金家新 張 力

大學(xué)章程在大學(xué)法人化治理中的價(jià)值向度與法律限度*

金家新 張 力

大學(xué)章程通過(guò)對(duì)舉辦者、辦學(xué)者及其他利益相關(guān)者的意志與權(quán)利進(jìn)行確認(rèn)，并對(duì)各相關(guān)權(quán)利主體進(jìn)行制度性的規(guī)約，起到了理性化的價(jià)值引導(dǎo)與依法治理的保障作用。在創(chuàng)建中國(guó)特色的現(xiàn)代大學(xué)制度過(guò)程中，大學(xué)章程能不能被視作一種法律，在多大范圍內(nèi)多大程度上發(fā)揮作用，需要理性地審視。研究以中外比較、歷史比較、現(xiàn)實(shí)發(fā)展的視角探討了我國(guó)大學(xué)章程的法律效力及其限度。大學(xué)章程需要基于“自主管理”的訴求，以“共治”的方式實(shí)現(xiàn)現(xiàn)代大學(xué)制度的“法治”化，以期實(shí)現(xiàn)大學(xué)的本質(zhì)價(jià)值追求。

公立大學(xué)；現(xiàn)代大學(xué)制度；章程；價(jià)值；法律限度

我國(guó)大學(xué)章程自《國(guó)家教育發(fā)展規(guī)劃綱要(2010-2020)》，特別是《高等學(xué)校章程制定暫行辦法》(2011)頒布后取得了長(zhǎng)足進(jìn)展，但仔細(xì)審視我國(guó)公立大學(xué)章程，最突出的問(wèn)題仍然是大學(xué)章程的法律地位及其效力問(wèn)題。大學(xué)章程是否可以被視為法律，在多大程度上可以起到作用，一直以來(lái)都是學(xué)界存在爭(zhēng)議的話題；在中國(guó)公立大學(xué)法人兼具有行政法人與事業(yè)單位法人這樣的特殊法人中，大學(xué)章程應(yīng)該如何回應(yīng)各利益相關(guān)方的吁求，并且遵從高等教育的辦學(xué)規(guī)律和國(guó)家相關(guān)法律，發(fā)揮大學(xué)章程的總綱作用，是學(xué)界一直關(guān)注的焦點(diǎn)問(wèn)題。

一、大學(xué)章程在現(xiàn)代大學(xué)法人化治理中的價(jià)值向度

(一)大學(xué)的價(jià)值：歷史的考察與自我的審視

人類社會(huì)組織化程度的不斷提高是人類文明進(jìn)程從不停滯的保障?？v觀人類社會(huì)發(fā)展史，中世紀(jì)以降，有組織的經(jīng)濟(jì)、社會(huì)、文化生活在經(jīng)由“行會(huì)”階段進(jìn)入“法人”階段后，其目的性與制度化程度得到了空前的提高。行會(huì)是“為了保護(hù)本行業(yè)利益而互相幫助、限制內(nèi)外競(jìng)爭(zhēng)、規(guī)定業(yè)務(wù)范圍、保證經(jīng)營(yíng)穩(wěn)定、解決業(yè)主困難而成立的一種組織?！雹俜ㄈ藙t是依據(jù)一定的組織目的而設(shè)立的具有獨(dú)立財(cái)產(chǎn)與組織結(jié)構(gòu)，享有法律規(guī)定的權(quán)利并獨(dú)立承擔(dān)法律責(zé)任的社會(huì)組織。與歐洲行會(huì)組織幾乎同步出現(xiàn)的現(xiàn)代大學(xué)，開(kāi)啟了人類對(duì)于自身價(jià)值、對(duì)未知自然世界的更大范圍、更深層次的探索，“盡管存在著政府或教會(huì)的監(jiān)督，整個(gè)近代早期，大學(xué)仍保存了一種脆弱的卻是有價(jià)值的獨(dú)立性?！雹谶@種獨(dú)立性有賴于當(dāng)時(shí)敕令、“特許狀”的頒行。特許狀的歷史貢獻(xiàn)，不僅是保障了現(xiàn)代大學(xué)的發(fā)端，更是催生了現(xiàn)代大學(xué)作為法人組織存在的要件——大學(xué)章程。大學(xué)“只有通過(guò)它的法律——章程，才算在法律上是存在的?！雹墼缭诂F(xiàn)代大學(xué)發(fā)端之前，歐洲其實(shí)已經(jīng)存在以追求學(xué)術(shù)研究自由的純粹的“學(xué)院組織”，但這種學(xué)院組織并沒(méi)有發(fā)展成為現(xiàn)代大學(xué)。究其原因，主要在于：在中世紀(jì)復(fù)雜的社會(huì)環(huán)境里，如若教權(quán)、皇權(quán)等對(duì)“大學(xué)(或?qū)W院)”這類社會(huì)組織不予認(rèn)可與保護(hù)，學(xué)生與教師將很難有討論、研習(xí)與沉思的機(jī)會(huì)。中世紀(jì)大學(xué)之所以能突破史上的學(xué)院組織模式發(fā)展成為現(xiàn)代大學(xué)，重要的原因便在于它將人類保存、探索、創(chuàng)造知識(shí)的內(nèi)在動(dòng)力與運(yùn)用知識(shí)服務(wù)于政權(quán)、皇權(quán)，服務(wù)于社會(huì)的外在需求進(jìn)行了較為有機(jī)的融合?！巴獠繖?quán)威通過(guò)賦予它各種各樣的特權(quán)或權(quán)利促成其完成了價(jià)值功能實(shí)現(xiàn)與輸出的組織形式建構(gòu)。而機(jī)構(gòu)與組織形式的創(chuàng)建是中世紀(jì)大學(xué)對(duì)于后世最大的貢獻(xiàn)之一?！雹?/p>

