徐永濤，林樹金

(山東政法學(xué)院 法學(xué)院，山東 濟南250014)

一、行政約談的界定及理論基礎(chǔ)

(一)行政約談的界定

1、行政約談的概念

行政約談是指依法享有監(jiān)督管理職權(quán)的行政主體，發(fā)現(xiàn)其所監(jiān)管的行政相對人出現(xiàn)了特定問題，為了防止發(fā)生違法行為，在事先約定的時間、地點與行政相對人進(jìn)行溝通、協(xié)商，然后給予警示、告誡的一種非強制行政行為。行政約談實現(xiàn)了行政監(jiān)管方式由事后的處罰打擊型向事前的服務(wù)監(jiān)管型的轉(zhuǎn)變，有利于推動服務(wù)性政府的建設(shè)。

2、行政約談與行政指導(dǎo)、行政檢查的辨析

行政約談是一種新型的非強制行政行為，有其獨特性和不可替代性。有學(xué)者將行政約談界定為“類行政指導(dǎo)”①是不妥的。雖然行政約談同行政指導(dǎo)這種非強制行政行為存在相似性，但是，二者的區(qū)別還是顯而易見的。行政指導(dǎo)以“利益誘導(dǎo)”特征②，通過建議、引導(dǎo)等方式，達(dá)到引導(dǎo)行政相對人自愿采取一定的作為或者不作為的目的③。而行政約談的目的在于警示、告誡，有一定的威懾性，而且如果不按照約談中行政主體提出的意見采取整改措施，會招致后續(xù)的調(diào)查、檢查甚至處罰程序的啟動，所以其自愿性特征不明顯。行政指導(dǎo)可以通過提倡、宣傳、示范、推廣、獎勵、制定指導(dǎo)性計劃(規(guī)劃)、制定導(dǎo)向性行政政策、發(fā)布官方信息等方式實施。即行政指導(dǎo)可以進(jìn)行宏觀指導(dǎo)，針對不特定的人群;也可以進(jìn)行具體指導(dǎo)，針對特定的個體。行政約談的“約”和“談”決定了只能針對特定的行政相對人進(jìn)行，而且必須事先“約”好，然后才能“談”。行政主體主導(dǎo)約談的核心內(nèi)容在于提出警示，而不是重在指導(dǎo);即使談話中有指導(dǎo)性的內(nèi)容，其目的仍是為了警示、告誡。

在行政執(zhí)法實踐中，行政約談與行政檢查、稽查、調(diào)查容易發(fā)生混淆。調(diào)查的目的在于通過調(diào)查了解情況或作出行政決定;行政檢查、稽查中也會有約談，但是其目的在于檢查、稽查;而行政約談的目的是警示、告誡約談對象問題的發(fā)生，為了防止進(jìn)一步發(fā)生違法行為。我們以稅務(wù)約談與稅務(wù)稽查為例來說明其區(qū)別。行政約談在稅務(wù)執(zhí)法中最先被廣泛采用，實施效果良好，具有典型性和代表性。有觀點認(rèn)為，稅務(wù)約談“是在法定的檢查方法之外采取的靈活的輔助性行政手段”④。如果稅務(wù)約談是稅務(wù)稽查之外的一種靈活的輔助性行政手段，那么稅務(wù)約談是不是稅務(wù)稽查的前置環(huán)節(jié)呢?從國家稅務(wù)總局《關(guān)于進(jìn)一步加強稅收征管工作的若干意見》(國稅發(fā)[2004]108號)中對稅務(wù)稽查約談制度具體實施的規(guī)定，對納稅評估發(fā)現(xiàn)的一般性問題，“通過約談進(jìn)行必要的提示與輔導(dǎo)，引導(dǎo)納稅人自行糾正差錯”⑤。該規(guī)定并未明確稅務(wù)約談作為稅務(wù)稽查的前置環(huán)節(jié)，當(dāng)實踐中發(fā)生稅務(wù)約談和稅務(wù)稽查沖突的時候，各地的做法并不一致。有的是稅務(wù)約談讓位于稅務(wù)稽查;有的是先進(jìn)行稅務(wù)約談、后實施稅務(wù)稽查，如果進(jìn)行稅務(wù)約談后稅務(wù)機關(guān)認(rèn)可稅務(wù)約談的結(jié)果，就不再實施稽查。雖然在現(xiàn)行的諸多規(guī)定中對稅務(wù)約談與稅務(wù)稽查的關(guān)系處理并不一致，但是所有的規(guī)定都將稅務(wù)約談與稅務(wù)稽查區(qū)別開來，可以單獨適用約談方式，也可以作為稅務(wù)稽查的前置環(huán)節(jié)，并沒有將稅務(wù)約談納入稅務(wù)稽查之中，成為稅務(wù)稽查的一個環(huán)節(jié)，這也說明行政約談本身所具有的獨立價值和不可替代的功能。

