喻 中

(首都經(jīng)濟貿(mào)易大學 法學院，北京 100070)

一、兩種不同的法治知識

2012年春，我應(yīng)邀為某地法院系統(tǒng)的法官們授課。課間休息時，有一位30多歲的青年法官主動找我交流。10年前，他畢業(yè)于一所著名的政法院校，法學本科，學歷很正規(guī)，是嚴格意義上的法學科班出身，現(xiàn)在供職于一家中級法院。他說，他最初也是在基層法院工作，不久前才被組織上公開遴選到中級法院的。他的這番經(jīng)歷表明，他已經(jīng)積累了比較豐富的基層法院的工作經(jīng)驗，是法院工作的內(nèi)行。在交談過程中，他說到了他的一個困惑：以前在法學院里接受的那一套法治知識(特別是其中的法治觀念、法治原理)，進入法院以后根本就用不上，也無法用。他說，如果嚴格按照法學院里傳授的那一套知識和觀念去做實際工作，在很多情況下都是行不通的。因此，進入法院以后，他和跟他有同樣教育背景的青年同事都面臨著一個根本性的知識轉(zhuǎn)變：從法學院里接受的法治知識，轉(zhuǎn)向法院里流行的法治知識，否則，他們根本就不能很好地適應(yīng)法院里的實際工作。

他的這番評論有些偏頗，有些夸張，也有些片面。我自己就曾兩度供職于司法機構(gòu)，現(xiàn)在又在法學院里擔任法學教學工作，對法院里的知識與法學院里的知識都還算比較了解。這兩種知識之間的差異并沒有像他說的那樣大、那樣對立、那樣涇渭分明。這兩種法治知識在很多方面還是一致的，譬如合同成立的要件、侵權(quán)責任的構(gòu)成、此罪與彼罪的區(qū)別等等技術(shù)性知識，無論是在法院還是在法學院，都有相當?shù)墓沧R，或者說具有相當?shù)墓餐ㄐ?。因此，我并不贊同他的這種觀點：在法學院里學到的知識在法院里用不上或“行不通”。

但是，如果我們小心地祛除他的表達中的情緒化的部分，仔細體會他的評論的具體指向、特殊語境，他的困惑還是給當代中國的法學教育、法學研究以及法治知識的生產(chǎn)提出了一個值得反思的問題：我們的法學院到底應(yīng)當向?qū)W生傳授一些什么樣的法治知識、法治觀念？一個走出法學院大門之后馬上走進法院大門的青年法官，如果嚴格恪守法學院里傳授的某些知識、某些觀念，竟然會讓他在法院里難以正常地履行職責、承擔實際工作，這是否意味著法學院里傳授的法治知識與法治觀念存在著某些有待矯正的地方？我們應(yīng)當如何看待法學院里流行的法治知識與法院里流行的法治知識——這兩種不一樣的法治知識之間的差異？

無論是法院里的知識還是法學院里的知識，都是一個龐雜的體系，都不可能用簡單的幾句話來概括，甚至不可能完全區(qū)分開來。既然如此，這兩種法治知識有什么樣的區(qū)別呢？

這位青年法官舉出的一個具體例子是“司法獨立”——這是法學院里流行的、比較典型的法治知識與法治觀念。按照這個基本的法治原則，法院最低限度要獨立于政府，法院絕不能受制于政府，[注]喻中：《鄉(xiāng)土中國的司法圖景》，法律出版社2013年版，第267頁。而且，法院還必須按照《行政訴訟法》的規(guī)定來監(jiān)督政府，從而實現(xiàn)“法治行政”。這樣一條具體的法治知識與觀念，在法學院里幾乎是不言而喻、不證自明的。多年以來，法學院的課堂、法學院里流行的論著，都在為這個法治原則提供著各種各樣的論證。但是，進入法院之后，他很快就發(fā)現(xiàn)，這樣一條天經(jīng)地義的法治知識、法律理論根本就行不通。因為在實踐中，法院是不可能獨立于同級政府的，也幾乎不可能對同級政府進行有效的監(jiān)督。且不說法院的人事、財政要受制于同級政府，法院要修建自己的辦公場所、職工住宅，以至于計劃生育等各種各樣的事項，都會受制于同級政府；一個縣長，雖不能以政府行政首長的名義對法院發(fā)號施令，但縣長作為縣委的副書記，在黨內(nèi)又是法院黨組以及黨組書記名正言順的上級領(lǐng)導。在這種情況下，法院怎么可能獨立于同級政府？而且，在基層法院里，從院長到普通法官，幾乎從來沒有人談?wù)摗八痉í毩ⅰ边@個主題，甚至也沒有人抱怨“司法不獨立”，因為這就是最現(xiàn)實的格局，就像我們站立于其上的大地，你能離開你站立于其上的大地嗎？這位青年法官還告訴我，對于法院里的這些“實踐性知識”與法學院里流行的“理論性知識”之間的矛盾，他不知所措，感到很迷茫：在理論上、在情感上，他認為法學院里傳授的知識是有道理的，但在實踐中就是行不通，那么，到底是法院里的“做法”錯了還是法學院里的“說法”錯了？抑或是兩者都沒有錯？