現(xiàn)代大學(xué)發(fā)展到21世紀(jì)，大多已經(jīng)發(fā)展成為內(nèi)外關(guān)系繁復(fù)、內(nèi)部組織復(fù)雜、結(jié)構(gòu)多元的社會(huì)組織。在這種復(fù)雜組織內(nèi)外，學(xué)術(shù)權(quán)力與行政權(quán)力構(gòu)成兩大最主要的權(quán)力體系。對(duì)于人類自身、對(duì)于未知自然的自由探索是大學(xué)能夠得到社會(huì)各種力量支持的最重要原因，從本質(zhì)上說(shuō)，對(duì)于學(xué)術(shù)權(quán)力的訴求是大學(xué)與生俱來(lái)的生命基因?？疾齑髮W(xué)的制度史可以發(fā)現(xiàn)，無(wú)論是產(chǎn)生方式還是運(yùn)行方式，學(xué)術(shù)權(quán)力與行政權(quán)力都是既相互矛盾而又相互依存的關(guān)系。學(xué)術(shù)權(quán)力的“準(zhǔn)則主要源于專業(yè)，而不是某個(gè)直接有關(guān)的正式組織。這種權(quán)力被認(rèn)為是以‘技術(shù)權(quán)限’為基礎(chǔ)的，以專家為基礎(chǔ)的，而不是以‘官僚權(quán)限’為基礎(chǔ)的。⑤如何讓行政權(quán)力服務(wù)于學(xué)術(shù)權(quán)力，并阻止學(xué)術(shù)權(quán)力可能的濫用與不良價(jià)值取向，是現(xiàn)代大學(xué)不可回避的話題。

我國(guó)經(jīng)濟(jì)社會(huì)的發(fā)展經(jīng)歷了從計(jì)劃經(jīng)濟(jì)到市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的急劇轉(zhuǎn)變，加之全球經(jīng)濟(jì)一體化與信息化社會(huì)的雙重疊加，社會(huì)組織特別是大學(xué)經(jīng)歷了行政性的強(qiáng)制性變遷、市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的驅(qū)動(dòng)性改革，大學(xué)的治理機(jī)制必不可免地同時(shí)存在市場(chǎng)的競(jìng)爭(zhēng)性與趨利性、行政的官僚性與低效性。在這之中，一個(gè)淵源性的問(wèn)題在于，我國(guó)大學(xué)產(chǎn)生與權(quán)力形成機(jī)制明顯有別于歐美大學(xué)：歐美大學(xué)普遍地產(chǎn)生于學(xué)術(shù)的內(nèi)生性需求，而我國(guó)大學(xué)普遍地基于外生性的需要，這種外生性需求導(dǎo)致了我國(guó)現(xiàn)代大學(xué)權(quán)力源的外控性。這種外控性權(quán)力源的產(chǎn)生，有著我國(guó)深刻的歷史與政治原因，因此，“中國(guó)近代大學(xué)制度雖然有充滿活力的‘童年’，但‘童年’的活力在中途幾近夭折，沒(méi)有成長(zhǎng)為‘青年’和‘壯年’。”⑥可以說(shuō)，權(quán)力源的外控是導(dǎo)致我國(guó)現(xiàn)代大學(xué)主體性缺失的重要原因。大學(xué)主體性缺失、主動(dòng)性匱乏，使得這一本具有制度創(chuàng)新、文化創(chuàng)新的社會(huì)組織經(jīng)常幾近淪為依附于政府的附庸機(jī)構(gòu)，無(wú)力阻擋行政權(quán)力的過(guò)度侵蝕，行政權(quán)力在大學(xué)內(nèi)外形成包圍圈而不是保護(hù)層；而缺少章程，更是無(wú)法在行政權(quán)力與學(xué)術(shù)權(quán)力的博弈中有效宣誓和保衛(wèi)大學(xué)的本質(zhì)價(jià)值追求，嚴(yán)重制約了我們探索并建立中國(guó)特色現(xiàn)代大學(xué)制度的進(jìn)程。

(二)大學(xué)章程：理性化的價(jià)值引導(dǎo)與依法治理的保障

學(xué)者麥基弗認(rèn)為：“任何一個(gè)團(tuán)體，為了進(jìn)行正常的活動(dòng)以達(dá)到各自的目的，都要有一定的規(guī)章制度，約束其成員，這就是團(tuán)體的法律?！雹摺斑@是因?yàn)?，在一切能夠接受法律支配的人類狀態(tài)中，哪里沒(méi)有法律，哪里就沒(méi)有自由。”⑧無(wú)論從既往與既在的歷史脈象、實(shí)然的中外大學(xué)章程效力發(fā)揮，抑或從大學(xué)及其章程的應(yīng)然價(jià)值訴求向度來(lái)看，大學(xué)章程都在中外高等教育的歷史發(fā)展中，通過(guò)對(duì)舉辦者、辦學(xué)者及其他利益相關(guān)者的意志與權(quán)利進(jìn)行確認(rèn)，并對(duì)各相關(guān)權(quán)利主體進(jìn)行制度性的規(guī)約，起到了理性化的價(jià)值引導(dǎo)與依法治理的保障作用。而這種規(guī)約既需要體現(xiàn)相關(guān)方的利益訴求，也需要發(fā)揮大學(xué)作為人類之公器的價(jià)值最大化。黨的十八屆四中全會(huì)提出了全面推進(jìn)依法治國(guó)的基本方略，對(duì)于大學(xué)這一現(xiàn)代社會(huì)重要組織來(lái)說(shuō)，“大學(xué)依據(jù)法律的規(guī)定制定章程，通過(guò)制定和實(shí)施章程實(shí)現(xiàn)依法治校，符合法治思維和法治方式，是法治社會(huì)的一個(gè)基本要求。符合法治要求的大學(xué)章程，是社會(huì)法治的一部分，是國(guó)家法律、法規(guī)的延伸?！雹?/p>

二、大學(xué)章程的法律效力及其限度：歷史與現(xiàn)實(shí)的考察

(一)從大學(xué)章程的歷史變遷中省察其法律效力

大學(xué)是最早得到特許狀而成為最早的特許法人之一，現(xiàn)代大學(xué)章程也被認(rèn)為源自于中世紀(jì)大學(xué)的特許狀。很多學(xué)者也據(jù)此認(rèn)為，既然特許狀以教皇敕令的羅馬法形式出現(xiàn)從而具有法律效力，所以大學(xué)章程因襲特許狀的形式而可以天然地具有相應(yīng)的法律效力。這種認(rèn)識(shí)具有一定的合理性，但細(xì)細(xì)考察中世紀(jì)歐洲法律的歷史與背景，我們會(huì)對(duì)特許狀與大學(xué)章程的不同法律效力會(huì)有更為準(zhǔn)確的了解。

