曾 哲

德國社會學(xué)家馬克斯·韋伯早在20世紀(jì)20年代出版的《經(jīng)濟與社會》一書中指出，政府官僚機構(gòu)與生俱來的本性便是保密。對于任何一個政府而言，保密是必須的，但對于任何一個民主政府而言，信息獲取、信息公開、信息權(quán)的科學(xué)管理卻是更為重要的?！耙粋€民主的政府，如果沒有民主的信息或沒有獲取信息的方式，只能是一場鬧劇或一個悲劇或兩者皆是?！雹倏梢姡褡鳛樗綑?quán)的知情權(quán)利與政府行政作為公共權(quán)力的保密權(quán)之間的矛盾由來已久，信息權(quán)重互為悖反。此二者權(quán)重的微妙變化勢必使得保密制度及其政策會做出不斷地調(diào)整乃至改變。雖然美國至目前為止還未設(shè)立一部專門的保密法，但其關(guān)涉信息公開與保密之法律制度仍然是世界上最為成熟而完備的?？v然有的國家立有專門保密法，但細(xì)致比較還是美國在國民知情權(quán)與保密權(quán)的平衡原則和節(jié)點上相對科學(xué)穩(wěn)妥。

一、知情權(quán)與保密權(quán):信息“公開為原則，保密為例外”

國民信息知情權(quán)與保密權(quán)是相呼應(yīng)又互為悖反的兩項基本權(quán)利。一方面，國民有權(quán)知曉國家運作過程中的政府信息，以更好地保障和實現(xiàn)自己的人身自由、財產(chǎn)獲益等權(quán)利，具有顯性的私權(quán)屬性;另一方面，對于那些被政府公開后可能會危及國家安全和國家利益包括個人私益的信息，應(yīng)當(dāng)授權(quán)政府采取相關(guān)措施保護這些信息秘密，以保障或維護國家領(lǐng)土主權(quán)與資源財產(chǎn)的安全，又具有顯性的公權(quán)屬性。在我國，雖然此前未有完整版言定的國家保密法，但實質(zhì)上奉行的已是與國際接軌的“公開為原則，保密為例外”原則。

政府保密權(quán)得以施用的社會基礎(chǔ)是知情權(quán)的底線邊界(密級設(shè)定與破解)，其終極關(guān)乎著憲法和其他行政法律及規(guī)章的授權(quán)。在民主法治社會中，信息知情權(quán)是公民依據(jù)憲法所賦予的一項基本權(quán)利。所謂知情權(quán)亦稱知悉權(quán)，是指該國公民“享有不受干擾自由取得各種信息并進而請求提供信息的權(quán)利”。國民知情權(quán)有著相當(dāng)久遠(yuǎn)的發(fā)展歷程。知情權(quán)一語最早使用于250多年前瑞典皇家時代，即1766年皇家所制定的《著作、出版自由及相關(guān)法律》文本中，這部法律賦予瑞典國民請求政府行政中的權(quán)利，后經(jīng)過多次修正，使之具有憲法位階的司法效力，到了19世紀(jì)便成為現(xiàn)代知情權(quán)語涵意義的開端。直到1948年12月10日聯(lián)合國大會通過的《世界人權(quán)宣言》，才將知情權(quán)(有的國家表達為信息知悉權(quán))作為人類普適的價值權(quán)利事項。其中第19條規(guī)定，“人人有權(quán)享有主張和發(fā)表意見的自由，此項權(quán)利包括:持有主張而不受干涉的自由和通過任何媒介和不論國界尋求、接受和傳遞消息和思想的自由?！痹谌藱?quán)法里的一般解讀，知情權(quán)有兩個層面的意涵，一是基于憲法之自由權(quán)的表達，人民有權(quán)自由獲得各種信息的權(quán)利，國家、政府權(quán)力及各種社會力不得阻擾;另一個意涵則是要求國家各級政府機關(guān)，應(yīng)該將其擁有的信息向人民誠信公開②。當(dāng)然，這只是一種理想化信息權(quán)知悉情結(jié)，或說是私權(quán)對公權(quán)信息悖反博弈的理想狀態(tài)，無論是美國還是其他民主法治國家，亦是很難做到的。信息的公開或是保密，其行為主體是節(jié)制于強大的公權(quán)機關(guān)，因為政府公共權(quán)力無時不在主導(dǎo)和支配政府信息的定密邊界以及限定知悉權(quán)的范圍與程度。

憲法學(xué)家認(rèn)為，現(xiàn)行政府權(quán)力的產(chǎn)生是公民權(quán)利集合的結(jié)果，本質(zhì)上應(yīng)該是公民私權(quán)的公法化結(jié)果。人民作為國家的主人，有權(quán)或說應(yīng)該主動知悉政府運作過程中的管理信息，人民不僅知悉在一定時期或階段的義務(wù)和權(quán)利事項，更應(yīng)該有權(quán)知悉政府信息權(quán)重的義務(wù)所在。在人民的授權(quán)委托下，為達成政府行政之目的，特別是為達成保障人民自由權(quán)利與促進人民福祉之目的前提條件下，有收集、運用龐大信息的必要性和正當(dāng)性。但一旦政府對取得的信息過濾后，此時的政府應(yīng)該是僅為暫時對信息的“持有者”或“保管者”，而不應(yīng)該是最終唯一享有者和終極受益者。因為信息來人民，只有人民才是各種信息的制造者，發(fā)軔者、散發(fā)著、參與者和終極享有者，也就是說真正應(yīng)該完整或?qū)ΨQ享有信息成果的當(dāng)然是全體人民。此外，現(xiàn)代法治政府行政要求人民廣泛參與公共事務(wù)管理，監(jiān)督政府，最大程度改善民生，滿足其知情權(quán)。故而就有要求政府提供充足且正確的信息權(quán)利，如此，才能符合政府運行過程中施政公開、資源共享的民主原則③和私權(quán)對公權(quán)的理性博弈與呼應(yīng)。信息公開是現(xiàn)代民主政治與依法行政的必要條件，美國總統(tǒng)托馬斯·杰弗遜(Thomas Jefferson)曾說:“我國政府的基礎(chǔ)在于民意，而施政之首要目標(biāo)，即是要保障該項權(quán)利。要防止人們犯錯之不二法門，就是要給予他們關(guān)系本身事務(wù)的全部資訊?！雹芄识?，在美國憲政之保密權(quán)理念和普世價值觀的影響下，東西方國家乃至一些宗教國家都制定了本國的信息公開法，規(guī)定政府信息應(yīng)當(dāng)適時向民眾開放，主動擔(dān)當(dāng)開啟信息暢通的閘門，恪守公眾知情權(quán)與國家保密權(quán)的法律與道德之底線。

