張雙根

導(dǎo) 論

雖然2007年《物權(quán)法》（第10條第2款）已有明確交代，但不動產(chǎn)統(tǒng)一登記的立法工作，直到最近一年才在新一屆政府的推動下，有聲有色地開展起來。依官方公布的立法規(guī)劃，將于2014年6月底前出臺《不動產(chǎn)登記條例》，然后再用三年左右時間全面實施不動產(chǎn)統(tǒng)一登記制度。立法的宗旨在于實現(xiàn)登記的“統(tǒng)一”，做到登記機(jī)構(gòu)、登記簿冊、登記依據(jù)和信息平臺的“四統(tǒng)一”?！?〕其工作進(jìn)展，參見《國務(wù)院辦公廳關(guān)于實施〈國務(wù)院機(jī)構(gòu)改革和職能轉(zhuǎn)變方案〉任務(wù)分工的通知》（國辦發(fā)〔2013〕22號），載 http：／／www．gov．cn／zwgk／2013-03／28／content＿2364821．ht m，最后訪問日期：2014年6月8日；2013年11月國務(wù)院常務(wù)會議，參見http：／／news．xinhuanet．com／fortune／2013-11／20／c＿118225491．ht m？prolongation＝1，最后訪問日期：2014年6月8日；今年兩會期間國土資源部負(fù)責(zé)人專訪，參見http：／／news．sohu．co m／20140309／n396276368．sht ml，最后訪問日期：2014年6月8日；近期國土部相關(guān)負(fù)責(zé)人所給出的時間表，參見http：／／news．mlr．gov．cn／x wdt／jr x w／201404／t20140421＿1313233．ht m，最后訪問日期：2014年6月8日，即“2014年建立統(tǒng)一登記的基礎(chǔ)性制度，2015年推進(jìn)統(tǒng)一登記制度的實施過渡，2016年全面實施統(tǒng)一登記制度，2018年前，不動產(chǎn)登記信息管理基礎(chǔ)平臺投入運(yùn)行，不動產(chǎn)統(tǒng)一登記體系基本形成”。其中登記機(jī)構(gòu)的統(tǒng)一，在政府機(jī)構(gòu)改革與職能轉(zhuǎn)變的大背景下，自然最受公眾與學(xué)理的關(guān)注，〔2〕媒體關(guān)注可參見前注〔1〕所引。學(xué)理上對登記機(jī)構(gòu)統(tǒng)一的討論，參見蔡衛(wèi)華：“貫徹落實物權(quán)法，促進(jìn)不動產(chǎn)統(tǒng)一登記”，載《國土資源報》2010年第5期；劉璐：“統(tǒng)一不動產(chǎn)登記制之下的土地登記規(guī)則——以《土地管理法修訂草案送審稿》第三章為分析對象”，《政治與法律》2012年第5期。且近期國土資源部之下正式掛牌成立“不動產(chǎn)登記局”，也標(biāo)志著不動產(chǎn)登記“四統(tǒng)一”工作已邁出重要一步，結(jié)束所謂“九龍治水”的局面。〔3〕參見http：／／news．ifeng．com／a／20140509／40213786＿0．sht ml，最后訪問日期：2014年6月8日；國土資源部網(wǎng)站：http：／／www．mlr．gov．cn／zwgk／zytz／201405／t20140509＿1316407．ht m，最后訪問日期：2014年6月8日。不過，登記機(jī)構(gòu)的統(tǒng)一，只是統(tǒng)一不動產(chǎn)登記制度的第一步，并非其全部。自理論上言，“統(tǒng)一”意味著登記制度在整體上的內(nèi)在體系化與系統(tǒng)化，意味著登記機(jī)構(gòu)、登記簿冊、登記程序以及各種登記之效力的實質(zhì)性統(tǒng)一。若不能如此，即使已實現(xiàn)登記機(jī)構(gòu)的統(tǒng)一，其“統(tǒng)一”也僅流于形式，與房地登記分屬不同機(jī)構(gòu)的現(xiàn)狀相較，只是百步與五十步之別。

在登記制度實質(zhì)性統(tǒng)一的各項要素中，登記簿冊是不動產(chǎn)登記得以操作的載體，是不動產(chǎn)登記制度賴以存在的基礎(chǔ)，因此，登記簿冊的統(tǒng)一無疑是接下來登記統(tǒng)一工作的另一重頭戲?！?〕對此看法不同者，程嘯：《不動產(chǎn)登記法研究》，法律出版社2011年版，頁148。而如何形成統(tǒng)一的登記簿冊制度，可自內(nèi)外兩方面來觀察：在其外部，需回答應(yīng)設(shè)置哪些種類的登記簿冊，以及各登記簿冊彼此間的關(guān)系；在其內(nèi)部，登記簿冊之名稱、各登記欄目及其名稱、各登記欄目內(nèi)可登記的權(quán)利與事項、各登記欄目以及各登記事項間的關(guān)系等，這些登記簿冊構(gòu)成要素應(yīng)如何協(xié)調(diào)統(tǒng)一。

同樣因為登記機(jī)構(gòu)的不統(tǒng)一，我國目前已有的不動產(chǎn)登記簿名目繁多。這一現(xiàn)狀是否隨登記機(jī)構(gòu)的統(tǒng)一而有所改觀，尚在未定之中?！?〕相關(guān)討論參見程嘯，同上注，頁144以下。其中，土地登記簿與房屋登記簿之分設(shè)，因現(xiàn)行法將建筑物視作獨(dú)立于土地之不動產(chǎn)，〔6〕本文所論限于房屋意義上的建筑物，“建筑物”與“房屋”二語，在行文中也彼此互指，未做區(qū)分；但需指出，若著眼于登記簿冊的統(tǒng)一，雖然目前的登記實務(wù)已慣用“房屋”，但“建筑物”因更具包容性而更有可取性。至于“地上定著物”、“構(gòu)筑物”，乃至“儲水池”、“水庫”等概念的界定，及其能否構(gòu)成不動產(chǎn)，可參見尹田：《物權(quán)法》，北京大學(xué)出版社2013年版，頁52以下；崔建遠(yuǎn)：《物權(quán)：規(guī)范與學(xué)說——以中國物權(quán)法的解釋論為中心》（上冊），清華大學(xué)出版社2011年版，頁48以下。不過，此等地上“構(gòu)筑物”即便構(gòu)成不動產(chǎn)，就其登記簿之設(shè)置規(guī)則，在原理上亦不應(yīng)與“建筑物”有異。似乎自始具有當(dāng)然的制度正當(dāng)性，而學(xué)界也因此常不具詳論。〔7〕持分設(shè)論者如程嘯，見前注〔4〕，頁147-148；主張合并設(shè)簿者如常鵬翱：《不動產(chǎn)登記法》，社會科學(xué)文獻(xiàn)出版社2011年版，頁63-64。但在本文看來，“房地”應(yīng)否分享登記簿冊，恰是登記簿冊統(tǒng)一工作的核心所在。這不僅因為房屋登記事關(guān)大眾百姓且為日常不動產(chǎn)登記工作的重點，更因為“房地關(guān)系”在實體法構(gòu)造上的疑難點，一直因未深入討論，呈掩飾狀態(tài)，而統(tǒng)一登記簿冊之立法，恰是揭開其遮掩的契機(jī)，使其完全暴露出來，從而上述統(tǒng)一登記簿冊之內(nèi)外兩方面的問題，在“房地”登記簿之統(tǒng)一中，也就得以全面的呈現(xiàn)。有鑒于此，本文特以國有建設(shè)用地領(lǐng)域的“房地關(guān)系”為分析重心，由實體法而至登記程序法，落腳于統(tǒng)一的“房地”登記簿如何構(gòu)建，并借此揭示不動產(chǎn)物權(quán)實體法與登記程序法間的彼此交織關(guān)系。在此之前，為明晰論文思路，有必要先行詳示其問題脈絡(luò)。

一、問題的呈現(xiàn)

欲明了我國法上的問題所在，先須把握不動產(chǎn)登記法一般理論上，不動產(chǎn)登記簿冊在設(shè)置上所須遵循的原則。

（一）登記簿冊統(tǒng)一所應(yīng)遵循的原則

登記簿冊之設(shè)置，一方面須遵循登記簿冊的編制原則，另一方面又取決于不動產(chǎn)登記法的功能定位。前者著眼于登記簿冊自身的構(gòu)造邏輯，后者則牽涉登記簿冊在整個不動產(chǎn)法律制度中所承擔(dān)的角色。

1．“物的編成”體例

不動產(chǎn)登記簿之編制，在體例上有“物的編成（Realfoliu m）”與“人的編成（Personalfoliu m）”之分，前者以不動產(chǎn)（物）為登記簿冊的編制基準(zhǔn)，后者則以權(quán)利人為主線?！?〕關(guān)于這兩種不同體例的概述，可參見Bauer／von Oef ele，Gr undbuchordnung，2．Aufl．2006，§3 Rn．7，§4 Rn．1；（德）鮑爾／施蒂爾納：《德國物權(quán)法》（上冊），張雙根譯，法律出版社2004年版，第299頁；程嘯，見前注〔4〕，頁149-151。考察我國現(xiàn)行的不動產(chǎn)登記，在地上建筑物或房屋登記方面，以基本單元之房屋，作為房屋登記簿的編制基準(zhǔn)?！?〕參見《房屋登記辦法》（2008年原建設(shè)部）第10條、《房屋登記簿管理試行辦法》（住建部2008年）第5條；地方性立法如《重慶市土地房屋權(quán)屬登記條例》（2012年10月1日起施行）第9條第1款第一分句。在土地登記方面，則以“宗地”作為基本單元來設(shè)置土地登記簿?！?0〕參見《土地登記辦法》（2008年國土部）第5條；地方性立法如《重慶市土地房屋權(quán)屬登記條例》第9條第1款第二分句。盡管這一“宗地”概念的內(nèi)涵仍有待厘清（見下述），但其所隱含的以客體為準(zhǔn)的編制思路，仍不揭自明。因此，現(xiàn)行不動產(chǎn)登記簿之編制，基本采取“物的編成”體例。而且，這一編制技術(shù)在我國踐行既久，已有相當(dāng)?shù)姆e累，目前看不出有改弦更張的必要，〔11〕相同意見參見程嘯，見前注〔4〕，頁151-153。順便提及者，自不動產(chǎn)登記統(tǒng)一立法進(jìn)入公眾視野以來，坊間與媒體曾殷殷期待“不動產(chǎn)登記承擔(dān)起反腐利器”之功能，集中報道可參見：“不動產(chǎn)登記承擔(dān)得起反腐重任嗎？”，http：／／news．ifeng．com／opinion／special／budongchan／，最后訪問日期：2014年6月8日；“不動產(chǎn)登記制度來了：房叔、房嬸們怕了嗎？，”http：／／news．sohu．com／20140329／n397417870．sht ml，最后訪問日期：2014年6月8日）。此一期待盡管是對不動產(chǎn)登記制度核心功能的誤解，卻與“人的編成”體例頗有暗合之處。不過需指出的是，即便是采取“物的編成”體例，倘若在互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)基礎(chǔ)上能真正實現(xiàn)“住房信息聯(lián)網(wǎng)”，“反腐”這一政治使命也未嘗不可成為不動產(chǎn)登記的附帶功能；但僅此而已，個人住房信息的“聯(lián)網(wǎng)”，仍非真正意義上的登記簿之“人的編成”。故大體可斷言，房地登記統(tǒng)一后，統(tǒng)一的不動產(chǎn)登記簿冊，在編制上仍堅持“物的編成”體例。

那么在編制登記簿冊時，這一編制體例具體表現(xiàn)在哪些方面呢？對此學(xué)界闡發(fā)不多，而在本文看來至少有以下幾個方面：第一，所謂“不動產(chǎn)登記簿”者，顧名思義，就是為“不動產(chǎn)”所編制的登記簿冊，因此，享有為其編制獨(dú)立的登記簿冊之“資格”的，只能是“不動產(chǎn)”。這雖是不言自明的道理，但因關(guān)乎本文立論的大關(guān)節(jié)，不得不特別提出。不動產(chǎn)所享有的這一資格，不妨稱之為“登記簿冊之享有能力”?！?2〕這一概念不乏自創(chuàng)意味。與此相區(qū)別者，一為不動產(chǎn)登記法中常見的“登記能力（Eintragungsf?higkeit）”概念，即不動產(chǎn)物權(quán)或其關(guān)系能登記入不動產(chǎn)登記簿之能力；另一為“登記簿能力（Gr undbuchf?higkeit）”，即參與不動產(chǎn)登記法律關(guān)系并能以物權(quán)人或相關(guān)當(dāng)事人身份登入登記簿之主體資格，如民法上的合伙能否作為不動產(chǎn)所有權(quán)人登記入登記簿者，即屬于此類，就此可詳參見Bauer／von Oef ele，a．a(chǎn)．O．，Rn．26 ff．。準(zhǔn)此，凡不構(gòu)成實體法上的獨(dú)立不動產(chǎn)者，無論其表現(xiàn)如何，均無“登記簿冊之享有能力”?！?3〕此論并不妨礙在立法上將某些特殊的動產(chǎn)，如船舶、航空器等，擬制為不動產(chǎn)，進(jìn)而為其設(shè)置登記簿；就與此相關(guān)的在建船舶抵押權(quán)之構(gòu)成，見下述：三、（三）2部分。第二，與此相應(yīng)，登記簿冊之名稱，原則上以該不動產(chǎn)之名稱為準(zhǔn)。換言之，以不動產(chǎn)之種類名稱（如土地、建筑物等），為登記簿冊命名（如土地登記簿、建筑物登記簿等）。如此，“物的編成”才能名正言順。第三，進(jìn)一步地，登記簿冊在登記欄目設(shè)置上，應(yīng)首先設(shè)置“狀態(tài)欄目”，記載該不動產(chǎn)的地籍編號或房屋編號以及位置、面積、用途等自然屬性，以使該項不動產(chǎn)特定化，進(jìn)而與物權(quán)客體特定原則相通。

2．不動產(chǎn)登記法之程序法定位

與物權(quán)法等規(guī)范不動產(chǎn)物權(quán)關(guān)系的實體法相對，不動產(chǎn)登記法屬于程序性法律，旨在反映并保障不動產(chǎn)物權(quán)的實體法律關(guān)系，輔助不動產(chǎn)物權(quán)交易的實現(xiàn)?！?4〕參見Bauer／von Oef ele，a．a(chǎn)．O．，Rn．36 ff．。不動產(chǎn)登記法之程序法定位，與其具有“獨(dú)立法地位”間并不矛盾；但對后者似有過分強(qiáng)調(diào)者，如常鵬翱：“不動產(chǎn)登記法的立法定位與展望”，《法學(xué)》2010年第3期。這一程序法定位表明，登記簿冊之編制雖以作為客體的不動產(chǎn)為起點，但其目的與功能指向，顯然不在于不動產(chǎn)自身，而是不動產(chǎn)上所成立的各種物權(quán)。而不動產(chǎn)上各種物權(quán)關(guān)系的建構(gòu)，又遵循如下邏輯，即先須承認(rèn)或成立作為母權(quán)的不動產(chǎn)所有權(quán)，以解決不動產(chǎn)這一有體物之本體的歸屬關(guān)系，然后借助所有權(quán)權(quán)能之分離，派生出各種不動產(chǎn)他物權(quán)。反映在登記簿冊中：首先，須先進(jìn)行不動產(chǎn)所有權(quán)之登記，然后才能登記可能存在的不動產(chǎn)他物權(quán)；〔15〕如我國臺灣地區(qū)“土地登記規(guī)則”（2014年修訂）第11條（“未經(jīng)登記所有權(quán)之土地，除法律或本規(guī)則另有規(guī)定外，不得為他項權(quán)利登記或限制登記”），即明確揭示這一原則。其次，二者在登記簿冊中，須分屬于不同的登記欄目，即須有專門的“所有權(quán)登記欄目”；再次，各登記欄目在登記簿冊內(nèi)的空間位置上，“所有權(quán)登記欄目”須位于“他物權(quán)登記欄目”之前?！?6〕不動產(chǎn)登記簿內(nèi)登記欄目之設(shè)置，各立法例雖在細(xì)節(jié)上略有差異，但思路大體相同；就此可參見李昊等：《不動產(chǎn)登記程序的制度構(gòu)建》，北京大學(xué)出版社2005年版，頁473-482；常昱、常憲亞：《不動產(chǎn)登記與物權(quán)法：以登記為中心》，中國社會科學(xué)出版社2009年版，頁181-185。