從政治與法律的角度看，歐洲在其中世紀(jì)時(shí)期實(shí)際上處于割據(jù)的狀態(tài)，在這種狀態(tài)下，“羅馬法、教會(huì)法、日耳曼法、自然法、封建法、王室法、商人法構(gòu)成了事實(shí)上的歐洲法律割據(jù)局面”，⑩這種法律“割據(jù)”既體現(xiàn)在法律賦源性的不同，也體現(xiàn)在各自都有一套法院系統(tǒng)行使一定的管轄權(quán)。彼時(shí)，羅馬法在歐洲中世紀(jì)法律割據(jù)格局中具有著最強(qiáng)烈的影響力，“在羅馬法中，皇帝的敕令是非常重要的一種法律淵源?！痹谶@其中，優(yōu)士丁尼作為東羅馬皇帝，系統(tǒng)整理了《優(yōu)士丁尼法學(xué)階梯》、《優(yōu)士丁尼法典》、《優(yōu)士丁尼學(xué)說(shuō)匯纂》，其后人將優(yōu)士丁尼的敕令匯編成《優(yōu)士丁尼新律》，繼而形成了羅馬法大全。由于羅馬法在當(dāng)時(shí)的歐洲具有著“普通法”效應(yīng)，歐洲諸多國(guó)家都習(xí)慣性地將國(guó)王以及教皇的敕令作為一種法律的賦源形式，特許狀便理所當(dāng)然地由于這種法律賦源而成為了法律文本，這在歐洲中世紀(jì)的大學(xué)與商業(yè)機(jī)構(gòu)里都能夠得到體現(xiàn)。比如說(shuō)在博洛尼亞大學(xué)形成之初，夫累得利克一世曾發(fā)布敕令，授予大學(xué)師生自由通行、自由裁判以及訴訟自主權(quán)。這些以敕令為形式的特許狀普遍地被認(rèn)為是為現(xiàn)代大學(xué)章程的濫觴。

但是時(shí)至今日的法治社會(huì)，大學(xué)章程是否會(huì)因其沿襲了特許狀的形式而天然地具備羅馬法時(shí)代的法律地位及其擁有的法律效力呢？學(xué)界最近幾年出現(xiàn)了理性的質(zhì)疑聲音。比如熊慶年教授、陸一博士等就直截了當(dāng)?shù)靥岢鲞@樣的觀點(diǎn)：“特許狀并不等同于現(xiàn)代大學(xué)章程，特別是在原殖民地國(guó)家完成獨(dú)立建國(guó)并構(gòu)建起國(guó)家法律體系之后，大學(xué)的設(shè)立及其法律地位不再需要特定的授權(quán)，而是依照現(xiàn)有法律?！睆默F(xiàn)代大學(xué)制度史的角度看，雖然特許狀構(gòu)成了大學(xué)合法自治的權(quán)力載體，使得大學(xué)能夠在殖民地時(shí)期保持其必備的獨(dú)立性從而勾畫(huà)出現(xiàn)代大學(xué)制度的大致輪廓，特許狀使大學(xué)因具備自治與自主管理的主體資格而成為現(xiàn)代大學(xué)章程的雛形，但這些并不能必然地可以推導(dǎo)出現(xiàn)代大學(xué)章程具備現(xiàn)時(shí)的法律地位與法律效力。因?yàn)椤霸谀壳爸袊?guó)的法律框架內(nèi)，由大學(xué)制定的大學(xué)章程并不具有真正意義上的‘法律’地位，《中華人民共和國(guó)立法法》分別對(duì)法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例、規(guī)章做了規(guī)定，大學(xué)章程并不能在其中找到一個(gè)位置。因此，純粹由大學(xué)制定出來(lái)的章程的效力是值得懷疑的。”

(二)從制定的主體看大學(xué)章程的效力

學(xué)界近年來(lái)對(duì)于大學(xué)章程究竟屬于契約性質(zhì)的民事法律文本還是具有行政審核性質(zhì)的規(guī)章制度有比較大的分歧；但對(duì)于大學(xué)章程在制度訴求上的價(jià)值性有比較一致的看法：一方面，大學(xué)章程需要回應(yīng)其外部需求與責(zé)任擔(dān)當(dāng)，確立基于辦學(xué)理念與辦學(xué)目標(biāo)的基本原則、組織制度及保障機(jī)制；另一方面，大學(xué)需遵從學(xué)術(shù)自由與教育規(guī)律，尋求并建立基于法人化治理框架下的內(nèi)部自律性規(guī)范。

有學(xué)者認(rèn)為，大學(xué)章程在法律本質(zhì)上屬于“舉辦者與辦學(xué)者在法律約束下的契約，是辦學(xué)者對(duì)舉辦者的一種行為承諾與法律保證?！钡@種看法忽視了在法律上的一般性原則：契約一般需要基于兩個(gè)及兩個(gè)以上平等主體意志之統(tǒng)合，主要集中適用于民商法領(lǐng)域，而我國(guó)公立大學(xué)章程的制定主體主要是政府、教育行政管理機(jī)關(guān)、大學(xué)內(nèi)部的領(lǐng)導(dǎo)者及師生員工。這些制定主體之間明顯不具有平等的民事關(guān)系；進(jìn)一步看，根據(jù)現(xiàn)行的《高等學(xué)校章程制定暫行辦法》第23條規(guī)定：“地方政府舉辦的高等學(xué)校的章程由省級(jí)教育行政部門(mén)核準(zhǔn)，其中本科以上高等學(xué)校的章程核準(zhǔn)后，應(yīng)當(dāng)報(bào)教育部備案；教育部直屬高等學(xué)校的章程由教育部核準(zhǔn)；其他中央部門(mén)所屬高校的章程，經(jīng)主管部門(mén)同意，報(bào)教育部核準(zhǔn)?！边@也可以看出，大學(xué)章程必須在形式與實(shí)質(zhì)上通過(guò)政府及教育行政部門(mén)的核準(zhǔn)才能生效，這就意味著大學(xué)章程無(wú)論在制定還是在核準(zhǔn)主體上明顯具有行政法規(guī)的屬性而排斥民商法意義上的契約性。

