賀 劍

盡管婚姻法“回歸民法”在學(xué)界大體已成共識，*一個批判性評論，參見巫若枝：“三十年來中國婚姻法‘回歸民法’的反思”，《法制與社會發(fā)展》2009年第4期。但如何回歸卻尚未被深入討論。*目前有關(guān)民法典的討論主要由(狹義的)民法學(xué)者貢獻，總體來看，其對于身份法與財產(chǎn)法的融合問題較少涉及。如魏振瀛：“中國的民事立法與民法法典化”，《中外法學(xué)》1995年第3期；梁慧星：“中華人民共和國民法典大綱(草案)”，載徐國棟編：《中國民法典起草思路論戰(zhàn)》，中國政法大學(xué)出版社2001年版，頁49-52；王利明：“法律體系形成后的民法典制定”，《廣東社會科學(xué)》2012年第1期。在本文看來，這一議題的核心在于如何處理好婚姻法這一身份法與物權(quán)法、合同法等財產(chǎn)法之間的關(guān)系。具體涉及兩大問題：一是法律行為問題，對于婚姻當中的各類身份關(guān)系，在財產(chǎn)法領(lǐng)域縱橫捭闔的法律行為理論中在多大程度內(nèi)能夠適用，這涉及《婚姻法》與《合同法》以及《民法通則》的關(guān)系；二是夫妻財產(chǎn)制、尤其是法定夫妻財產(chǎn)制問題，*除了夫妻財產(chǎn)制問題，財產(chǎn)法規(guī)則在婚姻情境下是否會發(fā)生“變異”也是一個值得探討，但意義相對較小的問題。例如，夫妻間的贈與行為能否直接適用合同法上有關(guān)贈與合同的規(guī)則？《婚姻法解釋三》第6條對此予以肯定；但新近研究則頗有說服力地指出，不可一概而論，比如在離婚時，已經(jīng)履行的贈與合同作為“以婚姻為基礎(chǔ)的贈與”，甚至可以適用情勢變更原則。參見田韶華：“夫妻間贈與的若干法律問題”，《法學(xué)》2014年第2期；早期相關(guān)研究也提示了這一點，參見(德)卡斯騰·海爾斯特爾、許德風：“情事變更原則研究”，《中外法學(xué)》2004年第4期。對于夫妻之間的財產(chǎn)關(guān)系，既有財產(chǎn)法規(guī)則能否以及如何適用，這又涉及《婚姻法》與《物權(quán)法》、《合同法》乃至《侵權(quán)法》的關(guān)系。

由法律行為議題引發(fā)的婚姻法與民法關(guān)系的討論已有些老生常談且意義寥寥不同，*學(xué)界對此多持悲觀態(tài)度，如蘇永欽先生就曾批評嘗試統(tǒng)和財產(chǎn)行為和身份行為的法律行為理論是一個“早熟的東西”。蘇永欽：“大陸法系國家民法典編纂若干問題探討”，《比較法研究》2009年第4期。大陸學(xué)者的否定與肯定立場，分別參見冉克平：“民法典總則的存廢論”，載易繼明主編：《私法》(第15輯)，華中科技大學(xué)出版社2008年版；朱慶育：“法典理性與民法總則”，《中外法學(xué)》2010年第4期。由夫妻財產(chǎn)制議題引發(fā)的婚姻法與民法的關(guān)系問題最近幾年才進入學(xué)界的視野，不僅在實踐中有切實的影響，*現(xiàn)有討論均圍繞婚姻法與物權(quán)法的關(guān)系展開，且都是實務(wù)導(dǎo)向，參見許莉：“夫妻財產(chǎn)歸屬之法律適用”，《法學(xué)》2007年第12期；田韶華：“婚姻領(lǐng)域內(nèi)物權(quán)變動的法律適用”，《法學(xué)》2009年第3期；以及楊立新、劉德權(quán)主編：《親屬法新問題與新展望》，人民法院出版社2009年版，第二編“夫妻共同財產(chǎn)的物權(quán)法規(guī)則適用問題”所收錄的論文。在理論上也是意義非凡，對于民法典的編撰也有重大的影響。本文特以法定夫妻財產(chǎn)制為對象，對處理這一問題的基本思路予以探討。*對于本文的一種質(zhì)疑是，婚姻法主要是身份法，而本文只談其財產(chǎn)法部分，故題目“婚姻法回歸民法”有名不副實之嫌。本文在此援引蘇永欽先生的分析作為辯護：“現(xiàn)代身份法80%的內(nèi)容還是財產(chǎn)法，身份法不是非財產(chǎn)法，而比較接近特殊身份者之間的特殊財產(chǎn)法。”參見蘇永欽：“民事立法者的角色”，載《民事立法與公私法的接軌》，北京大學(xué)出版社2005年版，第八小節(jié)。

一、 理論框架與基本論點

夫妻財產(chǎn)制是一個舶來品。按一般的理解，它基本涵蓋了婚姻從搖籃到墳?zāi)蛊陂g夫妻間的所有財產(chǎn)關(guān)系，包括夫妻財產(chǎn)制的設(shè)立、變更、廢止，夫妻婚前、婚后一切財產(chǎn)的占有、使用、收益、處分，債務(wù)的歸屬、清償，以及離婚、繼承(夫妻一方去世)等財產(chǎn)制解體情形下的夫妻財產(chǎn)及債務(wù)的清算問題。*參見蔣月：《夫妻的權(quán)利與義務(wù)》，法律出版社2001年版，頁84；胡康生主編：《中華人民共和國婚姻法釋義》，法律出版社2001年版，頁60。本文既以法定財產(chǎn)制為研究重點，故不涉及夫妻財產(chǎn)制本身的設(shè)立及變動，而只關(guān)注法定財產(chǎn)制下的夫妻財產(chǎn)和夫妻債務(wù)的歸屬問題。

本文的出發(fā)點和基本論點主要基于以下兩點理論認識，分述如下。

(一)婚姻法調(diào)整危機時刻的夫妻內(nèi)部的財產(chǎn)關(guān)系

1.婚姻法只需調(diào)整夫妻間出現(xiàn)糾紛、婚姻關(guān)系消滅等“危急”時刻的財產(chǎn)關(guān)系

這里主要指離婚、繼承兩大場景。此時婚姻關(guān)系消滅、財產(chǎn)制解體，夫妻財產(chǎn)、債務(wù)等都須進行清算，易生糾紛，法律的介入不可避免。

在婚姻存續(xù)期間，夫妻多數(shù)時候處于“和平”時期。此時，婚姻法應(yīng)奉行“法律不入家門”的宗旨，因為“入了家門”也無用武之地：不管法律規(guī)范層面的權(quán)利義務(wù)如何，夫、妻都會按照家庭的需要，而不是法律的邏輯去過日子，去占有、使用、收益、處分財產(chǎn)以及清償債務(wù)。*學(xué)者因此有“‘沉睡’的夫妻財產(chǎn)制規(guī)則”一說，可謂貼切。參見薛寧蘭：“離婚法的訴訟實踐及其評析”，《法學(xué)論壇》2014年第4期。比較法上的類似認識，如Bundesrat, Botschaft des Bundesrates über die nderung des ZGB (Wirkungen der Ehe im Allgemeinen, Ehegüterrecht und Erbrecht) vom 11. Juli 1979, 1979, S. 22, 其指出，“對于和和氣氣的婚姻生活，夫妻財產(chǎn)法意義寥寥”。所以，譬如在財產(chǎn)處分上，即便房屋是夫妻一方的個人財產(chǎn)，其出售也可能必須經(jīng)過夫妻雙方點頭；而即便企業(yè)是夫妻共同財產(chǎn)，其出售也可能完全由夫妻一方拍板。說到底，只要不離婚，夫妻的財產(chǎn)、債務(wù)就幾乎都是繼承人的；白頭夫妻與婚姻法沒有絲毫關(guān)系。

可在少數(shù)時候，婚姻存續(xù)期間也彌散著夫妻的你爭我斗，且往往是離婚的前奏。此時婚姻法也有介入的必要，但它的用處并不在于平息夫妻間的紛爭。*在婚姻存續(xù)期間，不管夫妻財產(chǎn)是分別所有還是共同所有，夫妻關(guān)于財產(chǎn)管理的事實層面的分歧及糾紛都無可避免。區(qū)別只在于，這一分歧是否為法律所承認：在共同所有，這一分歧的權(quán)利為法律所認可；在分別所有則相反?？梢?，法律上的權(quán)利義務(wù)安排只能“評價”分歧，而無法在事實上消弭分歧。所以，德國法上曾出現(xiàn)的共同所有會造成夫妻之間的管理分歧的擔心，以及其暗含的分別所有可以避免前述分歧的觀點(參見BT-Drucks. 2/224, S. 35)，就不免有自欺欺人之嫌。它的用處毋寧在于，有效防范或應(yīng)對夫妻一方在離婚前擅自處分、隱瞞或轉(zhuǎn)移財產(chǎn)等損害另一方利益的脫產(chǎn)行為，從而對于離婚時夫妻間的財產(chǎn)關(guān)系產(chǎn)生影響。

2.婚姻法原則上只需調(diào)整夫妻內(nèi)部的財產(chǎn)關(guān)系

婚姻法原則上只需調(diào)整夫妻內(nèi)部，即夫妻之間的財產(chǎn)關(guān)系，它沒有必要調(diào)整夫妻外部，即夫妻與第三人之間的財產(chǎn)關(guān)系。前一點理所當然，后一點需作兩點交代：

首先，夫、妻各自或共同的對外財產(chǎn)關(guān)系已有民法調(diào)整在先，婚姻法無需重復(fù)。

其次，在當代中國，夫妻二人所組成的共同體甚或涵蓋更多家庭成員的“家”，并非一個具有獨立人格的民事主體，無須婚姻法或其它法律予以專門調(diào)整。*《農(nóng)村土地承包法》第15條的家庭承包的承包方——“農(nóng)戶”，或許是一個罕見的例外。夫妻原則上都是作為獨立的個體，以個人的名義參與經(jīng)濟生活，與他人發(fā)生私法關(guān)系。即便需要開“夫妻店”，一來已經(jīng)有合伙、公司、信托等豐富的商事組織形式以及完善的配套法律體系可供選擇，二來作為保底，夫妻雙方還可以基于意思自治，依通常的民法規(guī)則共同與第三人發(fā)生法律關(guān)系。因此，那種聲稱“夫妻雙方對外呈現(xiàn)一個整體”，或強調(diào)“夫妻在身份及財產(chǎn)上的對外連帶性”，希冀以此證成夫妻一方的行為原則上應(yīng)當由夫妻雙方負責的觀點*分別參見曾繼川、張琴：“夫妻一方擅自贈與共同財產(chǎn)的性質(zhì)認定”，載《人民法院報》2013年5月16日，第6版；葉光輝：“夫妻一方以個人名義舉債時夫妻共同債務(wù)之認定”，載《人民法院報》2011年7月21日，第6版。是不可取的，它存在錯把夫妻共同體看成一個與自然人、法人并列的“第三類民事主體”之嫌。*在諸多經(jīng)典討論中，民法上的“人”，或者說民事主體，都只限于自然人和法人，而不包括“家”或夫妻共同體。參見謝鴻飛：“現(xiàn)代民法中的‘人’”，《北大法律評論》2000年第2輯；薛軍：“人的保護：中國民法典編撰的價值基礎(chǔ)”，《中國社會科學(xué)》2006年第4期。少數(shù)學(xué)者基于法律史和比較法提出，應(yīng)承認“家”的民事主體地位，參見俞江：“中國亟宜確立新型的家制和家產(chǎn)制”，載高鴻鈞主編：《清華法治論衡》第14輯，清華大學(xué)出版社2011年版；俞江：“中國民法典誕生百年祭：以財產(chǎn)制為中心考察民法移植的兩條主線”，《政法論壇》2011年第4期。但這些觀點未嘗沒有商榷余地。其比較法上的主要依據(jù)《瑞士民法典》第87條和第335條所規(guī)定的“家庭財團”為例，該制度在1907年的瑞士固然有其時代價值，但在瑞士如今的實踐中早已意義甚微。Grüninger, in: Honsell/Vogt/Geiser (Hrsg.), Basler Kommentar zum Schweizerischen Privatrecht, ZGB I (Art. 1-456 ZGB), 2. Aufl., 2002, § 335, Rdn. 2a.