1．知情權(quán)與保密權(quán)的邊界。任何權(quán)力或權(quán)利的授予與設(shè)定都是有法律邊界和底線的，權(quán)力或權(quán)利因有底線和邊界才能使得民主法律監(jiān)督程序變?yōu)榭赡?。英國偉大思想家法學(xué)家霍布斯早在1651年《利維坦》一書中就指出:“國家是一大群人相互訂立信約，每個人都對它的行為授權(quán)，以便使它能按其認(rèn)為有利于大家的和平與共同防御的方式運用全體的力量和手段的一個人格”⑤。因此，政府為了保護公民的自由與財產(chǎn)就需要保護整個國家的安全。沒有了國家的整體安全性，是根本談不上國家對國民財產(chǎn)權(quán)與自由權(quán)保障的。可見，國家秘密與國家安全唇齒相關(guān)，休戚與共。國家秘密保護的基礎(chǔ)理論在于國家安全理論。在這一層面上，行政權(quán)的行使完全是呼應(yīng)國民私權(quán)的需要和訴求。國家保密權(quán)實質(zhì)上屬于國家憲法所規(guī)范的公權(quán)范疇，由政府各個職能部門代為行使之，具有嚴(yán)格地專屬性、正當(dāng)性、排他性、必要性、合法性與合理性。一項關(guān)系國家安全和利益的事項一旦依照法定程序被確定為信息秘密，即應(yīng)當(dāng)歸國家和特定政府部門所掌控或者所破解，只有國家才能決定該國家信息的使用、釋放和其他處置方式。在另一層面上言說國家的憲法和法律保障公民的知情權(quán)問題。首先，公民的知情權(quán)并不是對國家或是政府部門之相關(guān)信息的知悉為毫無限度、毫無邊界地享有。當(dāng)國民訴請政府信息的公開可能危及國家安全時，或是對國家整體利益造成部分損失時，為了保障公共利益和國家安全，應(yīng)當(dāng)授權(quán)政府免于公開一些關(guān)于國家安全秘密的信息。而在社會實踐中往往造成信息知情權(quán)之悖反就在于此。公民私權(quán)與國家公權(quán)一樣，都有自身擴張的特點，稍不留神就會翻越法律許可的邊界和授權(quán)的籬笆，摘取對方甘美的果實。諸如，國家發(fā)改委對國家控制的股票市場增持或減持信息的內(nèi)幕交易等，還有許許多多政府投資重大項目的招標(biāo)、投標(biāo)底價知悉權(quán)的保密泄密悖反問題。故而，在當(dāng)下，公民知情權(quán)的限制主要表現(xiàn)在價值和利益兩個方面。在價值即道德倫理正義范疇，知情權(quán)要受到道德和正義價值觀的信息權(quán)重約束。人們的知情權(quán)不能危及他人的隱私權(quán)及其相關(guān)私益。而在利益方面，知情權(quán)更不能危害社會公共安全與國家利益。也就是說“個人在追求某一合法目標(biāo)時，無論在任何制度中，都不可避免地會產(chǎn)生對他人利益的影響。判斷這種行為價值正當(dāng)與否的標(biāo)準(zhǔn)是它是否對社會普遍利益造成危害。”⑥因此，知情權(quán)也應(yīng)當(dāng)止步于對涉及國家安全和公共利益以及他人隱私權(quán)的信息侵害。