登記程序法唯有如此的理論設(shè)計，才能真實再現(xiàn)實體法上的不動產(chǎn)物權(quán)關(guān)系，如影之隨形。而且，在實體法與程序法兩方面的構(gòu)造中，不動產(chǎn)所有權(quán)具有核心地位，甚至可視為打通二法的關(guān)節(jié)：在實體法中，所有權(quán)作為物（不動產(chǎn)）上的最為完整的母權(quán)，解決物本身的歸屬關(guān)系，從而與物本身融合不分，二者間具有同義說明關(guān)系；〔17〕所有權(quán)與其客體（物）之間的同義說明關(guān)系，在羅馬法上即已有之，參見（意）彼德羅·彭梵得：《羅馬法教科書》，黃風(fēng)譯，中國政法大學(xué)出版社1992年版，頁183（“所有權(quán)是最顯要和最廣泛的權(quán)利，而且它同物本身融合在一起”）；德國學(xué)理上的類似論述，可參見Wil hel m，Sachenrecht，4．Aufl．2010，S．26，Rn．54。在我國雖無此泛論，但在現(xiàn)行法中亦不乏其例，如買賣合同的稱謂：通常所說的房屋買賣、汽車買賣等“物的買賣”，究其實，應(yīng)為房屋或汽車所有權(quán)的買賣；同時，也正因為是關(guān)于所有權(quán)的買賣，所以關(guān)于其他權(quán)利之買賣，才有準(zhǔn)用“物的買賣”相關(guān)規(guī)定之法理，如《德國民法典》第453條；我國《合同法》第174條（“法律對其他有償合同有規(guī)定的，依照其規(guī)定；沒有規(guī)定的，參照買賣合同的有關(guān)規(guī)定”），雖含義頗不明，但在解釋上亦應(yīng)及此。反映在“物的編成”體例下登記簿冊之編制上，不動產(chǎn)（客體）與所有權(quán)登記為不可或缺的要素，而不動產(chǎn)他物權(quán)僅屬或然事項，故稱“不動產(chǎn)登記簿”為“不動產(chǎn)所有權(quán)登記簿”，在理論上亦不為過。

（二）登記簿統(tǒng)一在現(xiàn)行法上所存在的疑問

準(zhǔn)上所論，實體法上的不動產(chǎn)概念及其種類，決定著登記簿冊如何統(tǒng)一的思考路徑。在我國，土地與建筑物各享獨(dú)立的不動產(chǎn)資格，已成實體法上不可更改的局面?！?8〕關(guān)于建筑物在各立法例上的不同處理，可參見孫憲忠：《中國物權(quán)法總論》，法律出版社2009年第2版，頁217-218；曾大鵬：“論民法上土地與建筑物的關(guān)系——以一元推定主義為中心的理論探索”，載《南京大學(xué)法律評論（2008年春秋合卷）》，頁80以下。但是自不動產(chǎn)登記法角度反向來考察，或者說欲以現(xiàn)行法上的土地與建筑物概念來建構(gòu)登記簿冊之編制思路，則土地與建筑物這兩個概念，無論是分別來考察，還是分析二者間的關(guān)系，均疑問叢叢。

1．“平面化統(tǒng)一”問題

土地是不動產(chǎn)概念的基礎(chǔ)與核心，因此不動產(chǎn)登記簿的統(tǒng)一，首先須體現(xiàn)為“土地”登記簿的統(tǒng)一。在土地私有制的立法例中，作為土地登記簿冊設(shè)置基準(zhǔn)的“宗地”，指向土地所有權(quán)，二者間處于同義說明關(guān)系，從而其登記簿冊的設(shè)置，基本可統(tǒng)一于圍繞土地所有權(quán)的登記體系中，且原則上不因土地之自然屬性、用途之差異而有不同。

但在我國，土地實行公有，土地所有權(quán)在私法上的意義極有限，土地權(quán)利體系的核心，讓位于能帶動土地流轉(zhuǎn)與交易的建設(shè)用地使用權(quán)。這一國情差異，導(dǎo)致我國在實施登記簿冊之統(tǒng)一時，會面臨如下疑問：第一，作為登記簿設(shè)置基準(zhǔn)的“宗地”概念，所指向的是土地所有權(quán)，還是建設(shè)用地使用權(quán)？第二，若指向土地所有權(quán)，則因土地所有權(quán)在私法實體法上的有限意義，為其設(shè)置土地所有權(quán)登記簿冊，其意義與功能又該如何體現(xiàn)？第三，倘若指向后者，則“宗地”為客體意義上的不動產(chǎn)（有體物），而建設(shè)用地使用權(quán)為一項他物權(quán)，二者分屬客體與權(quán)利范疇，進(jìn)而登記簿名稱與內(nèi)容上的名實不符，又該如何解釋呢？

此等疑問因圍繞平面化的土地權(quán)利而生，不妨稱之為“平面化統(tǒng)一”問題。

2．“立體化統(tǒng)一”問題

土地之上建有建筑物時，按我國法的邏輯，建筑物為獨(dú)立的不動產(chǎn)，得在其上成立有別于土地所有權(quán)的建筑物所有權(quán)。但是，建筑物又無法擺脫須依附于土地這一自然屬性，從而建筑物及其所有權(quán)欲維持并獲得在土地上的正當(dāng)性，又須以建設(shè)用地使用權(quán)來作為支撐。如此一來，除登記簿冊分設(shè)還是合并這一疑問外，又遭遇：第一，實體法上就地上建筑物所有權(quán)與建設(shè)用地使用權(quán)間的關(guān)系，一再強(qiáng)調(diào) “房地一致原則”，即堅持二者在歸屬關(guān)系上的一致性，〔19〕具體參見《物權(quán)法》第142、146、147、182、183、200、201條等（其中關(guān)于第142條的問題，詳見下述），亦參《城市房地產(chǎn)管理法》第32條。從而在登記程序法上，無論登記簿冊是合還是分，又須通過什么樣的登記技術(shù)，來反映這一實體法原則？〔20〕對此雖有提及但未深論者，常鵬翱，見前注〔7〕，頁63-64。第二，實體法上涉及“房地一致原則”的相關(guān)規(guī)定，似乎只強(qiáng)調(diào)其一致性效果，并未提及房地二者中有主次或輕重之分。這一曖昧不明的態(tài)度，在實體法上因“房地一致原則”的強(qiáng)制性，〔21〕“房地一致原則”的強(qiáng)制性問題，參見下述。尚不至于產(chǎn)生疑問，但是一旦體現(xiàn)于登記程序法，尤其是落實于登記程序之具體操作，則房地登記簿冊無論是合還是分，均面臨登記簿冊之設(shè)置，以及具體登記程序之進(jìn)行，究竟是以地權(quán)為準(zhǔn)還是以房權(quán)為中心的困擾。

這一房地關(guān)系上的登記簿冊構(gòu)造問題，與“平面化統(tǒng)一”相對，呈現(xiàn)出“立體化統(tǒng)一”的問題面向。

3．“立體化統(tǒng)一”問題的延伸

著眼于地上建筑物，學(xué)理在闡釋“房地一致”原則時，就其“房”之理解，通常局限于單獨(dú)所有的已建成的地上建筑物，〔22〕如高圣平：“土地與建筑物之間的物權(quán)利用關(guān)系辨析”，《法學(xué)》2012年第9期；程嘯，見前注〔4〕，頁82-85；孫憲忠，見前注〔18〕，頁219。對建筑物區(qū)分所有稍有論及者，參見曾大鵬，見前注〔18〕，頁90-91。甚少慮及建筑物的其他形態(tài)，從而不免削弱這一原則在我國不動產(chǎn)權(quán)利體系構(gòu)成中應(yīng)有的解釋力。

在現(xiàn)實生活中，表現(xiàn)為房屋所有權(quán)歸屬關(guān)系之常態(tài)的，實際上并非地上建筑物單獨(dú)所有，而是建筑物區(qū)分所有情形?！?3〕就此須說明兩點：第一，宅基地使用權(quán)雖不在本文主題范圍，但可指出者，在以宅基地使用權(quán)為基礎(chǔ)的地上建筑物情形，在現(xiàn)行法下，一般為單獨(dú)所有，至多成立按份共有或共同共有，斷無建筑物區(qū)分所有之構(gòu)造可能。第二，在以建設(shè)用地使用權(quán)為地權(quán)基礎(chǔ)的地上建筑物中，不構(gòu)成建筑物區(qū)分所有權(quán)的房屋共有情形，無論是按份共有還是共同共有，在實體法與登記程序法上，基本準(zhǔn)用單獨(dú)所有的規(guī)則，故本文略去不論，避免枝蔓。在建筑物區(qū)分所有情形，也存在“房地關(guān)系”問題，即專有部分之住宅與作為共有部分核心之基地（實為對基地之建設(shè)用地使用權(quán)的共有權(quán)）間的關(guān)系問題。但在關(guān)于區(qū)分所有權(quán)性質(zhì)之通說即“三位一體之復(fù)合權(quán)利說”中，〔24〕參見陳華彬：《建筑物區(qū)分所有權(quán)》，中國法制出版社2011年版，頁71以下、頁83以下；梁慧星、陳華彬：《物權(quán)法》，法律出版社2010年第5版，頁164-165；類似地，王利明：《物權(quán)法研究》（上卷），中國人民大學(xué)出版社2013年第3版，頁560-562；王利明、尹飛、程嘯：《中國物權(quán)法教程》，人民法院出版社2007年版，頁210；崔建遠(yuǎn)，見前注〔6〕，頁403-404。這一問題往往被遮蔽在專有權(quán)與更大范圍的共有權(quán)間的關(guān)系中，遠(yuǎn)不如地上建筑物為單獨(dú)所有情形時表現(xiàn)得強(qiáng)烈或明顯；且通說在闡述“三位一體說”內(nèi)含時，基本上不提區(qū)分前的“房地一致原則”?！?5〕僅曾大鵬，見前注〔18〕，頁90-91，簡略論及。這能否構(gòu)成一種理論或制度“斷裂”，或者反面追問，地上建筑物不論是否采取區(qū)分所有權(quán)形式，就其“房地關(guān)系”，能否構(gòu)建一種一以貫之的理論模式，不無探究余地。

再者，地上建筑物除已建成外，尚有未建成之形態(tài)，即在建建筑物，且在我國物權(quán)實體法上，在建建筑物之上可成立單獨(dú)之物權(quán)，如在建建筑物抵押權(quán)〔26〕參見《物權(quán)法》第180條第1款第5項；《房屋登記辦法》第59條以下仍沿用實踐中的慣用術(shù)語，稱“在建工程抵押權(quán)”。、預(yù)購商品房抵押權(quán)〔27〕參見《城市房地產(chǎn)抵押管理辦法》（原建設(shè)部，2001年修訂）第3條第4款、第20條、第27條、第34條第2款），《擔(dān)保法司法解釋》（2000年）第47條。須注意的是，《物權(quán)法》并未明確規(guī)定“預(yù)購商品房抵押權(quán)”（也有學(xué)者將其解釋進(jìn)《物權(quán)法》第180條第1款第5項“在建建筑物抵押權(quán)”之中，如程嘯：“《房屋登記辦法》中在建工程抵押權(quán)登記的理解與適用”，《中國房地產(chǎn)》2008年第7期），其后的《房屋登記辦法》雖繼續(xù)認(rèn)可預(yù)購商品房抵押權(quán)制度，但并未規(guī)定于“抵押權(quán)登記”一節(jié)（第三章第二節(jié)，第42條以下），而是將其納入預(yù)告登記中（第67條第2項、第71條）。，或存在圍繞著在建建筑物的物權(quán)制度，如預(yù)購商品房預(yù)告登記、預(yù)購商品房抵押權(quán)預(yù)告登記〔28〕參見《房屋登記辦法》第67、71條。。但是，建筑物既然尚未建成，也就不能構(gòu)成一項真正的獨(dú)立的不動產(chǎn)，進(jìn)而準(zhǔn)之于物權(quán)客體特定原則，在其上又如何能成立獨(dú)立的物權(quán)呢？這一法教義學(xué)上的疑問，一方面牽涉不動產(chǎn)概念與范圍在我國法上到底應(yīng)該如何界定，另一方面又與“房地一致原則”糾纏在一起，成為實體法上不動產(chǎn)概念體系化時須進(jìn)一步清除的理論障礙。

實體法上的這些疑問，也反射在不動產(chǎn)登記法上。如建筑物區(qū)分所有之登記，在現(xiàn)實中往往只有房屋所有權(quán)登記，而無相應(yīng)的建設(shè)用地使用權(quán)（共有權(quán)）登記，業(yè)主手中往往僅持有房屋所有權(quán)證書，其房屋真的好似“空中樓閣”?！?9〕就此可參見劉月、樓建波：“建筑物區(qū)分所有權(quán)人的土地權(quán)利登記問題”，《法治研究》2011年第9期。而在建建筑物抵押權(quán)與預(yù)購商品房抵押權(quán)，表面看均是以在建建筑物為抵押權(quán)客體，但在現(xiàn)行《房屋登記辦法》上，前者被列入正式的抵押權(quán)序列，而后者只是棲身于預(yù)告登記制度中，從而登記法上這一不對等的處理，其理由何在，仍有待解釋。更有甚者，預(yù)購商品房抵押權(quán)之預(yù)告登記，雖有其名，但究竟登記于哪一登記簿冊之哪一登記欄目，遍檢現(xiàn)行《房屋登記辦法》，均無從得知，所謂的因登記而產(chǎn)生的公示效力，也就無從談起。

圍繞地上建筑物概念所衍生的這一層次的實體法與登記程序法上的諸般疑問，實為“立體化統(tǒng)一”問題的進(jìn)一步延伸與表現(xiàn)，同樣是房地登記統(tǒng)一工作須切實應(yīng)對的疑難點。

（三）小結(jié)

上述種種疑問，由實體進(jìn)至程序，又自程序來反叩實體，層層遞進(jìn)而又彼此交織，錯綜復(fù)雜。問題的結(jié)癥，在于實體法上的“房地關(guān)系”，即上述“立體化的統(tǒng)一”及其延伸問題。

二、房地關(guān)系：“房地一致原則”的理論表述

在土地與房屋分別為獨(dú)立不動產(chǎn)的現(xiàn)行法下，房地關(guān)系的內(nèi)涵，基本上濃縮于“房地一致原則”之中。按照學(xué)理上的通行看法，〔30〕其文獻(xiàn)梳理，參見高圣平，見前注〔22〕；亦參朱曉喆：“房、地分離抵押的法律效果——《物權(quán)法》第182條的法律教義學(xué)分析”，《華東政法大學(xué)學(xué)報》2010年第1期。之所以須“房地一致”，是因為房地之間在自然屬性上的緊密關(guān)聯(lián)，即“房依地建，地為房在”；進(jìn)而該原則的功能，在于避免因建設(shè)用地使用權(quán)與房屋所有權(quán)在歸屬上異其主體，導(dǎo)致不動產(chǎn)法律關(guān)系的復(fù)雜化；體現(xiàn)在現(xiàn)行法規(guī)定中，尤其針對建筑物（房）或建設(shè)用地使用權(quán)（地）的轉(zhuǎn)讓、抵押等，貫徹“房地一體處分”，即俗稱的“房隨地走”、“地隨房走”原則?！?1〕學(xué)理亦大多側(cè)重于“房地一體處分”角度來闡釋“房地一致”原則，如段則美、孫毅：“論土地與地上物關(guān)系中的分別主義與一體主義”，《蘇州大學(xué)學(xué)報（哲學(xué)社會科學(xué)版）》2007年第6期；高圣平，見前注〔22〕。

但疑問依然存在：第一，“一致”取其廣義，意味著“在法律上共其命運(yùn)”，則在房地一體處分外，其他情形是否亦須“一致”？第二，就房地一致的理由，通說僅取功能或結(jié)果導(dǎo)向的論證，固然可以說明其法政策上的正當(dāng)性，但在民法教義學(xué)上，大凡兩個客體或權(quán)利，在法律命運(yùn)上處于彼此關(guān)聯(lián)者，其理論模式可有“主從關(guān)系”、“整體與成分”，〔32〕此外尚有“原物與孳息”關(guān)系，但其顯與“房地關(guān)系”有別，故略去不論。房地間的“一致”，究屬何種理論模式，抑或一種模式創(chuàng)新，仍有釋疑必要。第三，一旦進(jìn)入“主從說”或“成分說”思路，則在所涉兩個客體或權(quán)利中，須有主次或輕重之分?！胺康亍倍?，孰輕孰重？

下文即圍繞此等疑問，依地上建筑物狀態(tài)之不同，由已建成而至在建狀態(tài)，由單一所有權(quán)而至區(qū)分所有權(quán)狀態(tài)，由簡入繁，逐一分析。不過作為分析前提，先有必要厘定“房地”概念之所指。

（一）“房地”概念的厘定

1．“房地”所指者，均為權(quán)利

在通常情形下，“房地”一語，無論是單稱還是并舉，首先均指客體意義上的有體物，即“房屋”或“土地”，然后在所有權(quán)與客體（物）之同義說明邏輯下，再同時轉(zhuǎn)指房地上的所有權(quán)。但在中國法語境下，“房地關(guān)系”或“房地一致”中的“房地”，所指只能為權(quán)利，且為建設(shè)用地使用權(quán)與房屋所有權(quán)?！?3〕參見崔建遠(yuǎn)：《物權(quán)：規(guī)范與學(xué)說——以中國物權(quán)法的解釋論為中心》（下冊），清華大學(xué)出版社2011年版，頁577；王利明：《物權(quán)法研究》（下卷），中國人民大學(xué)出版社2013年第3版，頁922-923；孫憲忠，見前注〔18〕，頁219；黃松有主編：《〈中華人民共和國物權(quán)法〉條文理解與適用》，人民法院出版社2007年版，頁440-442。這是因為，如上文所示，在于土地公有制前提下，土地私法權(quán)利體系的核心，已讓位于建設(shè)用地使用權(quán)，由其說明建筑物之地權(quán)基礎(chǔ)；而代表建設(shè)用地使用權(quán)之“地”，一旦與“房”并用，也使得該“房”就只能在權(quán)利層面上來理解。不過，“房地”內(nèi)涵由客體而至權(quán)利的轉(zhuǎn)換，在現(xiàn)有教科書與文獻(xiàn)中，幾乎視為不必申論的當(dāng)然前提。但這一轉(zhuǎn)換，在實體法上關(guān)涉不動產(chǎn)（或客體）概念的界定，在登記法上又關(guān)乎登記簿冊設(shè)置之邏輯起點，故特別提出。〔34〕正因為“房地”內(nèi)涵的特殊性，故在進(jìn)行比較法操作，尤其以類似的將“房（房屋所有權(quán)）”與“地（土地所有權(quán)）”分列為兩項不動產(chǎn)之《日本民法典》、我國臺灣地區(qū)“民法”來佐證我國法時，須特別小心。就此略有失察者，如朱曉喆，見前注〔30〕（以《日本民法典》之房地分別抵押而形成共同抵押之說，來證立《物權(quán)法》第182條應(yīng)為“共同抵押”）。