當然，在法律技術(shù)層面，夫妻之間的共同體關(guān)系還可以通過法定代理制度得以部分實現(xiàn)?，F(xiàn)行法以及學(xué)理上普遍承認的(隱名)法定代理，目前只有日常家事代理一種，換言之，夫妻共同體僅有可能在衣食住行等日常家庭生活事項的范疇內(nèi)存在。但問題是，這些日常家事大都屬于即時交易，所涉價值也都不大，所以在實務(wù)中不但很難引發(fā)糾紛，更難以因為第三人要求夫妻雙方承擔連帶責任而引發(fā)關(guān)于日常家事代理的糾紛。所以，即便是就日常代理制度而言，夫妻共同體的存在也毋寧只是理論層面或想象層面的，實際意義甚微。

需要強調(diào)，夫妻共同體或“家”在法律上并非一個民事主體或連帶關(guān)系體，與不少國人在倫理上或觀念上將夫妻視為一根繩上的螞蚱、將夫妻或家視為一個命運共同體并不矛盾。這里仍以夫妻債務(wù)為例，夫妻一方單獨對外欠下的債務(wù)，夫妻另一方在倫理或觀念上將其也看成自己的債務(wù)，認為自己應(yīng)當參與償還債務(wù)，甚至欠債的夫妻一方也如是認為，這都僅僅是夫妻內(nèi)部的事情，體現(xiàn)的是夫妻相濡以沫、患難與共，它與法律的規(guī)定沒關(guān)系。不管法律如何規(guī)定，都不妨礙正常生活中的夫妻依前述倫理觀念行為。而一旦法律規(guī)定，夫妻一方的債務(wù)一律是夫妻雙方的連帶債務(wù)，反倒會適得其反，引發(fā)實踐中極其普遍的離婚前偽造夫妻共同債務(wù)以損害配偶利益的行為，“使婚姻充滿風險”，*吳曉芳：“當前婚姻家庭案件中的疑難問題探析”，《人民司法》2010年第1期。使“倫理共同體”淪為“投機者樂園”。對于夫妻財產(chǎn)而言，倫理共同體同樣不是一個關(guān)鍵考量，詳見下文“三、(一)”。

(二)婚姻法對于夫妻間財產(chǎn)關(guān)系的兩種調(diào)整手段

對于夫妻間財產(chǎn)關(guān)系，主要對夫妻財產(chǎn)、夫妻債務(wù)在夫妻間的歸屬或分配而言，調(diào)整手段不外乎兩種：一種是直接手段，將財產(chǎn)、債務(wù)直接從夫妻一方移轉(zhuǎn)給另一方，比如物權(quán)讓與、債務(wù)承擔；另一種是間接手段，僅賦予夫妻一方向另一方請求給付相應(yīng)財產(chǎn)的權(quán)利，或負有承擔相應(yīng)債務(wù)的義務(wù)。套用民法的術(shù)語，間接手段相當于負擔行為，僅有債的效力(以下也稱債權(quán)手段)；直接手段則相當于處分行為，大都具有物權(quán)效力(以下也稱物權(quán)手段)。

在內(nèi)部關(guān)系上，兩種調(diào)整手段大體是等價的。道理很簡單，“在一個只有夫妻二人的法律世界里，債權(quán)和物權(quán)的區(qū)分是沒有意義的”，*賀劍：“夫妻個人財產(chǎn)的婚后增值歸屬——兼論我國婚后所得共同制的精神”，未刊稿。類似觀點，參見許德風：“不動產(chǎn)一物二賣問題研究”，《法學(xué)研究》2012年第3期。物權(quán)也好債權(quán)也罷，都是夫妻一方向另一方的權(quán)利請求，而法院也將基于這一請求對夫妻財產(chǎn)、夫妻債務(wù)作相應(yīng)分配，二者的經(jīng)濟結(jié)果大體相同。需要強調(diào)，兩種調(diào)整手段的等價性，相當程度上也有賴于婚姻法只需調(diào)整“危機”時刻的夫妻財產(chǎn)關(guān)系這一前提：正是由于離婚、繼承等危機時刻的存續(xù)期不長，債權(quán)、物權(quán)的區(qū)別才可以被忽略；假若婚姻法也須調(diào)整(往往曠日持久的)婚姻存續(xù)期間的夫妻財產(chǎn)關(guān)系，與物權(quán)手段或直接手段的“即時分紅”效果相比，債權(quán)手段或間接手段就難免有“空頭支票”、難以即時兌現(xiàn)之嫌。

但在外部關(guān)系上，對于夫妻與第三人之間既有的財產(chǎn)關(guān)系，對于調(diào)整這些財產(chǎn)關(guān)系的物權(quán)法、合同法等財產(chǎn)法規(guī)則而言，兩種調(diào)整手段的影響卻迥然有別。若采用間接手段或債權(quán)手段，其效力僅限于夫妻內(nèi)部，既有財產(chǎn)關(guān)系及相應(yīng)的財產(chǎn)法規(guī)則都不會受影響；但若采用直接手段，影響卻是巨大的。比如，明明是單獨登記在夫妻一人名下的房產(chǎn)，卻有可能成為夫妻共同財產(chǎn)；明明是夫妻自行與第三人簽訂的合同，卻有可能成為夫妻共同債務(wù)。直接手段在此固然實現(xiàn)了夫妻間內(nèi)部財產(chǎn)關(guān)系的調(diào)整，但也一并調(diào)整了夫妻與第三人的外部關(guān)系。簡言之，直接手段或物權(quán)手段的“外部性”很大，間接手段或債權(quán)手段的“外部性”則很小。后者好比激光制導(dǎo)導(dǎo)彈，可以精準打擊，前者則好比往往傷及無辜的大規(guī)模殺傷性武器。

(三)論點：應(yīng)以債權(quán)手段調(diào)整夫妻間的財產(chǎn)關(guān)系

基于以上有關(guān)婚姻法的調(diào)整對象和調(diào)整手段的兩點認識，本文的基本論點是：若非必要，應(yīng)采用間接的，或者說債權(quán)性的手段去調(diào)整婚姻法上夫妻間的財產(chǎn)關(guān)系。此時，婚姻法一方面依然可以實現(xiàn)自己的目的，另一方面對于既有的財產(chǎn)關(guān)系、對于相應(yīng)的財產(chǎn)法規(guī)則又都不會造成不必要的影響。在這個意義上，盡管夫妻財產(chǎn)制不能簡單化約為物權(quán)關(guān)系或債權(quán)關(guān)系，*“夫妻的共同關(guān)系，遠超過物權(quán)法上的公同共有及債法上的合伙關(guān)系。故擬以普通債法或物權(quán)法上的法律關(guān)系，規(guī)律以身份為基礎(chǔ)的夫妻之財產(chǎn)關(guān)系，則嫌不足，所以法律特設(shè)夫妻財產(chǎn)制，以為婚姻共同生活中財產(chǎn)關(guān)系的準據(jù)?！眳⒁姶鳀|雄：“夫妻財產(chǎn)制之研究”，載《親屬法論文集》，東大圖書出版公司1988年版，頁109。但債權(quán)關(guān)系或債權(quán)手段卻依然可以成為調(diào)整夫妻財產(chǎn)制的主要技術(shù)手段。

下文有關(guān)法定夫妻財產(chǎn)制的分析可以視為對上述論點的檢驗與坐實。在思路上，下文采取比較研究的思路，通過對債權(quán)手段與另一種調(diào)整手段——直接的、大都具有物權(quán)效力的調(diào)整手段進行優(yōu)劣對比，論證債權(quán)手段的優(yōu)越性；由于現(xiàn)行法青睞直接手段或物權(quán)手段，所以下文的論述重點又將體現(xiàn)為對現(xiàn)行法的批判性評論。在結(jié)構(gòu)上，第二、三部分討論夫妻財產(chǎn)的歸屬，第四部分討論夫妻債務(wù)的歸屬，最后是結(jié)論。

二、 夫妻財產(chǎn)的歸屬：兩類方案

我國的法定夫妻財產(chǎn)制是婚后所得共同制，粗略地說，是認為夫妻雙方原則上可以分享彼此婚后所得的一切財產(chǎn)，尤其是在離婚、繼承等情形下，夫妻雙方通?？梢跃稚鲜鲐敭a(chǎn)。在調(diào)整手段上，它采取的是直接手段或者說物權(quán)手段，即將夫妻一方的部分財產(chǎn)直接移轉(zhuǎn)給夫妻另一方，讓后者成為財產(chǎn)的共同共有人，本文稱之為“物權(quán)方案”。

在比較法上頗為普遍的，是本文所稱的“債權(quán)方案”。它只是在離婚、繼承等財產(chǎn)制解體情形下，通過債權(quán)手段實現(xiàn)夫妻婚后所得財產(chǎn)的分享；在婚姻存續(xù)期間，它是無所作為的，此時仍然適用通常的物權(quán)法或財產(chǎn)法規(guī)則，夫妻據(jù)此各自擁有和管理各自的財產(chǎn)。

兩類方案的相同之處在于，夫妻在離婚、繼承等情形下都通過一定手段分享了財產(chǎn)；二者的不同在于婚姻存續(xù)期間，在債權(quán)方案下，夫妻之間既沒有物權(quán)，又沒有債權(quán)層面的分享；而依物權(quán)方案，夫妻在財產(chǎn)取得的那一刻起即實現(xiàn)了物權(quán)層面的分享。上述異同的集中反映，是看似相同、但法律性質(zhì)迥然不同的各種名目的夫妻財產(chǎn)，在物權(quán)方案下，夫妻財產(chǎn)自始具有物權(quán)法上的單獨所有或共同所有的性質(zhì)；而在債權(quán)方案下，夫妻財產(chǎn)在婚姻存續(xù)期間是虛有其名的，不具有任何物權(quán)效力，只有等到離婚、繼承等情形才引發(fā)債權(quán)性質(zhì)的后果。以下主要從夫妻財產(chǎn)的性質(zhì)入手，對兩類方案分別介紹。

(一)現(xiàn)行法下的物權(quán)方案

1.《婚姻法》下的夫妻財產(chǎn)≈《物權(quán)法》下的物權(quán)

現(xiàn)行《婚姻法》第17條、第18條規(guī)定了兩類夫妻財產(chǎn)。從其措辭來看，通常所說的夫妻共同財產(chǎn)是指夫妻在婚姻關(guān)系存續(xù)期間所得的、“歸夫妻共同所有”的財產(chǎn)，如工資、獎金、繼承或贈與所得的財產(chǎn)等；夫妻個人財產(chǎn)則是指夫妻婚后所得的“夫妻一方的財產(chǎn)”，其典型如一方的婚前財產(chǎn)、遺囑中或贈與合同中確定只歸夫妻該方的財產(chǎn)。

對于上述“共同所有”的財產(chǎn)、“夫妻一方的財產(chǎn)”，目前一般認為，這是關(guān)于共同共有和單獨所有的規(guī)定。例如，《婚姻法解釋一》明確將兩者分別表述為“夫妻共同財產(chǎn)”、“夫妻一方所有的財產(chǎn)”；*《婚姻法解釋二》、《解釋三》采取的也是“夫妻共同財產(chǎn)”、“夫妻一方個人財產(chǎn)”等類似術(shù)語。而早在《民通意見》第90條當中，“夫妻共有財產(chǎn)”也被視為“共同共有關(guān)系”的一種，被歸類為“關(guān)于財產(chǎn)所有權(quán)和與財產(chǎn)所有權(quán)有關(guān)的財產(chǎn)權(quán)問題”。在立法層面，《物權(quán)法》第103條亦將“共有人具有家庭關(guān)系”認定為“共同共有”，言下之意也包括夫妻共同財產(chǎn)的情形。