3、行政約談的功能

行政約談主要有溝通、警示、防范功能。在約談中，行政相對人對約談事項的有關(guān)情況及出現(xiàn)問題的原因進(jìn)行說明使行政機關(guān)了解情況;行政機關(guān)向行政相對人講解相關(guān)法律和政策，幫助約談對象制定解決方案或提出整改措施，并警示約談對象如果對約談事項及提出的整改方案不予重視，等到違法之后進(jìn)行處罰會對其生產(chǎn)經(jīng)營造成更大的影響，導(dǎo)致更大的損失。行政約談有助于強化約談對象的法律責(zé)任意識，督促其加強生產(chǎn)經(jīng)營管理，推動法律責(zé)任的落實，有效防范危險事故和違法行為的發(fā)生。

4、行政約談的效力

由于約談不具有強制性是否可以懷疑其效力的發(fā)生?強制力和實現(xiàn)力是完全不同的概念，強制力只是實現(xiàn)力的一種而已。行政約談缺乏強制力并不妨礙其實現(xiàn)力的存在。行政約談具有通過溝通、警示等非強制手段實現(xiàn)行政監(jiān)管目的的可能性，也能有效地減少行政監(jiān)管中行政主體和相對主體的對立沖突，最終實現(xiàn)行政監(jiān)管效率的最大化、行政監(jiān)管成本的最小化。因為，約談對象一般會非常理智的認(rèn)識到約談主體所隱含著的行政權(quán)威接受預(yù)約并認(rèn)真參與談話，而且，在實踐中約談對象也會因為需要了解約談主體掌握的信息和意圖并希望得到約談機關(guān)的后續(xù)幫助而積極參與約談。約談結(jié)束后，約談對象一般能夠按照要求落實整改措施，否則會遭受進(jìn)一步更為嚴(yán)厲的監(jiān)管。盡管如此，也不能把行政監(jiān)管目的的實現(xiàn)全部寄托于約談之上，約談不成或約談沒有達(dá)到目的需要啟動進(jìn)一步的行政檢查等程序來促成行政監(jiān)管目標(biāo)的實現(xiàn)。

(二)行政約談的理論基礎(chǔ)

行政約談的產(chǎn)生不僅是因為現(xiàn)實的需要，而且更依賴于其背后的理論支撐。只有在嚴(yán)密的理論支撐下，行政約談這種新生制度才具有存在與發(fā)展的正當(dāng)性與合理性。

1、新公共管理理論

新公共管理理論是在20世紀(jì)80年代的英美產(chǎn)生并迅速擴展到西方各國。作為一種新的改革行政理論，新公共管理理論的本質(zhì)在于認(rèn)為公共組織與私人組織在本質(zhì)上是相似的，進(jìn)而主張政府應(yīng)借鑒企業(yè)的管理經(jīng)驗、方法和技術(shù)，提升政府能力。其核心主張可歸納為以下五點:一是顧客取向。二是政府職能重新定位。認(rèn)為政府對公共事務(wù)應(yīng)由直接管理變?yōu)殚g接管理，實現(xiàn)公共管理職能社會化。三是績效管理。強調(diào)對績效目標(biāo)完成情況的測量和評估，更重視政府活動的效率和質(zhì)量。四是引入成本效益觀念。認(rèn)為政府應(yīng)當(dāng)廣泛采用企業(yè)中的成本——效益分析。五是專業(yè)化管理。新公共管理理論注重提高服務(wù)效率、質(zhì)量和成本——效益分析的理念和方法直接影響了行政活動方式方法的變革和豐富。在行政約談這類非強制行政執(zhí)法活動中，行政機關(guān)注重效率，降低成本的意圖得到了很好地實現(xiàn)。如近來廣受關(guān)注的國家發(fā)改委對企業(yè)進(jìn)行的價格約談顯示:“約談”是一種通過提前介入進(jìn)行警示、告誡的措施;如果無視企業(yè)可能發(fā)生的價格違法行為，待其違法后再予處罰，不僅增加政府的行政成本和企業(yè)的生產(chǎn)經(jīng)營成本，也不符合現(xiàn)代行政理念⑥。

2、行政民主

二十世紀(jì)后期的民主化浪潮推動了經(jīng)濟民主和社會民主的發(fā)展，現(xiàn)代行政管理和行政執(zhí)法實踐中也呈現(xiàn)出了民主化趨勢，越來越多地增加了直接民主的因素。隨著科技的進(jìn)步，公民又逐步擁有了可以實現(xiàn)自己一些權(quán)利的條件，于是要求參與到一些行政權(quán)力的直接行使的過程中去。民主是法治的價值基礎(chǔ)⑦。公民參與行政權(quán)力行使的過程不僅是具有合法性和正當(dāng)性的，而且公民參與行政已成為新的行政法律制度的價值追求和民主的判斷標(biāo)準(zhǔn)。公民參與行政使得公民的自主性和參與權(quán)得到充分尊重，體現(xiàn)了公民在行政管理過程中的主體性，有效的保障了公民參與行政的權(quán)利并凸顯了行政機關(guān)的責(zé)任和義務(wù)，共同創(chuàng)造對話、合作的新型行政法律制度，促進(jìn)了行政的民主化、理性化和規(guī)范化，提升行政活動的公開、公正和效率。當(dāng)前中國市場經(jīng)濟和民主政治的有序推進(jìn)增強了公民的自主意識和行政參與感，逐漸激發(fā)出公民的行政參與熱情。在行政約談之類非強制行政執(zhí)法活動中，行政主體通過允許、鼓勵行政相對人以及利害相關(guān)人參與行政活動過程，不僅極大地提升了行政執(zhí)法的可接受性，也極大地提高了行政執(zhí)法的效率，降低了行政政法成本。