在我們的交流臨近結(jié)束的時候，這位青年法官還提出了一個觀點：如果嚴格按照法院獨立于同級政府的原則，如果法院嚴格按照法律對同級政府進行監(jiān)督，那么，“同級政府很可能會癱瘓，至少不能實現(xiàn)對于基層地方的有效治理”——他的這句顯得有些冒失的“酷評”表明，經(jīng)過多年的實踐，他已經(jīng)對法院里流行的“實踐性知識”似乎也產(chǎn)生了一定的思想認同、情感認同，他似乎已經(jīng)開始懷疑法學院里流行的某些法治知識與觀念的有效性了。

二、哪種法治知識更可靠？

交流雖然很短暫，但這位法官在實踐中遭遇的困惑一直讓我不能釋懷，同時也讓我感到很困惑，因為我就是法學院里的一名教師，也算是他的困惑所牽涉的“當事人”。他提出了兩種不同形態(tài)的法治知識：法學院里的法治知識與法院里的法治知識，那么，我們應(yīng)當如何來看待這兩種法治知識之間的關(guān)系呢？哪種法治知識更可靠呢？

這確實是一個問題。對于這個問題，我們可以先做一個“大膽的假設(shè)”：是法院里的“實踐性知識”錯了，法院里的“實踐性知識”應(yīng)當向法學院里的理論性知識靠攏。但是，這樣的“大膽假設(shè)”能否經(jīng)得起“小心求證”呢？為什么法院里的實踐性知識就必須“遷就”法學院里的理論性知識呢？一個最直接的理由就是：法學院里的知識“品質(zhì)更高”，是“高級知識”，法院里的知識“品質(zhì)較低”，是“低級知識”，因而，法院里的知識應(yīng)當“服從”或“遷就”法學院里的知識。的確，要論“寫文章”的能力，法院里的實踐者群體在整體上不如法學院里的研究者群體。但是，知識的品質(zhì)與“寫文章”的能力并不能劃等號。在中國思想史上，六祖慧能生產(chǎn)的知識，堪稱印度佛教與中國固有的儒道文化有機融合之后的結(jié)晶，品質(zhì)不能說低吧，但根據(jù)《壇經(jīng)》的記載，六祖慧能根本就不識字，更別說洋洋灑灑地寫文章了。這就是說，一個善于舞文弄墨的人，并不能保證他提供的就一定是高品質(zhì)的知識。