據(jù)上所述，至少在涉及動產(chǎn)、不動產(chǎn)的情形下，《婚姻法》中的夫妻財產(chǎn)就是《物權(quán)法》中的物權(quán)，夫妻共同財產(chǎn)、夫妻個人財產(chǎn)等同于《物權(quán)法》上的共同共有財產(chǎn)和單獨所有財產(chǎn)。依這一邏輯，夫妻財產(chǎn)理當遵從《物權(quán)法》有關(guān)物權(quán)歸屬及變動的一般規(guī)則，其典型如《婚姻法解釋三》第5條依據(jù)“孳息從原物”的物權(quán)理論，將夫妻個人財產(chǎn)的婚后孳息一律規(guī)定為夫妻個人財產(chǎn)。*嚴格說來，應(yīng)該是(天然)孳息從原物理論，所以邏輯一貫的推論是，夫妻個人財產(chǎn)婚后的天然孳息是夫妻個人財產(chǎn)。相關(guān)評述，參見賀劍：“‘理論’在司法實踐中的影響——以關(guān)于夫妻個人財產(chǎn)婚后孳息歸屬的司法實踐為中心”，《法制與社會發(fā)展》2014年第3期。有論者甚至不無絕對地指出，“婚姻法中的夫妻財產(chǎn)制應(yīng)與物權(quán)法、合同法中的基本規(guī)則保持一致”，“《婚姻法》不能離開《物權(quán)法》的規(guī)則而對夫妻共有關(guān)系另搞一套規(guī)則，否則必然造成民法內(nèi)部規(guī)則的混亂”。*分別參見張先明：“起草理念 利益衡量 農(nóng)村女性特殊保護——專家學(xué)者就《婚姻法解釋(三)》有關(guān)問題答記者問”，載《人民法院報》2011年9月6日，第1版；楊立新：“最高人民法院《關(guān)于適用〈婚姻法〉若干問題的解釋(三)》的民法基礎(chǔ)”，《法律適用》2011年第10期。

2.婚姻法與物權(quán)法在適用上并不存在沖突

眾所公認，《婚姻法》與《物權(quán)法》存在沖突。盡管是什么沖突，尚有不同的認識和理解。

一種在民法學(xué)者中間較為普遍的理解是，《婚姻法》與《物權(quán)法》的沖突體現(xiàn)為物權(quán)歸屬問題上的“二龍治水”局面：《物權(quán)法》堅持占有和登記作為權(quán)利的表彰方式，而《婚姻法》卻沒有類似的公示要求。以不動產(chǎn)物權(quán)的歸屬為例，學(xué)者開出的藥方是：《物權(quán)法》第16條第1句“不動產(chǎn)登記簿是物權(quán)歸屬和內(nèi)容的根據(jù)”只是一個證明責任規(guī)范，其作用僅在于推定登記名義人享有被登記的物權(quán)；而《婚姻法》第17條第1款則是“直接確定物權(quán)歸屬的實體性規(guī)范”，可以推翻前述物權(quán)法的規(guī)定。*參見程嘯：“不動產(chǎn)登記簿之推定力”，《法學(xué)研究》2010年第3期。類似觀點，參見龍翼飛：“我國《物權(quán)法》對家庭財產(chǎn)關(guān)系的影響”，《浙江工商大學(xué)學(xué)報》2008年第6期。有研究進而引申，《物權(quán)法》和《婚姻法》的關(guān)鍵區(qū)別在于，“前者以登記為準確定誰是名義所有權(quán)人，后者以婚姻關(guān)系狀況確定誰是真實所有權(quán)人”。*稅兵：“一部法律，各自表述”，載蘇力主編：《法律和社會科學(xué)》(第九卷)，法律出版社2012年版，頁268。

在本文看來，以上《婚姻法》上的實體性規(guī)定優(yōu)于《物權(quán)法》上的程序性規(guī)定的闡釋不無洞見，但可惜未觸及問題的實質(zhì)：如果《婚姻法》上的實體性規(guī)定碰到的不是《物權(quán)法》上的程序性規(guī)定，而是實體性規(guī)定，又將如何？具體來說，在物權(quán)的變動(而非歸屬)問題上，《物權(quán)法》第9條、第23條秉承公示原則，要求原則上必須經(jīng)過登記或交付才能發(fā)生物權(quán)變動的效力；而《婚姻法》第17條關(guān)于夫妻共同財產(chǎn)的歸屬，亦即夫妻另一方法定共同共有權(quán)的取得，并不以交付、登記等公示方式為必要。這就是有關(guān)《婚姻法》與《物權(quán)法》沖突的第二種理解。

上述第二種理解由少數(shù)婚姻法學(xué)者提出。在他們看來，法定共有權(quán)的取得不符合公示原則，并不真地構(gòu)成《婚姻法》對《物權(quán)法》的違反：因為《物權(quán)法》第9條、第23條在確立公示原則的同時，也規(guī)定了“但法律另有規(guī)定的除外”，這一但書，不但包括《物權(quán)法》第28條至第30條的非基于法律行為而發(fā)生的物權(quán)變動情形(這些只是例示規(guī)定)，也涵蓋前述《婚姻法》上的情形。*參見許莉，見前注〔5〕。很顯然，這一種理解較有說服力，但目前有關(guān)論述也有缺憾：他們其并未對這一法定共有權(quán)的取得始末做更清晰的說明。以下嘗試對此予以完善。

3.物權(quán)方案的運作：法定共有權(quán)經(jīng)“邏輯上的一秒” 而取得

本文認為，有一個法學(xué)上的經(jīng)典比喻很適合用來描述前述法定共有權(quán)的取得過程：“邏輯上的一秒”。*也稱作“法學(xué)上的一秒”。詳見Kuhnel, Die juristische Sekunde, Diss. Uni. Münster, 1992.具體來說，在涉及夫妻共同財產(chǎn)的情形，物權(quán)變動包括兩個過程：首先，夫妻一方依據(jù)《物權(quán)法》，基于法律行為(第9條、第23條)或非基于法律行為(第28-30條)而取得物權(quán)，成為該物的單獨權(quán)利人；同時，經(jīng)“邏輯上的一秒”，夫妻一方的配偶又基于《婚姻法》的規(guī)定，成為該物的共有權(quán)人。后一過程雖然與《物權(quán)法》第9條、第23條所確立的公示原則相齟齬，但卻為上述兩條規(guī)定的但書所容許。因此可以說，《物權(quán)法》與《婚姻法》雖然是“二龍治水”，但卻有先有后，二者在適用上不存在沖突。

以下以《婚姻法》和《物權(quán)法》的兩個“偽沖突”的澄清為例，對前述過程予以說明。

首先來看一個經(jīng)常被舉的例子：夫妻一方以婚后工資收入購房，單獨登記在自己名下，按照《物權(quán)法》第9條和第16條是其個人財產(chǎn)，按照《婚姻法》第17條卻是夫妻共同財產(chǎn)。*參見田韶華，見前注〔5〕，頁115；許莉，見前注〔5〕。這里的“沖突”，顯然只是看到了表面的結(jié)果，它沒有認識到，這里的房屋是先按照《物權(quán)法》成為夫妻一方個人財產(chǎn)，再按《婚姻法》成為夫妻共同財產(chǎn)，在此，《物權(quán)法》和《婚姻法》是先后適用的并存關(guān)系，而不是非此即彼的互斥關(guān)系。

類似的例子是在婚后繼承所得財產(chǎn)的歸屬問題上，《婚姻法》與《繼承法》之間的“沖突”。有論者曾主張，《婚姻法》第17條和第18條將法定繼承所得的財產(chǎn)，以及遺囑中未確定只歸夫妻一方的財產(chǎn)規(guī)定為夫妻共同財產(chǎn)，實際上是把夫妻一方的配偶也作為法定繼承人，“擴大了法定繼承人的范圍”，*參見熊英：“評述新《婚姻法》中‘夫妻財產(chǎn)制度’的不足”，《當代法學(xué)》2002年第7期。與《繼承法》的規(guī)定有悖。這同樣沒有注意到，前述兩類繼承所得財產(chǎn)的權(quán)利變動涉及兩個過程：相關(guān)財產(chǎn)先按《繼承法》的規(guī)定，由作為法定繼承人的夫妻一方單獨取得、單獨所有；然后再按《婚姻法》的規(guī)定，成為夫妻雙方的共同財產(chǎn)。

(二)比較法上的債權(quán)方案

1.瑞士

《瑞士民法典》1984年大修，將所得分配制(Errungenschaftsbeteiligung)作為法定財產(chǎn)制。在立法理念上，它追求的是將夫妻雙方的婚后所得在一定范圍內(nèi)由夫妻分享。*瑞士的所得分配制將婚姻共同體大體看作一個勞動共同體，所以原則上只有婚后勞動所得才能由夫妻分享。參見賀劍：“離婚時按揭房屋的增值分配：以瑞士法為中心”，《政治與法律》2014年第10期。為此，它將夫妻財產(chǎn)分為兩類，一為所得財產(chǎn)，一為固有財產(chǎn)。

從《瑞士民法典》第197條、第198條來看，所得財產(chǎn)、固有財產(chǎn)與我國的夫妻共同財產(chǎn)、夫妻個人財產(chǎn)在內(nèi)容上多有重合，但是，彼此的法律性質(zhì)大為不同。

在學(xué)理上，所得財產(chǎn)、固有財產(chǎn)被定性為“特別財產(chǎn)”(Sonderverm?gen)，即基于法律的特定目的而從個人的一般財產(chǎn)(責任財產(chǎn))中分離出來、在法律上作特別對待的一部分財產(chǎn)。其特點在于，可以獨立取得、喪失權(quán)利，原則上也適用財產(chǎn)的代位規(guī)則，信托財產(chǎn)、遺產(chǎn)等也是特別財產(chǎn)。*Rey, Die Grundlagen des Sachenrechts und das Eigentum: Grundriss des schweizerischen Sachenrechts (Bd. 1), 3. Aufl., 2007, Rdn. 136 f.; BGE 116 II 259 (261 f.).就所得財產(chǎn)、固有財產(chǎn)而言，一方面它們服務(wù)于夫妻財產(chǎn)法上的目的，是夫妻財產(chǎn)法上的財產(chǎn)：在財產(chǎn)制解體時，所得財產(chǎn)可以被夫妻分享，而固有財產(chǎn)則不能。另一方面，所得財產(chǎn)、固有財產(chǎn)也僅是夫妻財產(chǎn)法上的財產(chǎn)或標簽而已，在物權(quán)法上并不被認為是實體權(quán)利(Einheit)，所以，一個財產(chǎn)不管是所得財產(chǎn)還是固有財產(chǎn)，在物權(quán)法上都不能得到任何特別對待，而是與通常的財產(chǎn)一樣適用相應(yīng)的規(guī)則。*Steck, in: Schwenzer (Hrsg.), FamKomm Scheidung, 2. Aufl., 2011, § 196, Rdn. 5.例如，假設(shè)夫妻婚后共同購買家庭住房，耗資100萬元，其中丈夫的固有財產(chǎn)出資30萬元，妻子的所得財產(chǎn)出資70萬元。不管房屋在夫妻財產(chǎn)法上是什么財產(chǎn)，它在物權(quán)法上的歸屬都不受到任何影響：如果房屋被登記在夫妻一方名下，它就是該方單獨所有的財產(chǎn)；如果被登記為按份共有，就是夫妻按份共有的財產(chǎn)，一切以物權(quán)法為準。*相關(guān)分析及進一步文獻，參見賀劍，見前注〔25〕。

與所得財產(chǎn)、固有財產(chǎn)的法律性質(zhì)一致，整個所得分配制也“原則上不產(chǎn)生任何物權(quán)法上的效果”。*Steck (Fn. 27), § 196, Rnd. 2 (grunds?tzlich keine sachenrechtlichen Wirkungen).實際上，所得分配制在性質(zhì)上屬于分別財產(chǎn)制。依《瑞士民法典》第247條，分別財產(chǎn)制的主要內(nèi)容是“除法律有明確限定，夫妻一方都自行管理、使用、處分其財產(chǎn)”；而第201條第1款有關(guān)所得分配制的內(nèi)容界定，“除法律有明確限定，夫妻一方都自行管理、使用、處分其所得財產(chǎn)和固有財產(chǎn)”，完全與之吻合。*這里的法律限定旨在維護婚姻的存在基礎(chǔ)，屬于“婚姻的一般效力”范疇，其典型如第169條關(guān)于家庭住房的處分限制。Bundesrat (Fn. 8), S. 32。有學(xué)者因此甚至斷言，“就法律地位來說，已婚者生活在所得分配制之下，如同生活在分別財產(chǎn)制之下?！?Piotet, Die Errungenschaftsbeteiligung nach schweizerischem Ehegüterrecht, 1987, S. 24.