學(xué)界有一種看似有道理的推演：因“章程”一詞源自于公司法人，而公司章程只要經(jīng)過(guò)股東大會(huì)表決通過(guò)，或認(rèn)股人在平等意志基礎(chǔ)上組成的創(chuàng)建大會(huì)表決通過(guò)且符合相關(guān)法律就具效力。如此推演，大學(xué)章程只要大學(xué)經(jīng)過(guò)類似表決主體與程序即可成為與公司章程一樣的大學(xué)自治規(guī)章。這種簡(jiǎn)單類比混淆了民商法領(lǐng)域平等主體與行政法不同層級(jí)行政主體在制定、審核法規(guī)上的不同地位與效力。在大陸法系國(guó)家，“行政法的法律淵源有憲法、議會(huì)正式法律、行政法令、自治規(guī)章和行政規(guī)章、習(xí)慣法等，”在此種意義上來(lái)看，大學(xué)章程只能被視為國(guó)家行政法在特定領(lǐng)域的具體化以及必要的補(bǔ)充，其行政法色彩更為濃厚。

(三)從制定的程序看大學(xué)章程的效力

現(xiàn)代法治的意義在于其因共契性而獲得公器性，也就是說(shuō)法的實(shí)質(zhì)合法性必須符合以下條件：“只有當(dāng)立法機(jī)關(guān)的立法權(quán)及其立法活動(dòng)符合當(dāng)時(shí)廣大社會(huì)成員，特別是社會(huì)精英們的關(guān)于社會(huì)權(quán)力的取得和運(yùn)作的一套理論或觀念時(shí)，才被認(rèn)為是合法的”。我們可以再次考察一下《高等學(xué)校章程制定暫行辦法》所規(guī)定的大學(xué)章程制定的程序，以便更好地了解大學(xué)章程制定的權(quán)力主體：一般先由起草小組起草——提交教職工代表大會(huì)討論——校長(zhǎng)辦公會(huì)審議——校黨委會(huì)討論審定——學(xué)校法定代表人簽發(fā)、報(bào)相應(yīng)的核準(zhǔn)機(jī)關(guān)。在其起草階段，按照規(guī)定，“章程起草組織應(yīng)當(dāng)由學(xué)校黨政領(lǐng)導(dǎo)、學(xué)術(shù)組織負(fù)責(zé)人、教師代表、學(xué)生代表、相關(guān)專家，以及學(xué)校舉辦者或者主管部門(mén)的代表組成，可以邀請(qǐng)社會(huì)相關(guān)方面的代表、社會(huì)知名人士、退休教職工代表、校友代表等參加?！边@種具有或選性的規(guī)定，極可能將“可以邀請(qǐng)的代表”排斥在外，更不用說(shuō)在其后的討論、審議、審定階段能聽(tīng)到其聲音了。大學(xué)章程本應(yīng)體現(xiàn)其相關(guān)利益者的合意性才能真正獲取其權(quán)威性進(jìn)而獲得其認(rèn)同性，而這種權(quán)威性、認(rèn)同性正是合意主體服從與遵守大學(xué)章程的根基所在。而“應(yīng)當(dāng)組成代表”以及“可以被邀請(qǐng)”在整個(gè)起草小組及審議(定)委員會(huì)中的人數(shù)比例、組成結(jié)構(gòu)、話語(yǔ)權(quán)力(包括否決、異議機(jī)制)都未有原則性規(guī)定，這對(duì)大學(xué)章程效力的范圍也將產(chǎn)生影響。

正是因?yàn)橹贫ǔ绦虻摹皟?nèi)部性”而使得大學(xué)章程的效力往往也是對(duì)內(nèi)的，其作用的效力范圍、程序以及手段都呈現(xiàn)內(nèi)部性特點(diǎn)；內(nèi)部治理權(quán)力并不能對(duì)與大學(xué)有關(guān)的政府、企事業(yè)單位、資金會(huì)、校友等產(chǎn)生法律約束力，對(duì)外所起到的作用更多的是一種價(jià)值導(dǎo)向與目標(biāo)宣誓。大學(xué)章程只能在自主管理框架內(nèi)依據(jù)憲法與國(guó)家法律的授權(quán)處理職權(quán)事項(xiàng)，這種自主管理并不必然地意味其能夠?qū)崿F(xiàn)“自治”的法律地位，在與其他單位發(fā)生法律糾紛時(shí)，大學(xué)不可以依據(jù)自己的章程處理起訴或應(yīng)訴事宜，而只能根據(jù)國(guó)家的相關(guān)法律、行政法規(guī)進(jìn)行處理；即使是在內(nèi)部自主管理過(guò)程中，也不得有超越國(guó)家法律法規(guī)的權(quán)限。

(四)從大學(xué)章程與一般意義的法律相比較看章程的效力

大學(xué)章程在其效力上與一般意義上的法律所存在的根本區(qū)別之一是：法律是以國(guó)家強(qiáng)制力為保證，對(duì)違法行為可以實(shí)施制裁，包括對(duì)人身自由、財(cái)產(chǎn)等施行制裁，但大學(xué)章程在對(duì)“違章”當(dāng)事人實(shí)施制裁的權(quán)力是有限的。嚴(yán)格地說(shuō)來(lái)，大學(xué)章程只能對(duì)校內(nèi)“違章”的師生員工施行有限度的制裁。這種有限度指大學(xué)章程只能在國(guó)家相關(guān)法律、法規(guī)允許的范圍內(nèi)對(duì)師生員工實(shí)施制裁，這種制裁必須控制在不侵犯師生員工的基本權(quán)利范圍內(nèi)，大學(xué)里的師生員工如果認(rèn)為大學(xué)所作出的處分決定侵害其合法權(quán)益，或認(rèn)為大學(xué)在窮盡其可以采取的補(bǔ)救措施后仍然不能補(bǔ)償相對(duì)人的損失，可以向人民法院提起訴訟。大學(xué)不得以“自治”為理由限制師生員工作為普通公民的訴訟權(quán)利，更不能以“自治”為由排斥司法審查與裁決。因?yàn)閷?duì)大學(xué)實(shí)施司法審查和督導(dǎo)既是為了保證大學(xué)章程的合法性地位，也是為促進(jìn)大學(xué)章程效力能夠得到充分發(fā)揮的必要手段。