實際上，認為法學院里流行的知識“高于”或“優(yōu)于”法院中實踐著的知識，最根本的原因還是在于：法學院里流行的知識源出于歐美近現(xiàn)代的經(jīng)典作家，源出于洛克、孟德斯鳩、哈耶克、德沃金，這就為法學院里的知識的品質(zhì)提供了最可靠的保證。然而，這樣的依據(jù)還是經(jīng)不起推敲的。為什么源出于歐美的知識就一定是品質(zhì)更高的“高級知識”呢？為什么源出于洛克的知識就一定高于源出于孔子的知識呢？為什么耶林的“為權(quán)利而斗爭”[注][德]耶林：《為權(quán)利而斗爭》，胡寶海譯，中國法制出版社2004年版，第1頁。就一定高于孔子的“必也使無訟乎”？[注]《論語·顏淵》。嚴格說來，這并沒有什么道理，而只是一種習慣，一種百年以來在中國知識界形成的根深蒂固的習慣，一種“向西方尋求真理”的習慣。而這種習慣的養(yǎng)成，說到底就是堅船利炮打上門來不斷威脅的結(jié)果，是歐美強大的軍事實力、科技實力、經(jīng)濟實力為法學院里流行的知識的正當性提供了終極性的支撐?！芭械奈淦鳌痹瓉碚厥加凇拔淦鞯呐小保芭械奈淦鳌痹瓉硎怯伞拔淦鞯呐小敝纹饋淼??？梢?，“法學院里流行的知識高于法院里流行的知識”這種觀念和意識，在一定程度上，其實是社會達爾文主義的產(chǎn)物，是弱肉強食的原始叢林里相互競爭的產(chǎn)物，并不具有道義上的依據(jù)，也不具有邏輯上的依據(jù)。

既然宣稱“法院里流行的知識錯了”并沒有什么過硬的依據(jù)，那么，能不能反過來假定——“法院里的知識并沒有錯，法學院里的知識反而應(yīng)當向法院里的知識靠攏”？我個人認為，這種假定也許能夠找到更實在的義理上的支持。對此，我們可以從兩個方面來分析。

一方面，從實踐到理論也許是一條更可靠的生產(chǎn)知識、獲取知識的途徑。中國當代法治的知識到底應(yīng)當?shù)侥睦锶ふ?？?yīng)當?shù)接骷?7世紀寫成的經(jīng)典文獻中去尋找呢？還是應(yīng)當?shù)街袊敶ㄔ旱姆ㄖ螌嵺`中去尋找？我認為應(yīng)當?shù)街袊敶ㄔ旱姆ㄖ螌嵺`中去尋找。因為17世紀產(chǎn)生的英國文獻就像17世紀產(chǎn)生的非洲文獻(如果有的話)一樣，與當代中國的法治并沒有什么必然的關(guān)聯(lián)；即使有某種關(guān)聯(lián)，這種關(guān)聯(lián)也是極其偶然的。17世紀的英國思想家即使睿智非凡，也不可能在數(shù)百年前就預(yù)測到當代中國法治的癢痛，也不可能為當代中國的法治指明方向開出對癥的藥方。因此，中國當代法治的知識不必也不應(yīng)該到17世紀的英國文獻、18世紀的美國文獻中去尋找，更為可靠的路徑就是到中國的法院、檢察院、政府、人大、律師事務(wù)所等機構(gòu)的法治實踐中去尋找。不必舍近求遠，不必舍本逐末，更不能南轅北轍。

另一方面，“一方水土養(yǎng)一方人”。按照這個樸素的道理，一種法律實踐養(yǎng)育一種法治知識。從知識的命運來看，凡是有生命力的知識或觀念，基本上都能找到某種特定的人類實踐作為它的支撐，作為它的“實踐載體”。譬如，美國的《聯(lián)邦黨人文集》所講的一套知識，主要就是由美國“聯(lián)邦黨人”的政治實踐支撐起來的；洛克的《政府論》所講的一套知識，主要就是由英國“光榮革命”前后的政治實踐支撐起來的；甚至連頗具傳奇色彩的希伯來圣經(jīng)所提供的一套關(guān)于“神創(chuàng)造天地”的知識，也絕不是從天下掉下來的，而是猶太人的早期生活經(jīng)驗支撐起來的。以此類推，當代中國的法治知識，也主要應(yīng)當由當代中國以法院為代表的法治實踐支撐起來。按照這個道理、這個規(guī)律，我們不能想象：17世紀英國人的實踐活動怎么可能支撐起當代中國的法治知識？兩者之間即使有一些關(guān)聯(lián)，這個關(guān)聯(lián)也太間接了。因此，當代中國的法治知識與其要從17世紀英國人的實踐中來，還不如從當代中國以法院為代表的法治實踐中來。必須看到，只有把根深深地扎進我們這片法治實踐的沃土里，由此培育出來的法治知識之花才可能是有生命的；倘若法學園地里的園丁們只喜歡17世紀英國人的實踐，只愿意把法治知識的根扎在17世紀英國法律實踐的土壤里，那么，由此培育出來的法治知識之花，就只能是臆想出來的無嗅無味的假花，或者是帶有某種異域情調(diào)的工藝花，即使很精致、很新奇，但終歸是沒有任何生命的。

