陽東輝

一、科技創(chuàng)新外部性的界定

科技創(chuàng)新是科學與技術創(chuàng)新的統(tǒng)稱，科學創(chuàng)新是指固定觀念的破除和新規(guī)律、新知識的發(fā)現(xiàn)。技術創(chuàng)新是指應用新知識、新工藝，采用新的生產(chǎn)方式和經(jīng)營管理模式，提高產(chǎn)品質量，開發(fā)新產(chǎn)品，提供新的服務，占領市場并創(chuàng)造利潤的過程?？茖W創(chuàng)新為技術創(chuàng)新提供理論基礎和智力支撐，技術創(chuàng)新則能檢驗科學理論的正確與否。

1.傳統(tǒng)外部性的概念與類型

外部性（Externality）是指企業(yè)或個人向市場之外的其他人所強加的成本或利益。當生產(chǎn)或消費對其他人產(chǎn)生附帶的成本或收益時，外部經(jīng)濟效果便發(fā)生了，就是說，成本或效益被施加于其他人身上，然而被施加這種影響的人卻沒有為此而付出代價。更為確切地說，外部經(jīng)濟效果是一個經(jīng)濟人的行為對另一個人的福利所產(chǎn)生的效果，而這種效果并沒有從貨幣或市場交易中反映出來。外部性使 私人成本與社會成本不一致，或使私人利益與社會利益不一致。在外部性的作用下，社會競爭不能使資源配置達到高效率。外部性分為兩種基本類型：一是負外部性，指生產(chǎn)或服務對不具備控制能力的外部環(huán)境產(chǎn)生的負面或不利影響，比如空氣污染，對生活在污染源附近呼吸有毒化學物質的人們具有負 面影響；二是正外部性，指生產(chǎn)或消費行為對其他人產(chǎn)生的附帶收益，比如，某人在陽臺上種植美麗花卉的決定會讓鄰居和在此散步的人受益。

當今政府通常對負外部性比對正外部性更為關注。隨著社會人口日益稠密，隨著能源、化學和其他原料產(chǎn)量不斷提高，負外部性或負的溢出效應已逐漸由微小的麻煩發(fā)展成為巨大的威脅。這正是需要政府進行干預的地方。政府干預的目的是控制負外部性，如空氣和水的污染，藥物、食品以及放射性物質等所造成的不安全問題。而對于正外部性，由于它對社會總福利的實現(xiàn)沒有負面影響，往往為傳統(tǒng)的經(jīng)濟學家所忽視。

2.科技創(chuàng)新語境下的外部性

盡管像污染或全球氣候變暖等外部性問題常常是熱點新聞，但從經(jīng)濟角度考量，正外部性問題也許更為重要，因為正外部性帶來的溢出效應可以增加人類福祉。與傳統(tǒng)的外部性相比，科技創(chuàng)新語境下的外部性更多地表現(xiàn)為一種正外部性。事實上，任何創(chuàng)新者都不能俘獲他的發(fā)明的全部或者甚至絕大部分的社會利益。創(chuàng)新者的發(fā)明可能使他賺到一些錢，但是，它也可能讓其他人賺錢。

二、科技創(chuàng)新外部性的制度經(jīng)濟學分析

制度經(jīng)濟學認為，制度構成著關鍵的社會成本；可以說，它們是引導人際交往和社會發(fā)展的“軟件”。實際上，我們正在發(fā)現(xiàn)，軟件通常要比硬件（有形事物，如物質資本）更重要。制度經(jīng)濟學的分析并不視資源或人的需求為既定，而是聚焦于在發(fā)現(xiàn)和利用新需求和新的有用資源的過程中所發(fā)生的演變和經(jīng)濟增長。任何經(jīng)濟行為均受制于一定的社會制度，不同的社會制度會帶來不同的成本和收益。良好的制度安排可以通過減少科技創(chuàng)新活動中的外部性，降低創(chuàng)新過程中的交易費用，或減弱不確定性，來增加創(chuàng)新者的預期收益，鼓勵創(chuàng)新活動。評價一項新的法律制度是否具有正當性，不僅取決于理性的價值判斷和精確的成本效益分析，還取決于看問題的角度。因此，從制度經(jīng)濟學的視角分析科技創(chuàng)新的外部性問題，有助于我們建立一種更為科學合理的制度規(guī)則，以促進我國科技創(chuàng)新的繁榮與發(fā)展。