2．知情權(quán)與保密權(quán)的悖反與協(xié)調(diào)。漢代思想家荀悅有句名言:“水可使不濫，不可使無流”。⑦意思是:人可以讓洪水不泛濫，但卻不能讓洪水不流動。此語用來比喻民情與行政均要留有余地，不要過于苛嚴(yán)乖張。在人類法治文明的進程中，隨著政府行政權(quán)力的擴張，行政機關(guān)需要更大的裁量權(quán)以適應(yīng)快速發(fā)展的社會變化。行政機關(guān)掌握與民爭利的信息越來越多，甚至有些信息的公開披露與否，與百姓權(quán)益息息相關(guān)。而隨著時代的遷演，公民的民主意識、權(quán)利意識、法治意識都有了極大增強和提升。無論哪一個階層的國家公民都有渴望更多地是直接參與到政府管理的過程中來，因此，這些愿景和權(quán)利意識成為公民內(nèi)在的一種對政府信息的權(quán)利訴求。其目的是希望能夠看到得到來自官方的信息以求把握先機而自肥。比如企業(yè)家對房地產(chǎn)、能源、金融、信貸政策的變化與控制信息，等到什么都真正大白于天下了，那就什么皆滯后了。因此，不少公民覺得應(yīng)該天然地享有政府信息知情權(quán)，甚至還應(yīng)該超前性享有將會帶來更多利益。信息知悉的超前與滯后本身就是一個無法破解的悖論之論，那么在當(dāng)下的社會實踐中，作為公民私益的知情權(quán)訴求與作為公益的國家保密權(quán)堅守的矛盾亦將愈演愈烈。而保守國家秘密權(quán)是維護國家安全與利益的一項不可克減的重要權(quán)力，歷來為各國政府所重。以我國《政府信息公開條例》⑧為例，自2008年5月頒布以來，林林總總的旨在申請政府信息公開的行政訴訟案件，而行政卻以種種理由而推托，其中最多的一個理由就是事涉“國家秘密”。有數(shù)據(jù)顯示，2008年某市的政府各部門受理的政府信息公開申請中，僅四成申請獲批，而在拒絕公眾申請的理由中，逾六成是因為事涉“國家秘密”，“國家秘密”儼然成為了政府信息公開及知情權(quán)的“攔路虎”⑨。同樣，美國的保密法律制度具有相當(dāng)廣泛的影響，不僅僅是對英美法系之國家，甚至包括中亞西亞不少宗教法律國家都深受其影響。另外，在北大西洋公約組織內(nèi)部，美國將自己保密法律制度方面的有代表性的做法轉(zhuǎn)化為北約組織建構(gòu)的保密制度，要求北約成員國遵照執(zhí)行，因而對這些國家的保密法律制度建設(shè)也產(chǎn)生了一定的影響。特別是“9·11”事件發(fā)生后，美國總統(tǒng)布什采取了更為嚴(yán)格的信息公開政策⑩，政府以保護國家安全和國家利益為名，頒布了一系列措施，將國家秘密信息的保密范圍擴大，公民的知情權(quán)受到較為嚴(yán)格的限制。特別是去年美國愛德華·斯諾登對美國政府對全世界政界首腦監(jiān)控事件被披露之所謂“信息泄密”，可能成為美國保密制度史上對他國人權(quán)及其通訊權(quán)隱私權(quán)侵犯在反恐背景下的轉(zhuǎn)折。

誠然，在如此發(fā)達的信息社會，作為公民廣泛獲取現(xiàn)代知情權(quán)和作為國家務(wù)必堅守保密權(quán)的矛盾是顯而易見的，當(dāng)然，對國家間的間諜和出賣情報違法犯罪則另當(dāng)別論。我們所要廓清的是現(xiàn)代信息社會所不可避免矛盾問題，前述的知情訴求權(quán)的放大或是政府保密權(quán)的公權(quán)放大，始終還是存在利益上博弈的。但其矛盾并不是不可調(diào)和，不可排除的。知情權(quán)和保密權(quán)的共同價值取向在于保護國家安全和公共利益，保障國民的生命財產(chǎn)自由等權(quán)利。一個社會的安定團結(jié)與否在于全體對其所在政府信息管理行為的認(rèn)同感，在于對國家憲法及法律的自覺遵從，然這些都是建基于公民對政府管理過程中相關(guān)信息知悉的基礎(chǔ)上。而保密權(quán)的存在宗旨是為了維護國家安全和最高利益的需要——對國家秘密信息的保密即是防止國家秘密信息泄露，危及國家安全，損害國家根本性的核心利益，而最終危害公民的自由與財產(chǎn)安全及隱私權(quán)的安全。

二、關(guān)于國家秘密權(quán)與公民知情權(quán)的言說

對國家秘密的保護首先應(yīng)當(dāng)對國家秘密進行學(xué)術(shù)性厘定。美國《國家安全法》的法律界定為“國家秘密即是為了國家安全和利益需要持別定級保護并按照法規(guī)或行政命令的條款確定的、明確標(biāo)識或明確表達的信息資料”?。美國對國家秘密的定義主要是采取實質(zhì)定義加形式定義，又稱復(fù)合定義。在美國中情局和保密局，其首先高度概括了國家秘密的實質(zhì)特征，同時又以列舉的方式規(guī)定國家秘密的外延和內(nèi)涵。美國在《國家安全法》中對國家秘密的定義加以規(guī)定，同時在《信息自由法》中列舉了9項不得公開的政府運行保密事項。包括:(1)國防和外交領(lǐng)域的信息;(2)純屬行政機關(guān)內(nèi)部人事規(guī)則和慣例的文件;(3)其他法律明文規(guī)定可以免除公開的文件;(4)貿(mào)易秘密和從個人以及特權(quán)機構(gòu)和保密機構(gòu)獲得的商業(yè)和金融信息;(5)行政機關(guān)內(nèi)部或行政機關(guān)之間的備忘錄或往來函件;(6)公開后可能明顯地侵犯個人隱私的人事的、醫(yī)療的以及類似的檔案;(7)執(zhí)行法律的記錄和信息;(8)關(guān)于金融機構(gòu)的信息;(9)關(guān)于油井地質(zhì)和地球物理信息。奧巴馬總統(tǒng)第13292號行政命令還規(guī)定了信息不能被定密，除非根據(jù)法令的規(guī)定，可以合理預(yù)見向未經(jīng)授權(quán)者公開該信息會給國家安全造成可鑒別或可描述的損害，并且該信息至少與下列事項之一有關(guān):(1)軍事計劃、武器系統(tǒng)或軍事行動;(2)外國政府信息;(3)情報活動(包括特殊行動)，情報來源或方法，或者密碼;(4)外交關(guān)系或美國的外交活動，包括秘密渠道;(5)與國家安全有關(guān)的科學(xué)、技術(shù)或經(jīng)濟事項;(6)保護核材料與核設(shè)施的美國政府項目;(7)與國家安全有關(guān)的系統(tǒng)、裝置、基礎(chǔ)設(shè)施、項目、方案或保護工作的缺陷和效能;(8)大規(guī)模殺傷性武器的發(fā)展、生產(chǎn)或使用。從美國對國家秘密的界定上可以看出美國對于國家秘密采取的是限制的態(tài)度，將國家秘密的范圍限定在軍事、國防、外交、情報和核能領(lǐng)域，同時還規(guī)定了“禁止定密”的條款，在任何情況下不能因下列目的為信息定密:(1)掩蓋違法、低效或行政管理事務(wù)差錯;(2)阻止對個人、組織或機構(gòu)不當(dāng)行為的批評;(3)遏制競爭;(4)阻止或延誤無需以國家安全名義來保護的信息的公開。除此之外，定密異議制度也在另一方面對國家秘密進行了管理上破解限制。信息持有人可以提出定密異議，且不會因提出異議而遭受懲罰，所有異議都應(yīng)當(dāng)接受政府公正官員或?qū)ｉT委員會審查。