綜上，所得分配制實現(xiàn)“所得(財產(chǎn))分配”的技術(shù)手段并不是物權(quán)性質(zhì)的共同共有和單獨所有，它并沒有將固有財產(chǎn)規(guī)定為夫妻一方單獨所有的財產(chǎn)，將所得財產(chǎn)規(guī)定為夫妻共同共有的財產(chǎn)，從而實現(xiàn)且僅實現(xiàn)所得財產(chǎn)在夫妻之間的分配，這不同于我國法。它的技術(shù)手段是債權(quán)性質(zhì)的盈余分配請求權(quán)：在所得分配制因離婚、繼承等原因而解體時，所得財產(chǎn)在經(jīng)過扣除債務(wù)等一系列計算程序后得到其凈值，即所謂“盈余”(Vorschlag)，夫妻雙方均有權(quán)請求獲得對方一半的盈余；而且，二者應(yīng)當相互抵銷，所以最后僅剩下一個盈余分配請求權(quán)。*嚴格說來，所得財產(chǎn)的凈值只有為正數(shù)時才能稱作“盈余”；為負數(shù)時則稱作“虧空”(Rückschlag)，虧空在夫妻之間不予分擔。參見《瑞士民法典》第210條、第215條。例如，如果離婚時丈夫的盈余是100萬元，而妻子的盈余是20萬元，抵消后的最終結(jié)果就是丈夫有權(quán)向妻子請求給付盈余40萬元。

2.德國

《德國民法典》1957年大修，確立了凈益共同制(Zugewinngemeinschaft)作為法定財產(chǎn)制。與瑞士的所得分配制一樣，德國的凈益共同制同樣追求將一定范圍內(nèi)的婚后所得交由夫妻分享，且同樣采取了“分別財產(chǎn)制+債權(quán)性質(zhì)的請求權(quán)”的技術(shù)手段。

凈益共同制的法律本質(zhì)是分別財產(chǎn)制。依《德國民法典》第1364條，除非法律有明確限定，生活在凈益共同制下的夫妻一方可以單獨管理、處分其財產(chǎn)。學(xué)者因此也有與瑞士法相似的斷言：在凈益共同制下，“僅就夫妻財產(chǎn)法上的法律關(guān)系而論，尤其是就物權(quán)歸屬、占有狀態(tài)以及其它權(quán)利或請求權(quán)的歸屬而論，男女雙方結(jié)不結(jié)婚都一樣?！?Thiele, in: Staudinger, BGB, 2007,§ 1363, Rdn. 4.實際上，凈益共同制在最初的立法草案中正是叫“附凈益補償?shù)姆謩e財產(chǎn)制”，后來立法者為了便于普通民眾理解，凸顯它的重點是經(jīng)濟上的凈益補償，而非法律上的財產(chǎn)分別所有，才將其更名為凈益“共同”制。*BT-Drucks. 2/224, S. 38.它名字中雖然包含“共同”或“共有”(Gemeinschaft)字樣，但與德國民法上習用的“共有”——物權(quán)性質(zhì)的按份共有、共同共有等毫無關(guān)聯(lián)。為了排除“凈益共同”包含物權(quán)性質(zhì)的凈益分享這一誤解，《德國民法典》第1363條第2款還明確規(guī)定：夫妻雙方的所有財產(chǎn)，都不因婚姻的存在而變成共同財產(chǎn)。*Thiele (Fn. 33), § 1363, Rdn. 1.

凈益共同制下有三個關(guān)鍵概念：初始財產(chǎn)，終止財產(chǎn)以及作為二者差額的凈益。《德國民法典》第1373-1375條對其作了界定。從內(nèi)容上看，初始財產(chǎn)、凈益大體對應(yīng)于我國的夫妻共同財產(chǎn)和夫妻個人財產(chǎn)，但是，初始財產(chǎn)、終止財產(chǎn)以及凈益也都不是物權(quán)法意義上的財產(chǎn)；不僅如此，與瑞士法上的所得財產(chǎn)、固有財產(chǎn)不同，它們連“特別財產(chǎn)”都不是，只是計算變量(Rechnungsposten)或數(shù)字(Rechnungsgr??en)，表征的是夫妻一方的全部財產(chǎn)在不同時點的貨幣價值，以及二者的差額。*Thiele (Fn. 33), § 1373, Rdn. 5; § 1374, Rdn. 1; § 1375， Rdn. 1. 是否特別財產(chǎn)，使得德國法下的初始財產(chǎn)、終止財產(chǎn)至少在以下兩方面不同于瑞士法下的所得財產(chǎn)和固有財產(chǎn)：第一，所得財產(chǎn)、固有財產(chǎn)適用所謂代位規(guī)則，有替代物之說；但初始財產(chǎn)、終止財產(chǎn)則否；第二，也是更重要的，所得財產(chǎn)、固有財產(chǎn)的增值(價值上升)原則上歸屬于所得財產(chǎn)或固有財產(chǎn)，但初始財產(chǎn)的增值原則上卻不屬于所得財產(chǎn)，而會被作為凈益，最終在經(jīng)濟上由夫妻分享。典型的例子是夫妻一方的婚前房屋因為市場行情而發(fā)生的增值，在瑞士法下通常仍會被作為夫妻一方的固有財產(chǎn)，由夫妻一方獨享；而在德國法下則會被認定為(真正)凈益，由夫妻雙方分享。參見Thiele (Fn. 33), § 1373, Rdn. 6 ff.; Hausheer/Reusser/Geiser, Berner Kommentar zu Art. 181-220 ZGB, 1992, § 196, Rnd. 16; § 197, Rdn. 40.

凈益共同制實現(xiàn)“凈益共同”的手段也是債權(quán)性質(zhì)的凈益補償請求權(quán)。依《德國民法典》第1378條，若夫妻一方的凈益多于夫妻另一方的凈益，后者就有權(quán)向前者請求給付前述凈益差額的一半。這與瑞士法下的盈余分配請求權(quán)殊途同歸。但與瑞士法下盈余分配請求權(quán)的計算公式一體適用于離婚、繼承場景不同，在德國法下，凈益補償請求權(quán)的前述計算公式僅適用于離婚場景；在繼承場景，則適用其它公式(如《德國民法典》第1372條第1款)。

3.我國臺灣地區(qū)

我國臺灣地區(qū)的法定財產(chǎn)制向來受德、瑞兩國影響，2002年“民法”大修后的新法定財產(chǎn)制，更是師法瑞士所得分配制的產(chǎn)物。它在經(jīng)濟上追求的同樣是夫妻的婚后所得原則上由夫妻分享，而實現(xiàn)這一目標的法律手段也是“分別財產(chǎn)制+債權(quán)性質(zhì)的分配請求權(quán)”。具體來說，一方面，它把夫妻的財產(chǎn)都分為婚前財產(chǎn)和婚后財產(chǎn)，由夫妻各自所有(第1017條第1項)、各自管理、使用、收益及處分(第1018條)；另一方面，在財產(chǎn)制解體時，夫妻現(xiàn)存的婚后財產(chǎn)在扣除婚姻關(guān)系存續(xù)期間的債務(wù)，刨除慰撫金、繼承所得或其它無償所得之后，若有剩余，雙方的剩余財產(chǎn)將在經(jīng)過一定的計算后，經(jīng)由債權(quán)性質(zhì)的剩余財產(chǎn)分配請求權(quán)由夫妻雙方均享(第1030條之1)。*相關(guān)介紹，參見林秀雄：“剩余財產(chǎn)分配請求權(quán)之再造”，《月旦法學(xué)》2002年第10期；王如玄：“新修正夫妻財產(chǎn)制介紹”，《月旦法學(xué)》2002年9期。

三、 債權(quán)方案和物權(quán)方案的比較

改革開放以來，我國的民法和民法學(xué)深受德國、瑞士以及我國臺灣地區(qū)等影響，而這些國家和地區(qū)在決定采行債權(quán)方案之際，都曾考慮但最終又都放棄了不同形式的物權(quán)方案。*分別參見BT-Drucks. 2/224, S. 34 ff.; Bundesrat (Fn. 8), S. 25 ff.; 鄧學(xué)仁：“新法定財產(chǎn)制之抉擇”，《月旦法學(xué)》2002年第10期。因此，從借鑒他人得失以及路徑依賴的角度講，上述國家和地區(qū)如今在法定財產(chǎn)制上所一致青睞的債權(quán)方案，大概才是我國法所宜選取的正道。以下將印證這一猜測。

(一)內(nèi)部關(guān)系：債權(quán)方案與物權(quán)方案不相伯仲

就夫妻內(nèi)部關(guān)系而言，物權(quán)方案、債權(quán)方案的主要效果相同：在離婚、繼承等場景，二者在經(jīng)濟上都能實現(xiàn)財產(chǎn)的分享；在婚姻存續(xù)期間的多數(shù)時候，夫妻相安無事，二者又都沒有作為空間。以下特針對幾種可能的誤會預(yù)先給予澄清：

首先，債權(quán)方案不同于分別財產(chǎn)制，它對分別財產(chǎn)作出了實質(zhì)修正。

其次，夫妻共同從事生產(chǎn)經(jīng)營(如共同種田、辦廠)得來的財產(chǎn)可能在婚姻存續(xù)期間就為夫妻雙方所分享，包括以夫妻雙方按份共有或共同共有的形式，或者以一方對另一方的債權(quán)請求權(quán)的形式，但這并不足以證成物權(quán)方案。因為在債權(quán)方案下，基于一般的財產(chǎn)法規(guī)則，如民事合伙、雇傭合同乃至于不當?shù)美鲜龌橐龃胬m(xù)期間的分享同樣可能。

第三，在倫理或觀念上，夫妻(婚后所得)財產(chǎn)由夫妻共同所有，并不意味著在婚姻存續(xù)期間，相應(yīng)財產(chǎn)在法律上也應(yīng)歸夫妻共有。因為一方面，不管采取哪種方案，相應(yīng)財產(chǎn)在離婚、繼承等情形都會在經(jīng)濟上由夫妻分享，這是前述倫理或觀念上的共同“所有”——它完全可能有別于物權(quán)法上的“所有”——的要義所在；另一方面，一旦采取物權(quán)方案，規(guī)定婚后所得財產(chǎn)在婚姻存續(xù)期間由夫妻共同所有，或許會更“符合”前述含義原本模糊的倫理或觀念，*根據(jù)多年前一項有關(guān)夫妻財產(chǎn)制類型選擇的問卷調(diào)查，47.7%的受訪者愿意選擇婚后所得共同制(“婚前財產(chǎn)歸個人，婚后所得全部歸夫妻雙方共同共有”)，而僅有2.8%的人青睞與德國法相似的“剩余所得共同制”(“婚前財產(chǎn)歸個人，但與婚后財產(chǎn)合在一起由雙方共同管理、使用，婚姻終止時，全部財產(chǎn)扣除男女各方婚前財產(chǎn)，所剩余財產(chǎn)由雙方均分”)。參見蔣月：“夫妻財產(chǎn)制若干重大問題思考”，《現(xiàn)代法學(xué)》2000年第6期。在本文看來，這里的剩余共同制反響不好，可能是其表述復(fù)雜、難于理解，甚至晦氣(提到了“婚姻終止”)的緣故。但如下文將要提到的，它卻會在法律層面造成嚴重的后果，得不償失。

在少數(shù)情形，債權(quán)方案仍可能稍遜于物權(quán)方案，但二者總體來說仍不相上下。

其一，在離婚、繼承等場景，債權(quán)人向夫妻一方主張債權(quán)的情形。比如離婚時，丈夫有100萬元財產(chǎn)和60萬元債務(wù)，假定作為夫妻分享婚后所得的結(jié)果，妻子有權(quán)向其請求50萬元財產(chǎn)：在物權(quán)方案下，盡管丈夫資不抵債，但妻子仍可以獲得50萬元的財產(chǎn)；而依債權(quán)方案，妻子的50萬元債權(quán)有可能部分實現(xiàn)不能。但如下文所述，如果考慮到夫妻債務(wù)的歸屬問題，物權(quán)方案的微小優(yōu)勢就不復(fù)存在，甚至可能轉(zhuǎn)變?yōu)榱觿荩阂驗樵谖餀?quán)方案下，出于保護交易安全的考慮，丈夫的前述60萬元債務(wù)往往會被認定為夫妻共同債務(wù)(即便是以丈夫一人的名義所負)，債權(quán)人因此可以要求執(zhí)行全部夫妻共同財產(chǎn)，甚或要求妻子承擔連帶清償責任。