3、平衡論

平衡論主張，公益與私益普遍的存在著差異并且因為存在的差異會導(dǎo)致沖突，這在現(xiàn)代社會不是偶然的現(xiàn)象，如何妥善、周全的處理好二者之間的關(guān)系是個難題。應(yīng)當(dāng)統(tǒng)籌兼顧，既不能只照顧公共利益，也不能偏重于私人利益，從行政法學(xué)的立場來看，就是公益主體與私益主體的權(quán)利義務(wù)關(guān)系都應(yīng)當(dāng)維護，達(dá)到一種平衡的狀態(tài)。一方面，通過法律賦予行政主體一定的行政權(quán)力，并以法律的權(quán)威來維護這些行政權(quán)力的有效、合法地行使，以實現(xiàn)維護公共利益的行政監(jiān)管目的;另一方面，又必須依法維護公民的參與權(quán)和救濟權(quán)，以實現(xiàn)對行政權(quán)行使的有效監(jiān)督和制約，以維護公民的合法權(quán)益。這兩個方面都應(yīng)當(dāng)重視，不能有所偏廢。平衡論的目的在于倡導(dǎo)行政主體與行政相對人的權(quán)利義務(wù)關(guān)系應(yīng)當(dāng)是平等的，相互協(xié)商與合作的⑧。并主張行政權(quán)的強制力并不是萬能的，行政主體除了運用行政權(quán)來強制實現(xiàn)行政目的，還可以運用強制力較弱的行政手段來吸引行政相對人主動參與到行政中來以達(dá)到行政目的。在某些行政執(zhí)法活動領(lǐng)域應(yīng)慎用那些高權(quán)性的行政處罰、行政強制等執(zhí)法方式，弱化權(quán)力因素⑨。“平衡論”糾正了將行政相對人作為純粹的管理對象，以行政權(quán)力為根本，把行政處罰等強制性行為作為主要的執(zhí)法方式等傳統(tǒng)行政法理論的偏頗，這為行政約談這一新型的非強制行政行為的確立提供了理論依據(jù)。

4、公法與私法融合的理念

公法與私法的劃分僅是一種學(xué)理的分類，隨著社會中公民的個人權(quán)利得到國家的重視，國家與公民的關(guān)系和法律地位就不再是簡單的命令與服從的關(guān)系，在一些領(lǐng)域中政府與公民的關(guān)系已經(jīng)突破原來觀念而形成平等的法律關(guān)系。原來屬于行政領(lǐng)域的一些事務(wù)現(xiàn)在已能由公民個人自行解決，政府則不再進(jìn)行管理，實現(xiàn)了公法法律關(guān)系轉(zhuǎn)化為私法法律關(guān)系的轉(zhuǎn)變。

公私合作的理念強調(diào)政府與非盈利組織之間通過合作、協(xié)商方式完成行政任務(wù)，達(dá)到行政目的。公私合作理念下行政活動的方式發(fā)生了重大變化，行政活動方式由傳統(tǒng)的單一的命令與服從走向命令、強制與溝通、合作的并行。在當(dāng)前及今后，服務(wù)行政、合作行政已是大勢所趨，不容逆轉(zhuǎn)了⑩。

二、行政約談制度存在的問題及原因分析

(一)行政約談制度存在的問題

1、違法設(shè)定法律責(zé)任的問題突出

現(xiàn)行的行政約談制度中最突出的問題是對無故不參加約談或沒有認(rèn)真落實約談要求的責(zé)任者設(shè)定的法律責(zé)任涉嫌違法。如《貴州省安全生產(chǎn)約談制度》、《江蘇省危險化學(xué)品生產(chǎn)經(jīng)營單位安全生產(chǎn)約談制度(試行)》中都規(guī)定，對無故不參加約談或不認(rèn)真落實約談要求的單位和個人將進(jìn)行通報批評?！巴▓笈u是行政機關(guān)將對違法者的批評以書面形式公布于眾，指出其違法行為，予以公開譴責(zé)和告誡，以避免其再犯的處罰形式。”?雖然在《行政處罰法》中對通報批評沒有明確規(guī)定為處罰的一個種類，但是，《行政監(jiān)察法》第44條、《傳染病防治法》第66條至71條都明文規(guī)定了通報批評這種法律責(zé)任形式。特別是，在當(dāng)今的網(wǎng)絡(luò)信息時代，通報批評有時具有比其他處罰形式更為嚴(yán)厲的處罰效果。例如，在食品、藥品、保健品等領(lǐng)域通報批評會比其他的行政處罰種類招致更為可怕的制裁后果，嚴(yán)重的可以導(dǎo)致一個公司的產(chǎn)品失去市場而破產(chǎn)清算。更有甚者，有的行政約談制度中公然設(shè)定了違反上位法的制裁手段。依據(jù)《行政處罰法》的明確規(guī)定，法律、法規(guī)、規(guī)章可以設(shè)定行政處罰的種類，規(guī)章以下的規(guī)范性文件不得設(shè)定行政處罰。而《關(guān)于建立餐飲服務(wù)食品安全責(zé)任人約談制度的通知》是國家食品藥品監(jiān)督管理局發(fā)布的一個規(guī)范性文件，并不是按照《規(guī)章制定程序條例》制定的規(guī)章，顯然違反了《行政處罰法》第9、10、11、12、13、14條的規(guī)定。該《通知》規(guī)定的，餐飲服務(wù)提供者如果發(fā)生食品安全事故，應(yīng)當(dāng)“從重處罰，直至吊銷餐飲服務(wù)許可證，并向社會通報?！钡蹁N許可證的行政處罰只能由法律、行政法規(guī)來設(shè)定，《通知》只是一個行政規(guī)范性文件，本無權(quán)設(shè)定卻違法設(shè)定。而該《通知》規(guī)定的“向社會通報”的制裁措施明顯違反了其上位法《食品安全法》的規(guī)定?！妒称钒踩ā贰芬?guī)定，只有屬于“重大食品安全事故”的處理信息才向社會公布;而該《通知》卻規(guī)定只要發(fā)生食品安全事故均向社會通報，顯然超出了《食品安全法》設(shè)定的“重大食品安全事故”的范圍。