2．“房地”之“地”，所指者僅為建設(shè)用地使用權(quán)

依上述主題限定，本文所論之房地關(guān)系，僅限于國有建設(shè)用地情形。但問題是，在建設(shè)用地上建造并擁有房屋時，房屋所有權(quán)人除建設(shè)用地使用權(quán)外，能否通過租賃關(guān)系等其他性質(zhì)的對土地的權(quán)利，來維系其建筑物所有權(quán)之正當(dāng)性。這一疑問的實質(zhì)，乃現(xiàn)行法所采取的“房地一致原則”，是否屬于強(qiáng)制性規(guī)范。而其外在表現(xiàn)，則是對“房地”予以轉(zhuǎn)讓、抵押等處分時，能否分別處分，因為分別處分之結(jié)果，必然導(dǎo)致建設(shè)用地使用與房屋所有權(quán)在歸屬上異其主體，從而房屋所有權(quán)人為維系其所有權(quán)的正當(dāng)性，必須享有一項建設(shè)用地使用之外的對土地的權(quán)利（如債權(quán)性的租賃權(quán)等）。〔35〕對“房地一致原則”之強(qiáng)制性，在法政策上提出批評者，參見孫憲忠，見前注〔18〕，頁218-219；陳甦：“論土地權(quán)利與建筑物權(quán)利的關(guān)系”，《法制與社會發(fā)展》1998年第6期；曾大鵬，見前注〔18〕，頁80、91-96。后兩位作者均認(rèn)為，除法律明確限制外，允許當(dāng)事人分別處分建設(shè)用地使用權(quán)（或土地使用權(quán)）與地上建筑物，此時在建設(shè)用地使用權(quán)人與建筑物所有權(quán)人間成立（推定性的）租賃關(guān)系。

對此疑問，本文持否定意見，理由如下：其一，《物權(quán)法》第142條就建設(shè)用地使用與房屋所有權(quán)之歸屬一致，雖以“但書”方式設(shè)置例外，許可反證推翻，但細(xì)考體現(xiàn)房地一體處分的各項具體規(guī)定（第146、147、182、183、200、201條等），在條文表述上基本不允許意思自治空間，且適用“一體處分”的要件，均僅為房屋對土地之“附著”或“占用”的自然屬性，從而至少在《物權(quán)法》內(nèi)，如何因房地分別處分導(dǎo)致各歸其主者，殊難想象。如此一來，第142條“但書”規(guī)定的適用范圍，不免存疑。其二，在《物權(quán)法》之外所存在的例外，一為1990年國務(wù)院《城鎮(zhèn)國有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》第25條第2款（“土地使用權(quán)和地上建筑物、其他附著物所有權(quán)分割轉(zhuǎn)讓的，應(yīng)當(dāng)經(jīng)市、縣人民政府土地管理部門和房產(chǎn)管理部門批準(zhǔn)，并依照規(guī)定辦理過戶登記”）；另一為《土地登記辦法》第29條（“依法以國有土地租賃方式取得國有建設(shè)用地使用權(quán)的，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)持租賃合同和土地租金繳納憑證等相關(guān)證明材料，申請租賃國有建設(shè)用地使用權(quán)初始登記”）。依前者，房地分別處分或“分割轉(zhuǎn)讓”，應(yīng)“經(jīng)市、縣人民政府土地管理部門和房產(chǎn)管理部門批準(zhǔn)”，帶有房地產(chǎn)市場發(fā)軔期的印記，在《物權(quán)法》之后，該款規(guī)定是否仍有適用余地，不無疑問。〔36〕在物權(quán)法教科書中，即使提及該款規(guī)定，也未交代到底在何時可“分割轉(zhuǎn)讓”，如崔建遠(yuǎn)，見前注〔33〕，頁577。而在該《暫行條例》出臺之同年，原國家土地管理局在答復(fù)浙江省局就如何理解該條“分割轉(zhuǎn)讓形式”之請示的答復(fù)中，似乎也只是認(rèn)可土地使用權(quán)的分割轉(zhuǎn)讓，即“非整宗地的土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓行為”，而未及于土地使用權(quán)與建筑物間彼此分割轉(zhuǎn)讓的情形；參見《國家土地管理局關(guān)于如何理解分割轉(zhuǎn)讓形式的答復(fù)》（1990年8月25日）。至于實踐中存在的“房地”在歸屬上異其主體的現(xiàn)象，已有學(xué)者指出這只是法律適用偏差所致，并不足??；參見高圣平，見前注〔22〕。依后者，房屋所有權(quán)人只是自始以租賃方式自土地所有權(quán)人（即國家）手中取得對土地的使用權(quán)，并無物權(quán)性的建設(shè)用地使用權(quán)之成立，從而不發(fā)生建設(shè)用地使用權(quán)與房屋所有權(quán)在歸屬上異其主體的問題。其三，進(jìn)一步考察土地租賃權(quán)，則無論是自始即以租賃方式來獲得對土地的使用權(quán)，還是嗣后因房地分別處分而以租賃權(quán)來說明房屋所有權(quán)人對土地權(quán)利的思路，在現(xiàn)行法上均難以充當(dāng)房屋對其土地的正當(dāng)權(quán)源。其原因在于，一方面土地租賃權(quán)在我國法上，并無類似其他立法例中經(jīng)登記而上升為地上權(quán)或獲得物權(quán)性效力的規(guī)定，〔37〕如我國臺灣地區(qū)“民法”第422-1條，《日本民法典》第265條。只能固守其債權(quán)屬性；另一方面，作為債權(quán)之租賃權(quán)，在權(quán)利內(nèi)容、期限、對抗效力以及救濟(jì)等方面，實難與房屋所有權(quán)相匹配，從而難以與房屋所有權(quán)一起，構(gòu)建其彼此一致的法效關(guān)系?！?8〕準(zhǔn)此而言，在土地租賃合同中，雙方當(dāng)事人固然可以約定“在土地上進(jìn)行建造”的內(nèi)容（參見崔建遠(yuǎn)，見前注〔33〕，頁556），但能否約定承租人保有所建造房屋的所有權(quán)，仍不無疑問；德國法情形可參見Staudinger／Raap（2009），Einl zu m Er bbau RG，Rn．1。其四，退一步，在應(yīng)然法層面上，鑒于債權(quán)性土地使用關(guān)系難以承擔(dān)維系建筑物所有權(quán)之正當(dāng)性的重任，則其可能性也只能借助物權(quán)性制度，且無非兩種，即一為已具有向物權(quán)（具體說應(yīng)向建設(shè)用地使用權(quán)）轉(zhuǎn)化可能的租賃關(guān)系；另一為借助德國法之“次地上權(quán)（Unterer bbaurecht）”思路，設(shè)計出建設(shè)用地使用權(quán)之上的另一建設(shè)用地使用權(quán)（即“次建設(shè)用地使用權(quán)”）?！?9〕參見（德）鮑爾／施蒂爾納，見前注〔8〕，頁652。但“次地上權(quán)”之構(gòu)成，在德國亦非毫無爭議，如MüKo Erbbau RG／von Oef ele／Heinemann，6．Aufl．2013，§1，Rn．31 ff．，持肯定意見；而Wil hel m，a．a(chǎn)．O．，S．840，Rn．2171 f．，則略顯克制。這兩種可能性的結(jié)果，均不過是在現(xiàn)有的建設(shè)用地使用權(quán)與建筑物所有權(quán)之間，再加進(jìn)一個建設(shè)用地使用權(quán)的構(gòu)造，從而自本質(zhì)上仍擺脫不了必有一個建設(shè)用地使用權(quán)須與建筑物所有權(quán)結(jié)合在一起的命運(yùn)。

準(zhǔn)此而言，盡管在實定法上許可例外，但此例外并無建構(gòu)可能，故為避免房地關(guān)系之不必要的復(fù)雜化，本文仍堅持“房地”之“地權(quán)”，僅限于物權(quán)性的建設(shè)用地使用權(quán)。〔40〕更詳盡的論證，可參見高圣平，見前注〔22〕。另我國臺灣地區(qū)2010年修正“民法”“用益物權(quán)”時，為應(yīng)對“房（建筑物所有權(quán)）”、“地（土地所有權(quán)）”各歸其主所引發(fā)的“基地使用權(quán)”缺失之尷尬，特新增第838-1條，規(guī)定“法定地上權(quán)”制度，從而亦有將基地使用權(quán)統(tǒng)一于地上權(quán)的思路，這一立法趨勢，亦可佐證本文觀點；就我國臺灣地區(qū)新增之“法定地上權(quán)”制度，可參見謝在全：《民法物權(quán)論》（中冊），中國政法大學(xué)出版社2011年修訂五版，頁440-442。

（二）現(xiàn)房情形的“房地一致”：元素-整體關(guān)系

1．地上建筑物為單獨(dú)所有的情形

房屋已建成且房屋僅歸一個主體所有（即單獨(dú)所有權(quán)）之情形，為房地關(guān)系之原初形態(tài)?，F(xiàn)行法與學(xué)理所強(qiáng)調(diào)的房地一致原則，主要由此而發(fā)。而且，以“在法律上共其命運(yùn)”來理解“一致”，房地一致原則所體現(xiàn)的，不應(yīng)僅限于房地一體處分，而是及于房地權(quán)利得喪變更的各個環(huán)節(jié)；且也不限于基于法律行為方式的權(quán)利變動，基于建造等事實行為以及繼承等法定原因的得喪變更，也應(yīng)包括在內(nèi)。一言以蔽之，“房地一致”的正確理解應(yīng)是，只要地上有房，則取其任何一個時間點來觀察，房地權(quán)利之歸屬均須一致，房地歸屬在任何時候均不能異其主體，既不允許“有地權(quán)而無房權(quán)”，也不允許“有房權(quán)而無地權(quán)”。

房地法律命運(yùn)已達(dá)如此之“一致”，那么房權(quán)與地權(quán)，在法律上還能視作兩項獨(dú)立的不動產(chǎn)物權(quán)？按諸現(xiàn)行法涉及“房地一體”的各項規(guī)定，“房地”得各為不同處分行為之客體，從而房地二者似乎仍為兩項獨(dú)立的權(quán)利，只不過在處分行為效果上使其一體化?！?1〕以建設(shè)用地使用權(quán)為處分客體的，如《物權(quán)法》第146條、第182條第1款第2句、第200條；以地上建筑物為處分客體的，如第147條、第182條第1款第1句。究其成因，其中雖不乏使建筑物所有權(quán)過度獨(dú)立化、受制于現(xiàn)行房地登記分離體制的因素，但也或多或少受到當(dāng)時我國臺灣地區(qū)地上權(quán)制度的影響。我國臺灣地區(qū)立法雖取仿德國地上權(quán)制度，但在地上權(quán)與地上建筑物之關(guān)系這一點上，又存實質(zhì)性差異?！?2〕參見謝在全：《民法物權(quán)論》（上冊），中國政法大學(xué)出版社1999年版，頁350；王澤鑒：《民法物權(quán)》，北京大學(xué)出版社2010年第2版，頁281-283。德國法上的地上權(quán)制度，〔43〕經(jīng)2007年11月23日之立法，原《德國地上權(quán)條例（Erbbau VO）》已更名為《德國地上權(quán)法（Erbbau RG）》，不過內(nèi)容上并無修正。關(guān)于德國地上權(quán)立法的背景、沿革，可參見Staudinger／Raap（2009），a．a(chǎn)．O．，Einl zu m Erbbau RG，Rn．3 ff．。在于破除《德國民法典》第94條將地上建筑物構(gòu)成土地之重要成分的附合制度，且其構(gòu)造邏輯分兩步走，即先經(jīng)由《德國民法典》第95條第1款第2句，在土地所有權(quán)與地上建筑物之間插進(jìn)地上權(quán)，使建筑物擺脫其土地之重要成分的身份；然后再依《地上權(quán)法（Er bbau RG）》第12條第1款第1、2句，將基于地上權(quán)所建造之建筑物，“視為（gilt）”地上權(quán)之重要成分。〔44〕“成分”概念僅存于“物”這一客體制度中，而地上權(quán)乃權(quán)利，并非物，故采用“視為（gilt）”之?dāng)M制技術(shù)。另外，既然該建筑物的屬性是成分，則在其上原則上不能成立單獨(dú)的所有權(quán)，只不過德國學(xué)理為了說明地上權(quán)人之地位與權(quán)利內(nèi)容，又借用《住宅所有權(quán)法》“特別所有權(quán)視為（Sondereigentu m）”概念，來說明該建筑物之于地上權(quán)的關(guān)系，因此雖有“特別所有權(quán)”之名，但該所有權(quán)仍然只是由地上權(quán)所產(chǎn)生的不具有獨(dú)立性的一項權(quán)能；就此詳參 MüKoErbbau RG／von Oef ele／Heinemann，a．a(chǎn)．O．，§1，Rn．5 f．；§12，Rn．1 ff．。由此可見，作為不動產(chǎn)之建筑物，在德國法上自始至終僅具有“重要成分”屬性，始終不可成為處分行為之單獨(dú)客體，從而自始杜絕了地上權(quán)與建筑物分別予以處分的可能性。而我國臺灣地區(qū)民法就建筑物，取的卻是日本民法思路，不僅將其獨(dú)立于土地所有權(quán)，更將其獨(dú)立于地上權(quán)，有獨(dú)立的建筑物所有權(quán)存在；加之在我國臺灣地區(qū)“民法”（原）第838、882條之下，地上權(quán)似乎得獨(dú)立予以讓與、設(shè)定抵押，在制度上引發(fā)地上權(quán)與地上建筑物得分別處分而異其歸屬的可能性。〔45〕詳參謝在全，見前注〔42〕，頁370-371；謝在全：《民法物權(quán)論》（下冊），中國政法大學(xué)出版社1999年版，頁741。但為顧全建筑物與地上權(quán)兩者相合始能完成其經(jīng)濟(jì)作用，我國臺灣地區(qū)通說又強(qiáng)調(diào)二者在處分上應(yīng)一并為之；不過學(xué)理在論說其一體處分之理由時，似以第862條第1項所體現(xiàn)的“處分主權(quán)利及于從權(quán)利”規(guī)則為據(jù)。〔46〕但何以適用“主從權(quán)利規(guī)則”，我國臺灣地區(qū)“民法”文獻(xiàn)未見深究，而且在適用或運(yùn)用上也頗不一致，如謝在全（同上注，下冊，頁741），僅就“僅以建筑物設(shè)定抵押”情形，適用“主從權(quán)利關(guān)系”以及于地上權(quán)，但就相反的“僅以地上權(quán)設(shè)定抵押”情形，卻又不提主從關(guān)系。再如史尚寬（史尚寬：《民法物權(quán)》，中國政法大學(xué)出版社2000年版，頁279），就“僅以建筑物設(shè)定抵押”情形，似乎也主張適用“主從關(guān)系”以及于地上權(quán)；但在另一方面（史尚寬前揭書，頁198），又主張建筑物附合于地上權(quán)。為杜絕是否一體化的歧義，2010年我國臺灣地區(qū)修正“民法”“用益物權(quán)”時，增設(shè)第838條第3項，以強(qiáng)制性規(guī)范形式，明確規(guī)定地上權(quán)與建筑物之間的“處分一體性規(guī)則”?！?7〕我國臺灣地區(qū)“民法”第838條第3項：“地上權(quán)與其建筑物或其他工作物，不得分離而為讓與或設(shè)定其他權(quán)利?！标P(guān)于該款規(guī)定之背景與意義，可參見謝在全，見前注〔40〕，頁451；王澤鑒，見前注〔42〕，頁296。但地上權(quán)與建筑物何以須一體化，以及如何看待處分一體化后的地上權(quán)與建筑物關(guān)系，在法教義學(xué)構(gòu)成上其疑問依然存在。