客觀地說，美國無疑是當(dāng)今世界上保密立法最為完備的國家，其現(xiàn)行的保密立法有兩類——法律和總統(tǒng)行政命令。其中，美國總統(tǒng)的行政命令是美國保密法律制度最主要載體和外在表現(xiàn)形式，帶有一定即時性與非穩(wěn)定性。而法律文本的制定則是依據(jù)嚴(yán)格程序所制，帶有規(guī)范性、穩(wěn)定性與長效性。美國保守秘密方面的法律主要有四部:?這四部法律的內(nèi)容分別帶有極強的專屬性和排他性。1917年的《間諜法》規(guī)定，對于泄漏政府秘密的犯罪行為，以叛國罪嚴(yán)懲;1947年的《國家安全法》規(guī)定，美國政府的情報來源和情報傳輸方法，要作為政府秘密加以嚴(yán)格保護;1954年的《原子能法》規(guī)定，美國政府所產(chǎn)生的原子能信息，自其產(chǎn)生之時就是政府秘密，即“天生是密”，需要嚴(yán)格保護;1966年的《信息自由法》規(guī)定，政府所擁有的信息一般情況下應(yīng)當(dāng)向民眾公開，但是，應(yīng)當(dāng)保密的除外，并規(guī)定了9類不得公開的保密事項。主要包括國家安全信息、涉及個人隱私權(quán)的信息等等?，并且《信息自由法》在之后也不斷地得以補償完善，除了美國司法審判程序中法官本身可以造法外，立法院分別在1974年、1986年、1996年和2007年進行了四次重大修改，以適應(yīng)社會發(fā)展變革之需要。特別是互聯(lián)網(wǎng)、多媒體、自媒體的快速增長甚至無孔不入，所以美國自上世紀(jì)50年代以來陸續(xù)頒布了許多關(guān)于保密的總統(tǒng)行政命令，最近(2007年)《信息自由法》修改中，總是關(guān)懷的“涉及國家保密權(quán)”與“公民知情權(quán)”的核心問題，應(yīng)該說，除了上述四部規(guī)范法外，美國保密法律制度都集中體現(xiàn)在歷屆總統(tǒng)這些行政命令之中。

美國的信息公開權(quán)與保密權(quán)。美國的信息公開權(quán)與保密權(quán)的正當(dāng)行使，是具有嚴(yán)格的法律規(guī)范的，政府規(guī)定了行政的信息公開范圍、方式以及其他保密規(guī)定。而保密制度將信息公開制度中規(guī)定的免除公開的情形加以具體化、時段化，使之二者相互協(xié)調(diào)，在立法內(nèi)容上相互交叉。一般而言，常識認(rèn)知的信息公開，指政府行政有義務(wù)公開自己的活動情況即政府在行使行政權(quán)過程中形成的各種信息;從另一個角度講，是指公民個人或團體有權(quán)知悉并取得行政機關(guān)的文件、檔案資料和其他信息，公民的這種權(quán)利即為知情權(quán)。美國關(guān)于信息公開的最重要的法律規(guī)范是1966年頒布的《信息自由法》(Freedom of Information Act)，此外，還有1972年頒布的《聯(lián)邦咨詢委員會法》(The Federal Adversary Committee Act)、1974年頒布的《隱私權(quán)法》(The Federal Privacy Act)及1976年頒布的《陽光下的聯(lián)邦政府法》(The Federal Government in the Sunshine Act)。這些法律一起共同筑起了美國信息公開與保密相關(guān)法律規(guī)范問題的高墻大壩?！缎畔⒆杂煞ā穭t成為學(xué)界厘定信息公開權(quán)與保密權(quán)的原則:“公開為原則，保密為例外”。

首先是關(guān)于該原則適用范圍問題。一般說來，國家之公眾有權(quán)知曉政府運作過程中產(chǎn)生信息的權(quán)利，《信息自由法》及相關(guān)法律也保障公民對政府信息的知情權(quán)(即信息知悉與公開互為因果)，但是，也規(guī)定了上述九項免除公開的文件。在這九項免除公開的文件之外，1986年修改《信息自由法》時，增加了一種新的嚴(yán)于上述九項文件的保護措施，稱作除外規(guī)定(exclusion)，這類文件排除在《信息自由法》的適用之外。該類文件包括:(1)妨礙執(zhí)法程序的文件;(2)泄露刑事程序中的秘密信息來源的文件;(3)聯(lián)邦調(diào)查局關(guān)于間諜、反間諜和國際恐怖主義的文件。