2、對行政約談的對象的限制過嚴(yán)?！缎锣嵤兄卮蟓h(huán)境問題警示約談制度》規(guī)定，約談企業(yè)法定代表人，約談對象應(yīng)準(zhǔn)時參加約談，如果法定代表人因故無法參加時不允許委托他人代為參加?！妒称匪幤钒踩?zé)任約談辦法》也做出了同樣的規(guī)定，要求約談對象的法定代表人、主要負(fù)責(zé)人參加約談，并進(jìn)一步規(guī)定了可以授權(quán)他人參加約談的內(nèi)容。即法定代表人確因特殊情況無法參加約談可以授權(quán)他人參加，需向約談的行政機關(guān)提出申請并經(jīng)同意后方可持法定代表人授權(quán)書參加約談。如此過于嚴(yán)格的要求，在實踐中執(zhí)行起來難免會遇到較大阻力。其實對于企業(yè)的某些具體問題，相關(guān)的具體負(fù)責(zé)人參加約談的效果會更好。

3、約談程序規(guī)定過于簡單

行政機關(guān)啟動行政約談應(yīng)當(dāng)遵循哪些具體程序?行政約談能否由行政相對人主動申請啟動?行政相對人參加約談需要履行哪些程序義務(wù)、享有哪些權(quán)利?法律依據(jù)是什么?這些問題在目前的行政約談規(guī)定中都沒有很好的解決?，F(xiàn)行的行政約談制度均規(guī)定，約談程序的啟動由行政機關(guān)決定，實施約談要事先發(fā)出《約談通知書》，提前通知行政相對人，但《約談通知書》是否需提前幾日送達(dá)，在各地的約談規(guī)定中大多沒有予以明確。如發(fā)展和改革委員會發(fā)布的《價格監(jiān)督檢查提醒告誡辦法》第九條規(guī)定:“價格主管部門實施約談提醒告誡，應(yīng)將約見談話的時間、地點、要求等以書面形式提前通知提醒告誡對象?！边@種籠統(tǒng)的規(guī)定使得行政機關(guān)在約談的程序方面擁有充分的自由裁量權(quán)，時間、地點、要求都由其單方?jīng)Q定，其要求是什么并不明確，更無法評價其正當(dāng)與否。有些約談規(guī)定并沒有對行政相對人因特殊原因不能按時參加約談的情形作出明確規(guī)定;即使有作出規(guī)定的，也只是規(guī)定應(yīng)提前告知約談部門并說明理由，重新約定時間，但并沒有明確應(yīng)提前幾日向行政機關(guān)說明情況以及行政相對人的那些理由可以允許延期約談?，F(xiàn)行行政約談制度的程序是為了保障監(jiān)管機關(guān)對于行政約談的順利實施，缺乏對于被約談的行政相對人的程序權(quán)利的規(guī)定。如現(xiàn)行的約談程序中鮮有規(guī)定回避制度的，只有在《食品藥品安全責(zé)任約談辦法》中提及“回避”，但也只是從約談機關(guān)的角度規(guī)定了約談小組成員與被約談人之間存在利益關(guān)系的應(yīng)當(dāng)回避的，并未賦予被約談的行政相對人申請回避的權(quán)利和獲得律師提供法律服務(wù)的權(quán)利。

4、行政相對人的權(quán)利保障嚴(yán)重不足

現(xiàn)行的行政約談制度都明確規(guī)定了被約談的行政相對人的義務(wù)和不履行義務(wù)的后果。如此規(guī)定，確實在實踐中增強了約談制度的潛在威懾力，提高了約談制度的實施效果。而在權(quán)利方面，從服務(wù)性政府、法治性政府和公平原則的角度來看，我國當(dāng)前的行政約談制度中鮮有被約談?wù)邫?quán)利的具體規(guī)定。由于現(xiàn)行行政約談制度是有監(jiān)管者從其自身加強監(jiān)管的角度做出的規(guī)定，缺乏服務(wù)意識和權(quán)利意識，那么缺乏對被約談?wù)叩臋?quán)利保障就在所難免了。