以上兩個方面的分析表明，讓法學院里的知識向法院里的知識“靠攏”，把法院作為法治知識、法治觀念的原產(chǎn)地，讓法治知識、法治觀念的生產(chǎn)從“法學院本位”轉(zhuǎn)向“法院本位”，也許是一個更加“靠譜”的方向。

三、互不遷就的法治知識格局

當然，法學院里流行的知識與法院里流行的知識，除了以上兩種關(guān)系模式——要么后者遷就前者，要么前者遷就后者——之外，還可以有第三種模式：互不遷就。在法學院里，繼續(xù)講它的源出于歐美的法治知識、法治觀念；在法院里，繼續(xù)按照它固有的邏輯，實踐其知識與觀念，這種模式是否可行？我的回答是肯定的，因為當前的現(xiàn)狀就是這樣的：法學院講授的是一套知識，法院里實踐的是另一套知識，互不遷就，也沒有造成什么“明確而即刻的危險”。雖然這樣的知識格局給一些“從法學院到法院”的青年法官造成了一些困惑和迷茫，但這樣的困惑與迷茫也許可以視為兩種知識相互并列、互不遷就的代價吧。

那么，這些青年法官的困惑與迷茫是為什么樣的收益所付出的代價呢？這就涉及到對這種“互不遷就”的法治知識格局的評價問題了。那么，該如何評價這樣的知識格局呢？

首先我們要看到，這樣的知識格局有它的正面意義。其一，它可以展示兩種指向各異的、“復調(diào)”式的法治知識。法學院里講的知識主要是“法治應(yīng)當是什么”的知識，法院里實踐的知識主要是“法治實際上是什么”的知識。換言之，兩種知識分別提供了關(guān)于“應(yīng)當”與關(guān)于“是”的回答。你如果要打聽中國的法治“應(yīng)當是什么”，你可以到法學院里去找答案，法學院的教授會告訴你；但如果你想要了解中國的法治“是什么”，那就應(yīng)當?shù)椒ㄔ豪锶フ掖鸢?，法院的法官會告訴你。如果說法學院的教授們主要闡述了法治的“理想形態(tài)”，那么，法院則展示了法治的“實踐形態(tài)”。當然，法學院里講的知識不可能展示所有的關(guān)于法治的“理想形態(tài)”，因為各種替代形態(tài)還有很多，正如法院也不可能全面地展示法治的“實踐形態(tài)”，因為在法院之外，檢察院、政府、人大、律師事務(wù)所等機構(gòu)也可以展示法治的“實踐形態(tài)”。但是，法學院和法院歸根到底還是可以集中地展示關(guān)于“應(yīng)當”和“是”兩個方面的法治知識、法治觀念的。對于我們這個國家、我們這個社會來說，如果關(guān)于“應(yīng)當”和“是”的法治知識都很充沛、都很豐富，那顯然是一個很值得追求的知識局面。

其二，兩種“互不遷就”的法治知識格局還有一個潛在的積極效應(yīng)：法院里的“實踐性知識”時時刻刻都要面對來自法學院的批評。這些年來，每當法院作出一個有較大影響的司法解釋，作出一個有較大影響的判決，作出一個有較大影響的新舉動，都可以聽到來自法學院的異議，都可以看到法學院里的知識對于法院里的實踐性知識的批評。在傳統(tǒng)中國，儒家學說在政治上長期居于主導地位，而道家學說等其他學說和思想居于“非主導”地位，歷代道家對于儒家的批評，譬如，楊朱以“重生”、“為我”批評儒家的“仁者愛人”，莊子以“在宥天下”批評儒家的“治天下”，魏晉人物以“越名教”而“任自然”批評儒家的“鄉(xiāng)愿”、“小人之儒”，[注]喻中：《法律文化視野中的權(quán)力》，法律出版社2013年版，第245頁。諸如此類，不一而足。道家針對儒家展開的這些持續(xù)不斷的批判，其實也是在增添儒家學說自我更新的動力，有助于克服儒家學說本身的局限性。與此相類似，法學院里流行的法治知識也具有這樣的批判功能，它雖然在實踐領(lǐng)域不是居于“執(zhí)政地位”的知識，但是它的批判與異議為居于“執(zhí)政地位”的法院里的實踐性知識提供了自我更新的動力。即使它的批判是不中肯的，但是有批評、有監(jiān)督總比沒有任何批評、沒有任何監(jiān)督要好一些。其實在任何時代都需要一個作為鏡鑒的“清流”群體發(fā)出的“清議”。