其次，是知悉信息或要求公開政府信息權(quán)的正當(dāng)行使問題。在美國，基于《信息自由法》的規(guī)定，公眾可以利用三種方法或方式取得政府信息，?這類文件行政機關(guān)不需要主動公開，只是在公民提出訴求時才予以公開。其具體程序是公民應(yīng)當(dāng)以書面形式提出，并合理說明需要的文件，按照規(guī)定的時間、地點、方式、費用提出申請。行政機關(guān)在接到申請后，應(yīng)在10天內(nèi)作出答復(fù)決定。如若行政機關(guān)拒絕公開的申請，申請人可向行政機關(guān)首長請求復(fù)議，復(fù)議決定應(yīng)當(dāng)在收到申訴后20天內(nèi)作出。?

保密權(quán)及其制度構(gòu)建的提出在美國則經(jīng)歷了較為漫長的歷史過程，其主要是根據(jù)美國總統(tǒng)的行政命令加以規(guī)范行使。在20世紀(jì)60年以前，美國的保密制度的核心價值是保護國家秘密。20世紀(jì)60年代以后，美國保密制度的核心價值轉(zhuǎn)而保護公民的知情權(quán)，即“公開為原則，保密為例外”。美國的保密管理法律體系包括憲法、法律和法規(guī)三個層面，其具體政策主要來自于歷屆總統(tǒng)發(fā)布的關(guān)于涉密信息的總統(tǒng)令。美國最早涉及保密的法律為美國憲法，美國憲法第1條第5款規(guī)定，“參眾兩院應(yīng)各自保存一份議事記錄，并隨時公布，除非他們認(rèn)為某些部分應(yīng)該保密?！?雖然，該條規(guī)定是對國會程序作出規(guī)定，但是從這條規(guī)定可以看出，美國憲法的基本精神強調(diào)“信息公開，保密例外”。美國沒有一部專門的關(guān)于保密制度的法律，其保密法律體系是由多部法律組成的。?美國歷屆總統(tǒng)都會對保密制度進行相應(yīng)的修改，以適應(yīng)保密管理制度發(fā)展的需要。羅斯?？偨y(tǒng)1940年簽署了第8381號行政命令該行政令要求控制關(guān)于重要的軍事及海軍設(shè)備及場所的資料及相關(guān)證明文件，違法泄露者將面臨1000美元以下的罰金或一年以下的刑罰，并且賦予了戰(zhàn)爭部部長定密的權(quán)限?？紤]到二戰(zhàn)特殊期間，美國當(dāng)時的保密政策相對比較嚴(yán)格。杜魯門總統(tǒng)1950年簽署的第10104號行政命令將定密權(quán)賦予了五個實體，即美國總統(tǒng)、國防部部長、陸軍部部長、海軍部部長及空軍部部長。并于1951年簽署了第10290號行政命令，該行政令奠定了美國現(xiàn)代保密制度的基礎(chǔ)，賦予了非軍事機構(gòu)在和平時期的保密權(quán)。1953年艾森豪威爾發(fā)布了10501號行政令，規(guī)定將密級設(shè)定為“絕密”、“秘密”、“保密”三個等級，減少了有權(quán)定密的機構(gòu)的數(shù)量，收回了28個機構(gòu)的原始定密權(quán)?？夏岬峡偨y(tǒng)于1961年發(fā)布了11652號行政令，該行政令減少了享有原始定密權(quán)的部門及人員，并規(guī)定保密滿30年的信息將自動解密。1995年克林頓總統(tǒng)發(fā)布了第12958號行政令，該行政令確定了美國的保密制度的主要內(nèi)容，也再次確定了“公開為原則，保密為例外”的原則。在2001年“9·11”恐怖襲擊事件后，小布什政府頒布了一系列法令和行政執(zhí)行令對美國聯(lián)邦政府信息進行保密。?奧巴馬政府上臺后頒布了第13526號行政令，其指導(dǎo)思想是鼓勵公開、限制保密，該行政令對13292號行政令中的保密范圍及解密信息重新保密的規(guī)定進行了修改，規(guī)定需保密的信息除要屬于法定的幾種情形外，還必須是“可以合理地預(yù)見公開可能導(dǎo)致的損害”，如果不符合這兩個要求，該信息就不應(yīng)保密;并且規(guī)定除非符合法律規(guī)定的幾種情形任何信息都不可以解密并向公眾開放后再加密。而事實上備受詬病的美國“棱鏡門”事件，愛德華·斯諾登所謂泄密事件，正是知情與保密權(quán)的悖言之論。

保密權(quán)的設(shè)定，勢必關(guān)涉定密制度的基本建構(gòu)，保密措施的確定以及解密制度設(shè)計。無論之于哪一類型的國家，行政準(zhǔn)確定密是保密權(quán)正當(dāng)行使的前提。美國的國家秘密分為三級:秘密、機密和絕密。只有定密官有權(quán)對信息進行定密，將其確定為國家秘密、機密或是絕密，其他人員不得隨意確定國家秘密并對信息采取保密措施。定密權(quán)分為原始定密權(quán)與派生定密權(quán)。一般情況下，保密期限不得超過10年。不能確定解密日期及事由的信息應(yīng)當(dāng)被標(biāo)注自定密之日起10年內(nèi)的保密期。任何經(jīng)過授權(quán)的信息持有人善意地提出定密異議，不會因此受到任何懲罰。政府機構(gòu)應(yīng)當(dāng)在60天內(nèi)對異議作出書面答復(fù)。這些似乎在西方國家已經(jīng)形成基本的保密慣例。