大學(xué)章程作為“類行政法”的價(jià)值體現(xiàn)方式與一般意義上的法律呈現(xiàn)方式明顯不同。大學(xué)章程作為大學(xué)治理中的基本制度文本，首要的任務(wù)是確定大學(xué)必要記載事項(xiàng)(如名稱、機(jī)構(gòu)性質(zhì)、發(fā)展定位、辦學(xué)層次、辦學(xué)規(guī)模、學(xué)科設(shè)置、領(lǐng)導(dǎo)體制、經(jīng)費(fèi)來(lái)源、組織結(jié)構(gòu)、監(jiān)管機(jī)制等)，其次必須對(duì)大學(xué)的治理程序進(jìn)行規(guī)定。這種程序規(guī)定更注重講求“類行政程序”的價(jià)值，而不是遵從“司法程序規(guī)則”，也就說(shuō)，大學(xué)章程追求的是大學(xué)治理過(guò)程中的效率、效益為其首要價(jià)值，大學(xué)章程對(duì)學(xué)校重大決策、程序、日常各類事務(wù)管理、申訴與聽(tīng)證程序上作出原則性規(guī)定，這種原則性規(guī)定需要兼顧效率、效益與公正。但大學(xué)章程關(guān)于大學(xué)治理的程序性規(guī)定并不能替代司法程序。如，為了阻止或懲戒大學(xué)在其管理過(guò)程中侵害管理相對(duì)人的合法權(quán)益，在必要情況下必須采取司法程序以保障大學(xué)的治理處于法治的范圍內(nèi)。

三、大學(xué)章程在公立大學(xué)法人化治理中的問(wèn)題與求解

(一)自治的困境

近年來(lái)，對(duì)于經(jīng)由大學(xué)章程而實(shí)現(xiàn)“大學(xué)自治”成為學(xué)界較為熱門(mén)的話題。這種觀點(diǎn)，混淆了我國(guó)對(duì)于大學(xué)章程的作用定位于“依法治校、自主管理、自我完善”與西方大學(xué)的“自治”傳統(tǒng)。這種誤解，一方面源自我們并沒(méi)有真正理解我國(guó)公立大學(xué)并非像西方大學(xué)那樣多為民事法人主體身份，我國(guó)公立大學(xué)兼具行政法人與民事法人主體身份；另一方面，這種誤解也來(lái)自于我們對(duì)西方大學(xué)自治傳統(tǒng)與我國(guó)公立大學(xué)“自治”要件與歷史的認(rèn)識(shí)不足。

在大陸法系國(guó)家，法律通常分為公法與私法兩種大類。私法的法理依據(jù)在于“私人自治”，這種“私人”包括自然人與法人兩種主體形式。其主要含義是：個(gè)人享有財(cái)產(chǎn)和締結(jié)合同的絕對(duì)權(quán)力，國(guó)家的活動(dòng)僅限于保障這些權(quán)利并充任私人之間糾紛的裁決人，而不應(yīng)干預(yù)個(gè)人的自由。在大陸法系國(guó)家的社會(huì)治理中，將大學(xué)等作為公益機(jī)構(gòu)和公共營(yíng)造物，以特許狀或大學(xué)章程的形式賦予其能夠以法人主體身份而獨(dú)立存在并實(shí)行自治化的運(yùn)行。典型的例證我們可以從德意志聯(lián)邦《波鴻——魯爾大學(xué)校法》第一條中管窺一斑——“作為學(xué)術(shù)性大學(xué)是一個(gè)法人團(tuán)體，是州屬機(jī)構(gòu)?！币簿褪钦f(shuō)，由于大陸法系國(guó)家為實(shí)現(xiàn)特殊的行政目標(biāo)，可以對(duì)特定范圍之行政相對(duì)人采取“有概括性的命令強(qiáng)制力，而行政相對(duì)人卻負(fù)有服從義務(wù)的行政法律關(guān)系”，這也使得在特別權(quán)力關(guān)系內(nèi)部，公行政的特殊目的要求處于一定特別關(guān)系約束和保護(hù)之中的行政相對(duì)人具有一定的獨(dú)立和自治地位，但同時(shí)也可能比公行政主體外的一般公民更處于依附與從屬地位?！霸谔貏e權(quán)力關(guān)系內(nèi)部，承載這一關(guān)系的組織的領(lǐng)導(dǎo)機(jī)構(gòu)是絕對(duì)的權(quán)威，它甚至能夠排斥外部行政的、法的干預(yù)而獨(dú)立處分其成員的相應(yīng)權(quán)利。而高等學(xué)校通常被視為適用特別權(quán)力關(guān)系制度的典型組織?！痹谟⒚婪ㄏ祰?guó)家中，傳統(tǒng)上并無(wú)公法和私法之分，它的法律基本分類是普通法和平衡法。在國(guó)家與社會(huì)生活中，都將大學(xué)劃歸為私法范疇，一般不具備公法與私法的雙界性特征，這就使得英美法系國(guó)家的大學(xué)章程首先就明確地表明其具備獨(dú)立的民事法人主體資格，這種獨(dú)立性可以允許大學(xué)在法律范圍內(nèi)享有“自治權(quán)”；而且英美公立大學(xué)在經(jīng)費(fèi)來(lái)源上對(duì)公共財(cái)政的依賴程度相對(duì)來(lái)說(shuō)都比較低，根據(jù)權(quán)利與義務(wù)對(duì)等性原則，這也使得英美法系國(guó)家公立大學(xué)更是可以參照一般民事主體的自主規(guī)則運(yùn)行。