其二，在婚姻存續(xù)期間的少數(shù)時候，夫妻一方可能或已經(jīng)擅自處分財產(chǎn)，或存在從事其它脫產(chǎn)行為的情形。此時，物權(quán)方案誠然可以借助共同共有、共同處分的要求有力地防止夫妻一方擅自處分財產(chǎn)(但也涉及與善意取得制度的調(diào)和)，但債權(quán)方案也并非束手無策。透過一系列學(xué)理上為人所熟識的制度，包括針對無償行為的撤銷權(quán)制度、追加計算制度，對夫妻一方處分特定財產(chǎn)(如家庭住房*參見《瑞士民法典》第169條；另參見《德國民法典》第1365條。)的處分權(quán)限制以及作為一般保障的共同財產(chǎn)報告義務(wù)等，債權(quán)方案的保障力度至少不會顯著次于物權(quán)方案。

(二)外部關(guān)系：物權(quán)方案對物權(quán)法及交易安全沖擊甚大

就夫妻與第三人的外部關(guān)系而言，債權(quán)方案的效力始終限于夫妻之間，它始終沒有創(chuàng)設(shè)任何新的物權(quán)法上的財產(chǎn)，夫妻財產(chǎn)的歸屬及變動也始終以《物權(quán)法》為圭皋。所以，在債權(quán)方案下，法定財產(chǎn)制不會給《物權(quán)法》的既定規(guī)則造成影響。除了處分權(quán)限制這一配套措施可能給交易安全造成影響外，*這主要取決于處分權(quán)限制能否對抗善意第三人。如果不能對抗，對于交易安全自然沒有影響；如果可以對抗，也仍有補救辦法，以家庭住房的處分限制為例，可以考慮允許在不動產(chǎn)登記簿上附注“家庭住房”(登記名義人的配偶單方即可申請)，且配套適用公信原則，如此對于交易安全仍不會有較大妨害。債權(quán)方案對于交易安全也沒有影響。

與債權(quán)方案相比，物權(quán)方案會沖擊《物權(quán)法》的既定規(guī)則，嚴重危害交易安全。

在物權(quán)方案下，婚姻法上的法定財產(chǎn)制將對《物權(quán)法》<上的兩種傳統(tǒng)公示方式——占有、登記的準確性構(gòu)成極大挑戰(zhàn)。但凡有已婚人士參與，并從中取得物權(quán)的法律行為，兩種公式方式都會大失準頭：在物權(quán)變動的頭一秒，占有、登記還能準確表彰物權(quán)；僅僅經(jīng)過“邏輯上的一秒”，占有、登記就會名不符實，從《婚姻法》里蹦出來一個法定共有權(quán)。已婚人士取得物權(quán)的比重有多大，公示錯誤的概率就幾乎有多大。

對于上述“公示失靈”問題，解決之道不外乎三條。

第一，想辦法讓公示狀態(tài)名實相符。比如，至少就所有以登記作為公示方式的物權(quán)而言，不動產(chǎn)登記機關(guān)(甚至有義務(wù)如此*此時，不動產(chǎn)登記機關(guān)是否負有一定的實質(zhì)審查義務(wù)，或者在有疑問時要求處分人提供其配偶的同意，以部分或全部地排除無權(quán)處分行為？本文認為，從公信原則或善意取得制度保護善意的(交易)第三人的目的來看，登記機關(guān)不但不能援引登記簿的公信力，還有職責通過合理措施——其中就包括前述實質(zhì)審查——以提升登記簿的準確率。篇幅所限，這里不作展開。相反立場，參見程嘯，見前注〔19〕。)、車輛登記機關(guān)等不妨與婚姻登記機關(guān)聯(lián)網(wǎng)，依職權(quán)在登記簿上注明、更新登記名義人的婚姻狀態(tài)，甚至可以視情況直接將物權(quán)變更為夫妻共有；對于股票登記、銀行存款戶頭等，也可以照此辦理。*我國臺灣地區(qū)2002年時拒絕所得共同制的一大考慮也在于此。參見鄧學(xué)仁，見前注〔38〕。但是，這對于大多數(shù)以占有作為公示方式的動產(chǎn)物權(quán)仍愛莫能助。

第二，讓第三人自行應(yīng)對。在交易金額較小時，第三人大概會選擇自擔風險；如果交易金額較大，第三人就有必要對交易對手的婚姻狀態(tài)以及財產(chǎn)狀況作一番調(diào)查；若仍無法排除疑義，保險起見，還應(yīng)取得對方配偶的同意?！澳Y(jié)婚了嗎”、“您愛人同意嗎”將成為交易套話。

第三，善意取得制度。對于名實不符導(dǎo)致的無權(quán)處分，可以適用《物權(quán)法》第106條，從而使得隱而不顯的法定共有權(quán)的取得“不得對抗善意第三人”，這也是目前的流行觀點。*參見許莉，見前注〔5〕；田韶華，見前注〔5〕，頁119。

前兩種辦法都意味著巨大的交易成本。不僅如此，它們還可能促使將婚姻登記(甚或財產(chǎn)制登記)接納為一種補充性的，與物權(quán)登記或占有并存適用的公示方式，并賦予其以公信力，從而重新建立善意第三人的保護制度。這對于既有的《物權(quán)法》規(guī)則是個不小的沖擊。但惟有如此，才能驅(qū)除那個在登記或占有背后時常盤旋著的法定共有權(quán)的幽靈。

第三種辦法表面看有助于保障交易安全，但并非沒有代價，而且實際效果并不如預(yù)期。

首先，在不適用善意取得的情形下，交易成本依然會攀升。比如已婚人士在設(shè)立公司時，仍然必須證明出資不是夫妻共同財產(chǎn)，或者提供其配偶同意的證據(jù)，不然出資行為就有無效之虞。對捐贈行為等無償行為而言，同樣如此。

其次，善意取得本身也未必能夠帶來預(yù)期的效果，因為“善意”的內(nèi)涵很可能被迫改變。以不動產(chǎn)善意取得為例，按照一般的理解，登記簿具有絕對公信力，第三人在登記簿之外不負有額外的注意義務(wù)。但若考慮到法定共有權(quán)的普遍存在，雖然登記簿上顯示房屋是個人單獨所有，它也較有可能是夫妻共同共有，登記簿的錯誤率如果因此慘不忍睹，還如何奢談絕對的公信力？因此第三人要想成為“善意”，要么登記機關(guān)有所作為，提高登記簿的正確率；要么第三人自行承擔登記簿之外的合理的注意義務(wù)，甚或一律取得處分人配偶的同意。這兩條道路，如上文所述，都會提高交易成本。這也大體適用于動產(chǎn)善意取得。更讓人氣餒的是，上述過程永無盡頭，占有、登記的正確率并不會因為善意取得的適用而有所改善：因為善意第三人也很可能是已婚人士，且生活在婚后所得共同制下，所以在善意取得的頭一秒，登記簿雖然又變得正確，但在下一秒，仍會因法定共有權(quán)的出現(xiàn)而再度陷入錯誤。

最后，第三人的善意取得是以犧牲隱名的法定共有權(quán)人的利益為代價的。這種兩害相權(quán)，與其說是迫不得已，不如說是自尋煩惱：假若不賦予夫妻財產(chǎn)以物權(quán)效力、假若不存在夫妻共同共有的財產(chǎn)，又怎會平白多出這番煎熬？

總結(jié)而言，物權(quán)方案對既有《物權(quán)法》規(guī)則的直接沖擊在于，它造成了占有、登記這兩種傳統(tǒng)公示方式的大范圍“失靈”。這要么會危及交易安全、導(dǎo)致交易成本飆升，并且促使《物權(quán)法》被迫接受婚姻登記作為一種補充性的權(quán)利表彰方式；要么會導(dǎo)致目前的善意取得制度被迫做出調(diào)整，在交易成本依然上升之余，還得付出無辜法定共有權(quán)人利益被犧牲的代價。*對物權(quán)方案的一種潛在改善建議是，賦予夫妻任何一方以管理、尤其是處分自己婚后所得財產(chǎn)的權(quán)利，因此盡管婚后所得還是夫妻共同財產(chǎn)，但夫妻一方對其獲得且由其占有或登記在其名下的夫妻共同財產(chǎn)的處分卻是有權(quán)處分，所以不會有“公示失靈”的問題?？蛇@樣一來，《婚姻法》第17條第2款“平等的處理權(quán)”的規(guī)定就淪為具文，被掏空處分權(quán)的共同共有權(quán)也僅剩下一空殼：在這個殼里，表面看還剩余占有、使用、收益權(quán)，可一旦財產(chǎn)被擅自(有權(quán))處分，這些剩余的權(quán)利也隨之不再?？梢?，這一方案雖名為對物權(quán)方案的修正，或者說是對物權(quán)方案“做減法”，但它不僅在邏輯上為物權(quán)方案所難容，在效果上更是與債權(quán)方案無異，故不可取。瑞士立法者在所得分配制和所得共同制之間作抉擇時，也曾考慮到上述方案，最終亦予以否定，理由之一，正是這樣的所得共同制“實際上與所得分配制無異”。Bundesrat (Fn. 8), S. 27.

以上分析也督促我們?nèi)セ仡^審視上文提到的《婚姻法》和《物權(quán)法》在適用上并不存在沖突的本質(zhì)：《物權(quán)法》固然為公示原則留下了一個“但法律另有規(guī)定的除外”的但書，而作物權(quán)方案解的法定財產(chǎn)制在解釋論上也能被塞進這個但書，因而二者在法律適用上并無“沖突”，而且在概念邏輯上，法定財產(chǎn)制也可以被視作公示“原則”的“例外”，但是，這一例外的范圍太廣了，以至于完全可能動搖公示原則。誠如“公示失靈”現(xiàn)象所表明的，公示原則所追求的真實、客觀反映物權(quán)變動的目的，在相當程度上將會落空。在這個意義上，物權(quán)方案下，《婚姻法》和《物權(quán)法》依然存在實質(zhì)的、難以消解的沖突。

(三)物權(quán)方案對《婚姻法》的發(fā)展也多有負面影響

從邏輯上看，若夫妻財產(chǎn)是《物權(quán)法》上的單獨所有和共同共有財產(chǎn)，它就應(yīng)當在《婚姻法》沒有特殊規(guī)定時，適用《物權(quán)法》關(guān)于物和物權(quán)的一般規(guī)定。這是物權(quán)方案的必然邏輯，是民法內(nèi)部體系強制的要求，也是目前有關(guān)《婚姻法》和《物權(quán)法》關(guān)系的流行看法。*代表性表述如：“《婚姻法》中有明確規(guī)定的，則適用《婚姻法》，沒有明確規(guī)定的，則以《物權(quán)法》加以補充”。朱紅霞：“物權(quán)法視野下的夫妻財產(chǎn)關(guān)系問題”，《云南大學(xué)學(xué)報法學(xué)版》2012年第4期。類似觀點，參見王榮珍：“夫妻財產(chǎn)共有權(quán)取得的《物權(quán)法》適用問題”，載楊立新、劉德權(quán)主編：《親屬法新問題與新展望》，人民法院出版社2009年版，頁149。對于發(fā)展相對緩慢、相對弱勢的婚姻法(學(xué))而言，上述仰物權(quán)法之鼻息的強勢邏輯，以及潛在的機械套用物權(quán)法制度和學(xué)理的危險，顯然無助于婚姻法關(guān)注自己的問題、創(chuàng)造自己的制度及理論。這在歷史上已不乏慘痛的教訓(xùn)。

以曾經(jīng)非常有名的夫妻個人財產(chǎn)轉(zhuǎn)化規(guī)則的慘遭廢除為例。依據(jù)這一規(guī)則，夫妻婚前的個人財產(chǎn)在結(jié)婚若干年后可以轉(zhuǎn)化為夫妻共同財產(chǎn)，從而在離婚、繼承時為夫妻雙方分享。這一規(guī)則在我國司法實踐中存在了數(shù)十年之久，且頗受好評，但在2001年《婚姻法》修法時居然主要因違反物權(quán)法理論及其它民法理論而被宣判極刑。*參見王勝明、孫禮海主編：《〈中華人民共和國婚姻法〉修改立法資料選》，法律出版社2001年版，頁261；田嵐：“對夫妻一方不動產(chǎn)所有權(quán)轉(zhuǎn)移規(guī)定的質(zhì)疑”，《法學(xué)家》1999年第4期。如今來看，如學(xué)者所反思的，當時的違反取得時效的法理等諸多理由，實在是過于勉強。*一個初步反思，參見楊晉玲：“夫妻財產(chǎn)轉(zhuǎn)化的合理性思考”，《云南大學(xué)學(xué)報法學(xué)版》2013年第5期。馬憶南教授在回顧2001年的那場歷史時也認為它“過于輕率”。馬憶南：“離婚住房分割的法律規(guī)則的歷史考察”，《月旦民商法雜志》2012年9月(第37期)，頁28。