關(guān)于政府運行過程中保密措施的施行，本質(zhì)上就是保密權(quán)合法行使問題，既是程序的，亦是實體的。保密權(quán)作為政府行使公權(quán)的重要組成部分，根據(jù)美國第12958號行政命令的規(guī)定，任何人員接觸秘密都必須符合三個條件:(1)行政機關(guān)的首長認(rèn)為需要接觸秘密信息的人員具備了接觸資格;(2)簽訂了保密協(xié)議;(3)因工作需要而確有知悉該秘密信息的需要。對于涉密人員的管理，美國的保密立法對此有嚴(yán)格的要求，只有取得一定級別秘密信息接觸許可證的人員，才有權(quán)接觸相對應(yīng)等級的秘密信息或材料。對接觸秘密的各類人員要作全面的背景調(diào)查，包括個人的學(xué)歷、經(jīng)歷、社會關(guān)系、國外背景、個人信仰、愛好、品行，乃至婚變史、是否是同性戀、是否涉嫌刑事犯罪等，事實上美國涉密人員非常關(guān)乎個人之誠信記錄和個人道德意志品質(zhì)。

在厘清定密、保密權(quán)后，進而解構(gòu)解密權(quán)。因為這實際呼應(yīng)著另一端公民的知情權(quán)。美國解密權(quán)制度起源于1953年艾森豪威爾總統(tǒng)的行政命令，而1995年克林頓總統(tǒng)發(fā)布第12958號行政命令，引入了自動解密概念，這標(biāo)志著美國解密權(quán)體系的基本形成。隨后，根據(jù)實踐中解密權(quán)的發(fā)展需要，美國政府分別于2003年發(fā)布第13292號行政命令、2009年發(fā)布第13526號行政命令，對解密制度體系進行了修訂和完善。美國現(xiàn)行的解密制度主要指自動解密審查。美國第12958號行政命令規(guī)定，自動解密審查包括兩種情形:其一，已經(jīng)超過25年;其二，根據(jù)美國法典第44編的規(guī)定被確定認(rèn)為具有永久性歷史價值，均應(yīng)當(dāng)自動解密，而不論這些文件記錄是否接受過審查，或說系統(tǒng)的解密審查。一般說來，對于秘密信息產(chǎn)生時間不滿25年、不能自動解密的具有歷史價值的記錄加以審查，并決定將其解密。

同時，在西方國家的政府管理中，諸如英法德還盛行強制解密審查制度。任何個人或機構(gòu)均有權(quán)向特定的行政機關(guān)提出對特定的國家安全信息加以強制解密的要求，不過，強制解密的請求應(yīng)當(dāng)在實體和程序上符合要求。在實體方面，申請需符合下列條件:審查申請?zhí)峁┝俗銐虻募?xì)節(jié)，能保證該部門通過合理努力找到該文件或資料。在這一點上，美國與英法等國大同小異。根據(jù)《美國法典》第5編第552條，該信息不屬于免于搜索和審查的范圍;該信息不涉及正在進行的訴訟。這三項條件，也為我國保密法律制度所借鑒。?在針對保密權(quán)規(guī)范行使過程中，美國國家解密中心設(shè)立為奧巴馬政府所創(chuàng)識。奧巴馬于2009年頒布了第13526號行政命令，首創(chuàng)國家解密中心。該中心的職責(zé)包括:“及時、適當(dāng)?shù)靥幚磙D(zhuǎn)交的聯(lián)邦記錄和總統(tǒng)記錄;開展部際解密活動;組織部際解密政策交流;制定高效、透明、標(biāo)準(zhǔn)的解密流程，開展標(biāo)準(zhǔn)化解密教育培訓(xùn)，做好有關(guān)質(zhì)量保證工作;制定有關(guān)方案，迎接電子記錄、特殊媒體和新興技術(shù)帶來的解密方面的挑戰(zhàn)?！?從而有效整合、利用各部門現(xiàn)有的數(shù)據(jù)庫之大量信息，采用新的文檔技術(shù)公開解密審查決定，支持有關(guān)解密活動，為涉密聯(lián)邦記錄提供存儲及相關(guān)技術(shù)服務(wù)。

我國保密制度經(jīng)歷了從“保密為主”到“公開為主”的一個歷史動態(tài)發(fā)展過程。我國的保密制度被不斷揚棄重構(gòu)，從開始的政治意味濃厚的強勢保密性到逐步開放性地保障公民的知情權(quán)。這一點受美國成功經(jīng)驗影響較重。檢視我國的保密制度，在定密、保密、解密以及國家秘密的監(jiān)管過程中，均借鑒了美國保密制度的一些成功經(jīng)驗。就《保密法》而言可以追根溯源至1951的《保守國家機密暫行條例》。這部法規(guī)是建國初期為鞏固當(dāng)時新生的政權(quán)所頒布，在形式和實質(zhì)與現(xiàn)代的保密制度的科學(xué)理念相去甚遠(yuǎn)。此后，我國于1988年又頒布了《中華人民共和國保守國家秘密法》，這部法律的主要原則在于保障國家的秘密，幾乎沒有提及公民知情權(quán)。除此之外，還存在國家秘密范圍廣、定密主體廣泛、缺乏諸如定密、保密、解密等保密制度相關(guān)的程序規(guī)范、監(jiān)督管理責(zé)任著墨過少等問題。隨著我國政府職能不斷轉(zhuǎn)變、公民權(quán)利保障也進一步由憲法文本走進公民生活，這對我國保密制度提出了更新的要求。2010年10月新修訂的《保密法》頒布實施，就正式確定了“公開為原則，保密為例外”原則，對定密、保密、解密以及國家秘密的監(jiān)督管理重新解構(gòu)。爾后，國務(wù)院2014年3月頒布了《中華人民共和國保守國家秘密法實施條例》，進一步細(xì)化了保密事項的范圍和保密管理部門的行政執(zhí)法職責(zé)與執(zhí)法后果，將中國政府之保密權(quán)與公民之知情權(quán)博弈納入到一個規(guī)范化與法治化的健康發(fā)展的維度上。