我國(guó)法律基于大陸法系的傳統(tǒng)，習(xí)慣性地將大學(xué)視作事業(yè)單位法人，這種具有私法性質(zhì)的法人分類使得大學(xué)“自治”的吁求具有了法理意義的依據(jù)?！陡叩冉逃ā焚x予了高等學(xué)校以在民事活動(dòng)中民事法人主體資格，其第30條第2款規(guī)定：“高等學(xué)校在民事活動(dòng)中依法享有民事權(quán)利，承擔(dān)民事責(zé)任”。這就導(dǎo)致了大學(xué)章程在價(jià)值想象與實(shí)際法域歸屬上的巨大邏輯悖論：公立大學(xué)希望自己能夠移植西方大學(xué)的“自治”傳統(tǒng)，也希望能與市場(chǎng)主體之一的公司法人一樣成為“自治”團(tuán)體，但我國(guó)公立大學(xué)特殊的產(chǎn)生與運(yùn)行方式使得公立高校具有較強(qiáng)的行政法人色彩。近年來(lái)學(xué)界對(duì)于將公立大學(xué)章程作為大學(xué)“自治”的宣言與法律依據(jù)的期望很高，但細(xì)細(xì)推敲起來(lái)，這種價(jià)值的期待與現(xiàn)實(shí)的公立大學(xué)法人地位有著很大的距離。這是因?yàn)?，政府及“教育行政部門(mén)作為公立高等學(xué)校的主管部門(mén)，雖然把某些辦學(xué)自主權(quán)下放給學(xué)校，法律也對(duì)此加以確認(rèn)，但權(quán)利行使所需遵循的規(guī)則，自當(dāng)由教育行政部門(mén)給予提供。否則，高等教育是一項(xiàng)公益事業(yè)，如果放任學(xué)校自由地行使權(quán)力，權(quán)利濫用可能性的存在會(huì)使社會(huì)公益受到極大損害。”筆者在做這項(xiàng)研究時(shí)，詳閱了《中華人民共和國(guó)教育法》(1995)、《中華人民共和國(guó)高等教育法》(1999)，都未見(jiàn)“大學(xué)自治”、“高校自治”等字樣，兩部法律總計(jì)出現(xiàn)了9次“自治”字樣，或因?yàn)榕c省、市平行的“自治區(qū)”這一名稱相連，或因列舉與各類企事業(yè)單位、社會(huì)團(tuán)體等等并列的“群眾性自治組織”法人組織。也就是說(shuō)，我國(guó)公立大學(xué)“自治”并不能在現(xiàn)行法律體系中找到對(duì)應(yīng)的法律依據(jù)。筆者也查閱了《國(guó)家中長(zhǎng)期教育改革和發(fā)展規(guī)劃綱要(2010-2020年)》、《國(guó)家教育事業(yè)發(fā)展第十二個(gè)五年規(guī)劃》、《高等學(xué)校章程制定暫行辦法》，發(fā)現(xiàn)也無(wú)“大學(xué)自治”、“高校自治”等表述，只是多處有“自主辦學(xué)”、“自主管理”等表述?？陀^審視我國(guó)公立高校的內(nèi)外法律關(guān)系，自治的法律根據(jù)及其體系并未得到確立，而將自治的厚望僅僅依托在一紙大學(xué)章程上未免過(guò)于理想化，理由如下：

第一，我國(guó)公立大學(xué)都有其相應(yīng)的直接的行政管理機(jī)關(guān)，其校級(jí)領(lǐng)導(dǎo)的任免均需具有管轄權(quán)的上級(jí)黨委、政府或教育行政機(jī)關(guān)作出決定，并且賦予985、211高校校級(jí)領(lǐng)導(dǎo)以副部級(jí)、正廳(局)級(jí)等明顯具有行政機(jī)構(gòu)色彩的行政級(jí)別。這種將大學(xué)外部的政府、教育行政機(jī)構(gòu)與大學(xué)內(nèi)部行政層級(jí)結(jié)構(gòu)進(jìn)行耦合的方式，為外部行政提供了干預(yù)高校內(nèi)部事務(wù)的制度性保證。

第二，黨對(duì)社會(huì)主義各項(xiàng)事業(yè)的領(lǐng)導(dǎo)地位在《中華人民共和國(guó)憲法》序言中就得到了明確的規(guī)定；我國(guó)《高等教育法》在其第39條第一句話就對(duì)公立高校領(lǐng)導(dǎo)權(quán)進(jìn)行了規(guī)定：“國(guó)家舉辦的高等學(xué)校實(shí)行中國(guó)共產(chǎn)黨高等學(xué)校基層委員會(huì)領(lǐng)導(dǎo)下的校長(zhǎng)負(fù)責(zé)制”，“統(tǒng)一領(lǐng)導(dǎo)學(xué)校工作”。根據(jù)《中國(guó)共產(chǎn)黨章程》(2012年11月14日通過(guò))第15條“黨的下級(jí)組織必須堅(jiān)決執(zhí)行上級(jí)組織的決定”，這種嚴(yán)格的“命令與服從”式的上下級(jí)黨組織關(guān)系，在高校內(nèi)外部都會(huì)形成相應(yīng)的“要求與執(zhí)行”機(jī)制，高校自治并無(wú)太多空間。

第三，法人團(tuán)體獲得自治主體的最重要標(biāo)準(zhǔn)之一就是其財(cái)政的獨(dú)立性，在西方大學(xué)發(fā)展史上，公立高校歷來(lái)對(duì)政府財(cái)政的依賴程度都比較低，而且近些年來(lái)依賴程度還在呈下降的趨勢(shì)，這為大學(xué)(包括公立大學(xué))創(chuàng)造了成為獨(dú)立而自治的民事主體提供了機(jī)會(huì)。而在我國(guó)當(dāng)前教育行政、教育財(cái)政的框架下，公立高校辦學(xué)經(jīng)費(fèi)的絕大部分都依賴于中央(或地方)政府財(cái)政，公立高校章程無(wú)法解決辦學(xué)經(jīng)費(fèi)主要來(lái)源問(wèn)題，要想大學(xué)章程成為謀求自治的宣言幾近虛無(wú)。

第四，《中華人民共和國(guó)憲法》第五條第五款規(guī)定：“任何組織或者個(gè)人都不得有超越憲法和法律的特權(quán)”，如前所述，我們?cè)诟黝惙煞ㄒ?guī)中都沒(méi)有找到我國(guó)公立大學(xué)可以實(shí)行“自治”的授權(quán)性規(guī)定，學(xué)界試圖以章程的形式取得“自治”并無(wú)法理、法律依據(jù)。