除了制度和理論層面的盲目遵從之外，與物權(quán)方案相伴而生的《物權(quán)法》對《婚姻法》的強勢還體現(xiàn)在價值層面。新近的例子如《婚姻法解釋三》第11條引發(fā)的，有關(guān)夫妻共有的家庭惟一住房能否排斥適用善意取得制度的討論。在這場討論中，同樣是價值，交易安全的價值被奉若神明，家庭保護的價值卻被嗤之以鼻，盡管從未有哪部民事法律規(guī)定了交易安全，而家庭保護卻為《憲法》第49條所肯認。*至少在民法學(xué)者中間普遍如此。但一項值得民法學(xué)者深思的事實是，在對我國善意取得制度有莫大影響的德國法上，其《民法典》第1365條也至少在立法精神上認可家庭保護優(yōu)于交易安全，并因此有條件地允許在土地交易(有時就包括家庭住房)中排斥不動產(chǎn)善意取得制度(公信原則)的適用。參見(德)施瓦布：《德國家庭法》(第17版)，王葆蒔譯，法律出版社2010年版，頁126-137；(德)鮑爾、施蒂爾納：《德國物權(quán)法(上冊)》，張雙根譯，法律出版社2004年版，頁479-481。對于從來就沒有真理可言的價值權(quán)衡而言，這種偏愛讓人警惕。更需注意的是，這場爭論實際上始終秉承《物權(quán)法》的思路：夫妻一方無權(quán)處分夫妻共同共有的家庭惟一住房，怎么辦？而不是《婚姻法》的思路：夫妻一方處分其家庭惟一住房(而不論是否共同共有)，怎么辦？*由梁慧星先生主持、薛寧蘭教授執(zhí)筆的民法典草案建議稿第1687條在這方面可資表率：雖然夫妻一方原則上可以自由處分其個人財產(chǎn)，但對于“作為婚姻居所及基本條件的房屋等財產(chǎn)，所有權(quán)人不得自由處分”。梁慧星主編：《中國民法典草案建議稿》，法律出版社2003年版，頁338。

與物權(quán)方案不同，債權(quán)方案使得《婚姻法》與《物權(quán)法》脫鉤，《婚姻法》上的夫妻財產(chǎn)，將與《物權(quán)法》上的物權(quán)或財產(chǎn)沒有任何干系。這有助于《婚姻法》的實務(wù)和研究擺脫《物權(quán)法》思維的禁錮，不至于因為《婚姻法》無明定就投靠《物權(quán)法》，也不至于因為要符合《物權(quán)法》而草創(chuàng)或草菅各項《婚姻法》制度。同時，《婚姻法》的實務(wù)和研究也才有可能去思考真正的《婚姻法》問題：比如在處分家庭惟一住房的情形下，夫妻雙方的同意是否必須，家庭保護與交易安全如何平衡；在離婚和繼承場合，夫妻財產(chǎn)的歸屬及分割是否應(yīng)當有差別，等等。

(四)物權(quán)方案在我國法下的困境、成因及出路

目前《婚姻法》以夫妻共同所有為特征的物權(quán)方案，外部性顯然太大，遠遜于債權(quán)方案。但這一判斷只有在尊重邏輯和體系，在追求民法各個部門、甚或民法典各編內(nèi)在一致的語境下才有意義。如果不認真對待概念，把邏輯和體系拋在一邊，完全可以讓《物權(quán)法》無視《婚姻法》、讓《婚姻法》只關(guān)注離婚及繼承案件。這樣不但物權(quán)方案對于《物權(quán)法》的沖擊全然不見，它與債權(quán)方案的界限也不再明顯，甚至無妨在必要時背棄、無視夫妻財產(chǎn)的物權(quán)邏輯。這種老死不相往來，正是物權(quán)法與婚姻法之關(guān)系在相當一段時期內(nèi)的狀態(tài)。

《物權(quán)法》對《婚姻法》的無視，譬如自《物權(quán)法》頒行以來，只有婚姻法學(xué)者撰文討論《婚姻法》與《物權(quán)法》的關(guān)系、討論法定財產(chǎn)制是否違反公示原則，卻罕有民法學(xué)者思考《物權(quán)法》與《婚姻法》的關(guān)系、思考善意取得制度是否因為夫妻共同財產(chǎn)的普遍存在而遭受沖擊或應(yīng)否做出改變。

《婚姻法》躲進小樓自成一統(tǒng)，只關(guān)注離婚案件而不大將夫妻財產(chǎn)的物權(quán)邏輯當回事兒，在司法實務(wù)中也歷來不乏示例。以下作一初步列舉：①上文提及的有侵害夫妻個人財產(chǎn)所有權(quán)之嫌的夫妻個人財產(chǎn)的轉(zhuǎn)化規(guī)則，主要就是由針對離婚糾紛的司法解釋，其典型如最高人民法院《關(guān)于人民法院審理離婚案件處理財產(chǎn)分割問題的若干具體意見》(簡稱《離婚財產(chǎn)分割意見》)第6條；②《婚姻法解釋三》第5條將夫妻個人財產(chǎn)的主動增值作為夫妻共同財產(chǎn)，由此創(chuàng)造了物權(quán)法上的怪胎——一個部分是夫妻個人財產(chǎn)、部分是夫妻共同財產(chǎn)的“混合財產(chǎn)”；③《解釋三》第10條的立法理由明明也是前述物權(quán)法上的財產(chǎn)“混合體”，*杜萬華、程新文、吳曉芳：“《關(guān)于適用婚姻法若干問題的解釋(三)》的理解與適用”，《人民司法》2011年第17期。但落實到條文上，卻又采取了債權(quán)性質(zhì)的補償請求權(quán)，物權(quán)、債權(quán)被隨意替換；④如前文所述，《解釋三》第5條“以孳息從原物”為由對孳息歸屬做了規(guī)定，但后來司法實務(wù)覺得不妥，又對其做了限縮解釋，甚至錯上加錯，認為《婚姻法》上的“孳息”，不同于《物權(quán)法》上的“孳息”。*參見賀劍，見前注〔17〕。

在其它法律中，《婚姻法》上的具有物權(quán)效力或財產(chǎn)權(quán)效力的夫妻共同財產(chǎn)也沒有被認真對待。最典型的就是依1980年以來的《個人所得稅法》，夫妻雙方婚后的工資、獎金等個人所得，實際上都是被作為夫妻各自的個人財產(chǎn)，分別按個人征稅。它們并沒有被看作夫妻共同財產(chǎn)，按夫妻共同體征稅(有別于通常所說的按家庭征稅)。*盡管按家庭征稅存在許多現(xiàn)實的、成本上的考量，但按夫妻征稅，比如好歹將夫妻雙方目前每月的工資加總?cè)缓髮Π敕?，以此重新計算兩個人的應(yīng)繳稅款(實際結(jié)果必然是總額更少)應(yīng)該是可行的，也是對婚姻法所確立的私有財產(chǎn)權(quán)的最起碼尊重；可現(xiàn)實是，1980年以來的三十多年間從未如此。

放任《婚姻法》和《物權(quán)法》乃至其它法律打架顯然不是長久之計。要找出解決之道，有必要先探究物權(quán)方案的肇因。據(jù)本文觀察，物權(quán)方案在我國法下得以產(chǎn)生和延續(xù)，源自歷史的偶然和沿襲，更源自認識的局限。1950年《婚姻法》第10條雖然規(guī)定“夫妻雙方對于家庭財產(chǎn)有平等的所有權(quán)與處理權(quán)”，但未必完全屬意物權(quán)方案，因為這里不但誤將所有權(quán)和處理權(quán)相提并論，配套的第23條第1款也未遵從共同共有的邏輯，離婚時“女方婚前財產(chǎn)”這一家庭財產(chǎn)被單獨“歸女方所有”，“其他家庭財產(chǎn)”則在夫妻雙方之間分割。1980年《婚姻法》第13條、2001年《婚姻法》第17條固然糾正了前述技術(shù)瑕疵，但也因循了共同共有這一技術(shù)方案。在前述歷史的偶然和陳陳相因背后，很可能是以下認識局限在作祟：一方面，以共同共有為特征的物權(quán)方案，或者說共同財產(chǎn)制，長期以來都被認為是實現(xiàn)婚后所得共同的惟一途徑；另一方面，在分別財產(chǎn)制基礎(chǔ)上予以改造的債權(quán)方案，盡管不時也會被提及，*如許莉，見前注〔5〕。但其與物權(quán)方案之間的異同從未被主流學(xué)說仔細考慮，其作為一個競爭方案更是從未進入立法和司法機關(guān)的視野。從德、瑞以及我國臺灣地區(qū)的歷史經(jīng)驗來看，甚至可以猜想，從物權(quán)方案到債權(quán)方案的變遷，很可能是法律技術(shù)的發(fā)展、或者說法律制度的“進化”使然。

鑒于現(xiàn)行法下的物權(quán)方案可能源自立法機關(guān)一直以來的認識局限，本文認為，放棄物權(quán)方案、接納債權(quán)方案，放棄夫妻共同財產(chǎn)的物權(quán)效力而從債權(quán)層面重新解釋、設(shè)計兩類夫妻財產(chǎn)的性質(zhì)及效力，乃是根本的解決之道。其實，學(xué)者已經(jīng)做了一些可貴的努力，如許莉教授所倡議的區(qū)分：“在夫妻財產(chǎn)關(guān)系內(nèi)部，確定夫妻財產(chǎn)權(quán)利之歸屬應(yīng)適用《婚姻法》”，“在夫妻財產(chǎn)關(guān)系的對外效力上，應(yīng)適用《物權(quán)法》”；*同上注，頁49。類似區(qū)分，參見田韶華，見前注〔5〕，頁119。不過因其仍然承認夫妻財產(chǎn)的物權(quán)效力，僅認為這一效力不能對抗善意第三人，如上文“三、(二)”所論，它還是難以根治問題。當然，作為權(quán)宜之計，本文認為在解釋論上仍不妨循此建議，甚至還應(yīng)再進一步，考慮將《婚姻法》第17條、第18條的適用范圍不但限制適用于夫妻的內(nèi)部關(guān)系，而且限制適用于離婚、繼承以及其它財產(chǎn)制解體情形，這樣就可以免去婚姻存續(xù)期間《婚姻法》給《物權(quán)法》以及交易安全所造成的沖擊，短期來看不失為一種改進。

四、 夫妻債務(wù)的歸屬

夫妻債務(wù)的歸屬問題在司法實務(wù)中的重要性不亞于夫妻財產(chǎn)的歸屬問題，而混亂程度尤有過之。這首先源自《婚姻法》第41條對夫妻債務(wù)極其簡陋、含混的表述，*該條全文為：“離婚時，原為夫妻共同生活所負的債務(wù)，應(yīng)當共同償還。共同財產(chǎn)不足清償?shù)?，或財產(chǎn)歸各自所有的，由雙方協(xié)議清償；協(xié)議不成時，由人民法院判決。”但這更可能源自實務(wù)和學(xué)說對這一問題的關(guān)鍵所在迄今缺乏清晰的認識：在調(diào)整夫妻債務(wù)的歸屬時，《婚姻法》與《合同法》、《侵權(quán)法》等債法處于或應(yīng)當處于何種關(guān)系？這本質(zhì)上也是一個調(diào)整手段的選擇問題。以下先從應(yīng)然層面，參酌比較法上的立法例，對這一問題予以探討，然后從實然層面，對目前實務(wù)及學(xué)說當中的重要誤會及疏漏予以澄清。