我國立法雖然在建筑物之為獨(dú)立不動產(chǎn)，以及得就建設(shè)用地使用權(quán)與建筑物各為處分方面，與我國臺灣地區(qū)“民法”修法前的做法相同，但就針對房地之處分行為，一直強(qiáng)調(diào)“一體化”，且所幸的是，所使用的表述均為“一并”，〔48〕《城市房地產(chǎn)管理法》第32條使用“同時轉(zhuǎn)讓、抵押”，其意則一。各規(guī)范均為強(qiáng)制性規(guī)范，無容自治空間，自始杜絕類似我國臺灣地區(qū)“民法”之是否一體性的歧義。對此可否運(yùn)用“主從規(guī)則”來闡釋我國法上的“房地一致”關(guān)系呢？〔49〕偶用“主從關(guān)系”來闡釋建設(shè)用地使用權(quán)與建筑物間關(guān)系者，如黃松有主編，見前注〔33〕，頁597。這在本文看來，斷然不可，且僅兩項理由即可說明：其一，“主從規(guī)則”只有“主”及于“從”，不可反向由“從”及于“主”。但在我國現(xiàn)行法上，如上所述，“房地”得各為不同處分行為之客體，且均發(fā)生效力互及的效果，從而無法以通常意義上的“主權(quán)利與從權(quán)利”，來描述我國房權(quán)與地權(quán)的關(guān)系；其二，“主從規(guī)則”，無論是“主物與從物”還是“主權(quán)利與從權(quán)利”，其規(guī)范在性質(zhì)上為一項解釋規(guī)則，〔50〕如《德國民法典》第926條就土地讓與之及于從物，其第1款第2句即揭明為解釋規(guī)則，參見MüKo BGB／Kanzleiter，6．Aufl．2013，§926，Rn．1；而類似我國臺灣地區(qū)“民法”第862條第1項的，大體相當(dāng)于《德國民法典》第1120條以下各規(guī)定，極為復(fù)雜，但斷無抵押主權(quán)利必及于從權(quán)利的絕對性規(guī)則；參見MüKo BGB／Eick mann，6．Aufl．2013，§§1120 ff．。我國《物權(quán)法》中涉及“從隨主規(guī)則”的規(guī)定，如第115條（關(guān)于從物）、第164-167條（關(guān)于地役權(quán)）、第192條（關(guān)于主債權(quán)與抵押權(quán)），均蘊(yùn)含解釋規(guī)則屬性；就此亦參張雙根：“物的概念若干問題”，《華東政法大學(xué)學(xué)報》2006年第4期。允許當(dāng)事人以特約加以排除，這又與房地一體處分規(guī)范之強(qiáng)制性相抵觸。那么換一個角度，能否運(yùn)用“重要成分”原理來說明呢？同樣不可以：須知，重要成分制度之精義，在于使重要成分為“整體物”所吸收，使其喪失在客體制度上的獨(dú)立性，而現(xiàn)行的“房地”分明是兩項權(quán)利，又如何能使其中的一個香消玉損呢？！

“房地”是如此密不可分地結(jié)合在一起，在法律上是如此地共其命運(yùn)，但對其既不能運(yùn)用“主從規(guī)則”來釋明其性質(zhì)，又無法照搬德國地上權(quán)制度的思路，將建筑物視作建設(shè)用地使用權(quán)之重要成分，那么將二者視作不可分的元素，共同構(gòu)成一個整體，則這一“元素—整體”的理論模式，應(yīng)是最契合我國現(xiàn)行法的法教義學(xué)論說思路?！?1〕地上建筑物或類似設(shè)施，不構(gòu)成土地或地權(quán)之重要成分，而以其他思路來說理者，在德國法上亦不乏其例。依Wil hel m，a．a(chǎn)．O．，S．28，Rn．56，兩德統(tǒng)一后，為解決在新聯(lián)邦州水電氣等輸送管線的所有權(quán)歸屬問題，先是賦予供輸企業(yè)在管線通行所涉及的各土地上享有“法定人役權(quán)（pers?nliche Dienstbarkeit kraft Gesetzes）”，然后規(guī)定管線所有權(quán)歸該人役權(quán)人享有，從而人役權(quán)與管線所有權(quán)在歸屬上，也就不可分地結(jié)合在一起（das Eigentu m an den Leitungen wir d damit intrennbar mit der Dienstbar keit ver bunden），避免發(fā)生異其主體之現(xiàn)象。但就此“不可分之結(jié)合”的屬性，德國學(xué)理未有深究。不過，此在德國法上畢竟屬例外，且在與土地之關(guān)系上，人役權(quán)也不可與地上權(quán)同日而語，對此不作深論，尚不至影響其體系操作。反之，在我國，如本文所一再強(qiáng)調(diào)，建設(shè)用地使用權(quán)已居于土地物權(quán)體系之核心，若在理論上不深究“房地關(guān)系”之屬性，則勢必影響一系列的實務(wù)操作，更影響不動產(chǎn)登記簿冊之設(shè)置。申言之，在“元素—整體”模式下，對其中任何一個元素的處分，必然及于另一元素，進(jìn)而及于整體；二元素結(jié)合而成的整體，在法律上實際上成為一個處分行為之客體，其情形類如下述對建筑物區(qū)分所有權(quán)的處分。因此，即便為了遷就目前的房地產(chǎn)交易實務(wù)之習(xí)慣，當(dāng)事人所使用的表述僅是處分建筑物或者建設(shè)用地使用權(quán)，但在法律上觀察，其處分行為之客體，仍強(qiáng)制性地及于包括建設(shè)用地使用權(quán)與建筑物之整體。〔52〕將其視為一個處分行為的思路，也體現(xiàn)在目前的土地登記實務(wù)中，如《土地登記辦法》第40條規(guī)定，“因依法買賣、交換、贈與地上建筑物、構(gòu)筑物及其附屬設(shè)施涉及建設(shè)用地使用權(quán)轉(zhuǎn)移的，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)持原土地權(quán)利證書、變更后的房屋所有權(quán)證書及土地使用權(quán)發(fā)生轉(zhuǎn)移的相關(guān)證明材料，申請建設(shè)用地使用權(quán)變更登記。涉及劃撥土地使用權(quán)轉(zhuǎn)移的，當(dāng)事人還應(yīng)當(dāng)提供有批準(zhǔn)權(quán)人民政府的批準(zhǔn)文件”，其中根本不要求針對建設(shè)用地使用權(quán)之處分行為。且其處分行為，不僅包括轉(zhuǎn)讓，更包括抵押權(quán)設(shè)定行為，即此時應(yīng)僅成立一個以房地為整體的抵押權(quán)，并以成立時間先后來定其順位關(guān)系?！?3〕從實務(wù)呈現(xiàn)來看，房地一體處分最大的問題，在于“房地抵押權(quán)”的理解，尤其是在現(xiàn)行法語境下，房地分別抵押所導(dǎo)致的“建設(shè)用地使用權(quán)抵押權(quán)”與“建筑物抵押權(quán)”間關(guān)系上的疑問。目前較有力的解釋，認(rèn)為此時成立“共同抵押權(quán)”，即《物權(quán)法》第180條第2款意義上的“共同抵押權(quán)”，如朱曉喆，見前注〔30〕；高圣平、嚴(yán)之：“房地單獨(dú)抵押、房地分別抵押的效力——以《物權(quán)法》第182條為分析對象”，《煙臺大學(xué)學(xué)報（哲學(xué)社會科學(xué)版）》2012年第1期；崔建遠(yuǎn)，見前注〔33〕，頁832。在本文看來，“共同抵押”說無論是采取“擬制”方式，還是采取“直接法定式”，在抵押權(quán)設(shè)立行為之構(gòu)造上，均難以圓通，蓋其問題的根本，不在于抵押權(quán)設(shè)立行為問題，而在于抵押客體彼此間的不可分的結(jié)合。

雖然房地作為要素結(jié)合成整體而共其法律命運(yùn)，但細(xì)究權(quán)利得喪變更之各環(huán)節(jié)，房與地在其中的作用還是有所不同：第一，在取得環(huán)節(jié)，建設(shè)用地使用權(quán)的取得，不以其上有無房屋為條件；但是反過來，無論是基于何種法律原因的房屋所有權(quán)的取得，必定先有或同時取得建設(shè)用地使用權(quán)。第二，在消滅上，其中在因客體滅失所引起的消滅情形，土地滅失，必然導(dǎo)致房地二權(quán)同歸于消滅；反之房屋的滅失，并不必然引起地權(quán)的消滅。〔54〕《物權(quán)法》就未將建筑物滅失列為建設(shè)用地使用權(quán)之消滅原因；而且，在土地出讓金之給付并非按出讓年限采行地租式，而是采取一次性給付的現(xiàn)行制度下，以建筑物滅失作為建設(shè)用地使用權(quán)之消滅原因，也不具有其現(xiàn)實層面的合理性。第三，在變更上，如內(nèi)容變更、設(shè)定抵押負(fù)擔(dān)等，按照現(xiàn)行法的規(guī)定，地權(quán)固然談不上決定房權(quán)，但是同樣房權(quán)也無從決定地權(quán)，二者似乎處于同等地位。準(zhǔn)此三環(huán)節(jié)的考察，大體可以說，這兩個要素雖然共其法律命運(yùn)，但相較而言，建設(shè)用地使用權(quán)處于更基礎(chǔ)的地位；這一判斷，也符合建筑物須附著于土地的物理屬性?！?5〕仔細(xì)分析我國通說就采行“房地一致原則”所述之理由（參見前注〔30〕所引），其對建設(shè)用地使用權(quán)之重要性或基礎(chǔ)性的強(qiáng)調(diào)，亦同樣清晰可識。

2．建筑物區(qū)分所有情形

在建筑物區(qū)分所有權(quán)情形，住宅各所有權(quán)人對基地所享有的只是對建設(shè)用地使用權(quán)的共有份額。這一共有份額與各業(yè)主對建筑物以及其他設(shè)施之共有一起，共同構(gòu)成建筑物區(qū)分所有權(quán)之共有權(quán)要素。按照目前我國就建筑物區(qū)分所有權(quán)性質(zhì)采“三元論說”的通說，〔56〕《物權(quán)法》第70條參照；并見前注〔24〕所引各著。共有權(quán)與專有部分所有權(quán)（各住宅單位）以及成員權(quán)一起，構(gòu)成建筑物區(qū)分所有權(quán)之三元素，三者密不可分，形成一個整體，從而在法律上須將三者視為一體。剔除其成員權(quán)這一團(tuán)體法元素，僅著眼于其中的物權(quán)性元素，將這一通說思路往前回溯至建筑物單獨(dú)所有狀態(tài)，則與上述“元素—整體”之推論，恰好相合無間。這一前后思路上的無縫對接，所顯示的理論意義更在于，就建筑物與建設(shè)用地使用權(quán)間的關(guān)系，不論建筑物之形態(tài)為單獨(dú)所有，還是演化為復(fù)雜的區(qū)分所有，均統(tǒng)一于“元素—整體”的理論闡釋模式，從而避免這兩個制度領(lǐng)域間發(fā)生斷裂。〔57〕這在德國法上恰是其缺陷所在：單獨(dú)所有之建筑物，僅為土地所有權(quán)之重要成分，不具有客體能力；而在建筑物區(qū)分所有中，建筑物所有權(quán)并非基地共有權(quán)的“重要成分”（盡管在德國《住宅所有權(quán)法（WEG）》立法中，如在第1條第2、3款、第6條第1款，有專有權(quán)對共有份額的“zu dem es geh?rt”的表述，極易引起專有權(quán)構(gòu)成共有權(quán)之成分的誤解），二者“共同構(gòu)成一個法律單位，即住宅所有權(quán)（eine rechtliche Einheit，das Wohnungseigent u m）”，從而前后遂有斷裂，使得建筑物區(qū)分所有權(quán)制度，似乎完全在普通的建筑物制度之外發(fā)展而起。關(guān)于德國法上的住宅所有權(quán)制度理論，參見Staudinger／Raap（2005），§6 WEG，Rn．1；Staudinger／Gursky（2013），§883，Rn 101 ff．。不過須明了的是，德國法理論構(gòu)造的這一“斷裂”，僅具有純理論意義，并不影響其進(jìn)一步的法教義學(xué)構(gòu)造，因為在這兩種情形下，處分行為只有一個，所處分的客體也只有一個（在前者為土地，在后者為作為一個法律單位的住宅所有權(quán)）。

不過，就專有所有權(quán)與共有部分在建筑物區(qū)分所有權(quán)中的功能與地位，通說認(rèn)為專有權(quán)處于“主導(dǎo)性”，“決定”包括基地在內(nèi)的共有部分，甚至“在區(qū)分所有權(quán)的設(shè)定登記上，只登記專有所有權(quán)，而共有部分持分權(quán)和成員權(quán)則無須單獨(dú)登記”?！?8〕參見王利明、尹飛、程嘯，見前注〔24〕，頁216；梁慧星、陳華彬，見前注〔24〕，頁166；崔建遠(yuǎn)，見前注〔6〕，頁403-404。盡管自經(jīng)濟(jì)上觀察，作為專有部分之各住宅所有權(quán)，是各業(yè)主所追求的主要目的，〔59〕在此須辨析者，經(jīng)濟(jì)觀察視角并不等同于法律觀察視角，甚至并不能決定法律上的構(gòu)造，因為經(jīng)濟(jì)視角所得者，往往不能反映法律層面上的實相，法律構(gòu)造有其自身的內(nèi)在邏輯?？膳e一例來說明，且與本文相關(guān)：在德國地上權(quán)法中，為便利地上權(quán)人通行、停車、儲放物件等需要，避免法律關(guān)系構(gòu)造上的復(fù)雜化，特在其第1條第2款將地上權(quán)效力及于地上建筑非必需之基地部分，而其前提則是依地上權(quán)所建造之建筑物，乃“經(jīng)濟(jì)上的主物（wirtschaftlich die Hauptsache bleibt）”；經(jīng)濟(jì)上主物者，僅說明其經(jīng)濟(jì)需求之主次，并不能因此改變建筑物乃地上權(quán)之重要成分這一法律構(gòu)造；就此可參見MüKo Erbbau RG／von Oef ele／Heinemann，a．a(chǎn)．O．，§1，Rn．20 ff．。也盡管各業(yè)主對基地所享有的僅僅是一個抽象的（對建設(shè)用地使用權(quán)之）共有份額，不如各住宅實體來得真切，〔60〕亦指出此點者，劉月、樓建波，見前注〔29〕。但是這一過分渲染專有所有權(quán)的思路，大有商榷余地：其一，就通說所稱的專有所有權(quán)“決定”共有權(quán)的各事項（即持分權(quán)以及表決權(quán)的大小等），反過來表述成以共有權(quán)來決定各該事項，在邏輯上一樣通順。至于共有份額計算之以專有部分大小為準(zhǔn)，只是計算方法上的便利問題，尚不能由此而推論專有所有權(quán)之決定地位。其二，即便是在“三元論說”起源地之德國，〔61〕“三元論說”由德國學(xué)者B?r mann（貝爾曼）首倡，參見 B?r mann，Die Eigenwohnung，DNot Z 1950，S．238 ff．；Das Wohnungseigentu ms-Gesetz，NJ W 1951，S．292 ff．；Zur Thoerie des Wohnungseigetums，NJW 1989，S．1057 ff．。但對此說現(xiàn)亦不乏批評，可參見Staudinger／Raap （2005），Einl zum WEG，Rn．25 ff．。專有所有權(quán)也不享有如此的“決定”地位，區(qū)分所有權(quán)三元素間，至多是一種“彼此附隨（gegenseitig akz-essorisch）”的關(guān)系。〔62〕在德國《住宅所有權(quán)法（WEG）》中，在表述上均以“zu dem es geh?rt”，來表示特別所有權(quán)對土地共有份額的關(guān)系，其直譯為“［特別所有權(quán)］從屬于［土地共有份額］”，更凸顯出共有權(quán)的主導(dǎo)性；或許正因為此，也就不難理解有學(xué)者甚至將特別所有權(quán)形容為共有權(quán)的“附屬物（Annex）”，參見Wil hel m，a．a(chǎn)．O．，S．810，Rn．2076。其三，倘若采取動態(tài)的而非靜止的、歷史的而非現(xiàn)狀的眼光來考察區(qū)分所有權(quán)的各項元素，則對基地之共有權(quán)，應(yīng)更具有基礎(chǔ)性乃至決定性的作用。具體來說，就建筑物區(qū)分所有權(quán)之成立，盡管現(xiàn)行法幾乎未有任何規(guī)定，〔63〕在此須指出的是，區(qū)分所有權(quán)的成立或形成機(jī)制乃建筑物區(qū)分所有權(quán)法中的核心制度，甚至是整個建筑物區(qū)分所有權(quán)制度的活水源頭?，F(xiàn)有理論就業(yè)主規(guī)約的性質(zhì)與效力、業(yè)主共同體的法律性質(zhì)與地位等所存在的爭議，在一定程度上莫不與這一核心制度在我國立法上的缺失有關(guān)；就此爭議，可參見陳華彬，見前注〔24〕，頁196以下、頁254以下。但與建筑物單獨(dú)所有情形一樣，在事理上須先有“地”后有“房”，然后才能進(jìn)一步形成“區(qū)分所有”。而就其消滅來說，土地一滅失，則區(qū)分所有之建筑物必不復(fù)存焉；反之，僅建筑物滅失，則基地共有權(quán)并不滅失，甚至作為整體之建筑物區(qū)分所有權(quán)也不隨之消滅，蓋區(qū)分所有建筑物仍有其重建可能?！?4〕關(guān)于區(qū)分所有建筑物之重建制度，詳參陳華彬，見前注〔24〕，頁153以下。其四，如果說專有所有權(quán)對建筑物區(qū)分所有權(quán)法律關(guān)系建構(gòu)乃至其法律性質(zhì)具有什么決定性意義，則在本文看來，這種意義主要體現(xiàn)于其說明性價值，即在于借助“所有權(quán)”概念，在單獨(dú)所有權(quán)以及所有權(quán)共有之外，型構(gòu)一種特殊類型的所有權(quán)，也就是同時包含專有所有權(quán)、共有權(quán)與成員權(quán)三項元素的“建筑物區(qū)分所有權(quán)”。而如此構(gòu)造的目的，仍在于使這三元素構(gòu)成一個整體，從而得以成為一個處分行為之客體而便利于交易，并可直接適用民法中關(guān)于所有權(quán)保護(hù)的一切規(guī)范（尤其是《物權(quán)法》第34條以下的物權(quán)請求權(quán)規(guī)范）?！?5〕德國法情況參見MüKo WEG／Commichau，6．Aufl．2013，Vor§1，Rn．26 ff．。其五，至于通說所認(rèn)為的共有部分無須單獨(dú)登記，于理不通，且難符事實。〔66〕即便在我國目前的登記實務(wù)中，也并非所有城市均不進(jìn)行地權(quán)登記；而且地權(quán)登記的空缺，也已造成不少不良后果，就此可參見劉月、樓建波，見前注〔29〕。以德國法為例，在其住宅所有權(quán)制度中，土地共有份額與相應(yīng)的特別所有權(quán)結(jié)合在一起，作為一個登記單位，登入專門設(shè)置的“住宅所有權(quán)登記簿冊”，且在登記簿之“狀態(tài)欄”，須登記對基地之共有份額?！?7〕其詳可參見MüKo WEG／Commichau，a．a(chǎn)．O．，§7，Rn．2-5。