(二)行政約談存在問題的原因分析

1、對行政約談性質(zhì)的認(rèn)識模糊

行政法學(xué)界對行政約談性質(zhì)的研究極少，已有的研究主要有兩種觀點，一是認(rèn)為行政約談是準(zhǔn)行政行為。“擁有具體行政職權(quán)的機關(guān)，通過約談溝通、學(xué)習(xí)政策法規(guī)、分析講評等方式，對下級組織運行中存在的問題予以糾正并規(guī)范的準(zhǔn)具體行政行為?！?一是認(rèn)為行政約談是獨立的行政行為?！皩⒓s談作為一類獨立的行政行為是較為適宜的”，“其近似而又不完全等同于行政指導(dǎo)”?。這兩種觀點是最近才發(fā)表出來，學(xué)術(shù)研究的滯后對行政約談的理論上的指導(dǎo)無法起到應(yīng)有的作用。行政約談制度作為政府監(jiān)管實踐中的一種探索和創(chuàng)新，在缺乏相關(guān)理論指導(dǎo)的情況下對其本質(zhì)和特點的認(rèn)識和把握不夠深入和準(zhǔn)確是不可避免的。

行政約談是一種通過“約”，然后“談”來實現(xiàn)溝通，并達(dá)到警示、告誡目的的非強制執(zhí)法方式。前面已對行政約談與行政指導(dǎo)的不同進(jìn)行了分析，那么行政約談是準(zhǔn)行政行為、行政事實作為還是具體行政行為?我國大部分學(xué)者對準(zhǔn)行政行為持間接法律效果說，即自身不直接產(chǎn)生特定的法律效果，但間接地產(chǎn)生法律效果?。行政約談的約談主體提出警示、告誡，一般情況下還會提出整改要求，要求約談對象落實某些措施，履行某些義務(wù)，并在規(guī)定的時間內(nèi)落實整改措施，否則會受到更嚴(yán)厲的監(jiān)管。這顯然是具有法律效果的，與行政證明所代表的準(zhǔn)行政行為明顯不同。那么行政約談是一種行政事實行為嗎?“行政事實行為，是指行政主體以不產(chǎn)生法律約束力，而以影響或改變事實狀態(tài)為目的實施的一種行政活動。”?行政約談并不具備行政事實行為的典型特征，約談警示后提出的整改措施是有約束力和執(zhí)行力的，是行政機關(guān)的行政職權(quán)的運用。需指出的是，行政事實行為和許多具體行政行為之間并無明確界分。我們認(rèn)為，行政約談是一種新型的非強制行政行為，不是準(zhǔn)行政行為和行政事實行為，是一種全新的具體行政行為。當(dāng)然，對此肯定會有爭議，但是，只要反對者關(guān)注一下近幾年來行政約談在價格管理、稅收征管、安全生產(chǎn)、食品衛(wèi)生、土地、證券等監(jiān)管領(lǐng)域所取得的良好效果，會認(rèn)可行政約談的獨特價值，學(xué)理上的爭議更有助于行政約談的發(fā)展和改進(jìn)。而且，隨著行政約談的廣泛運用和不斷地完善，作為一種新型的具體行政行為的價值會凸現(xiàn)出來。現(xiàn)行的行政約談制度也正由于對其性質(zhì)的獨特性和執(zhí)法方式的非強制性認(rèn)識不深入才導(dǎo)致在行政約談制度中出現(xiàn)違法設(shè)定法律責(zé)任，變相處罰等嚴(yán)重問題。

需要特別指出的是，行政約談與責(zé)令改正有較大的可比性，只不過行政約談針對的不是違法行為，是還沒有達(dá)到違法程度的問題事項，約談的整改要求在約談中由約談主體提出;而責(zé)令改正是當(dāng)發(fā)現(xiàn)當(dāng)事人有違法行為時，行政主體在對其依法實施行政處罰時，同時有權(quán)力也有責(zé)任責(zé)令當(dāng)事人糾正違法。二者雖然所針對事項的性質(zhì)不同，但都重在要求行政相對人改正自己的某些問題。行政約談與責(zé)令改正都面臨一個共同的發(fā)展問題:能否作為一種新的行政行為模式而獲得學(xué)界認(rèn)可?一個行為有沒有必要模式化，不是純主觀的臆想，而是主客觀因素綜合影響所致。行政法學(xué)認(rèn)為，行政行為的模式化一般經(jīng)歷三個階段:首先，同類行政行為現(xiàn)象在行政法實務(wù)中反復(fù)出現(xiàn);其次，將具有相同法律特征的行政行為現(xiàn)象予以分析、比較、歸類、概括、命名;最后，通過立法和判例予以確認(rèn)和制度化、模式化?。實現(xiàn)一個行政行為的模式化，事實上是將一個未模式化之行政行為模式化的過程，在此過程中，該行政行為的形式與數(shù)量、性質(zhì)、功能、適用是考察的重點。行政約談與責(zé)令改正的模式化問題值得進(jìn)一步深入研究。