(一)應(yīng)然：兩種調(diào)整手段的比較

就夫妻債務(wù)在夫妻間的歸屬或分配而言，調(diào)整手段誠然不再有債權(quán)效力和物權(quán)效力的區(qū)別，但依然可以分為兩類：

第一類調(diào)整手段是在夫妻內(nèi)部以新設(shè)債權(quán)的方式，間接地實現(xiàn)既有的夫妻對第三人的債務(wù)在夫妻內(nèi)部的重新分配。在此，既有的夫妻債務(wù)沒有任何變化，調(diào)整這些債務(wù)的合同法規(guī)則、侵權(quán)法規(guī)則等債法規(guī)則也未受到來自婚姻法的影響。*在此，婚姻法涉足夫妻債務(wù)的外部關(guān)系的惟一例外是日常家事代理制度。但在學(xué)理上，這一制度被認為屬于婚姻的一般效力范疇，可以適用于所有類型的夫妻財產(chǎn)制，而并非法定財產(chǎn)制獨有。

以瑞士的所得分配制為例，《瑞士民法典》第209條第2款只是對夫妻一方的債務(wù)在自己擁有的兩類夫妻財產(chǎn)之間的歸屬作了規(guī)定，“債務(wù)歸屬于與之有實質(zhì)聯(lián)系的夫妻財產(chǎn)；有疑問時，歸屬于所得財產(chǎn)”?？梢娫趦?nèi)部關(guān)系上，債務(wù)是被看作消極財產(chǎn)，因而與通常的財產(chǎn)(積極財產(chǎn))一樣，歸屬于固有財產(chǎn)或所得財產(chǎn)；*Hausheer/Reusser/Geiser (Fn. 36), §§197, Rnd. 30; 198 Rdn. 10.在外部關(guān)系上，夫妻債務(wù)的歸屬仍遵循債法的一般規(guī)則，夫妻一方以自己的全部財產(chǎn)即責任財產(chǎn)(Haftungssubstrat)，對所負的債務(wù)承擔清償責任。*N?f-Hofmann/N?f-Hofmann, Partnerschaft als Leitbild der Ehe, 1980, S. 44 f. 學(xué)者這里有個比方：如果把夫妻一方的兩類夫妻財產(chǎn)看成兩個不同的人，在對外關(guān)系上，兩類夫妻財產(chǎn)均對該債務(wù)承擔連帶責任；但就兩類夫妻財產(chǎn)之間的內(nèi)部關(guān)系而言，只有一類夫妻財產(chǎn)須對債務(wù)負責。Piotet (Fn. 31), S. 86.

第二類調(diào)整手段是全部或部分直接改變夫妻債務(wù)在外部關(guān)系上的歸屬，以此實現(xiàn)對夫妻債務(wù)在夫妻內(nèi)部的分配。具體分為兩種情形。

一種情形下，外部關(guān)系的改變與共同財產(chǎn)制(即上文的物權(quán)方案)有關(guān)。在各類共同財產(chǎn)制下，夫妻雙方都會有部分財產(chǎn)、尤其是婚后所得的財產(chǎn)成為共同財產(chǎn)，由夫妻共同共有，這就面臨一個理論困境：如果還讓夫妻一方以其全部財產(chǎn)，即個人財產(chǎn)以及相應(yīng)份額(通常是一半)的共同財產(chǎn)對債務(wù)負責，會造成僅僅因為債權(quán)人的強制執(zhí)行，共同財產(chǎn)就會在婚姻存續(xù)期間被分割，換言之，它使得“作為局外人的債權(quán)人能夠拆散夫妻雙方所組成的財產(chǎn)共同體”，因而與婚姻的本質(zhì)有違。*BT-Drucks. 2/224, S. 35.此時只能做出變通：要么讓共同財產(chǎn)完全不為夫妻一方的債務(wù)負責，要么讓它完全負責。前者顯著縮減了債務(wù)人的責任財產(chǎn)范圍，債權(quán)人的利益堪憂；后者則有侵害債務(wù)人配偶的利益之嫌。

瑞士法上在這一問題上的回答是犧牲債務(wù)人配偶的利益而保障債權(quán)人的利益?！度鹗棵穹ǖ洹返?33條和第234條在一般共同財產(chǎn)制下區(qū)分了兩類債務(wù)：共同債務(wù)(Vollschulden)和個人債務(wù)(Eigenschulden)。夫妻一方的個人債務(wù)由其以自己的固有財產(chǎn)以及一半的共同財產(chǎn)負責清償；而夫妻一方的共同債務(wù)，則由其以自己的固有財產(chǎn)以及全部共同財產(chǎn)負責清償。我國臺灣地區(qū)“民法”第1034條對共同財產(chǎn)制下的債務(wù)承擔也有相同且更簡潔的規(guī)定：“夫或妻結(jié)婚前或婚姻關(guān)系存續(xù)中所負之債務(wù)，應(yīng)由共同財產(chǎn)，并各就其特有財產(chǎn)負清償責任?！弊⒁?，瑞士及我國臺灣地區(qū)的這一抉擇的正當性在于：共同財產(chǎn)制是約定財產(chǎn)制，它通常是夫妻雙方權(quán)衡利弊后意思自治的結(jié)果，雖然可能不利，但夫妻仍應(yīng)接受自己的選擇。如果共同財產(chǎn)制被作為法定財產(chǎn)制，對于許多連法定財產(chǎn)制為何都沒有概念的夫妻來說，上述意思自治顯然無從談起。*類似考慮，參見Bundesrat (Fn. 8), S. 27。

另一種情形下，外部關(guān)系的改變主要是為了實現(xiàn)對夫妻內(nèi)部債務(wù)歸屬的調(diào)整。可以想見的選擇，要么是將既有債務(wù)全部或部分在夫妻間轉(zhuǎn)移，而不問第三人是否同意；要么是借助債法上的連帶之債，讓夫妻雙方為原本是夫妻一方的債務(wù)負責，從而在夫妻內(nèi)部實現(xiàn)債務(wù)的分攤。前者顯然不當侵害債權(quán)人的利益，而后者則損害債務(wù)人配偶的利益。

依一般理解，我國法目前是以連帶之債的方式調(diào)整夫妻債務(wù)的歸屬，它屬于第二類調(diào)整手段，即直接手段。它具有這一類手段的共通特征：債務(wù)人的配偶部分或全部對債務(wù)人一方所負的債務(wù)承擔了連帶責任。并因此具有其通?。号c《合同法》、《侵權(quán)法》等債法存在齟齬。在此，上文提及的“邏輯上的一秒”的法律構(gòu)造也愛莫能助，無法有力地解釋前述連帶責任的產(chǎn)生：就合同之債而言，它與合同相對性原則相悖，且《合同法》并未一般性地允許例外；就侵權(quán)之債而言，雖然《侵權(quán)責任法》第5條允許其它法律對侵權(quán)責任另作規(guī)定，但僅僅因夫妻身份就施以連帶侵權(quán)責任，這在侵權(quán)法理論上也大有論證必要。*理論上的一種努力是將夫妻看成一個非營利性的合伙組織，從合伙債務(wù)的角度去解釋夫妻一方對夫妻另一方所負債務(wù)的連帶責任。參見張馳、翟冠慧：“我國夫妻共同債務(wù)的界定與清償論”，《政治與法律》2012年第6期。至少就合同債務(wù)而言，這種觀點忽視了合伙債務(wù)的產(chǎn)生雖然也是源自某一合伙人的行為，但卻有個前提：合伙人以合伙的名義從事行為，且享有相應(yīng)代理權(quán)或構(gòu)成表見代理。對于夫妻一方以自己名義所負的債務(wù)，除非屬于日常家事代理或表見代理，前述代理機制并不存在；若嚴格套用合伙的邏輯，夫妻一方此時的債務(wù)應(yīng)當被看成合伙人自身債務(wù)或個人債務(wù)，而不是合伙債務(wù)?；诜蚱奚矸莸暮贤B帶之債、侵權(quán)連帶之債等等，將成為持續(xù)拖累婚姻法和債法關(guān)系的一項課題。

除了在法律適用層面及理論層面難以融通，我國法選擇直接手段、而不是間接手段或債權(quán)手段調(diào)整夫妻債務(wù)歸屬，還在實踐層面造成了嚴重后果。以下詳述。

(二)實然：現(xiàn)行法下的兩點澄清

在我國，夫妻債務(wù)通常被分為夫妻共同債務(wù)和夫妻個人債務(wù)。目前實務(wù)中的一個共識是，夫妻個人債務(wù)是“夫妻一方的債務(wù)”，應(yīng)當由夫妻一方的夫妻個人財產(chǎn)以及相應(yīng)份額的夫妻共同財產(chǎn)承擔；夫妻共同債務(wù)是“夫妻雙方的債務(wù)”或“夫妻連帶債務(wù)”，由夫妻雙方承擔連帶清償責任，債權(quán)人可以執(zhí)行的財產(chǎn)除了全部夫妻共同財產(chǎn)，還包括夫妻雙方的夫妻個人財產(chǎn)。*如《上海市高級人民法院關(guān)于執(zhí)行夫妻個人債務(wù)及共同債務(wù)案件法律適用若干問題的解答》(2005年)第1條?！痘橐龇ń忉尪返?5條、第26條也都提到夫妻一方對共同債務(wù)“承擔連帶清償責任”。以下對這一共識作兩點澄清。

1.夫妻共同債務(wù)=夫妻連帶債務(wù)？

夫妻共同債務(wù)等于夫妻連帶債務(wù)、夫妻連帶責任，這是實務(wù)及學(xué)說的共識，*參見夏吟蘭：“我國夫妻共同債務(wù)推定規(guī)則之檢討”，《西南政法大學(xué)學(xué)報》2011年第1期；蔣月，見前注〔7〕，頁209。解釋不同，結(jié)論相同者，如張馳、翟冠慧，見前注〔62〕。但也是一個重大誤會。以下先分析這一誤會的成因，然后論證其錯誤所在。

在本文看來，這一誤會的罪魁禍首在于，在觀念上，《婚姻法》被認為可以甚至應(yīng)當對夫妻債務(wù)的外部歸屬做出特殊規(guī)定，從而使得夫妻與第三人之間既有的基于《合同法》、《侵權(quán)法》等債法而產(chǎn)生的債務(wù)關(guān)系發(fā)生改變。這一“前見”，使得《婚姻法》第41條的“離婚時，原為夫妻共同生活所負的債務(wù)，應(yīng)當共同償還”當中的“共同償還”(從立法歷史來看，*參見胡康生，見前注〔7〕，頁169。1950年和1980年《婚姻法》的對應(yīng)表述分別為“以共同生活時所得財產(chǎn)償還”、“以共同財產(chǎn)償還”。應(yīng)當解為“以共同財產(chǎn)償還”)，以及其指稱的夫妻共同債務(wù)，被望文生義、但也順理成章地與共同債務(wù)、連帶債務(wù)、連帶責任等債法上的概念對應(yīng)起來；類似地，第41條中未曾提及的夫妻個人債務(wù)，也就與個人債務(wù)、單獨債務(wù)等對應(yīng)起來，成為“夫妻一方的債務(wù)”。

上述誤會并非沒有其它考量或理由，它們也加深了這一誤會；但它們并不成立。*日常家事代理權(quán)有時也被作為一項理由。參見黃松有主編：《最高人民法院婚姻法司法解釋(二)的理解與適用》，人民法院出版社2004年版，頁217-219。但它顯然不成立，因為如前所述，一來日常家事代理權(quán)在理論上適用于所有夫妻財產(chǎn)制，二來它家事代理所涉事項價值微末、不會引起糾紛，假若夫妻共同債務(wù)僅限于或主要限于日常家事的范疇，實踐中就不會有或很少有夫妻共同債務(wù)的糾紛了。

其一，權(quán)利與義務(wù)相一致。按照這一原則，既然夫妻共同債務(wù)被用于夫妻共同生活，*參見吳曉芳，見前注〔13〕；吳曉芳：“《婚姻法》司法解釋(三)適用中的疑難問題探析”，《法律適用》2014年第1期；胡康生，見前注〔7〕，頁170?；蛘哒f夫妻分享了共同債務(wù)所帶來的利益，*參見蔣月，見前注〔7〕，頁206-207。夫妻理當共同承擔債務(wù)；而所謂共同承擔，就是指承擔連帶責任。比如，夫妻共同債務(wù)對應(yīng)的資金成為了夫妻共同財產(chǎn)，所以夫妻就應(yīng)當對該債務(wù)承擔連帶責任？*這一邏輯，參見黃松有，見前注〔66〕，頁239。這一邏輯似是而非。對于債務(wù)人的配偶而言，其沒有與債權(quán)人直接打交道，所取得的權(quán)利只是資金的共有權(quán)，故其所負擔的義務(wù)也應(yīng)當以這部分權(quán)利為限，至多也就以整個夫妻共同財產(chǎn)為限，而不能再及于其夫妻個人財產(chǎn)。