1.傳統(tǒng)外部性的制度經(jīng)濟學分析

（1）傳統(tǒng)的負外部性內在化規(guī)則

負外部性是指一方當事人遭受的不予補償?shù)某杀臼橇硪环疆斒氯说男袨樗鶎е碌慕Y果。自Harold Demsetz的開創(chuàng)性論文《走向所有權理論》問世以來，法律與經(jīng)濟學家已經(jīng)考慮將私人所有權作為一種鼓勵高效率地配置私人投資以創(chuàng)造資源和有效管理資源的方式。根據(jù)Demsetz的觀點，私有制是實現(xiàn)全部外部性內在化終極目標的有效途徑。隱藏在“外部性內在化”之后的基本思想是：如果財產(chǎn)所有人不僅完全承擔潛在第三方的成本，而且享受潛在第三方的全部利益，那么他們的利益將與社會的利益保持一致，同時他們就會做出有效率（社會福利最大化）的決定。例如，如果土地所有人被迫將可能污染鄰近空氣或水資源的成本內在化，那么他們只會在污染所帶來的社會總收益超過社會總 成本的前提下進行污染。

（2）正外部性的一般理論

傳統(tǒng)的外部性理論只是短視地關注負外部性，而忽視了潛在的正外部性。其原因在于人們常說的“公地悲劇”故事，將我們的注意力集中在因過度消費而導致資源不能持續(xù)發(fā)展的擁塞（因競爭性消費所致）問題上。事實上，生產(chǎn)公共物品具有產(chǎn)生正外部性的潛能。該利益對生產(chǎn)而言是否具有外部性，取決于使用的條件和生產(chǎn)者將其他人消費所獲得的價值內在化的程度。試以花園為例：某人在自家院子前面種花，會給途經(jīng)此地欣賞鮮花盛開美麗風景的人帶來正外部性?；ǖ娘L景是非競爭性的。但是，消費行為取決于接近權，潛在正外部性的實現(xiàn)依賴于房屋的主人是否建造了能有效地阻礙公眾視線的圍墻。一方面，如果房屋所有人沒有建造這種圍墻，那么途經(jīng)此地的人就能走近觀賞，即消費它，從而實現(xiàn)外部效益。我們可以把這種人稱為偶然受益人，雖然有些人愿意使用諸如“搭便車”或者“盜用”等貶損的標簽。至少在將花園開放觀賞的情況下，我們確實不希望人們停下來給房屋的所有人付費。房屋所有人可能期望途經(jīng)此地的人欣賞美麗的風景以及聞到花園的芳香，但是，房屋所有人通常不會尋求補償或考慮收取它產(chǎn)生的全部收益。因此，法律與經(jīng)濟效率理論都沒有要求將全部正外部性內在化；正外部性是一種社會普遍存在的福利。

2.科技創(chuàng)新外部性的制度經(jīng)濟學分析

傳統(tǒng)的負外部性內在化理論或多或少適合于科技創(chuàng)新環(huán)境。通常認為，如果發(fā)明家不能俘獲他的發(fā)明所產(chǎn)生的全部社會利益，那么他就不會有足夠的動機去從事科技創(chuàng)新。如果科技創(chuàng)新能產(chǎn)生溢出效應，那么這種溢出效應必定會妨礙創(chuàng)新的動機，因此我們應該發(fā)現(xiàn)它們，并將其消滅。此外，更為直接相關的是，只有完全內在化，投資者才能高效地管理已誕生的創(chuàng)新成果。如果競爭者在沒有跟發(fā)明所有權人發(fā)生交易的情況下，也能從該發(fā)明中受益，那么發(fā)明所有權人就不會具有管理、交易和銷售科技創(chuàng)新產(chǎn)品的適當動機。財產(chǎn)權理論的一個明顯含義就是溢出效應是有害的，因為它們在私人利益和社會價值之間插入了一個楔子，同時阻止了擁有最佳信息的發(fā)明人做出最優(yōu)決策。從供給層面來看，溢出效應沒有俘獲能夠俘獲的利益以增加投資動機，從需求層面來看，溢出效應反映出存在一些 不能指導投資和管理決策的難以觀察的、不為人知的消費需求。對財產(chǎn)權理論家而言，只要我們能夠消除溢出效應，就能解決大量問題。endprint