(二)自主的追求

結(jié)合上述我國(guó)公立大學(xué)章程的法律限度及其價(jià)值追求，我們認(rèn)為應(yīng)將大學(xué)章程著力點(diǎn)放在其如何“自主管理”上。雖然從字面上來(lái)看，自治與自主管理似乎是同一個(gè)意思的兩種不同的表達(dá)式，但這兩個(gè)不同的詞語(yǔ)無(wú)論在其內(nèi)涵與外延上都有不同的側(cè)重?！白灾巍痹凇恫既R克威爾政治學(xué)百科全書(shū)》詞條釋義為：“某個(gè)人或集體管理其自身事務(wù)，并且單獨(dú)對(duì)其行為和命運(yùn)負(fù)責(zé)的一種狀態(tài)。”按照西方國(guó)家這種具有典型代表性的釋義規(guī)則，如果大學(xué)采取自治的狀態(tài)，就必須單獨(dú)地對(duì)自己的存亡負(fù)責(zé)。實(shí)事求是地說(shuō)，我國(guó)絕大多數(shù)公立大學(xué)現(xiàn)在還不具備這種勇氣與能力在日益復(fù)雜的國(guó)際、國(guó)內(nèi)環(huán)境里單獨(dú)地對(duì)自己的命運(yùn)負(fù)責(zé)，更為主要的是，我國(guó)公立大學(xué)是我們社會(huì)主義公有制的一部分，《中華人民共和國(guó)憲法》第六條第一款規(guī)定：“中華人民共和國(guó)的社會(huì)主義經(jīng)濟(jì)制度的基礎(chǔ)是生產(chǎn)資料的社會(huì)主義公有制，即全民所有制和勞動(dòng)群眾集體所有制?！睂?duì)于公立大學(xué)財(cái)產(chǎn)的國(guó)有經(jīng)濟(jì)性質(zhì)，《憲法》第七條規(guī)定“國(guó)有經(jīng)濟(jì)，即社會(huì)主義全民所有制經(jīng)濟(jì)，是國(guó)民經(jīng)濟(jì)中的主導(dǎo)力量。國(guó)家保障國(guó)有經(jīng)濟(jì)的鞏固和發(fā)展?！边@就說(shuō)明，由于國(guó)有經(jīng)濟(jì)在國(guó)計(jì)民生中處于基礎(chǔ)性地位，公立大學(xué)必須得到國(guó)家的財(cái)政保障、接受必要的領(lǐng)導(dǎo)。

國(guó)家和政府可以授權(quán)給大學(xué)實(shí)行自主管理，這種自主管理需要以國(guó)家總體目標(biāo)為導(dǎo)向，遵循教育規(guī)律、接受政府及社會(huì)力量的監(jiān)督和評(píng)價(jià)。大學(xué)是不同于一般社會(huì)組織的法人，而且高等教育具有其特有的“科學(xué)研究、教書(shū)育人”的兩大功能，必須遵從學(xué)術(shù)創(chuàng)新的規(guī)律、教育教學(xué)的規(guī)律，而能掌握這些規(guī)律的群體最主要來(lái)自于大學(xué)內(nèi)部，特別是教師群體。所以為了發(fā)揮大學(xué)功能更好的發(fā)揮，就必須調(diào)動(dòng)“大學(xué)人”的主動(dòng)性、參與性。不恰當(dāng)?shù)貜?qiáng)調(diào)大學(xué)“自治”只能使大學(xué)章程難承其重，筆者認(rèn)為，在當(dāng)前的情況下，我們強(qiáng)調(diào)大學(xué)的自主管理，是凸顯大學(xué)在其科學(xué)創(chuàng)新、培養(yǎng)人才規(guī)律上的價(jià)值優(yōu)勢(shì)所在，也是能夠與我國(guó)憲法、法律、法規(guī)、政策相契合的做法，更是與十八屆四中全會(huì)所再次強(qiáng)調(diào)的“依法治國(guó)”方針相契合的做法，能夠使得我國(guó)公立大學(xué)章程在法治的框架內(nèi)找到大學(xué)與政府、社會(huì)、企事業(yè)等各類社會(huì)團(tuán)體、基金會(huì)、校友之間的價(jià)值共契點(diǎn)。

(三)回到原點(diǎn)：以共治的方式實(shí)現(xiàn)法治的價(jià)值

現(xiàn)代大學(xué)的發(fā)展，早已突破了象牙塔內(nèi)的自我發(fā)展方式，現(xiàn)代大學(xué)作為公共物品必須體現(xiàn)其公共性。這種公共性使得大學(xué)并不能獨(dú)自成為辦學(xué)利益的唯一主體，事實(shí)上，與大學(xué)利益相關(guān)的每一個(gè)單主體都不能掌握大學(xué)治理的絕對(duì)控制權(quán)。大學(xué)治理的根本價(jià)值必須既體現(xiàn)大學(xué)作為學(xué)術(shù)研究、培養(yǎng)人才的根本使命，也必須體現(xiàn)大學(xué)作為公共物品的公共價(jià)值?，F(xiàn)代大學(xué)治理的“根目的是建立大學(xué)決策過(guò)程與公共利益以及社會(huì)權(quán)利主體的合理聯(lián)系，實(shí)現(xiàn)大學(xué)的公共性和社會(huì)價(jià)值的最大化?！薄陡叩葘W(xué)校章程制定暫行辦法》在其總則的第三條中規(guī)定，“章程是高等學(xué)校依法自主辦學(xué)、實(shí)施管理和履行公共職能的基本準(zhǔn)則。高等學(xué)校應(yīng)當(dāng)以章程為依據(jù)，制定內(nèi)部管理制度及規(guī)范性文件、實(shí)施辦學(xué)和管理活動(dòng)、開(kāi)展社會(huì)合作”。這也就說(shuō)明，大學(xué)章程在體現(xiàn)“自主辦學(xué)、實(shí)施管理”權(quán)利的同時(shí)，必須體現(xiàn)公立高校對(duì)國(guó)家(包括地方)、社會(huì)各相關(guān)利益主體所應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任與義務(wù)。