其二，債權(quán)人保護。保護債權(quán)人合法權(quán)益的第一重考慮是防止債務(wù)人借夫妻關(guān)系的便利、掩護來逃廢債務(wù)。但對于這一目的，夫妻連帶債務(wù)的手段有過猶不及之嫌。以常見的假離婚逃債行為為例，即便夫妻雙方約定將共同財產(chǎn)全部分給非債務(wù)人一方，后者也僅應(yīng)以其所(多)接收的夫妻共同財產(chǎn)為限承擔連帶責任，*此類司法實踐，如(2010)粵高法審監(jiān)民提字第47號(一審及二審判詞)。此外，企業(yè)法上的“債隨物走原則”也頗值參照：在原企業(yè)借新設(shè)公司之機而欲逃廢債務(wù)時，新設(shè)公司也僅僅是“在所接受的財產(chǎn)范圍內(nèi)”承擔補充責任或連帶責任。參見最高人民法院《關(guān)于審理與企業(yè)改制相關(guān)的民事糾紛案件若干問題的規(guī)定》第6條、第7條；彭冰：“‘債隨物走原則’的重構(gòu)與發(fā)展”，《法律科學(xué)》2008年第6期。而不應(yīng)承擔無限的連帶責任。

債權(quán)人保護的第二重考慮是在債務(wù)發(fā)生時，債權(quán)人的信賴基礎(chǔ)。如最高法院針對《解釋二》第24條曾指出，“債權(quán)人與債務(wù)人設(shè)立債權(quán)債務(wù)關(guān)系之前，債權(quán)人對債務(wù)人的信賴建立在其夫妻關(guān)系存在和夫妻共同財產(chǎn)負擔能力的基礎(chǔ)之上”。*黃松有，見前注〔66〕，頁232。但即便如此，似乎也只能得出夫妻共同財產(chǎn)，而不是夫妻雙方的全部財產(chǎn)為債務(wù)負責的結(jié)論，而且這并不符合常識。在民間借貸中，如最高法院新近指出的，債權(quán)人是“信任債務(wù)人自身有償還能力，而不是信任債務(wù)人的配偶有償還能力”；*吳曉芳，見前注〔67〕。在買賣合同等情形，債權(quán)人更不大可能考慮或信賴債務(wù)人配偶的信譽。何況，倘若債權(quán)人想拉債務(wù)人的配偶“下水”，辦法極其簡單，要求其同意或簽字即可，不管是《婚姻法》還是《合同法》，都沒有必要去保護懶惰或天真的債權(quán)人。對于侵權(quán)之債等債權(quán)人而言，更談不上信賴問題。

2.夫妻債務(wù)的內(nèi)部歸屬混沌不清

將夫妻個人債務(wù)、夫妻共同債務(wù)分別理解為夫妻一方債務(wù)、夫妻連帶債務(wù)的另一惡果是，夫妻債務(wù)的內(nèi)部歸屬規(guī)則變得模糊不清、謬誤叢生。

第一，夫妻一方債務(wù)、夫妻連帶債務(wù)都只能界定在夫妻內(nèi)部哪一方應(yīng)當承擔責任，它們無助于界定，哪一夫妻財產(chǎn)應(yīng)當為債務(wù)負責。

例如，夫妻雙方各有10萬元婚前財產(chǎn)、10萬元婚后工資收入，丈夫?qū)Φ谌诉€負有10萬元賭債，如果僅認為該筆債務(wù)應(yīng)當由丈夫一人承擔，而不涉及應(yīng)當由丈夫的什么財產(chǎn)承擔，就可能出現(xiàn)如下情形，比如丈夫離婚前以10萬元婚后工資償還了債務(wù)，因而離婚時現(xiàn)存的夫妻共同財產(chǎn)僅為妻子手中的10萬元，夫妻似乎僅能各自分得5萬元共同財產(chǎn)。正確的處理應(yīng)該是：在夫妻內(nèi)部，丈夫的10萬元賭債不但應(yīng)當由丈夫獨自承擔，而且應(yīng)當由其夫妻個人財產(chǎn)獨自承擔。丈夫以自己的婚后工資償還債務(wù)，是以其所擁有的夫妻共同財產(chǎn)代替其夫妻個人財產(chǎn)還債，后者不當獲益；前者應(yīng)當對后者享有與債務(wù)等值的補償請求權(quán)。所以，離婚時的夫妻共同財產(chǎn)不僅包括妻子的10萬元工資，還包括前述(針對丈夫的夫妻個人財產(chǎn)的)10萬元補償請求權(quán)，丈夫的10萬元婚前財產(chǎn)應(yīng)對此負責。最后，夫妻共同財產(chǎn)仍為20萬元，夫妻各自分得10萬元。

第二，少數(shù)司法解釋如《離婚財產(chǎn)分割意見》第17條指出，夫妻共同債務(wù)“以夫妻共同財產(chǎn)清償”，而夫妻個人債務(wù)“由一方以個人財產(chǎn)清償”，據(jù)此誠然可能解釋出妥當?shù)姆蚱迋鶆?wù)的內(nèi)部歸屬規(guī)則：夫妻共同債務(wù)是“夫妻共同財產(chǎn)的債務(wù)”，僅以夫妻共同財產(chǎn)償還；夫妻個人債務(wù)是“夫妻個人財產(chǎn)的債務(wù)”，僅以夫妻個人財產(chǎn)償還。但是，由于該司法解釋又有意無意從外部歸屬的層面理解夫妻債務(wù)，因而將夫妻共同債務(wù)、夫妻個人債務(wù)又曖昧地理解為夫妻連帶債務(wù)和夫妻一方債務(wù)，這導(dǎo)致從內(nèi)部歸屬規(guī)則的角度審視，其仍不乏謬誤。比如，第17條第2款第1項規(guī)定，夫妻個人債務(wù)是指“夫妻雙方約定由個人負擔的債務(wù)，但以逃避債務(wù)為目的的除外”。其實就內(nèi)部歸屬而言，不管是否有逃債目的，只要夫妻約定債務(wù)由一方個人財產(chǎn)負擔，該約定就應(yīng)當有效，因為它并不涉及債權(quán)人的利益。

總結(jié)而言，目前司法實務(wù)主要從夫妻與第三人之間的外部關(guān)系層面理解《婚姻法》第41條有關(guān)夫妻債務(wù)的歸屬規(guī)定，這導(dǎo)致夫妻共同債務(wù)被錯當成夫妻連帶債務(wù)，也導(dǎo)致夫妻債務(wù)在夫妻內(nèi)部的歸屬規(guī)則迄今混沌不清。對此，本文提出兩條初步的解釋建議：第一，在外部關(guān)系上，夫妻共同債務(wù)至少應(yīng)當被解釋為由“夫妻共同財產(chǎn)+債務(wù)人的夫妻個人財產(chǎn)”承擔的債務(wù)(《離婚財產(chǎn)分割意見》第17條)，或者說是債務(wù)人的配偶以其所擁有的夫妻共同財產(chǎn)為限，對債務(wù)承擔連帶清償責任(《解釋二》第25條、第26條)；債務(wù)人配偶的夫妻個人財產(chǎn)不為夫妻共同債務(wù)負責。第二，在內(nèi)部關(guān)系上，夫妻共同債務(wù)、夫妻個人債務(wù)應(yīng)當分別理解為“夫妻共同財產(chǎn)的債務(wù)”、“夫妻個人財產(chǎn)的債務(wù)”。

五、 結(jié) 論

婚姻法回歸民法的過程，很大程度上是婚姻法與物權(quán)法、合同法、侵權(quán)法等財產(chǎn)法相互協(xié)調(diào)的過程。這種協(xié)調(diào)注定要由婚姻法單方面來承擔，是婚姻法的獨角戲。這是二者的調(diào)整范圍所決定的：婚姻法主要調(diào)整夫妻內(nèi)部兩個人之間的財產(chǎn)關(guān)系，而財產(chǎn)法卻調(diào)整任何人與任何人之間的財產(chǎn)關(guān)系，所以，財產(chǎn)法無須考慮夫妻關(guān)系的“特殊”，婚姻法卻不能罔顧財產(chǎn)法規(guī)則的“普適”。財產(chǎn)法學(xué)者可以不懂婚姻法，婚姻法學(xué)者卻不能不懂財產(chǎn)法。

在本文看來，婚姻法回歸民法的基本思路可以歸結(jié)為一個字：債。即主要依賴債權(quán)性質(zhì)的法律手段去調(diào)整夫妻間的財產(chǎn)關(guān)系。這樣一來，在法律關(guān)系的世界中，就只是在夫妻內(nèi)部新添了幾縷叫做“債”的財產(chǎn)關(guān)系，外面的世界，即夫妻既有的與外部第三人之間的所有財產(chǎn)關(guān)系都不會因此受到影響，相應(yīng)的財產(chǎn)法規(guī)則也因此得以保持完璧，無須改變。借助于“債”，一方面婚姻法可以得償所愿，做好自己的事情；另一方面物權(quán)法、合同法等財產(chǎn)法又未受到影響，它們依然適用于任何人，而不論其是否已婚。這是一個雙贏的局面。

婚姻法對于夫妻間的財產(chǎn)關(guān)系的調(diào)整手段，除了間接的、債權(quán)性質(zhì)的手段，還可能是直接的、主要是物權(quán)性質(zhì)的手段。作為本文討論重點的我國的法定夫妻財產(chǎn)制——婚后所得共同制，很大程度上就采取了這一手段去處理夫妻財產(chǎn)、夫妻債務(wù)的歸屬問題，并造成了惡果：就夫妻財產(chǎn)的歸屬而言，前述手段對《物權(quán)法》的規(guī)則以及交易安全造成了巨大沖擊，對《婚姻法》自身也有負面影響，盡管由于實踐中各種不尊重邏輯和體系的應(yīng)對，《婚姻法》與《物權(quán)法》的沖突尚未凸顯；就夫妻債務(wù)的歸屬而言，前述手段也與其它因素一道造成了夫妻共同債務(wù)被錯當成夫妻連帶債務(wù)、夫妻債務(wù)的內(nèi)部歸屬規(guī)則混沌不清等錯誤或疏漏，在實踐中危害不淺。

通過闡明婚姻法回歸民法，與財產(chǎn)法和諧相處的基本思路或基本法律技術(shù)是“債”，而非其它，本文還希望在兩個預(yù)設(shè)讀者群中間促成具體而微的改變。一是對于婚姻法的研究者和實務(wù)者而言，希望有更多的人意識到，在我國的婚后所得共同制下，目前的主流觀點在夫妻財產(chǎn)和夫妻債務(wù)歸屬問題上有諸多不盡如人意之處；二是對于民法研究者以及將來的民事立法主事者而言，希望他們能在相關(guān)研究以及未來的民法典編撰中注意到，盡管婚姻法在多數(shù)時候可以超脫于民法而自成一格，但是，在調(diào)整夫妻財產(chǎn)關(guān)系時宜采用債權(quán)手段，因其關(guān)系到民事財產(chǎn)法與身份法的和諧相處，是一條應(yīng)該堅守的底線。

本文的研究也有局限。由于著眼于“基本思路”，本文對于諸多具體的、但絕非不重要的問題未曾涉及或一帶而過，比如：應(yīng)當通過何種債權(quán)手段來調(diào)整夫妻間財產(chǎn)關(guān)系、構(gòu)建法定夫妻財產(chǎn)制，是德國式的、瑞士式的，抑或其它；在債權(quán)手段下，具體應(yīng)當采取哪些配套措施來防止夫妻一方的脫產(chǎn)行為，尤其是家庭住房的處分限制是否可行，與交易安全如何平衡；夫妻債務(wù)的內(nèi)部和外部歸屬規(guī)則應(yīng)如何建構(gòu)等等。這些缺憾注定了本文的研究只是走出了婚姻法回歸民法的一小步，未來依然任重道遠。