因此，即使是在建筑物區(qū)分所有關(guān)系中，對基地使用權(quán)之共有份額，同樣具有更基礎(chǔ)的地位。如此更可印證本文“元素—整體”論的統(tǒng)一性，即不僅在元素構(gòu)成上，而且在各要素彼此間的作用與地位上，前后均相一致。

（三）在建建筑物情形的“房地一致”：“重要成分”理論之引入

與已建成之建筑物相較，在建建筑物所遭遇的疑問，首先是在建建筑物在民法客體制度中的定性。只有把握住這一前提，才能進(jìn)一步分析在建建筑物情形下的房地關(guān)系問題。

1．傳統(tǒng)通說：在建建筑物屬于“未來物”

民法上的物，依其內(nèi)在構(gòu)造（Str ukt uren der Sachen）之不同，有簡單物、合成物以及集合物之分?！?8〕其詳可參見H．J．Wieling，Sachenrecht，Band I，2．Aufl．2006，S．55 ff．；亦參見崔建遠(yuǎn)，見前注〔6〕，頁45-46。其中所謂合成物，乃由數(shù)個原本獨(dú)立的物經(jīng)機(jī)械結(jié)合而成的物。合成物在法律上視為一個獨(dú)立的所有權(quán)客體，而原本之各個物經(jīng)此結(jié)合則成為合成物的成分（重要成分或普通成分）。至于此等結(jié)合至何時及何等狀態(tài)，方可產(chǎn)生一個新的合成物，則悉依交易觀念為判斷?！?9〕Vgl．H．J．Wieling，a．a(chǎn)．O．，S．56 f．建筑物屬于典型的合成物，故建筑施工至何種程度或狀態(tài)，方有新的“建筑物”產(chǎn)生，同樣依客觀的交易觀念來判斷。〔70〕此亦為我國臺灣地區(qū)實務(wù)與學(xué)說觀點，參見王澤鑒，見前注〔42〕，頁42-43。準(zhǔn)此而言，凡未達(dá)此交易觀念所認(rèn)可之建造狀態(tài)，均只能為“未來之建筑物”，即“未來物（不動產(chǎn)）”。此即傳統(tǒng)通說在將建筑物視為獨(dú)立不動產(chǎn)時，判斷在建建筑物屬于“未來物”的基本邏輯?！?1〕相關(guān)問題參見王榮珍：“論在建建筑物抵押登記的性質(zhì)與效力”，《學(xué)術(shù)研究》2011年第11期。

就“未來物”，包括在建建筑物在內(nèi)，進(jìn)行債法性的交易行為，如尚未出廠之汽車的預(yù)購、商品房預(yù)售等，在民法教義學(xué)上并不存在構(gòu)造疑問。但在物權(quán)法上，在物權(quán)客體特定原則之下，“未來物”因不具有現(xiàn)實性與特定性，無從滿足物權(quán)之現(xiàn)實的對物支配性的內(nèi)容，故而在其上也無從成立現(xiàn)實的物權(quán)。〔72〕關(guān)于物權(quán)客體特定原則及其這一層的含義，可參見（德）鮑爾／施蒂爾納，見前注〔8〕，頁65-66；張雙根：“商品房預(yù)售中預(yù)告登記制度之質(zhì)疑”，《清華法學(xué)》2014年第2期；特別強(qiáng)調(diào)物權(quán)客體之“現(xiàn)實性”要求者，如尹田，見前注〔6〕，頁36。具體至在建建筑物，因建筑物尚未形成，故其上無法成立已建建筑物意義上的建筑物所有權(quán)，也無法設(shè)立現(xiàn)實的建筑物抵押權(quán)。如果僅就在建狀態(tài)的建筑物進(jìn)行處分，則其在法律上的可能路徑，在傳統(tǒng)理論看來，只能以（一堆）建筑材料作為客體；建筑材料為動產(chǎn)，從而只能適用相應(yīng)的動產(chǎn)物權(quán)及其變動規(guī)則，無從適用不動產(chǎn)物權(quán)規(guī)則?！?3〕參見王澤鑒，見前注〔42〕，頁42-43。

但是，依照動產(chǎn)來處理的思路，顯然有違現(xiàn)行法認(rèn)可在建工程抵押等制度的初衷，也難合各交易主體的實際需求，因為無論是在建工程抵押權(quán)，還是圍繞商品房預(yù)售的各種交易，其當(dāng)事人所實際希望取得的，均是不動產(chǎn)物權(quán)，絕非體現(xiàn)為建筑材料形式的動產(chǎn)?！?4〕而且，對建筑材料之處分，不可能及于建設(shè)用地使用權(quán)，無從發(fā)生現(xiàn)行法所規(guī)定的“一體處分”之法律效果。這在《德國民法典》第95條第1款“表見成分”制度中，體現(xiàn)得尤為明顯，即基于租賃關(guān)系等債權(quán)性使用權(quán)，亦即基于“臨時性目的”而建造之建筑物，即使為已建成之建筑物，也須適用動產(chǎn)物權(quán)變動規(guī)則；參見MüKo BGB／Stresemann，6．Aufl．2012，§95，Rn．8 ff．，37 ff．。

2．“與不動產(chǎn)相當(dāng)”說之不足

或鑒于按動產(chǎn)處理思路難以圓通現(xiàn)行法做法，有學(xué)者直接以現(xiàn)行法規(guī)定為據(jù)，認(rèn)為在建建筑物“與不動產(chǎn)相當(dāng)”?！?5〕就在建建筑物抵押權(quán)持此論者，如崔建遠(yuǎn)，見前注〔6〕，頁50（在第52頁亦有涉及）。雖未明確提出，但隱含類似邏輯的，如王利明、尹飛、程嘯，見前注〔24〕，頁460。這一實證法解釋論，頗含有擬制意味，〔76〕“與不動產(chǎn)相當(dāng)”論者雖未提出論證，但其擬制意涵不容否認(rèn)；而就擬制規(guī)范之構(gòu)成，可參見朱慶育：《民法總論》，北京大學(xué)出版社2013年版，頁48；（德）拉倫茨：《法學(xué)方法論》，陳愛娥譯，商務(wù)印書館2003年版，第142-144頁。即本來不具有不動產(chǎn)資格的“在建建筑物”，經(jīng)立法上的擬制技術(shù)，在法律上即“與不動產(chǎn)相當(dāng)”，或“視為”不動產(chǎn)。那么，在建建筑物，或者更寬泛地說，“未來物”能否在法律上擬制為“現(xiàn)實物”呢？論者或可為此說進(jìn)一步提出現(xiàn)行法上的佐證，即現(xiàn)行法所認(rèn)可的未來物物權(quán)，絕非在建建筑物這一孤例：《物權(quán)法》第180條第1款第5項就具有在建性質(zhì)之“未來物”上的抵押權(quán)，除在建建筑物抵押權(quán)外，還同列有在建船舶抵押權(quán)與在建航空器抵押權(quán)；就后兩種抵押權(quán)之物權(quán)屬性與構(gòu)成，在理論上幾無異議，則就在建建筑物抵押權(quán)之不動產(chǎn)物權(quán)屬性，也無單獨(dú)予以否認(rèn)之道理?！?7〕現(xiàn)有理論就此三種所謂“在建物”抵押權(quán)，基本上不做區(qū)分，均采相同或類似的說理思路，如黃松有主編，見前注〔33〕，頁537；朱巖、高圣平、陳鑫：《中國物權(quán)法評注》，北京大學(xué)出版社2007年版，頁583。

但在本文看來，現(xiàn)行法將在建建筑物與在建船舶、在建航空器同列，賦予其具有抵押權(quán)客體能力，在法教義學(xué)上恰恰最為可疑。船舶與航空器大體同其事理，不妨僅以在建船舶為例，〔78〕在比較法上，英美法系之英國和美國，不承認(rèn)在建船舶抵押權(quán)，僅有類似于動產(chǎn)質(zhì)權(quán)的擔(dān)保利用可能；而在大陸法系之德國、法國、荷蘭、日本等，均認(rèn)可在建船舶抵押權(quán)；參見Staudinger／N?ll（2009），§76 Schiffs RG，Rn．1 ff．，9-14。來予以說明。將在建船舶抵押權(quán)視為“未來物抵押權(quán)”之說者，〔79〕可參見張麗娜：“建造中船舶抵押權(quán)問題研究”，《河南省政法管理干部學(xué)院學(xué)報》2007年第5期。雖未明確提出其論說思路，但循其邏輯可推測如下：船舶按其自然屬性，本為動產(chǎn)，但因其物權(quán)歸屬與變動采登記制度（《物權(quán)法》第24條），從而在法律地位上又具有不動產(chǎn)的特性，有所謂“準(zhǔn)不動產(chǎn)”之稱；〔80〕關(guān)于“準(zhǔn)不動產(chǎn)”及其物權(quán)變動之爭議，可參見楊代雄：“準(zhǔn)不動產(chǎn)的物權(quán)變動要件——《物權(quán)法》第24條及相關(guān)條款的解釋和完善”，《法律科學(xué)》2010年第1期；汪志剛：“準(zhǔn)不動產(chǎn)物權(quán)變動與對抗”，《中外法學(xué)》2011年第5期。而在建船舶乃未來才建成之船舶，因而是“未來之準(zhǔn)不動產(chǎn)”，且現(xiàn)行法許可在其上設(shè)定抵押權(quán)，并同樣采登記制度，〔81〕參見《物權(quán)法》第180條第1款第5項、第188條，以及《海商法》第14條：“建造中的船舶可以設(shè)定船舶抵押權(quán)。建造中的船舶辦理抵押權(quán)登記，還應(yīng)當(dāng)向船舶登記機(jī)關(guān)提交船舶建造合同。”則該抵押權(quán)自然也就是“未來之準(zhǔn)不動產(chǎn)上的抵押權(quán)”。

但這一建構(gòu)邏輯并不可靠：第一，須肯定的是，船舶就其自然屬性言，無論在狀態(tài)上建成與否，仍為動產(chǎn)；且這一動產(chǎn)屬性，也不因登記與否而發(fā)生改變。〔82〕Vgl．Staudinger／N?ll（2009），§2 Schiffs RG，Rn．2 f．；§76，Rn．2。我國《物權(quán)法》在“動產(chǎn)交付”節(jié)中處理“船舶、航空器和機(jī)動車等”之物權(quán)變動，同樣含有先肯認(rèn)其動產(chǎn)屬性，然后再為其設(shè)置例外規(guī)范的邏輯，故稱此等動產(chǎn)為“特殊動產(chǎn)”，亦無不可，如黃松有主編，見前注〔33〕，頁113以下。換言之，船舶與在建船舶僅是因物權(quán)變動之需，而在立法上為其設(shè)置登記簿冊，擬制性地使其獲得“準(zhǔn)不動產(chǎn)”地位，但并不能因此而抹殺其動產(chǎn)的自然屬性。指出其動產(chǎn)的自然屬性，意味著船舶及在建船舶不必附著某特定的土地，如同其他所有種類的動產(chǎn)，其經(jīng)濟(jì)價值僅由其自身來體現(xiàn)，絕不會附加任何因附著于土地而產(chǎn)生的不動產(chǎn)性價值。其表現(xiàn)則是，在建船舶離開暫時附著的土地，如從一個造船廠挪到另一個造船廠而繼續(xù)建造，甚至在極致情形，即技術(shù)許可且不損及各零部件價值之前提下，拆卸還原成一堆零部件，其主體價值原則上不會受到實質(zhì)性的減損。因此，對在建船舶進(jìn)行不動產(chǎn)化的擬制技術(shù)操作，也就只針對其自身，并不及于或牽扯對土地的任何一種權(quán)利。第二，以已建成之船舶為準(zhǔn)來觀察在建船舶，在建船舶屬于“船舶之未來物”，固然無疑。但斷不可因此而推論，在建船舶在其狀態(tài)上，即等于用來建造船舶的各材料與各部件，也就是一堆動產(chǎn)。申言之，原來在法律上處于各個獨(dú)立物地位的造船材料與部件，因造船行為之作用及其進(jìn)展，已不再是各個獨(dú)立的材料與部件，而是已處于某種“合成”狀態(tài)。在這一進(jìn)展過程中，若取某一時點靜態(tài)地觀察，則就該時點狀態(tài)的“合成”，也同樣也不能抹殺其具有現(xiàn)實的獨(dú)立之物的屬性，而且只能屬于動產(chǎn)物。只是按照法教義學(xué)的概念邏輯，此一狀態(tài)的物不得稱為“（已建成之）船舶”，而只能以“在建船舶”名之，亦即以“在建船舶”為名的一個獨(dú)立且特殊的“合成物”。第三，船舶之“不動產(chǎn)化”，雖然暗含有該船舶已建成的邏輯前提，但是這一邏輯前提并不排斥，同樣具有獨(dú)立性的另一特殊合成物“在建船舶”，按照同樣的方式來予以“不動產(chǎn)化”。換言之，在建船舶之上可以設(shè)立抵押權(quán)，并由此配置相應(yīng)的登記簿冊等不動產(chǎn)化的表現(xiàn)，〔83〕在德國法上，在建船舶僅因為設(shè)立抵押權(quán)，才需要設(shè)置“在建船舶登記［簿］（das Register für Schiffsbauwer ke）”，且此登記簿須單獨(dú)設(shè)置，以有別于“船舶登記簿（Schiffsregister）”；參見Staudinger／N?ll（2009），§77 Schiffs RG，Rn．1；§76 Schiffs RG，Rn．4。只有如此，在建船舶方能獲得類如不動產(chǎn)的地位；參見Staudinger／N?ll（2009），§78 Schiffs RG，Rn．1 ff．。均可理解為在建船舶這一特殊合成物自身按照（抽象的）不動產(chǎn)概念與制度，直接予以不動產(chǎn)化的結(jié)果。這一理解一方面意味著，在建船舶之成為“準(zhǔn)不動產(chǎn)”，并非因為在建船舶是船舶的“未來物”，進(jìn)而因船舶之不動產(chǎn)化而連帶地隨之“不動產(chǎn)化”；另一方面表明，在建船舶抵押權(quán)之性質(zhì)，并非“未來物抵押權(quán)”，而應(yīng)是現(xiàn)實物上所成立的現(xiàn)實抵押權(quán)。第四，更為重要者，將在建船舶抵押權(quán)理解為“未來物抵押權(quán)”，在抵押權(quán)設(shè)立環(huán)節(jié)看似問題不大，但是一旦進(jìn)入抵押權(quán)實現(xiàn)環(huán)節(jié)，則該“未來物”無論如何均須變現(xiàn)或成熟為“現(xiàn)實物”，否則抵押權(quán)人即陷入無法處分其抵押物的困境，從而在建造期間因出現(xiàn)某種事由而須實現(xiàn)抵押權(quán)時，立法者自當(dāng)考慮及此，為其設(shè)置特別的抵押權(quán)實現(xiàn)規(guī)則。但是考察現(xiàn)行法，就在建船舶抵押權(quán)之實現(xiàn)，并未有任何特殊規(guī)定，所適用的仍是普通抵押權(quán)實現(xiàn)的一般規(guī)則，由此亦可見，視在建船舶抵押權(quán)為“未來物抵押權(quán)”，在現(xiàn)行法上也難獲證立。準(zhǔn)此四點，本文認(rèn)為，在建船舶抵押權(quán)之實質(zhì)，絕非“未來之船舶”或“未來物”抵押權(quán)，〔84〕但是，鑒于在建船舶確實具有“未來之船舶”的面相，從而也不必否認(rèn)在建船舶抵押權(quán)與船舶抵押權(quán)之間的制度關(guān)聯(lián)：在建船舶一旦建成完工，則在建船舶抵押權(quán)也就無存續(xù)必要，進(jìn)而應(yīng)轉(zhuǎn)化為船舶抵押權(quán)；相應(yīng)地，一旦在建船舶抵押權(quán)轉(zhuǎn)換登記為船舶抵押權(quán)，也應(yīng)關(guān)閉（geschlossen）原有的“在建船舶登記簿”。就此可參見Staudinger／N?ll（2009），§81 Schiffs RG，Rn．1 ff．。而是一項實實在在的成立于現(xiàn)實物上的現(xiàn)實抵押權(quán)；此項現(xiàn)實抵押權(quán)的特殊性，僅在于其客體（即在建船舶）所具有的“增長性”，但這一變化特性仍無違于物權(quán)客體特定原則，屬其可容忍之范圍。〔85〕在建船舶隨制造行為之進(jìn)展，造船材料與零部件不斷附合于在建船舶之船體上，其物的狀態(tài)也就時時處于增長狀態(tài)，直至船舶成品的臨界點。這一“增長性”特性，使得在建船舶看似具有不確定性，但并不與物權(quán)客體特定原則相抵觸，因為在民法“附合制度”的作用下，各造船材料與零部件一經(jīng)附合，原則上即成為在建船體的重要成分，從而在建船舶在物的屬性上仍保持其同一性。因此，在建船舶抵押權(quán)對客體之效力，絕非止于抵押權(quán)設(shè)立時的“合成狀態(tài)”，而以合成的最新狀態(tài)為準(zhǔn)，進(jìn)而以此為準(zhǔn)來確定在建船舶抵押權(quán)實現(xiàn)時的客體效力。就在建船舶抵押權(quán)客體之范圍，德國法特設(shè)條文予以明確，可參見Staudinger／N?ll（2009），§79 Schiffs RG，Rn．1。