但是，任何事物都有兩面性。這種“互不遷就”的法治知識格局既然蘊含著這兩個方面(以及其他方面)的積極意義，它同時也導致了若干消極性的后果。除了給那些剛剛從法學院到法院的青年法官造成了精神上的困惑與迷茫之外，它還有一個致命的弊端：致使中國風格、中國精神的法治知識生長緩慢，甚至長期停滯不前。

法院里流行的知識雖然帶有中國風格、中國精神，但這種知識主要是一種“實踐性知識”，就當前的情況來看，這些知識可以意會，也可以零散地言傳，但卻沒有得到系統(tǒng)性的整理，也沒有經(jīng)過理論上的提煉，在很大程度上還僅僅是一堆原汁原味的素材。利用這些原始素材，可以生產(chǎn)出高品質(zhì)的、具有中國風格、中國精神的法治知識。然而，這項知識生產(chǎn)活動尚未得到有效的推進，至少沒有取得突破性的進展。法院里并不缺乏熟練的實踐者——他們知道該怎么做，但缺乏把實踐性素材(可以意會的實踐性知識)提煉成為系統(tǒng)性法治知識的言說者——他們不太知道該怎么說。而且，法院里的實踐者在法學院的教授面前，常常沒有足夠的自信心，總是擔心自己生產(chǎn)的知識不能滿足法學院所需要的“成色”、所預(yù)定的“標準”。這就是當代中國的法治知識格局所面臨的困境：一方面，法學院中人對于法院中的實踐性知識不屑一顧，只愿意把目光投向歐美的柯克法官、丹寧勛爵、霍姆斯、卡多佐、波斯納，他們沒有意識到，這些大名鼎鼎的標志性人物，原本就是英國或美國實踐素材的提煉者、整理者、闡釋者，就是本國實踐的代言人、維護者。另一方面，法院中人對于法院中的實踐性知識有切身的體驗，但他們又沒有足夠的自信心、話語能力、話語空間來對這些可以意會的實踐性知識進行有效的加工、提煉、表達。

如果說洛克的《政府論》是對英國“光榮革命”的理論闡釋，霍姆斯的《普通法》是對美國法律實踐的理論闡釋，那么，誰是當代中國法治實踐的闡釋者呢？誰愿意像洛克、霍姆斯那樣，站在本國實踐經(jīng)驗的立場上，闡述具有中國風格、中國精神的法治知識、法治觀念呢？在當代中國的法治知識格局中，誰能促成法學院和法院之間的知識交流和轉(zhuǎn)換呢？

四、整合兩種法治知識的契機

兩年過去了，前面提到的那位青年法官的疑惑一直縈繞在我心頭。他舉出的例子——“司法獨立”這條具體的法治知識，見之于法學院與法院，確實具有不同的處境。然而，時隔一兩年之后，法學院里的法治知識與法院里的法治知識似乎出現(xiàn)了某種匯通的端倪與征兆，我們國家已在2013年再次提出了司法改革的設(shè)想。司法改革的話題雖然已經(jīng)說了很多年，但這次的思路似乎更加明確、更加具體：司法改革的方向就是要把法院從地方政府的“干涉”之下“解救”出來。擬議中的司法垂直管理，就是法院擺脫地方政府干預(yù)的制度裝置。在擺脫了地方政府的“干涉”之后，法學院里傳播的“司法獨立”理念，在法院里應(yīng)當可以暢通無阻了吧？以此為契機，法院里的法治知識從此可以完全對接法學院里的法治知識了吧？