現(xiàn)代大學(xué)需要在法治框架內(nèi)開(kāi)展自主管理，促進(jìn)學(xué)術(shù)自由與人才培養(yǎng)質(zhì)量的提高，從根本上說(shuō)，大學(xué)的服務(wù)社會(huì)與文化傳承功能都必須基于其在學(xué)術(shù)研究與人才培養(yǎng)的提高上?！按髮W(xué)倘若實(shí)現(xiàn)其目標(biāo)，同時(shí)也就實(shí)現(xiàn)了而且是在更高層次上實(shí)現(xiàn)了國(guó)家的目標(biāo)。由此而來(lái)的收效之大和影響之廣，遠(yuǎn)非國(guó)家之力所及?！敝孕枰ㄟ^(guò)章程體現(xiàn)大學(xué)的自主管理，也是由于大學(xué)有其上述特殊的使命，通過(guò)章程的大學(xué)治理必須為學(xué)術(shù)自由創(chuàng)造良好的環(huán)境，政府及其他與大學(xué)利益相關(guān)的權(quán)力主體要想使大學(xué)能真正發(fā)揮其功能，就必須為大學(xué)創(chuàng)造良好的學(xué)術(shù)研究、人才培養(yǎng)環(huán)境，“如果大學(xué)沒(méi)有全面接受和貫徹落實(shí)學(xué)術(shù)自由的原則，那么大學(xué)就不能履行她的三大功能。從總體上看，大學(xué)是為社會(huì)而存在，任何限制大學(xué)教師自由的行為都將影響大學(xué)的效率，破壞大學(xué)的精神，最終將損害社會(huì)利益。”但同時(shí)必須看到，單由大學(xué)內(nèi)部進(jìn)行“自治”可能產(chǎn)生的不利一面——“單純的校內(nèi)人員治理，很容易使大學(xué)成為為校內(nèi)利益群體謀福利的機(jī)構(gòu)，漠視自己應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的社會(huì)責(zé)任……校外人員治理則可以超然于校內(nèi)群體利益之上?！闭缂s翰·布魯貝克所指出的那樣，高等教育在越來(lái)越深度卷入社會(huì)事務(wù)與社會(huì)利益的情況下，必須用全面的政治眼光來(lái)看待，就如具有重大戰(zhàn)略意義的戰(zhàn)爭(zhēng)不能完全交由將軍去決定一樣，高等學(xué)校的事務(wù)不能完全交由教授們來(lái)決定。所以，單純的自治并不能解決現(xiàn)代大學(xué)治理的問(wèn)題。即使我們從世界范圍的現(xiàn)代大學(xué)發(fā)展歷程上來(lái)看，“大學(xué)治理發(fā)展的趨勢(shì)是從法人治理走向共同治理。”將大學(xué)章程視為大學(xué)作為特殊公法人的價(jià)值宣言和依法治校的總綱，是我們應(yīng)該秉持的應(yīng)有之義。在大學(xué)章程中首先必須對(duì)于體現(xiàn)該大學(xué)根本價(jià)值追求的辦學(xué)宗旨、基本權(quán)力架構(gòu)、成員構(gòu)成作出原則性規(guī)定；其次必須對(duì)大學(xué)的議事、行事、監(jiān)事程序作出可操作性的、符合法律規(guī)范的規(guī)定，在這其中，尤其需要將各方權(quán)力主體的參與程序進(jìn)行可操作性規(guī)定；再次，大學(xué)章程必須對(duì)大學(xué)內(nèi)部的行政權(quán)力可以行使的范圍、介入學(xué)術(shù)權(quán)力的渠道與程序進(jìn)行規(guī)定，并且如何對(duì)其不當(dāng)介入進(jìn)行糾錯(cuò)與懲戒作出可操作的規(guī)定。

注：

①寶興：《中世紀(jì)歐洲的行會(huì)道德》，《道德與文明》1994年第4期。

②【比】希爾德·德·里德—西蒙斯：《歐洲大學(xué)史》(第二卷)，賀國(guó)慶等譯，河北大學(xué)出版社2008年版，第131頁(yè)。

③【德】馬克斯·韋伯：《經(jīng)濟(jì)與社會(huì)》，林榮遠(yuǎn)譯，商務(wù)印書(shū)館1997年版，第78頁(yè)。

④蔣季雅：《大學(xué)章程：秩序規(guī)則的二元性——種歷史角度的考察》，《浙江師范大學(xué)學(xué)報(bào)》(社科版)2012年第4期。

⑤【加】約翰·范德格拉夫等：《學(xué)術(shù)權(quán)力——七國(guó)高等教育管理體制比較》，王承緒譯，浙江教育出版社2001年版，第189頁(yè)。

⑥馬廷奇：《大學(xué)轉(zhuǎn)型：以制度建設(shè)為中心》，社會(huì)科學(xué)文獻(xiàn)出版社2007年版，第95頁(yè)。

⑦鄒永賢等：《現(xiàn)代西方國(guó)家學(xué)說(shuō)》，福建人民出版社1993年版，第322頁(yè)。

⑧【英】洛克：《政府論》(下篇)，葉啟芳、瞿菊農(nóng)譯，商務(wù)印書(shū)館1980年版，第36頁(yè)。

⑨秦惠民：《有關(guān)大學(xué)章程認(rèn)識(shí)的若干問(wèn)題》，《教育研究》2013年第2期。

⑩【美】泰格、利維：《法律與資本主義的興起》，紀(jì)琨譯，學(xué)林出版社1996年版，第35—66頁(yè)。

〔責(zé)任編輯：于是〕

OntheValueDimensionsandtheLegalLimitationsofStatutesofPublicCollegeandUniversityWhichasLegalPerson

JinJiaxin﹠ZhangLi

Statutes play a role as the coordinator among the scholars， the sponsor and other stakeholders. Statute protect the rights of the related subject，on the other hand， it defends the rational value and governance according to law and the security role. To explore the modern university system，we focus on the comparison between China and foreign, historical comparison and realistic development about the legal effect and limitations of constitution of university. In the process of establishment of the modern university system，the statute must take the basic value of modern university as the first priority，therefore，the statute should be better taken as autonomous and “co-governance” mode by legalization.

public college and university；modern university system；statute; value；legal limitation

*本文是國(guó)家社會(huì)科學(xué)基金青年項(xiàng)目“公立大學(xué)改制為行政法人研究”(CIA100155)、中國(guó)博士后科學(xué)基金第55批次面上資助項(xiàng)目“公立高校二次法人化治理研究”(2014M552312)的階段性成果。

金家新，西南政法大學(xué)馬克思主義學(xué)院副教授、法學(xué)博士后 重慶 401120； 張力，西南政法大學(xué)民商法學(xué)院教授、副院長(zhǎng)、博導(dǎo) 重慶 401120

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1001-8263(2014)12-0128-08