以此來反觀在建建筑物：二者在自然狀態(tài)上均為“在建狀態(tài)”，有“未來物”的面相；更為重要者，這兩個抵押權(quán)在構(gòu)造上，均以在建狀態(tài)之整體，或者說已有一定合成狀態(tài)的“合成物”整體，來作為抵押客體，亦即其客體并非體現(xiàn)為各個獨(dú)立動產(chǎn)的建造材料。既然有此共同點，那么能否移用上述就在建船舶的論說邏輯，針對在建建筑物，在思路上擺脫“已建成建筑物”概念的束縛，也就是避開“未來物”概念之障礙，取其一定的建造或合成狀態(tài)，將這一特殊的“合成物”之自身，同樣采取擬制的技術(shù)思路，使其“不動產(chǎn)化”，進(jìn)而使其獲得設(shè)立抵押權(quán)的客體能力呢？

但是，恰在此關(guān)鍵處，本文認(rèn)為無法移用在建船舶的構(gòu)造思路。不可移用的原因，在于在建建筑物與在建船舶間所存在的本質(zhì)性差異。具體來說，與在建船舶無法改變其動產(chǎn)之自然屬性不同，在建建筑物，尤其是在一定合成狀態(tài)之“合成物”意義上來理解的在建建筑物，自始須附著于特定的土地，且自其建造目的上看，亦將永久附著于土地，從而自始至終均具有不可移動的“不動（產(chǎn)）性”。在建建筑物也因為附著于特定的土地，而在經(jīng)濟(jì)上增值。一旦離開土地或自土地上移走，則只能還原為一堆建筑材料，立失其“不動產(chǎn)性”價值。因此，在建建筑物因不可移動性所帶來的“不動（產(chǎn)）性”，乃其自然屬性使然，并非類如在建船舶比照抽象的不動產(chǎn)概念擬制而來。因附著于特定土地而具有“不動（產(chǎn)）性”，但又因未達(dá)此交易觀念所認(rèn)可的已建成建筑物狀態(tài)，從而無法享有真正不動產(chǎn)的資格，恰成為在建建筑物在客體法上所面臨的尷尬。

這一本質(zhì)區(qū)別也意味著，就在建船舶抵押權(quán)，其在法教義學(xué)上的構(gòu)造重點，不在于其“未來物”的面相，而在于如何擬制其不動產(chǎn)性；而在在建建筑物抵押權(quán)中，其情形恰恰相反，即其構(gòu)造重點不在于說明其“不動（產(chǎn)）性”，而在于如何將“未來的不動產(chǎn)”擬制為“現(xiàn)實的不動產(chǎn)”。前者乃固有不動產(chǎn)概念之外通過模仿（或曰擬制）而增加新品種，屬于“體外”操作問題，原則上不影響不動產(chǎn)概念體系自身的構(gòu)成；而后者乃固有不動產(chǎn)概念之內(nèi)擬制不動產(chǎn)自身的成熟，屬于“體內(nèi)”生長問題，自然會引發(fā)法律上賦予“成熟”（即成為現(xiàn)實不動產(chǎn)之標(biāo)志）之意義能否繼續(xù)維持的疑問。一言以蔽之，在建建筑物抵押權(quán)以及其他物權(quán)的構(gòu)造，其在法教義學(xué)上的難題，仍在于難以擺脫“未來物”的“魔咒”。

問題歸結(jié)到根本：“未來物”能否擬制為“現(xiàn)實物”呢？立法者固然操有制定擬制規(guī)范的權(quán)限，擬“無”為“有”，或擬“A”為“B”，但此一立法權(quán)限的行使也并非毫無節(jié)制。如上所論，物權(quán)法整個體系大廈的建構(gòu)，均立基于物權(quán)客體特定原則上，失此根基即有大廈將傾的危險。而“未來物”在立法上無論采取何種擬制手段，也難以滿足物權(quán)客體之現(xiàn)實性進(jìn)而特定性的自然屬性要求，無法相容于客體特定原則。為物權(quán)法體系之立基計，不能強(qiáng)行將“未來物”擬制為“現(xiàn)實物”，因此，視在建建筑物“與不動產(chǎn)相當(dāng)”的思路，并不可取。〔86〕在現(xiàn)行法上另一牽涉“未來物”，從而有誤認(rèn)“未來物物權(quán)”者，為《物權(quán)法》第181條所規(guī)定的所謂“浮動抵押權(quán)”，因為此項抵押權(quán)的客體，包括“將有的”生產(chǎn)設(shè)備等動產(chǎn)。姑且不論“浮動抵押”之法律屬性，專就其“將有”部分而言，在法教義學(xué)構(gòu)造上，可經(jīng)由抵押權(quán)設(shè)立行為（處分行為）附條件之方式，使得該抵押權(quán)對所涉及之未來物的客體效力，以抵押人取得未來物所有權(quán)（以及浮動抵押之“客體結(jié)晶”）為條件，從而就此“將有”動產(chǎn)客體之抵押權(quán)，實非成立于現(xiàn)時的現(xiàn)實抵押權(quán)，而是將來（即“客體結(jié)晶”）才成立之抵押權(quán)。質(zhì)言之，就“將有動產(chǎn)”之抵押權(quán)，并非未來物抵押權(quán)，而是成立于未來之抵押權(quán)。就此，德國法上“庫存貨物的擔(dān)保性所有權(quán)讓與”所涉及的客體確定性問題，其法教義學(xué)構(gòu)造與此類似，可資參考，參見（德）鮑爾／施蒂爾納：《德國物權(quán)法》（下冊），申衛(wèi)星、王洪亮譯，法律出版社2006年版，頁608以下。

3．本文觀點：“在建建筑物”構(gòu)成建設(shè)用地使用權(quán)的“重要成分”

在建建筑物自身不能直接成為獨(dú)立的不動產(chǎn)，但又希望按照不動產(chǎn)規(guī)則來對待，則其唯一的構(gòu)造可能，采形象化的表述，就是“委身于”或“依傍于”另一不動產(chǎn)或另一不動產(chǎn)性物權(quán)。而在現(xiàn)行法之下，這一不動產(chǎn)物權(quán)只能是建設(shè)用地使用權(quán)。具言之：

凡能在土地上建造建筑物者，其手中必握有建設(shè)用地使用權(quán)，以作為進(jìn)行建設(shè)的合法權(quán)源。這是我國法的現(xiàn)實邏輯，且為上述所一再強(qiáng)調(diào)。在建筑物已建成時，建筑物所有權(quán)與建設(shè)用地使用權(quán)作為兩個元素，密不可分地構(gòu)成一個整體，同屬于建設(shè)用地使用權(quán)人。如此，則在建筑狀態(tài)更劣于現(xiàn)房的在建建筑物情形，自不應(yīng)獲得更優(yōu)勢的地位，更無使其脫離建設(shè)用地使用權(quán)而歸屬于他人之理。換言之，即便是將在建建筑物看作一個“獨(dú)立的物（客體）”，只要其仍附著于土地，則在歸屬關(guān)系上，同樣歸建設(shè)用地使用權(quán)人享有，從而與建設(shè)用地使用權(quán)之間，也應(yīng)處于“共其法律命運(yùn)”的關(guān)系?？隙ㄆ浞擅\(yùn)休戚與共，是在建建筑物依傍于建設(shè)用地使用權(quán)的邏輯前提。

再來對照現(xiàn)房情形。因為在在建建筑物情形，作為不動產(chǎn)之建筑物尚未形成，無從成立建筑物所有權(quán)，從而因欠缺其中一個元素，也就無法沿用上文“元素-整體”的論說思路，來說明其法律命運(yùn)與共的關(guān)系。但是，解析所剩余的元素即建設(shè)用地使用權(quán)的內(nèi)容，則在建建筑物對建設(shè)用地使用權(quán)的“依傍”，仍顯露無遺：在所涉土地上建造建筑物，乃建設(shè)用地使用權(quán)這一物權(quán)種類的法定內(nèi)容（《物權(quán)法》第135條參照），進(jìn)而建造行為所生之結(jié)果，無論是已建成之房屋，還是在建之建筑物，同樣可視為建設(shè)用地使用權(quán)的“內(nèi)容”。而且，作為物權(quán)之建設(shè)用地使用權(quán)，其目的或更確切地說其內(nèi)容，在于保有所建造之建筑物，〔87〕在比較法上，與建設(shè)用地使用權(quán)近似的地上權(quán)制度，如我國臺灣地區(qū)“民法”第832條、德國《地上權(quán)法》第1條第1款，均將“保有建筑物”納入其法定內(nèi)容。我國《物權(quán)法》第135條在立法表述上雖有遺漏，但在體系解釋上應(yīng)有此當(dāng)然結(jié)論，且通說亦如此理解；參見崔建遠(yuǎn)，見前注〔33〕，頁533、545；王利明、尹飛、程嘯，見前注〔24〕，頁319。從而基于建設(shè)用地使用權(quán)而進(jìn)行建筑物建造者，在其建造目的上自始具有永久性（即在建筑物使用壽命意義上的“永久性”），〔88〕由此也看出“在建建筑物”與“無法完成的建筑物”（俗稱“爛尾樓”）的區(qū)別。一旦屬于無法繼續(xù)施工完成的“爛尾樓”，亦即面臨拆除命運(yùn)的在建物，則在法律上只能處于動產(chǎn)之地位。而非出于某種“臨時性目的”考慮。〔89〕在德國法上，“臨時性目的”恰為阻卻地上建筑物被土地所吸附的重要事由，而且也是與地上權(quán)等他物權(quán)吸附建筑物制度的分際所在，亦即《德國民法典》第95條第1款第1句與第2句間的本質(zhì)區(qū)別所在；其詳參見Wil hel m，a．a(chǎn)．O．，S．26 f．，Rn．53 ff．；MüKo BGB／Stresemann，a．a(chǎn)．O．，§95，Rn．3 ff．，22 ff．；MüKo BGB／Füller，6．Aufl．2013，§946，Rn．7。準(zhǔn)此而言，在建建筑物盡管在建造狀態(tài)上處于“尚在建”的過程狀態(tài)，但仍不可因此而抹煞其目的預(yù)定上的永久性，由此將其視作建設(shè)用地使用權(quán)的“內(nèi)容”，也具有邏輯上的正當(dāng)性?！皟?nèi)容”意味著一種內(nèi)在的構(gòu)成，體現(xiàn)出整體與構(gòu)成成分的關(guān)系。理解及此，則盡管德國地上權(quán)所針對的主要是已建成之建筑物，〔90〕在《德國民法典》中，未有專門的“在建建筑物”概念，也不需要這一概念，因為即使是已建成之建筑物，也只是土地之重要成分（《德國民法典》第94條），其上無從成立獨(dú)立的物權(quán)，況乎其未建成狀態(tài)！不過，以建造建筑物之目的，將建筑材料附合于土地者，也未必只能是動產(chǎn)，而是可以依照“動產(chǎn)附合于土地”之規(guī)則（即德國第946條），視其土地之重要成分，其結(jié)果與建筑物已建成者相同；就此可參見MüKo BGB／Füller，a．a(chǎn)．O．，§946，Rn．6．但是，一旦建筑物之上可以成立所有權(quán)，即使是不獨(dú)立的所有權(quán)，如建筑物區(qū)分所有權(quán)情形的特別所有權(quán)，那么在建建筑物問題也就有機(jī)會顯示出來。這尤其體現(xiàn)在德國《住宅所有權(quán)法（WEG）》第3條第1款就住宅所有權(quán)之形成，允許就“將來才建成之建筑物（zu errichtendes Geb?ude）”，現(xiàn)在即可通過契約來創(chuàng)建住宅所有權(quán)關(guān)系之情形，從而也引發(fā)學(xué)理與實務(wù)上的無盡爭議，至今尚未找到妥善的應(yīng)對之策；其詳闡述參見Staudinger／Raap（2005），§3 WEG，Rn．32-40。但仍不妨借鑒其將建筑物視作地上權(quán)之“重要成分”的思路，〔91〕MüKo Erbbau RG／von Oef ele／Heinemann，a．a(chǎn)．O．，§12，Rn．2 ff．在我國法上，將在建建筑物“視作”（即擬制為）其所附著的建設(shè)用地使用權(quán)的“重要成分”。

重要成分制度雖未見于《物權(quán)法》，但理論上對此均有所承認(rèn)，〔92〕參見崔建遠(yuǎn)，見前注〔6〕，頁53-54；尹田，見前注〔6〕，頁40；梁慧星、陳華彬，見前注〔24〕，頁48。另外在學(xué)者就民法典總則編所提出的各草案建議稿中，均引入“重要成分”概念，如梁慧星負(fù)責(zé)：《中國民法典草案建議稿附理由——條文、說明、理由、立法例：總則編》，法律出版社2004年版，頁127-128；王利明：《中國民法典學(xué)者建議稿及立法理由——條文、立法理由、參考立法例：總則編》，法律出版社2005年版，頁247-248；對其評析可參見張雙根，見前注〔50〕。故而并非完全亦步亦趨之論。而且，以“重要成分”來定性在建建筑物，實可譬之如生長于土地之竹木：建筑物之在建過程，類如竹木之生長狀態(tài)，而建筑物之建成，又似竹木之采伐；生長于土地之竹木，為土地或土地權(quán)利之重要成分，〔93〕崔建遠(yuǎn)，見前注〔6〕，頁48-49，未指出竹木得為土地承包經(jīng)營權(quán)等土地權(quán)利之重要成分，似有未足。則在建建筑物亦類似地構(gòu)成建設(shè)用地使用權(quán)之重要成分；竹木一旦被采伐而分離于土地，得成為獨(dú)立之物而享有獨(dú)立的所有權(quán)，同樣建筑物之建成，也就成熟為一項獨(dú)立的不動產(chǎn)。只不過在竹木，一旦采伐，則立即轉(zhuǎn)為動產(chǎn)，不再享受因重要成分而帶有的不動產(chǎn)屬性；反之在在建建筑物，雖因建成而成為不動產(chǎn)，但仍附著于土地，且因與建設(shè)用地使用權(quán)間不可分之結(jié)合，則隨即轉(zhuǎn)為與建設(shè)用地使用權(quán)相結(jié)合之元素，進(jìn)入“元素—整體”狀態(tài)。換言之，以建成時間為臨界點，前后的事實狀態(tài)與法律地位各有不同，建成前為在建建筑物、未來物、（建設(shè)用地使用權(quán)之）重要成分，建成后則為已建成建筑物、現(xiàn)實物、（與建設(shè)用地使用權(quán)相結(jié)合之）元素；且事實狀態(tài)之轉(zhuǎn)換，決定由重要成分而至元素的法律地位的轉(zhuǎn)換；而在這前后及其轉(zhuǎn)換過程中，須臾不能脫離建設(shè)用地使用權(quán)，故建設(shè)用地使用權(quán)在其關(guān)系構(gòu)造中始終居于核心地位。

將在建建筑物“視作”建設(shè)用地使用權(quán)的“重要成分”，在客體制度中也就意味著，在建建筑物自身不享有獨(dú)立的客體能力，不得單獨(dú)以在建建筑物為客體來成立所有權(quán)以及其他物權(quán)。這一結(jié)論，一來無違于傳統(tǒng)通說關(guān)于未來物的定論，甚至與其若合符節(jié)；二來可克服視在建建筑物“與不動產(chǎn)相當(dāng)”說的缺陷，且將其構(gòu)造思路引向建設(shè)用地使用權(quán)，直指我國不動產(chǎn)制度的核心。