但問題遠遠沒有這么簡單，且不說垂直管理的司法體制涉及到憲法的修改，涉及到憲法體制的重新安排，即使通過了憲法之門，重新劃分了司法區(qū)，讓司法區(qū)獨立于行政區(qū)，讓法院徹底擺脫了地方政府的干涉，法學院里流行的“司法獨立”的法治理念仍不可能通行于法院。原因很簡單，法院就算擺脫了當?shù)卣母缮?，但仍存在很多別的權(quán)力和力量在制約著它。讓我們舉個例子來說明，在自傳體著作《超越東西方》一書中，吳經(jīng)熊先生敘述了他在“上海法院”擔任法官時的一段經(jīng)歷：“我被提升為首席大法官，后來成了法院的主席。1929年夏，我判了著名的盧雷特案，轟動了整個上海?！@里我只是重引英文報紙《華北日報》的一份社論，對我在審案過程中的一席話的評論。被告方的律師費須爾博士說，假如我對外國人太苛刻，便會延遲或阻礙治外法權(quán)的取消。這在我的‘法耳’聽來，太政治化了。我的回答體現(xiàn)在編者按里：……你的論點——我們可以說是政治論點，既不適當，也與本案無關(guān)。法律是本法庭的唯一偶像，而不是治外法權(quán)的歸還或取消。我寧愿行正義——雖然這樣做或許會構(gòu)成廢除治外法權(quán)的障礙——也不愿意歪曲正義，如果這樣可以加速或促進治外法權(quán)的廢除。”[注]吳經(jīng)熊：《超越東西方》，周偉馳譯，社會科學文獻出版社2002年版，第134-135頁。

在這段自述中，吳經(jīng)熊先生說出了一句擲地有聲的名言：“法律是本法庭的唯一偶像。”這句話得到了當時的英文報紙的喝彩，也引起了社會的轟動。但是，這句話的理想主義色彩也是比較濃厚的。法院應(yīng)當尊重法律，這固然不錯，也值得稱道。但是，“治外法權(quán)”的取消與否，就可以完全置之不理嗎？在美國法律史上，1803年的馬伯里訴麥迪遜案確立了聯(lián)邦法院的司法審查權(quán)[注][美]奧頓：《從馬伯里訴麥迪遜案到布什訴戈爾案看美國司法審查制度的兩百年》，郭樹理譯，《法學評論》2002年第3期。，但是，這個受人稱道的著名案件恰恰是偏離法律、尊重政治的產(chǎn)物。如果遵循吳經(jīng)熊先生的名言，美國的司法審查制度至少不會以那樣的方式產(chǎn)生，甚至不會產(chǎn)生，因為當時及后來的憲法都沒有明文賦予法院做出違憲審查的權(quán)力。

2014年初，我曾聽到我國最高法院某資深法官的評論：“如果法官不尊重法律，他的判決經(jīng)不起歷史的檢驗；但如果法官的眼里只有法律條文，看不到法律條文之外的其他因素，那么，他的判決就經(jīng)不起現(xiàn)實的檢驗。”我認為這位資深法官的言論比吳經(jīng)熊的名言更接近于真實，更值得接受。在歷史上，吳經(jīng)熊先生雖然享有很高的聲望，但我們必須看到，他做法官的時間極其短暫，他的聲望主要來自于他作為法哲學家、圣經(jīng)漢譯者、禪宗研究者、文化學者，以及他與霍姆斯大法官、孫科博士等人的交往。從本質(zhì)上看，吳經(jīng)熊是一個學院中人，他的法治知識主要是法學院里的法治知識。

我舉出吳經(jīng)熊這個人、他的這些事，主要是想以個案的方式說明，沒有絕對的司法獨立。因此，即使中國所有的省、自治區(qū)、直轄市都做到了法院垂直管理，法學院里流行的司法獨立的法治理念仍可能只是一個烏托邦。從這個角度上看，法學院的法治知識與法院里的法治知識也許可以靠近，但要達到“匯通”、“不隔”的境界，可能還要經(jīng)過很長的時間。作為法治知識的生產(chǎn)者，我們必須對此有高度的自省與自覺。