了事，原因之一是當(dāng)時未設(shè)立相應(yīng)的司法機構(gòu)。三沙市檢察院、法院對上述案件切實行使刑事管轄權(quán)，對于維護南海權(quán)益具有重要意義。

1.依法行使刑事管轄權(quán)有利于樹立我國的國際形象。

我國周邊一些爭端國濫用刑事管轄權(quán)以突顯其所謂“主權(quán)”，長此以往將比我國處于更有利地位，我國沒有理由不通過刑事管轄權(quán)加強有效治理。相比周邊國家海盜式野蠻執(zhí)法，依法行使刑事管轄權(quán)是文明執(zhí)法，會產(chǎn)生良好的國際形象，對國際社會的態(tài)度會產(chǎn)生一定影響。

2.行使刑事管轄權(quán)是南海管轄海域主權(quán)的宣示。

刑事管轄權(quán)不僅僅是針對島礁上發(fā)生的刑事案件，而且針對領(lǐng)海和其他國家管轄海域。就島礁和領(lǐng)海上發(fā)生的案件行使屬地刑事管轄權(quán)，可以宣示對于島礁和領(lǐng)海的主權(quán)。針對發(fā)生在專屬經(jīng)濟區(qū)或大陸架上的案件行使刑事管轄權(quán)，盡管不是真正意義上的屬地管轄，也能體現(xiàn)有效治理。根據(jù)《聯(lián)合國海洋法公約》，專屬經(jīng)濟區(qū)屬于一國的管轄海域，也規(guī)定沿海國對專屬經(jīng)濟區(qū)的主權(quán)權(quán)利可以予以刑事保護。專屬經(jīng)濟區(qū)是從領(lǐng)?；鶞?zhǔn)線量起不超過200海里的海域，從專屬經(jīng)濟區(qū)可以推定領(lǐng)?；鶞?zhǔn)線，在一定專屬經(jīng)濟區(qū)海域行使刑事管轄權(quán)意味著對相應(yīng)的領(lǐng)?；€的確定，而領(lǐng)海基線的劃定一般以相應(yīng)的領(lǐng)陸（低潮線）或島礁為基礎(chǔ)。在專屬經(jīng)濟區(qū)行使刑事管轄權(quán)，可以推定沿海國對相應(yīng)島礁有占領(lǐng)、治理意圖，間接表明了對相關(guān)島礁的管領(lǐng)，對于強化有效治理的作用也不可低估。

3.在南海行使刑事管轄權(quán)可為解決島礁爭端提供有力依據(jù)。

南海許多島礁不適合人類居住，雖然國際法并未要求主權(quán)國在氣候或地理條件不適合居住的領(lǐng)土上維持長期的居住人口，更未要求通過駐軍來顯示其主權(quán)，但如主權(quán)主張者不能提供有力證據(jù)證明其有效治理，其主權(quán)主張得到普遍認(rèn)可的難度加大。在沒有人居住的島礁及其附近海域行使刑事管轄權(quán)，可以為有效治理提供切實充分的證據(jù)。對于南海的這些島礁，國家權(quán)力不一定要每處每時都顯現(xiàn)，只要是在某一事件上正式地、充分地行使哪怕一次權(quán)力，也是有效治理的最好的證明。針對在南海某一島礁或其海域發(fā)生的刑事案件行使一次管轄權(quán)，就會為未來解決爭端提供有力的證據(jù)。

［1］詹寧斯·瓦茨.奧本海國際法：第1卷第2分冊[M].王鐵崖，等，譯.北京：中國大百科全書出版社，1998：70-88.

［2］李金明.南海九段線：中國的島嶼歸屬線[N].經(jīng)濟參考報，2012－06－06.

［3］江河.南海爭端國際法判定及籌劃[J].南京師范大學(xué)學(xué)報：社會科學(xué)版，2012（3）.