2、制定目的與“約談”方式的沖突

現(xiàn)行的行政約談制度的出發(fā)點大多是為了加強監(jiān)管，而不是為了體現(xiàn)行政約談這種非強制行政執(zhí)法方式本身所具有的公民參與的理念和為行政相對人服務(wù)的意識。行政約談屬于非強制行政行為，是通過“約”和“談”這種體現(xiàn)尊重行政相對人的溝通方式來進(jìn)行的行政活動，體現(xiàn)的是權(quán)力為權(quán)利服務(wù)的精神。保障行政相對人的合法權(quán)益是主要的，而行政權(quán)的實施方式是從屬性、服務(wù)性的。而現(xiàn)行的關(guān)于行政約談的規(guī)范性文件的主旨還是加強監(jiān)管，權(quán)力的實施被放在了主要的地位，服務(wù)行政的意識和理念缺乏，對權(quán)利的維護和保障更加欠缺。

3、制定的程序缺乏民主性、科學(xué)性

由于法律和行政法規(guī)沒有對行政約談進(jìn)行規(guī)范，而現(xiàn)行的大多數(shù)規(guī)定行政約談的規(guī)范性文件是由不具有規(guī)章制定權(quán)的地方政府及其所屬部門制定的，其層級決定了其制定的程序的簡單。而這些規(guī)范性文件的制定主體一般忽視民主程序，其間沒有經(jīng)過應(yīng)有的調(diào)查、討論、磋商、聽取意見等必要的程序。也正由于缺乏以采取座談會、論證會、聽證會和公開向社會征求意見等多種形式聽取意見和開放性的專家論證，其民主性、科學(xué)性嚴(yán)重不足。即使具有規(guī)章制定權(quán)的行政機關(guān)制定的關(guān)于行政約談的文件也多是以通知的形式發(fā)布的，有故意規(guī)避規(guī)章這一法定形式的嫌疑，因為規(guī)章制定的程序要求嚴(yán)格，時間較長，不能滿足行政機關(guān)盡快加強監(jiān)管的需求。

4、制定的內(nèi)容過于簡略，缺乏明確性和嚴(yán)謹(jǐn)性

現(xiàn)行的規(guī)定行政約談的規(guī)范性文件一般有十條左右，包括約談的事項、對象、內(nèi)容、程序和責(zé)任，都缺乏對被約談人的權(quán)利的規(guī)定，也沒有專門的條款對救濟途徑予以明確。對行政約談已設(shè)定的約談事項的實施情況及存在的必要性缺乏適時評價制度和意見反饋機制。如此規(guī)定的后果是，行政機關(guān)在約談中享有極大的自由裁量權(quán)，被約談的行政相對人處于被動的服從地位，這與現(xiàn)代行政法旨在控制、規(guī)范行政權(quán)的理念是相悖的。

三、行政約談制度的法治化

(一)行政約談規(guī)范制定的法治化

現(xiàn)行行政約談規(guī)范的制定層級比較低，制定程序不夠嚴(yán)謹(jǐn)、科學(xué)、規(guī)范，導(dǎo)致存在的問題比較多，需要對現(xiàn)行的規(guī)范進(jìn)行清理和改進(jìn)。即使以行政規(guī)范性文件的形式制定行政約談規(guī)范，也必須依照嚴(yán)格法定的程序進(jìn)行，才能保障其內(nèi)容的合法和程序的正當(dāng)，才能有效保障行政相對人的合法權(quán)益。近年來，隨著法治政府理念和建設(shè)的深入，一些地方政府對行政規(guī)范性文件的制定程序做出了詳細(xì)規(guī)定。制定行政約談的規(guī)范性文件應(yīng)當(dāng)采取座談會、論證會或公開征求意見等方式廣泛地聽取意見并經(jīng)專家論證，再經(jīng)過制定機關(guān)的法制機構(gòu)對制定主體、權(quán)限、程序、內(nèi)容及形式是否合法進(jìn)行審查，合法性審查通過方可予以備案并發(fā)布實施;如果有權(quán)制定規(guī)章、法規(guī)的行政機關(guān)在出臺行政約談的規(guī)定時應(yīng)當(dāng)盡可能以規(guī)章、法規(guī)的形式嚴(yán)格依照法定程序制定，盡可能不再以通知等不規(guī)范的形式發(fā)布。

(二)行政約談設(shè)定事項的法治化

行政約談設(shè)定的約談事項應(yīng)當(dāng)有法律、法規(guī)依據(jù)，在法律、法規(guī)規(guī)定的監(jiān)管事項范圍內(nèi)，否則，超出監(jiān)管范圍的約談屬于超權(quán)約談，屬于無效的行政行為。

行政約談設(shè)定的事項應(yīng)當(dāng)具有明確性，不能寬泛、概括。法治意味著法必須在社會政治經(jīng)濟生活中起主導(dǎo)性的調(diào)整作用，必須是公開的普遍性規(guī)則;法的內(nèi)容、含義應(yīng)該是明確的、無歧義。含義模糊的法極易產(chǎn)生歧義，導(dǎo)致法的理解和執(zhí)行不一致?。遺憾的是，有的行政約談規(guī)定的約談事項過于寬泛。如果對約談事項規(guī)定的太過寬泛、模糊、無法明確會給約談對象的正常生產(chǎn)和經(jīng)營造成過多的干擾和影響。公司企業(yè)經(jīng)營中出現(xiàn)的問題一般是完全可以由其自助處理的，無需監(jiān)管部門約談;如果監(jiān)管部門動輒就約談，只會導(dǎo)致約談機關(guān)的約談裁量權(quán)過大而使約談制度流于形式、無法發(fā)揮其應(yīng)有的作用，甚至還會妨礙侵害公司的依法享有經(jīng)營自主權(quán)。因此，行政約談規(guī)范中的約談事項應(yīng)當(dāng)是確定、無歧義的，還應(yīng)具有可操作性的，便于約談，以有利于警示效果的達(dá)成。