三、結(jié)語

雖然，美國保密權(quán)的設(shè)定與運行暫時還沒有一部專門的“保密法”，但美國學(xué)界認(rèn)為大多是從《信息自由法》侵入和解構(gòu)的。《信息自由法》明確規(guī)定了知情權(quán)的公開豁免條款，而從上世紀(jì)40年代以來的歷屆總統(tǒng)發(fā)布的有關(guān)國家涉密信息的行政命令對禁止定密作出了具體明確的規(guī)定。而且總統(tǒng)令的形式使得保密法律制度不斷得以補充完善、與時俱進，很好地適應(yīng)了政府保密行政與執(zhí)法之需求。美國保密制度所確定的“公開為原則，保密為例外”的原則，從某種意義上言說，也是當(dāng)下世界民主法治國家厘定保密權(quán)與國民知情權(quán)博弈悖言的一條基準(zhǔn)底線。

他山之石，可以攻玉。從美國《信息自由法》維度以觀我國現(xiàn)行的《保密法》21可謂是“英雄遲暮”，直至21世紀(jì)才真正依法行使國家保密權(quán)。此前或多或少帶有領(lǐng)導(dǎo)個人或行政長官的個人偏好，是否保密或是選擇公開其信息，幾乎毫無法律和章制可尋，凡涉及到解密及公開的信息內(nèi)容，亦無法從法律文本上了解其解密的條件、時間以及自行解密、提前解密的條件與期限，整部保密法旨在強調(diào)如何保密以及對泄密事件的法律責(zé)任追究懲處，而對于解密細(xì)節(jié)條款規(guī)范卻涉之甚少?！墩畔⒐_條例》同樣規(guī)定了國家信息“應(yīng)當(dāng)公開，保密只是例外”的原則精神;而現(xiàn)行《保密法》卻堅定地恪守了以“保密為主”的原則，對于公民信息知情權(quán)的訴求救濟還是顯得相當(dāng)弱，甚至對當(dāng)事人是一種無情的行政程序折磨。就我國現(xiàn)行法律(《保密法》)與現(xiàn)行法規(guī)(《政府信息公開條例》)文本而言，不難看出其立法價值取向，甚至具體行政執(zhí)法規(guī)范中還是頗為費解的，甚至容易產(chǎn)生偏誤乃至互為抵觸的行為。當(dāng)然，法有上位下位階分，但在實際行政執(zhí)法過程中就會顯得相關(guān)制度法益乖張，自由裁量權(quán)限過大。如此，便會嚴(yán)重地阻礙信息公開和公民知情權(quán)的公平實現(xiàn)，造成了社會信息傳播流轉(zhuǎn)過程中諸多負(fù)面效能。

此外，誠如前述，國務(wù)院的《信息公開條例》只是一般行政法規(guī)，在法律位階上顯然不如經(jīng)過人大嚴(yán)整立法程序所頒行的《保密法》。在考慮信息保密立法時，同時要在信息保密和信息公開這兩個利益目標(biāo)之間取得平衡:作為憲法規(guī)制和視野下的國家保密權(quán)與政府信息公開知情權(quán)，一方面具有公法性質(zhì)，另一方面此權(quán)還具有私權(quán)“平衡”作用。22與此同時，還必須考慮公眾知曉政府活動及其過程的權(quán)利。美國司法部長拉姆茲·克拉克在《信息自由法》的序言中寫道:“如果政府是屬于人民、來自人民、為了人民的話，人民就應(yīng)該詳細(xì)了解政府的活動。沒有什么能比‘秘密’更毒害民主政治的了。只有公眾擁有信息，市民自治、廣泛參加國家事務(wù)才有可能。我們?nèi)绻涣私庑畔?，如何進行自我統(tǒng)治?所謂公民最大限度地參與國家事務(wù)只是一句空話。”23拉姆茲·克拉克還提到:“信息公開是普遍原則，而不是例外。一切人均有平等地獲得政府信息的權(quán)利。不可獲得的文件，證明其保密的合法性的責(zé)任在于政府行政，而不是公民個人。獲得信息的請求被非法拒絕時，個人擁有權(quán)利要求法院發(fā)布禁止令制止其侵犯，給予救濟?！边@就為我國現(xiàn)行國家保密權(quán)的正當(dāng)運行提供了有益借鑒。信息公開是保障公民憲法權(quán)利的基本法定權(quán)利，公開是法治政府的常態(tài)而不是例外，保密權(quán)只不過是服從于保障公民信息自由和知情權(quán)的一個具體的例外、只約束國家特定人員的內(nèi)部規(guī)則的權(quán)力事項。從理論上廓清《政府信息公開條例》和國家《保密法》二者之間的關(guān)系，確定“公開為原則，保密為例外”的保密原則，盡快頒布一部屬于中國自己的《信息公開法》或《信息自由法》，已經(jīng)是時不我待。