然而，事實上，很多經(jīng)濟跡象告訴我們，科技創(chuàng)新溢出效應對社會是有益的。毫無疑問，發(fā)明創(chuàng)造產(chǎn)生了大量的超越了市場交易所能俘獲的社會福利。統(tǒng)計數(shù)據(jù)反復證明，創(chuàng)新者俘獲的僅為他們的發(fā)明之社會價值的很小一部份。發(fā)明人不需要俘獲他們創(chuàng)新的全部社會價值，社會只需要給予他們足夠的激勵以補償模仿者不愿支付的創(chuàng)新固定成本即可。任何更多的利潤最多只是一種福利轉移，最壞就是一種浪費一它不能鼓勵在該領域進行再創(chuàng)新，反過來，它還可能事實上妨礙下游科技創(chuàng)新和扭曲市場行為。實際上，科技創(chuàng)新產(chǎn)生的溢出效應非但沒有妨礙激勵，反而推動了創(chuàng)新的發(fā)展。因為存在重大溢出效應的產(chǎn)業(yè)通常比存在較少溢出效應的產(chǎn)業(yè)能經(jīng)歷更多更快的科技創(chuàng)新體驗。同樣，有重大溢出效應的城市比限制雇員流動的小區(qū)域存在更加繁榮的科技創(chuàng)新景象。高新技術（創(chuàng)新密集型產(chǎn)業(yè)）在面臨重大的產(chǎn)業(yè)內部溢出效應時，很可能增加而不是減少它們的研究與開發(fā)投資。因為溢出效應給企業(yè)家創(chuàng)造了充分就業(yè)的機會。它更像有效循環(huán)圈的一個組成部分，因為溢出效應反過來又創(chuàng)造了能夠支持更多企業(yè)家活動的新知識溢出效應。由于溢出效應作用過程的互補性，溢出效應可以增加私人對研發(fā)工作的投資。例如，增加研發(fā)投資可以增強企業(yè)吸收競爭對手或其他產(chǎn)業(yè)所產(chǎn)生的溢出效應的能力。能否察覺潛在的溢出效應取決于企業(yè)的技術知識、理解和利用創(chuàng)新的能力。企業(yè)通過投資于研發(fā)工作，對于不可避免的溢出效應具有開發(fā)“吸收能力”的動機。而且，吸收能力投資并不僅僅表現(xiàn)為市場竊取。相反，它們對企業(yè)的原始投資具有互補性，從而驅動了新的科技創(chuàng)新和提高了生產(chǎn)效率。因此，在決定哪種法律制度最有利于促進科技創(chuàng)新時，我們不能忽視科技創(chuàng)新的外部性。

三、我國調整科技創(chuàng)新外部性的法律制度存在的缺陷剖析

1.從供應層面來說，對科技創(chuàng)新發(fā)明人的激勵過度

從供應層面來說，發(fā)明人不需要俘獲他們科技創(chuàng)新的全部社會價值，社會只需要給予他們足夠的激勵以補償模仿者不愿支付的科技創(chuàng)新固定成本即可?？扑苟ɡ碚f，在沒有交易成本的情況下，權利將配置給最佳的使用者，在存在交易成本的世界里，我們應該將所有權分配給能將成本最小化和收益最大化的當事人（常常就是最見多識廣的當事人）。一旦我們承認生活在一個充滿交易成本的世界里， 那么我們必須承認設計和分配權利的重要性。