(三)行政約談實施主體的法治化

行政約談的實施主體既可以依托其行政監(jiān)管權(quán)力通過約談實現(xiàn)監(jiān)管目標(biāo)，也可以通過行政約談實現(xiàn)不正當(dāng)?shù)牟块T利益或監(jiān)管執(zhí)法人員的個人利益而背離其監(jiān)管目的。

行政約談實施主體的法治化要求，行政約談原則上應(yīng)由行政機關(guān)行使;如果法律法規(guī)授權(quán)的組織有法律法規(guī)的明確授權(quán)規(guī)定的，則依法由該組織行使，除此之外的任何組織不能實施行政約談。行政主體實施行政約談不能是恣意的和不受限制的，相應(yīng)的實施主體必須具有法定的監(jiān)管權(quán)，在職權(quán)范圍內(nèi)審慎的行使，否則可能出現(xiàn)以約談為名，行干預(yù)之實的不良后果。

(四)行政約談程序的法治化

現(xiàn)行的行政約談規(guī)范的程序規(guī)定，總的來說過于疏漏，不利于行政約談的實施操作。對行政約談的程序進(jìn)行法治化改進(jìn)，有助于控制行政約談的自由裁量權(quán)，保障行政約談的順利實施。雖然“自由裁量權(quán)不應(yīng)是專斷的、含糊不清的、捉摸不定的權(quán)力，而應(yīng)是法定的、有一定之規(guī)的權(quán)力。”?但法律如何對付濫用權(quán)力依然沒有令人滿意的方法。事實證明，實體控權(quán)對行政自由裁量權(quán)的規(guī)制力不從心?，通過正當(dāng)?shù)某绦驅(qū)π姓杂刹昧繖?quán)的行使進(jìn)行預(yù)防性控制確是一條切實可行的路徑。良好的程序?qū)τ谛姓s談主體與行政相對人而言都是一種良性的約束，它使任何一方都不敢肆意妄為，必須按照程序的規(guī)定進(jìn)行。而且，隨著公私法的融合，私法的原則和精神日漸滲透到行政法之中，行政相對人也成為意思自治的獨立的主體;程序能有效保障作為行政相對人前提性權(quán)利的行政參與權(quán)的有效行使?。在行政約談過程中，程序能夠提供一個良好的理性平臺，在這個平臺上，行政主體與行政相對人平等的溝通、互動，共同促成行政目標(biāo)的達(dá)成。

行政約談的程序分為簡易程序和一般程序。對約談事項所發(fā)生的比較輕微的問題，適用簡易程序。簡易程序可以通過電話約談、網(wǎng)絡(luò)視頻約談。除此之外，行政約談應(yīng)當(dāng)適用一般程序。一般程序分為約談評估、約談告知、約談實施、跟蹤督查、約談監(jiān)察五個環(huán)節(jié):

一是約談評估。約談主體在日常的監(jiān)管中對掌握的約談對象的情況進(jìn)行分析評估，以發(fā)現(xiàn)是否存在需要約談的事項。

二是約談告知。當(dāng)發(fā)現(xiàn)需要約談的事項時，采用信函、傳真、電子郵件等方式，提前5日告知約談對象約談的依據(jù)、理由、具體事項、時間、地點、需攜帶的有關(guān)材料。約談對象在日常經(jīng)營者出現(xiàn)問題需要向監(jiān)管部門了解相關(guān)信息并希望得到協(xié)助的，有權(quán)向監(jiān)管者提出約談申請，由監(jiān)管者依據(jù)約談規(guī)定審查其要求是否符合約談事項的規(guī)定，符合的應(yīng)當(dāng)組織約談。

三是約談實施。組織約談的主體應(yīng)當(dāng)安排兩名或兩名以上工作人員參加，組成約談小組，其中1人為約談主持人，并另外安排專人記錄。約談小組成員以及記錄員如果認(rèn)為其與被約談的對象之間有利害關(guān)系的，應(yīng)當(dāng)主動申請回避。約談實施的程序:主持人首先說明約談小組成員的身份、記錄員的姓名，然后核實被約談人身份，告知其申請回避的權(quán)利;被約談人提出回避申請的，應(yīng)當(dāng)報部門負(fù)責(zé)人決定;主持人通報約談依據(jù)、理由、具體事項，講解法律政策，了解及詢問有關(guān)情況;被約談人對存在問題及其情況進(jìn)行說明陳述;約談小組針對問題與被約談人協(xié)商整改措施并提出警示要求;約談對象在約談中發(fā)現(xiàn)約談事項違法(如套取商業(yè)秘密等)、自身權(quán)利被侵犯等問題有權(quán)拒絕回答并有權(quán)退出約談;在約談中約談對象有權(quán)咨詢律師等專業(yè)人士，獲得其幫助;約談應(yīng)當(dāng)形成書面記錄一式兩份，由約談小組成員、記錄人和被約談人簽名后，一份交給被約談人，一份由約談主體作為對約談對象日常監(jiān)管的記錄存檔備查。被約談人拒絕簽名的，應(yīng)當(dāng)在約談記錄上載明，并經(jīng)主持人確認(rèn)。