注:

①美國總統(tǒng)致麥迪遜于1822年8月2日致W．T．巴里的信。

②許慶雄:《憲法入門Ⅰ——人權(quán)保障篇》，元照出版社1998年版，第117—118頁。

③李震山:《論人民要求政府公開資訊之權(quán)利與落實》，《月旦法學(xué)雜志》第62期，第288頁。

④Letter from James Madison to W．T．Barry，reprinted in The Complete Madison(1953)at 337，quoted from Note，The Freedom of Information Act:A Seven －Year Assessment，74 COLUM．L．REV．895，895 n．1(1974)．轉(zhuǎn)引自法治斌《人權(quán)保障與釋憲法制》，載政治大學(xué)法律學(xué)系法學(xué)叢書，1985年版，第286頁。

⑤【英】霍布斯:《利維坦》，黎思復(fù)等譯，商務(wù)印書館1985年版，第131頁。

⑥【英】約翰·密爾:《論自由》，許寶骙譯，商務(wù)印書館2005年版。

⑦荀悅:《申鑒·政體》，轉(zhuǎn)引自李屹之主編《中華句典》，新世界出版社2007年版，第14頁。

⑧中華人民共和國國務(wù)院令第492號《中華人民共和國政府信息公開條例》，是于2007年1月17日國務(wù)院第165次常務(wù)會議通過。全《條例》分為五章三十八條，最后為實施細(xì)則。

⑨人民網(wǎng)報道，http://www．people．com．cn/GB/181467/182802/182803/11040965．html。

⑩在2001年“9·11”恐怖襲擊事件后，小布什政府頒布了一系列法令和行政執(zhí)行令對美國聯(lián)邦政府信息進行保密。如2001年的《愛國者法案》、2002年的《國土安全法》及2001年的13228號執(zhí)行令等。

?見1947年《國家安全法》，《美國法典》第50卷第401章，第606條。

?這四部法律不分別為:一是1917年頒行《間諜法》;二是1947年頒行《國家安全法》;三是1954年頒行《原子能法》;四是1966年頒行《信息自由法》。

?見國家保密局法規(guī)處編《美國保密法律制度》，金城出版社2000年版，第4頁。

?之一，有些政府文件必須在聯(lián)邦登記上予以公布。聯(lián)邦登記上公布的文件是對所有公民都應(yīng)當(dāng)公開的文件，作為對全體公民的指導(dǎo)。這類文件主要包括:機關(guān)的組織，機關(guān)的職能和工作方法，程序方面的制度，對公眾權(quán)利和利益有影響的政策和規(guī)則。之二，行政機關(guān)主動公開的文件。這類文件主要包括:行政裁定和理由，行政機關(guān)的一些政策和解釋，對公眾有影響的行政職員手冊和指示，合議制行政機關(guān)表決的記錄。行政機關(guān)對于此類文件，應(yīng)當(dāng)定期編制并公布索引，以便公眾查閱相關(guān)文件。為防止不正當(dāng)?shù)厍址傅絺€人的隱私權(quán)，法律要求行政機關(guān)公開的文件必須刪去能夠識別個人情況的信息。之三，依請求而公開的文件。

?見國家保密局法規(guī)處編《美國保密法律制度》，金城出版社2000年版，第11頁。

?參見 The Constitution of the United States of America．http://www．a(chǎn)rchives．gov/exhibits/charters/constitution．html．

?主要包括《間諜法》(1917)、《國家安全法》(1947)、《原子能法》(1954)、《信息自由法》(1966)、《陽光下的聯(lián)邦政府法》(1976)、《總統(tǒng)檔案法》(1978)、《涉密案件程序法》(1980)、《情報人員身份保護法》(1982)、《公共利益解密法》(2000)、《情報改革和防恐法》(2004)等(參見孫寶云《論美國保密制度的特點及對中國的啟示》，《理論與改革》2011年第4期)。

?如2001年的《愛國者法案》、2002年的《國土安全法》及2001年的13228號執(zhí)行令等。并對克林頓時期12958號行政令進行了修訂，頒布了第13292號行政令。這部行政令廢除了12958號行政令中有利于公開的內(nèi)容，擴大了保密的范圍，允許在一定的條件下解密信息可以重新保密。

?我國關(guān)于保密制度主要包括《憲法》、《中華人民共和國保守國家秘密法》(以下簡稱《保密法》)、《國家安全法》《檔案法》、、《檔案法實施辦法》、《保守國家秘密法實施辦法》和《國家安全法實施細(xì)則》這些法律法規(guī)，而集中性的規(guī)定國家保密權(quán)的是《保秘法》。

?2003年9月，小布什頒布13290號總統(tǒng)令，信息公開政策全面收縮，保密權(quán)的行使進入真正變革的時代，其中兩大變化:一是擴大原始定密保密授予權(quán);二是將政府活動信息明確列入定密范圍，這些都與打擊恐怖活動有關(guān)。

21 2010年10月1日頒行的《保密法》(全稱為《中華人民共和國保守國家秘密法》)，總計5章53條，只有2條(第15條和第19條)。

22 憲法的效力:其一是憲法的公法性質(zhì)，一般認(rèn)為它是處理不同國家機構(gòu)之間的權(quán)力分配或國家與公民之間的基本關(guān)系;其二是憲法的平衡作用。參見張慶福、韓大元主編《憲法年刊》(2005年)，法律出版社2006年版，第97—98頁。

23 參見自國家保密局法規(guī)處編《美國保密法律制度》，金城出版社2000年版，第7頁。