4．“重要成分”說對現(xiàn)有制度的理論闡釋效力

準(zhǔn)之于重要成分制度的一般原理，僅具有重要成分地位之在建建筑物，在客體法上乃為建設(shè)用地使用權(quán)所吸附，喪失其獨(dú)立的客體能力，從而一切的物權(quán)及其處分行為，均須以建設(shè)用地使用權(quán)作為客體來建構(gòu)。如此一來，現(xiàn)行法上圍繞在建建筑物的各項制度，也就須轉(zhuǎn)換為以建設(shè)用地使用權(quán)為物權(quán)客體或處分客體的制度表述?，F(xiàn)行法上的這些制度，如上所述，表現(xiàn)為在建建筑物抵押權(quán)，以及圍繞商品房預(yù)售交易所建構(gòu)的物權(quán)關(guān)系（包括預(yù)購商品房預(yù)告登記、預(yù)購商品房抵押權(quán)及預(yù)購商品房抵押權(quán)預(yù)告登記）。就這些制度因客體缺失，也就是因在建建筑物屬于“未來物”，所引發(fā)的在法教義學(xué)上的構(gòu)造困境，筆者曾撰文詳加分析，本文不復(fù)贅述?！?4〕詳參張雙根，見前注〔72〕。在此僅循重要成分說思路，先在實體法上探討其制度表述之轉(zhuǎn)換可能，而登記程序法上的落實則于下一部分集中申述。

（1）在建建筑物抵押情形。現(xiàn)行法上以“在建建筑物抵押權(quán)”為名的抵押權(quán)，即房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)為融取建設(shè)資金通常所采取的擔(dān)保方式，轉(zhuǎn)述為“建設(shè)用地使用權(quán)抵押權(quán)”，在實體法上幾乎不存障礙，因為開發(fā)商手中本就握有建設(shè)用地使用權(quán)。且如此一轉(zhuǎn)述，則：其一，困擾已久的“未來物抵押權(quán)”之質(zhì)疑，〔95〕有學(xué)者試圖借助“預(yù)告登記”來化解其“未來物”難題，如王榮珍，見前注〔71〕；但這一思路實未把準(zhǔn)預(yù)告登記之制度構(gòu)成前提，并不能跳出“未來物”之窠臼，也不符合現(xiàn)行物權(quán)法將其作為現(xiàn)實物權(quán)來處理的原旨（尤其見于抵押權(quán)實現(xiàn)這一點）；關(guān)于預(yù)告登記之原理構(gòu)成，可參見張雙根，見前注〔72〕。即不復(fù)存焉，其已然位列現(xiàn)實抵押權(quán)之中；〔96〕如此一來，在建建筑物抵押權(quán)與在建船舶抵押權(quán)、在建航空器抵押權(quán)這兩者，其共性僅在于均屬現(xiàn)實抵押權(quán)這一點，但在構(gòu)成原理上卻又大相徑庭，實不能同列，故有待將來立法之修正。其二，既然是現(xiàn)實抵押權(quán)，則在其實現(xiàn)上自然適用抵押權(quán)實現(xiàn)之一般規(guī)則，從而現(xiàn)行法就“在建建筑物抵押權(quán)”實現(xiàn)未設(shè)置特別規(guī)則之原因，也得以澄明；其三，因為在建建筑物僅為建設(shè)用地使用權(quán)的重要成分，故該抵押權(quán)的效力自然及于其上的在建建筑物。不過類如在建船舶，在建建筑物隨建造之進(jìn)程，在狀態(tài)上具有“增長性”，但這一特點與客體確定規(guī)則同樣不相抵觸。而且，隨其“增長”，該抵押權(quán)在效力上均及于其建筑狀態(tài)之整體；〔97〕如此似乎有違《物權(quán)法》第200條第1句。該條規(guī)定雖承襲自《擔(dān)保法》第55條第1款，但亦不乏比較法上的成例，如《日本民法典》第389條、我國臺灣地區(qū)“民法”第877條；不過，比較法上的各立法例，均無該句“該土地上新增的建筑物不屬于抵押財產(chǎn)”之表述，而且該表述也不見于《物權(quán)法》中其他規(guī)定“房地一體處分”之條文。“不屬于抵押財產(chǎn)”，依其表述邏輯，自然不能為抵押權(quán)效力所及，從而應(yīng)免受實現(xiàn)抵押權(quán)之處分行為；若照此理解，則顯與該條第2句規(guī)定相矛盾，直接抵觸“房地一體處分”原則。探究該條之規(guī)范意旨，在于確立第2句之“客體有限責(zé)任原則”，從而該第1句實為贅語，徒滋歧義。一旦竣工建成，重要成分隨之轉(zhuǎn)換為“元素”，從而抵押權(quán)仍不間斷地繼續(xù)存在于各元素之上?！?8〕這一點已體現(xiàn)于現(xiàn)行登記實務(wù)，盡管其帶有將在建工程孤立地視作已竣工工程之未來物的痕跡；參見《房屋登記辦法》第62條：“在建工程竣工并經(jīng)房屋所有權(quán)初始登記后，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)申請將在建工程抵押權(quán)登記轉(zhuǎn)為房屋抵押權(quán)登記?！比绱艘粊恚F(xiàn)行法上所呈現(xiàn)的或以“房”或以“地”為表述客體的各種抵押權(quán)，如在建建筑物抵押權(quán)、房屋抵押權(quán)、建設(shè)用地使用權(quán)抵押權(quán)，乃至下文商品房預(yù)售情形的預(yù)售商品房抵押權(quán)，實際上均可轉(zhuǎn)述為“建設(shè)用地使用權(quán)抵押權(quán)”，并依重要成分制度進(jìn)而“元素-整體”理論，在客體效力上均及于土地上的建筑物，且不分該建筑物建成與否，從而依各抵押權(quán)成立時間之先后，來定其彼此間的抵押順位關(guān)系。

（2）商品房預(yù)售情形。預(yù)售情形的所謂“商品房”，在我國交易實踐乃至規(guī)范語境中，指開發(fā)商正在建造的房屋，亦即俗稱的“樓花”?！?9〕如依《城市商品房預(yù)售管理辦法》（建設(shè)部2001年8月15日修訂）第2條（商品房預(yù)售，僅指房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)將正在建設(shè)中的房屋預(yù)先出售給承購人，由承購人支付定金或房價款的行為。）既然尚在建造，則商品房無疑也是“未來物”。但現(xiàn)行法上圍繞商品房所規(guī)定的各項物權(quán)制度，卻有意無意間將商品房擬制為現(xiàn)房，完全比照“現(xiàn)房”而來建構(gòu)其交易模式，從而造成此等物權(quán)在法教義學(xué)構(gòu)造上的困境，其徹底無解的局面也就可想而知?！?00〕更詳盡的剖析，參見張雙根，見前注〔72〕。而之所以能照搬現(xiàn)房交易來架構(gòu)商品房交易，并在房地產(chǎn)交易市場中得以大行其道，除卻制度成因（即房地各為不同的不動產(chǎn)、房地登記之分家管理），房地產(chǎn)開發(fā)商在其中也起著事實上的推波助瀾作用，因為無論在我國房地產(chǎn)市場的起步階段還是在呈井噴狀的高速發(fā)展期，最主要的房地產(chǎn)交易形式，就是由開發(fā)商主創(chuàng)并主導(dǎo)商品房預(yù)售模式，即“樓花買賣”，并衍生出其下游交易模式（即預(yù)購商品房抵押權(quán)及預(yù)購商品房抵押權(quán)預(yù)告登記）。

因此，要解開“樓花買賣”的死結(jié)，關(guān)鍵在于改變當(dāng)下這種完全由開發(fā)商主創(chuàng)且主導(dǎo)的商品房銷售模式。具體來說，在目前的商品房銷售模式下，預(yù)購人自開發(fā)商處所獲得的只是“樓花”，一個“鏡中花”，而現(xiàn)在要改造的，就是使這“鏡中花”變成預(yù)購人緊握在手的實實在在的“花”。如何來構(gòu)造呢？其構(gòu)造杠桿，無疑仍在于開發(fā)商手中所握的建設(shè)用地使用權(quán)。具體來說：首先，開發(fā)商所預(yù)售的“樓花”，既然是正在建造的建筑物，則如同在建建筑物抵押權(quán)情形，這一在建“樓花”同樣構(gòu)成建設(shè)用地使用權(quán)的重要成分。其次，預(yù)購人自開發(fā)商出所預(yù)購的，只是未來地上建筑物的一部分，即其中的一套住房，從而在邏輯上不能類如在建建筑物抵押權(quán)，將開發(fā)商手中的整個建設(shè)用地使用權(quán)，作為與預(yù)購人間的交易客體；但在另一方面，所預(yù)購的商品房一旦建成，在我國幾無例外地隨即形成建筑物區(qū)分所有權(quán)，〔101〕自“樓花”概念以及現(xiàn)行法的制度邏輯，應(yīng)無例外。至于房地產(chǎn)開發(fā)過程中發(fā)生的“轉(zhuǎn)讓房地產(chǎn)開發(fā)項目”（參見1998年《城市房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營管理條例》第20-23條），一來其交易結(jié)構(gòu)與主體，完全不同于商品房預(yù)售，二來其中所涉及的尚在建之建筑與建設(shè)用地使用權(quán)間的關(guān)系，同樣可按照本文所提出的“重要成分”思路來解決，故本文對此不特予論述。而此時與專有部分（即預(yù)購人所購之住房）相結(jié)合并形成整體的另一元素，為業(yè)主（即預(yù)購人）對基地（即建設(shè)用地使用權(quán)）的共有權(quán)，如此一來，構(gòu)造杠桿的著力點，也就在于對基地的共有權(quán)，即與所預(yù)購商品房相對應(yīng)的對建設(shè)用地使用權(quán)之共有份額。再次，基于共有份額與權(quán)利單獨(dú)享有的同質(zhì)性，繼續(xù)運(yùn)用“重要成分說”，將所預(yù)購的正在建造的商品房，“視為”與其相應(yīng)之共有份額的重要成分。最后，將“商品房預(yù)售”，轉(zhuǎn)述為“與所預(yù)購商品房相應(yīng)之建設(shè)用地使用權(quán)共有份額之買賣”，甚或簡稱為“基地共有權(quán)買賣”，也就水到渠成。雖然通常來講，共有份額在法律上本為抽象地存在（體現(xiàn)為比例），不體現(xiàn)于客體的實體，但在上述思路中仍可通過與所預(yù)購商品房間的結(jié)合，即通過預(yù)售方案、圖紙說明等技術(shù)手段，使其能“形象化”地得以確定。〔102〕《城市商品房預(yù)售管理辦法》（2001年修訂）第5、7條，就商品房預(yù)售本就列有很嚴(yán)格的各種條件，除此之外，專就“基地共有份額”部分，可再要求開發(fā)商詳細(xì)列明建設(shè)用地使用權(quán)共有份額的分割方案、每一預(yù)售住宅所對應(yīng)的建設(shè)用地使用權(quán)共有份額之比例與編號、建筑區(qū)劃內(nèi)全部土地之平面圖與規(guī)劃圖、共有基地的確切范圍等信息。

經(jīng)過如此的改造或“轉(zhuǎn)述”，當(dāng)下的“商品房預(yù)售”，也就變成真正類似于現(xiàn)房買賣的“現(xiàn)物”交易，進(jìn)而現(xiàn)行法上苦苦不得其解的“預(yù)售商品房之預(yù)告登記”，也就因此改頭換面而重獲其適用可能性。影響所及，由商品房預(yù)售所衍生的下游交易模式，即預(yù)購商品房抵押權(quán)與預(yù)購商品房抵押權(quán)預(yù)告登記，也因上游交易環(huán)節(jié)客體的現(xiàn)實化，也就不再存在其構(gòu)造障礙。

但上述所示，僅在揭示在實體法上的構(gòu)造大脈，至于開發(fā)商如何將手中的建設(shè)用地使用權(quán)化成各共有份額以分別出售等具體細(xì)節(jié)，則又有賴于不動產(chǎn)登記制度之配合，容下文一并申述。

（四）小結(jié)

在建建筑物不具有客體資格，僅構(gòu)成其所附著的建設(shè)用地使用權(quán)或其共有份額的重要成分，進(jìn)而相應(yīng)的物權(quán)關(guān)系也只能以建設(shè)用地使用權(quán)或其共有份額為客體；建筑物一旦建成，則與建設(shè)用地使用權(quán)或其共有份額一起，共同構(gòu)成一個不可分之整體的元素；且不論在何種情形，建設(shè)用地使用權(quán)或其共有份額，在房地關(guān)系中均居于更為基礎(chǔ)的地位，是構(gòu)造房地關(guān)系的起點與終點。只有如此理解“房地一致原則”，才能建構(gòu)起我國法上不動產(chǎn)概念以及不動產(chǎn)物權(quán)的理論體系，化解現(xiàn)行法上所存在的疑問，進(jìn)而為不動產(chǎn)登記程序法的設(shè)計，為不動產(chǎn)登記簿冊的統(tǒng)一，提供實體法上的支持?！?03〕有學(xué)者針對實體法上房地分離抵押所引發(fā)的困境，認(rèn)為解決其結(jié)癥的“根本途徑”在于統(tǒng)一不動產(chǎn)登記制度的建立，如朱曉喆，見前注〔30〕；但在本文看來，其問題的根本恰恰在實體法自身，房地登記機(jī)構(gòu)分屬的體制，只是“為虎作倀”而已。

三、不動產(chǎn)登記簿冊的統(tǒng)一

一旦在實體法上理順不動產(chǎn)概念、房（權(quán)）與地（權(quán)）間的關(guān)系，那么不動產(chǎn)統(tǒng)一登記立法，更具體地說不動產(chǎn)登記簿冊之制度設(shè)計，其思路也就清晰可見，在理論上也就不再也不應(yīng)存在難以克服的障礙。這一方面是因為，如前文所揭，〔104〕參見上文：二、（一）第2部分。不動產(chǎn)登記法就其本質(zhì)而言乃程序法，登記簿冊及其登記，只是完整記載并再現(xiàn)實體法關(guān)系，自身并不涉及實體物權(quán)關(guān)系的構(gòu)造，從而自始限定其問題產(chǎn)生的可能。另一方面，不動產(chǎn)登記簿本身就是一種人為的公示手段，〔105〕與此相對，動產(chǎn)物權(quán)之占有，乃“自然性的公示手段”；就此可參見Wiegand，Rechtsableitung vom Nichtberechtigten，Rechtsschein und Vertrauensschutz bei Verfügungsgesch?ften，JuS 3／1978，S．145 ff．。登記簿冊之設(shè)置、各登記種類乃至整個的不動產(chǎn)登記制度，均為純粹的人為技術(shù)產(chǎn)物，而自迄今的經(jīng)驗看，尚未出現(xiàn)克制此一技術(shù)創(chuàng)造的障礙。〔106〕舉一反例，即可明乎其理：現(xiàn)行法所規(guī)定的“預(yù)售商品房預(yù)告登記”、“預(yù)售商品房抵押權(quán)預(yù)告登記”以及“在建工程抵押權(quán)”等，因不存在現(xiàn)成的登記簿冊可供相應(yīng)的登記操作，從而處于無從登記之狀態(tài)，但現(xiàn)行登記實務(wù)乃至部分學(xué)者仍主張，就此不妨設(shè)計出一個“臨時登記簿”來予以應(yīng)對。針對一個不存在的不動產(chǎn)尚能“人造”出一個臆想的登記簿冊，況乎其他登記技術(shù)之設(shè)計！就此可參見張雙根，見前注〔72〕。這也表明，我國不動產(chǎn)登記法在制定上，真正令人擔(dān)心的，并非登記技術(shù)創(chuàng)造之不能，而是其創(chuàng)造之毫無節(jié)制！

明乎此，觀照上文所論“房地一致”關(guān)系，再來歸納統(tǒng)一登記簿冊設(shè)計上的問題，在大的方面有三項：第一，登記簿冊之名稱；第二，登記簿冊之類型；第三，各登記簿冊或登記簿冊內(nèi)各登記欄目間的關(guān)系。其中登記簿冊名稱與類型，為名與實的關(guān)系，乃一物之兩面。下文先指出登記簿冊名稱的一般性意義，然后按上述實體法部分的論述思路，由土地而至建筑物、由在建而至已建、由單獨(dú)所有而至區(qū)分所有的順序，分析各種可能的登記簿冊類型及其彼此間的關(guān)系?！?07〕須交代的是，本文所論限于傳統(tǒng)紙質(zhì)登記簿冊，暫不涉及隨電子技術(shù)發(fā)展而逐步采行的電子登記；不過，電子方式只是登記載體之新發(fā)展，在設(shè)計原理與原則方面，卻并無不同。