就我國的科技創(chuàng)新激勵機制而言，也存在激勵過度的現(xiàn)象。我國專利法第65條規(guī)定“侵犯專利權的賠償數(shù)額按照權利人因被侵權所受到的實際損失確定；實際損失難以確定的，可以按照侵權人因侵權所獲得的利益確定。權利人的損失或者侵權人獲得的利益難以確定的，參照該專利許可使用費的倍數(shù)合理確定。賠償數(shù)額還應當包括權利人為制止侵權行為所支付的合理開支。權利人的損失、侵權人獲得的利益和專利許可使用費均難以確定的，人民法院可以根據(jù)專利權的類型、侵權行為的性質和情節(jié)等因素，確定給予一萬元以上一百萬元以下的賠償。”從該條規(guī)定可以看出，若被侵權所受到的實際損失難以確定的，將按照侵權人所獲得的利益確定，而這種利益往往是全部銷售收入的利潤，由此催生了巨額的專利賠償案。

2.從需求層面說，從事生產(chǎn)性創(chuàng)新的人數(shù)低于社會的需要量

從需求層面來說，贊成內在化的觀點以下述思想為核心：溢出效應扭曲了市場資源配置，因為外部的收益和成本沒有被相關決策者所考慮。該理論認為，溢出效應破壞了價格機制的功效，同時使生產(chǎn)者不能獲取產(chǎn)生直接投資的消費者偏好信號。當買方使用科技創(chuàng)新成果作為生產(chǎn)性投入時，因為他們不期望俘獲其全部的社會價值，因此價格機制的需求信號傳遞功能可能不能良性運轉。例如，如果投入被用來生產(chǎn)公共物品，那么生產(chǎn)性使用者將不可能享受或占有它們的社會價值。這樣，購買者的付款意愿只反映了私人需求（即他們期待實現(xiàn)的價值），當然，在他們的使用過程中不會考慮其他人可能實現(xiàn)的價值。例如，使用基礎性資源的社會需求大大超過了私人需求，包括教育和信息等必需品。

盡管我國對基礎研究等生產(chǎn)性創(chuàng)新行為通過政府撥款的方式予以資助，解決其供應不足的問題，但是，與發(fā)達國家相比，我國對基礎研究和非商業(yè)性應用研究的投入嚴重不足，這大大削弱了科技創(chuàng)新成果的產(chǎn)出和供應。據(jù)統(tǒng)計，2009年我國R&D經(jīng)費支出在基礎研究、應用研究和實驗與發(fā)展研究三種活動的分配比例分別為4.7%、12.6%和82.7%，更多的R&D經(jīng)費集中在研究末端，而美國、法國、俄羅斯相關年度在基礎研究領域的投入比例高達17.4%、25.1%和18.8%。顯然，基礎研究的投入不足弱化了我國的原始創(chuàng)新能力，也削弱了對經(jīng)濟的拉動作用。?

3.產(chǎn)權規(guī)則太多，公有規(guī)則太少

將供應層面與需求層面的思想統(tǒng)一起來給我們提供了另一種思考所有權與科技創(chuàng)新之間關系的方法，這是一種解釋正外部性的方法。按照這種方法，知識產(chǎn)權是私人權利與公有制度的混合形態(tài)（準公有形式），旨在產(chǎn)生激勵和外部性。如果科技創(chuàng)新成果沒有所有權，那么用戶將具有無拘無束地使用的能力。在這種情況下，所有的科技創(chuàng)新都是溢出效應。當然，如果創(chuàng)新者不能俘獲他們發(fā)明的任何外 部收益，那么他們將很少或者完全沒有創(chuàng)新投資的動機。雖然有些人也會進行發(fā)明創(chuàng)造，但是在這種情況下進行發(fā)明創(chuàng)造，要么是投資很少，要么是以某些其他方式獲得了支持，例如大學或政府資助。為了鼓勵私人投資于研究與開發(fā)工作，社會必須使投資者能夠從研究中俘獲一些利益。這就是知識產(chǎn)權的意義所在。

我國現(xiàn)行的知識產(chǎn)權制度也存在嚴重缺陷，主要表現(xiàn)為產(chǎn)權規(guī)則太多，而公有規(guī)則太少，產(chǎn)生了諸多負面效應。比如我國司法實踐中普遍存在的知識產(chǎn)權重疊保護現(xiàn)象，實際上就是有些人試圖把溢出效益內在化，從而減損公眾利益的表現(xiàn)。當一項專利主題同時又被著作權法保護時，專利權人除了可以獲得所有的專利特權外，還可以享有來自于著作權的利益。知識產(chǎn)權權利人固然獲得了理想狀態(tài)的強勢權利保護，卻是以犧牲公眾利益為代價的。?