四是跟蹤督查。約談主體在約談記錄中規(guī)定的時間內(nèi)，對約談對象的自查自糾、落實整改等情況進(jìn)行跟蹤督查。在規(guī)定期限內(nèi)按約談紀(jì)錄的要求整改落實到位的，終止約談程序;對落實整改要求不到位的或敷衍的，啟動下一步的行政檢查程序。

五是約談監(jiān)察。由監(jiān)察部門對約談工作情況及執(zhí)行約談工作紀(jì)律情況，進(jìn)行監(jiān)督檢查，發(fā)現(xiàn)有徇私舞弊、瀆職失職等行為的依法處理。

(五)行政約談救濟的法治化

救濟在本質(zhì)上屬于權(quán)利，救濟權(quán)來源于原有的實體權(quán)利或程序權(quán)利受到侵害。救濟是沖突或糾紛的解決，即通過救濟的程序使原有的權(quán)利得以維護。在約談實踐中，侵害行政相對人合法權(quán)益并應(yīng)當(dāng)提供權(quán)利救濟的主要情形有:一是行政主體濫用職權(quán)。約談目的不合法、不正當(dāng)，不是出于實現(xiàn)行政監(jiān)管目的，而是為了部門利益或個人私利;無需約談的卻強行約談;頻繁約談;以約談為名行干預(yù)之實。二是行政主體超越法定職權(quán)進(jìn)行約談。三是行政主體違反約談程序進(jìn)行約談。程序違法會對行政相對人的合法權(quán)益造成一定的威脅或者損害?，F(xiàn)行的行政約談的救濟程序規(guī)定缺乏，需要依法設(shè)定具體、明確的救濟程序。

行政約談的救濟應(yīng)當(dāng)主要通過行政復(fù)議和行政訴訟的方式實現(xiàn)。由于行政約談未有法律、法規(guī)的明確規(guī)定，現(xiàn)行的有關(guān)行政約談的規(guī)定只是規(guī)范性文件，層級太低，一旦發(fā)生行政爭議，在行政復(fù)議程序、司法審查程序中如何認(rèn)定關(guān)于行政約談的規(guī)范性文件的效力將是一個難題，可以從合法性(與相關(guān)的法律、法規(guī)是否相抵觸)與正當(dāng)性的兩個方面予以審查。

[注釋]

①?鄭毅:《現(xiàn)代行政法視野下的約談——從價格約談?wù)f起》，《行政法學(xué)研究》，2012年第4期。

②楊海坤，章志遠(yuǎn):《中國行政法基本理論研究》，北京:北京大學(xué)出版社，2004年版，第379頁。

③???姜明安主編:《行政法與行政訴訟法》，北京:北京大學(xué)出版社、高等教育出版社，2011年8月第5版，第308頁，第275頁，第329頁，第159頁。

④程國琴:《新時期建立稅務(wù)稽查約談的必要性》，《湖北社會科學(xué)》，2005年第4期。

⑤http://liaocheng.sd-n-tax.gov.cn/art/2007/12/18/art_19844_89930.html，2013年7月22日訪問。

⑥周宇:《發(fā)改委:“約談”不是干涉企業(yè)定價權(quán)》，《證券時報》，2011年4月20日第A002版。

⑦徐永濤:《論馬克思＜關(guān)于現(xiàn)代國家的著作的計劃草稿＞的憲政思想》，《政法論叢》，2013年第1期。

⑧羅豪才等:《現(xiàn)代行政法的理論基礎(chǔ)》，《中國法學(xué)》，1993年第1期。

⑨羅豪才，甘雯:《行政法的‘平衡’及‘平衡論’范疇》，《中國法學(xué)》，1996年第4期。

⑩張弘，周瑞軍:《私法化下行政法的發(fā)展》，載胡建淼主編:《公法研究》(第六輯)，杭州:浙江大學(xué)出版社，2008年版，第176頁。

?王俊林:《發(fā)改委的“約談”并非一無是處》，《法人》2011年第5期。徐娟:《期待約談制度由“柔”變“剛”》，《福建日報》，2012年2月17日，第10版。

?參見黎國智主編:《行政法詞典》，北京:中國人民大學(xué)出版社，1993年版，第82-83頁。

?柳硯濤:《和諧執(zhí)法的基礎(chǔ)與目標(biāo)》，《東岳論叢》，2011年第4期。

?[美]伯納德·施瓦茨:《行政法》(中譯本)，北京:群眾出版社，1986年版，第568頁。

?陳俊潔:《程序正義理念下的行政立法規(guī)制》，《東岳論叢》，2012年第7期。

?鄧佑文:《論行政參與權(quán)與行政法律關(guān)系的變革》，《東岳論叢》，2012年第4期。