四、法律干預科技創(chuàng)新外部性的正確進路endprint

1.建立科技創(chuàng)新外部性的分類干預模式

福利經(jīng)濟學家皮古提出，對產(chǎn)生正外部性的生產(chǎn)者，政府應提供相當于外部收益的財政補償，以使私人收益接近社會收益，鼓勵其將產(chǎn)出量擴大到社會最大效率的水平。對于負外部性，皮古提出可以通過修正稅，即利用稅收辦法，使私人成本與社會成本一致，以解決因外部性引起的資源非帕累托最優(yōu)配置問題。

當然，這種傳統(tǒng)的外部性解決辦法同樣適用于科技創(chuàng)新語境，只不過由于科技創(chuàng)新的公共物品屬性和創(chuàng)新過程的動態(tài)性決定了科技創(chuàng)新語境下的干預情形更為復雜。首先，外部性不一定扭曲市場資源配置。事實上，許多外部性是無關的，也不值得內在化，因為內在化除了改變財富分配之外，不會帶來任何變化。在某些方面，例如，在生產(chǎn)者的激勵結構沒有任何改變的情況下，內在化的邊際效益接近于零。另外，使溢出效應內在化可能以減少社會福利的方式影響用戶的行為。外部性不一定是需要解決的問題。在某些情況下，外部性完全可以被忽視。所以，在外部性內在化不會改變行為或資源配置的 情況下，不需要法律予以干預。其次，由于科技創(chuàng)新成果是公共物品而不是私人物品，不具有自然稀缺性，由私人提供科技創(chuàng)新產(chǎn)品普遍存在供應不足的問題，因此政府必須介入以鼓勵生產(chǎn)更多的科技創(chuàng)新成果。對于能夠產(chǎn)生正外部性的基礎研究而言，政府應采取財政補貼或直接撥款的方式予以扶持。最后，對于商業(yè)性研究，由于創(chuàng)新過程中存在搭便車和盜用風險，若創(chuàng)新者不能將溢出效應內在化則沒有創(chuàng)新的動力，所以，創(chuàng)設知識產(chǎn)權制度就具有正當性。因此，必須針對科技創(chuàng)新的不同類型，采取不同的干預模式。

2.對基礎科學創(chuàng)新和非商業(yè)性應用創(chuàng)新實行政府撥款、政府采購制度

基礎科學創(chuàng)新和非商業(yè)性應用創(chuàng)新屬于典型的公共物品，具有非競爭性和非排他性。非競爭性消費是指一個人對某物品的消費并不會減少其他人對該物品消費總量的消費，一旦公共物品生產(chǎn)出來，就應該盡可能被更多的人消費。非排他性是指要防止不付費的人使用該物品是非常困難的，導致產(chǎn)生一種典型的合理搭便車情形。非排他性會給公共物品的市場供應帶來災難。在科技創(chuàng)新市場上要排除他人使用尤其困難，由于科技創(chuàng)新成果屬于公共物品，尤其是基礎研究和非商業(yè)性應用研究領域，會出現(xiàn)私人投資者在這些研究項目上投資不足的情況，因此，政府必須通過直接撥款和親自參與投資的方式進行干預，以維持足夠的科技創(chuàng)新供給或者通過政府采購的方式，進入科技創(chuàng)新市場，控制特定科技創(chuàng)新類型的需求。

對于基礎科學創(chuàng)新與非商業(yè)性的應用創(chuàng)新實行政府控制的公有制度是理想的選擇。若對基礎研究和非商業(yè)性應用研究授予專有財產(chǎn)權（例如專利權），則會抑制某些下游研究，妨礙科技創(chuàng)新溢出效應的實現(xiàn)，產(chǎn)生巨大的社會成本。在通過市場交易分配權利的成本很低的情況下，財產(chǎn)權是有吸引力的。但是，在科技創(chuàng)新領域，產(chǎn)權規(guī)則對基礎研究和非商業(yè)性應用研究而言是不合適的，但是，若不對 創(chuàng)新者進行適當激勵，就會出現(xiàn)創(chuàng)新供應不足的局面。因此，為了激勵基礎研究創(chuàng)新，應讓基礎研究創(chuàng)新者享受與發(fā)明家相等的待遇，具體可通過財政撥付工資和資金的方式直接對基礎研究創(chuàng)新者予以激勵。

政府采購是另一種調整科技創(chuàng)新外部性的法律制度，政府采購通過創(chuàng)造消費需求的方式，可以克服基礎研究創(chuàng)新和非商業(yè)性應用研究創(chuàng)新的消費性市場失靈，尤其是國防和重大高新技術裝備。與政府撥款相比，政府采購不需要政府承擔創(chuàng)新失敗的風險，而是在事后利用階段對成功的科技創(chuàng)新項目創(chuàng)造市場需求，解決消費需求不足的問題。

3.對商業(yè)性應用創(chuàng)新實行財產(chǎn)權與公有制度相結合的混合干預模式

對于商業(yè)性應用創(chuàng)新而言，市場化可能是一種理想的方式，因為它可以克服政府管理模式的低效率和權力尋租現(xiàn)象的發(fā)生，知識產(chǎn)權所有人通過控制科技創(chuàng)新成果的使用權和獲取報酬權，以創(chuàng)新溢出效應內在化的方式，能夠讓自己的付出得到補償，從而使公共利益和私人利益達到平衡，實現(xiàn)科技創(chuàng)新成果供需的良性循環(huán)，因此，對商業(yè)性應用創(chuàng)新而言，產(chǎn)權規(guī)則仍是最佳選擇。

但是，產(chǎn)權規(guī)則太多就可能以危害社會福利的方式扭曲市場配置，妨礙科技創(chuàng)新正外部性的實現(xiàn)，因此，維持一定程度的創(chuàng)新公有制度是很有必要的。因為：第一，由于信息/占有問題，產(chǎn)品生產(chǎn)者不太可能精確地計算需求。這些生產(chǎn)者很難測量公共或非市場產(chǎn)品所創(chuàng)造的價值；而且這些產(chǎn)品的生產(chǎn)者不可能占有創(chuàng)新成果的全部價值，因為消費者不愿意為全部價值買單（由于正外部性）。第二，科技創(chuàng)新屬于新型的基礎設施資源，科技創(chuàng)新成果常常是能給社會帶來正外部性的公共物品和非市場物品，以開放使用的方式管理這些創(chuàng)新資源可能是社會的愿望，因為這樣做能夠利用非競爭性以推動下游的生產(chǎn)活動，從而實現(xiàn)“公地喜劇”效果。第三，市場機制存在內在偏見。例如，由于私人貼現(xiàn)率具 有比社會貼現(xiàn)率高的趨勢，所以，市場傾向于短期行為。同樣，這種差異可能導致對應用研究的過度投 資和相應地對基礎研究與網(wǎng)絡技術最優(yōu)化的投資不足。因此，在商業(yè)性應用創(chuàng)新領域的一定范圍內實行信息共享的公有制度是必要的，因為它們能夠實現(xiàn)科技創(chuàng)新正外部性的最大化，提升社會福利整體水平，比如著作權的合理使用制度、專利權的強制實施許可制度和知識產(chǎn)權的有效期制度就是這方面的例子。換句話說，效率要求對商業(yè)性應用創(chuàng)新實行產(chǎn)權規(guī)則，而創(chuàng)新的公共物品屬性要求實行信息的公有和共享，將這兩種方式有機結合起來，即實行財產(chǎn)權與公有制度相結合的混合干預模式應是法律干預商業(yè)性應用創(chuàng)新的正確進路。endprint