（一）登記簿冊名稱及其意義

上文已指出，登記簿冊名稱，以不動產(chǎn)名稱為準(zhǔn)。進(jìn)一步言之，在“物的編成”體例下，凡采登記簿冊為其公示方式之，每一項不動產(chǎn)均須對應(yīng)一個登記簿冊，反之一個登記簿冊也只能對應(yīng)一項不動產(chǎn)，二者間處于一一對應(yīng)關(guān)系。而每一登記簿冊又配以專屬的編號（簿號或地號等），登記簿名稱與編號之結(jié)合，即標(biāo)示所登記不動產(chǎn)之種類與唯一性。由此也反襯出登記程序法對實體法的意義，即不動產(chǎn)一旦已采取登記公示，也就是已為其設(shè)置登記簿冊，則實體法領(lǐng)域的不動產(chǎn)概念，即可借助登記程序法要素，即通過登記技術(shù)來予以界定。〔108〕在尚未設(shè)置登記簿冊，甚至不采取登記公示的不動產(chǎn)領(lǐng)域（如《物權(quán)法》第9條第2款就國有自然資源豁免登記之強(qiáng)制），也就無從談起登記簿的這一功能；如新建成但尚未進(jìn)行初始登記之建筑物，雖有建筑物所有權(quán)之成立（《物權(quán)法》第30條），但無從借助登記簿來界定該建筑物之為不動產(chǎn)。但是，一旦新建建筑物因轉(zhuǎn)讓等而進(jìn)入交易領(lǐng)域，則即受制于登記規(guī)則（同法第31條），仍須滿足登記法上為其設(shè)置獨(dú)立登記簿冊的條件。如物權(quán)法上的“土地”，與土地學(xué)、經(jīng)濟(jì)學(xué)上的土地概念不同，是指按照登記法要求，為其設(shè)置“土地登記簿”并登記于其中的地表的一部分；〔109〕《土地登記辦法》第5條第2款（“宗地是指土地權(quán)屬界線封閉的地塊或者空間”）；亦參（德）鮑爾／施蒂爾納，見前注〔8〕，頁23?！胺课荨备拍钜嗫扇绱死斫?，即以“基本單元”為準(zhǔn)配置有“房屋登記簿”并進(jìn)行登記的特定建筑空間?！?10〕參見《房屋登記辦法》第10條。接引前述“登記簿冊之享有能力”概念，則其關(guān)系即為：有獨(dú)立的不動產(chǎn)之資格者，才具有登記簿冊享有能力；已配置獨(dú)立登記簿冊者，也表明其獨(dú)立不動產(chǎn)之地位。

以不動產(chǎn)名稱來命名登記簿冊，也意味著登記簿冊之類型，原則上取決于一國(地區(qū))立法內(nèi)其不動產(chǎn)的種類。在將建筑物視作為土地之重要成分的立法例如德國，土地登記簿為其常態(tài)，例外承認(rèn)地上權(quán)登記簿與住宅所有權(quán)登記簿；而在土地與建筑物各為分別獨(dú)立之不動產(chǎn)的立法例，如日本、韓國與我國臺灣地區(qū)，則分別設(shè)置土地登記簿與建筑物登記簿?！?11〕詳細(xì)介紹可參見程嘯，見前注〔4〕，頁140-144。我國既然在實體法上將建筑物列為獨(dú)立的不動產(chǎn)，似乎應(yīng)從后一立法例，分設(shè)土地登記簿與建筑物登記簿。〔112〕另外，“不動產(chǎn)登記局”的掛牌成立，是否預(yù)示在實行不動產(chǎn)統(tǒng)一登記后，今后的登記簿冊不分“房地”，統(tǒng)一稱為“不動產(chǎn)登記簿冊”，尚不得而知；不過，倘若采取本文“房地一致”關(guān)系的思路，則可建構(gòu)其一個統(tǒng)一的“不動產(chǎn)”概念，從而這一臆測思路，也未嘗不具有理論可能性。是否如此，不妨對照本文在實體法討論上的主張，一一分析。

（二）關(guān)于土地的登記簿冊

因土地公有制的原因，在我國就土地登記簿之設(shè)置，顯然無法照抄日本、韓國等立法例。

1．有無必要設(shè)置“土地所有權(quán)登記簿”

城市建設(shè)用地之所有權(quán)，為國家所壟斷，在私法交易上的意義有限，似乎沒有設(shè)置獨(dú)立登記簿冊的必要。《物權(quán)法》（第9條第2款）及《土地登記辦法》（第2條），基本上持此立場?！?13〕反之在集體所有土地，現(xiàn)行法肯認(rèn)設(shè)置“土地登記簿”的必要（《土地登記辦法》第2條）。不過，在集體土地上所設(shè)立的他物權(quán)如集體建設(shè)用地使用權(quán)、宅基地使用權(quán)、集體農(nóng)用地使用權(quán)乃至土地承包經(jīng)營權(quán)等，其登記是與集體土地所有權(quán)登記合于一個登記簿，還是分別設(shè)置不同的登記簿，該《辦法》規(guī)定不明；對此似持前一意見者，如程嘯，見前注〔4〕，頁148。不設(shè)置獨(dú)立的“土地所有權(quán)登記簿”，對國家所有權(quán)的享有以及保護(hù)，確實絲毫不生影響，但對由國家所有權(quán)所派生的建設(shè)用地使用權(quán)來說，則：第一，難以在登記簿中體現(xiàn)出此一派生關(guān)系；第二，建設(shè)用地使用權(quán)之設(shè)立，以登記為其生效要件（《物權(quán)法》第139條），則該登記應(yīng)體現(xiàn)于何處，則不免成疑。這兩個問題雖然理論意義多于實踐意義，但仍不可不辨；尤其是后者，雖然第139條僅規(guī)定“申請建設(shè)用地使用權(quán)登記”，但顯不能將其僅理解為簡單的權(quán)利登記行為，而是必須先有新的登記簿冊之設(shè)置，然后才能在其上進(jìn)行權(quán)利之登記。〔114〕此點可參見德國《地上權(quán)》第14條第1款；之所以強(qiáng)調(diào)這一點，意在指出此項登記簿冊之設(shè)置，乃登記機(jī)構(gòu)之法定職責(zé)所在。

2．建設(shè)用地使用權(quán)登記簿：建設(shè)用地使用權(quán)之“準(zhǔn)土地所有權(quán)”化的邏輯

不登記國家所有權(quán)，則登記簿冊之設(shè)置基準(zhǔn)，也就徹底讓位給建設(shè)用地使用權(quán)。如此一來，此時所設(shè)置的登記簿冊，能否繼續(xù)以“土地登記簿”為名？現(xiàn)行《土地登記辦法》似乎不分土地所有權(quán)與他物權(quán)，一概稱以“土地登記簿”。但是，名為“土地”，實為“建設(shè)用地使用權(quán)”，如此地名實不符，顯不足取，而且在客體（物）與所有權(quán)同義說明關(guān)系下，也容易產(chǎn)生誤導(dǎo)。

接下來的選擇，就是直接以“建設(shè)用地使用權(quán)”為登記簿冊命名，即設(shè)置“建設(shè)用地使用權(quán)登記簿”。但這一方案，似乎與“物的編成”原則相矛盾，不符合以“物（客體）”之名稱來命名登記簿冊的原理。那么這一矛盾，有無化解可能？本文認(rèn)為，客觀且公正地看待建設(shè)用地使用權(quán)在我國物權(quán)法體系乃至政治體制中所具有的無可替代的意義，給予其一份應(yīng)有的名義，這一矛盾即可化解于無形。具言之，建設(shè)用地使用權(quán)在我國自其產(chǎn)生之伊始，即擔(dān)負(fù)有土地所有權(quán)之“替身”的功能，這一方面體現(xiàn)在國家（即所有權(quán)人）在國有建設(shè)用地上除設(shè)立建設(shè)用地使用權(quán)外，在現(xiàn)行法上并無設(shè)立其他他物權(quán)之可能，從而保證了土地之進(jìn)行交易進(jìn)入流通，除憑借建設(shè)用地使用權(quán)外，別無他途；另一方面建設(shè)用地使用權(quán)具有可讓與性（《物權(quán)法》第143條等）、可以設(shè)定地役權(quán)負(fù)擔(dān)（第161條等）、可抵押性（第180條第1款第2項等），又確實保證了建設(shè)用地使用權(quán)之交易與流通，幾乎與土地所有權(quán)自身之流通無異?！?15〕稍早論述可參見張雙根、張學(xué)哲：“論我國土地物權(quán)制度”，載《中國土地科學(xué)》1997年第3期，第8頁以下。而且，在上述“房地一體”原則下，因與地上建筑物所有權(quán)不可分的結(jié)合，建設(shè)用地使用權(quán)至少也已沾染有“所有權(quán)”的氣息。準(zhǔn)此以觀，建設(shè)用地使用權(quán)在實體法上，已切切實實地獲得了“準(zhǔn)土地所有權(quán)”的地位；而所有權(quán)與其客體又具有同義說明關(guān)系，從而建設(shè)用地使用權(quán)就其實際狀態(tài)來看，已具有“準(zhǔn)土地”之資格，或可以“視同土地”。這一結(jié)論，在比較法上也有其佐證，如德國的地上權(quán)即享有“視同土地（wie ein Gr undstück behandelt）”之地位?！?16〕參見Staudinger／Raap （2009），a．a(chǎn)．O．，§ 1 Rn．3，§ 11 Rn．1 ff．；MüKo Erbbau RG／von Oef ele／Heinemann，a．a(chǎn)．O．，§1，Rn．6。建設(shè)用地使用權(quán)與其構(gòu)造類似，更重要的是，無論是土地權(quán)利體系建構(gòu)中還是在政治及社會意義上，建設(shè)用地使用權(quán)在我國承擔(dān)著德國地上權(quán)制度所無法比擬的功能，故而更有使其準(zhǔn)土地所有權(quán)化的必要。

既然在實體法上建設(shè)用地使用權(quán)實已具備“準(zhǔn)土地”資格，則在登記程序法上，為其設(shè)置專門的獨(dú)立登記簿冊，并以其名稱來命名該登記簿冊，與“物的編成”邏輯間也就不再抵觸；甚至可以自反面來表述，允許以其為基準(zhǔn)來設(shè)置登記簿冊，更可使建設(shè)用地使用權(quán)之“準(zhǔn)土地”屬性，在登記程序法上得以坐實。進(jìn)一步地，一旦在法教義學(xué)上給予建設(shè)用地使用權(quán)以“準(zhǔn)土地”的名分，則“房地”一語，不僅可同指權(quán)利（房屋所有權(quán)與物權(quán)性的建設(shè)用地使用權(quán)），亦可同指客體（房屋與“準(zhǔn)土地”），也就不再存在前揭“房”“地”并用時，權(quán)利層面與客體層面上的概念竄亂。

（三）房屋登記簿，及其與建設(shè)用地使用權(quán)登記簿間的關(guān)系

1．建筑物單獨(dú)所有情形

（1）已建成狀態(tài)。建筑物在現(xiàn)行法上既然為獨(dú)立的不動產(chǎn)，則即使其所有權(quán)狀態(tài)為單獨(dú)所有，與建設(shè)用地使用權(quán)同屬一人，依上述一般原理，似乎仍有必要在建設(shè)用地使用權(quán)登記簿之外，再編制一個建筑物登記簿，以彰顯其獨(dú)立的不動產(chǎn)地位。而且，兩個登記簿并行，似乎也可以滿足普通民眾對“房屋”享有的認(rèn)知需求。不過問題是，鑒于實體法上的“房地一體”原則，建筑物所有權(quán)與建設(shè)用地使用權(quán)歸屬須保持一致，凡是涉及其中一個登記簿之權(quán)利的登記，也就必須同時反映并記載于另一登記簿之中；若不如此，則兩個登記簿間的記載就存在不一致，會引發(fā)兩個登記簿公信力間的沖突，進(jìn)而為《物權(quán)法》第106條不動產(chǎn)善意取得制度的適用，制造人為障礙?！?17〕德國在《地上權(quán)條例》（即現(xiàn)在的《地上權(quán)法》）實施前，也存在類似問題，即地上權(quán)登記簿與土地［所有權(quán)］登記簿間的不一致，后經(jīng)《地上權(quán)條例》第14條規(guī)定，才得以改觀；參見MüKo Er bbau RG／von Oef ele／Heinemann，a．a(chǎn)．O．，§14，Rn．1。而在我國法上，其最突出的表現(xiàn)則是房地抵押分別登記所造成的彼此傳統(tǒng)；其詳可參見朱曉喆，見前注〔30〕；高圣平、嚴(yán)之，見前注〔53〕?，F(xiàn)行房地登記分屬兩家的現(xiàn)狀，雖然造成當(dāng)事人在申請登記時無辜往返虛耗精力的弊端，但在學(xué)理上真正應(yīng)遭詬病的，也恰是房地兩個登記簿的登記各行其是，彼此不一致，在地簿中不見房，在房簿中又不見地。雖然在房地登記機(jī)構(gòu)實現(xiàn)統(tǒng)一后，可減輕申請當(dāng)事人的負(fù)擔(dān)，但只要仍并行兩個登記簿，則基于登記行為及其操作之規(guī)律，在理論上仍無法避免這兩個登記簿間登記不一致狀態(tài)的發(fā)生。其原因在于，“房、地”在實體法上既然各為不同的不動產(chǎn)，則當(dāng)事人在處分其“房、地”時，可任選一個作為其處分行為之客體，進(jìn)而依“房地處分一體”規(guī)則，自動及于另一客體，且在時間上乃同時發(fā)生，即使此時就另一客體尚未進(jìn)行登記；但在登記程序法上，因分屬為兩個登記簿冊，從而無論選取其中的哪一個登記簿進(jìn)行登記操作，在登記技術(shù)上均無法實現(xiàn)在另一登記簿上的同步登記操作，其結(jié)果必然是導(dǎo)致另一登記簿上的登記處于不正確狀態(tài)。

有無應(yīng)對措施？就此，德國登記法上的“登記援引（Bezugnah me）”頗值借鑒。〔118〕仍以其地上權(quán)登記為例，因地上權(quán)有專門的地上權(quán)登記簿，具體登記地上權(quán)之內(nèi)容，但為防止地上權(quán)所附著之土地的土地登記簿的記載與其不一致，《地上權(quán)法》第14條第2款規(guī)定：“在土地登記簿中為登記時，就地上權(quán)之詳細(xì)內(nèi)容，須援引地上權(quán)登記簿”；詳見 MüKo Erbbau RG／von Oef ele／Heinemann，a．a(chǎn)．O．，§14，Rn．5 ff．。具言之，既然兩個登記簿的登記在客觀上不可能同步進(jìn)行，那么在技術(shù)思路上也就不能僅著眼于單個的登記行為，而須著眼于整個登記簿，即在這兩個登記簿冊之“狀態(tài)欄”中，均作出一項特別“注明”，稱“就本登記簿權(quán)利之登記，須全部援引另一某某登記簿之登記”，如此一來在另一登記簿中所為之登記事項，即可自動成為本登記簿之內(nèi)容。這一“注明”之功能，一方面敦促登記申請人或相關(guān)利害關(guān)系人在查閱一個登記簿時，須同時查閱另一登記簿之登記狀況，以達(dá)聯(lián)簿查閱的效果；另一方面登記機(jī)構(gòu)與相關(guān)當(dāng)事人盡快辦理另一登記簿上的相應(yīng)登記，只是此時的登記在屬性上僅為“更正登記”而已。不過即便如此，這一“登記援引”技術(shù)仍無法徹底杜絕兩個登記簿間的登記在形式上的不一致?！?19〕在德國因僅是土地登記簿對地上權(quán)登記簿的“援引”，所以兩簿間更有彼此齟齬情形之發(fā)生；參見Staudinger／Raap （2009），a．a(chǎn)．O．，§14 Rn．10 ff．。

但更為直接的方法，依本文所持“元素-整體”說思路，則是兩簿合并成一個，其名稱可為“建設(shè)用地使用權(quán)與建筑物所有權(quán)登記簿”；若嫌繁瑣，亦不妨徑稱為“建設(shè)用地使用權(quán)登記簿”，由此更可與上述“建設(shè)用地使用權(quán)登記簿”相統(tǒng)一。在登記欄目設(shè)置上：在其“狀態(tài)部分”，登記土地以及建筑物的自然屬性與狀況；將相當(dāng)于普通登記簿之“所有權(quán)部分”，更名為“建設(shè)用地使用權(quán)與建筑物所有權(quán)部分”，再在該部分分設(shè)兩個子欄目，即“建設(shè)用地使用權(quán)欄”與“建筑物所有權(quán)欄”；然后在第三部分即“物權(quán)負(fù)擔(dān)部分”，登記抵押權(quán)、地役權(quán)等設(shè)置情況?！?20〕就登記簿冊各登記欄目之設(shè)置，《土地登記辦法》未有規(guī)定；《房屋登記辦法》第24條以及《房屋登記簿管理試行辦法》第7-10條，就房屋登記簿，規(guī)定房屋基本狀況、房屋權(quán)利狀況以及其他狀況部分，其中房屋權(quán)利狀況部分記載“房屋所有權(quán)、他項權(quán)利等”，其他狀況部分記載預(yù)告登記、異議登記于查封登記等事項。以登記程序法須與不動產(chǎn)物權(quán)實體法相匹配，以及登記簿記載須清晰明了等角度來觀察，此種欄目設(shè)置方法，誠有可議之處：其一，所有權(quán)是基礎(chǔ)，與客體同義，決定登記簿之得以設(shè)置，而他項權(quán)利源于所有權(quán)，是所有權(quán)的負(fù)擔(dān)，將二者同列于一部分，實混淆主次與本末；其二，預(yù)告登記等登記，本屬各種特殊的登記技術(shù)或手段，均須針對特定的權(quán)利，將其與所針對之權(quán)利割裂，而置于單獨(dú)設(shè)置的“其他狀況部分”，實有違登記簿所應(yīng)追求的清晰簡明原則。關(guān)于德國不動產(chǎn)登記簿之設(shè)置樣式，參見（德）鮑爾／施蒂爾納，見前注〔8〕，頁772-776。如此合體登記后，在實體法上以“房”或以“地”為名義的處分行為（究其實乃針對其整體的一個處分行為），在登記程序法上均能同步地及于另一客體，盡得“房地一體處分”之真義。

（2）在建狀態(tài)。在建建筑物依本文的定性分析，僅屬于建設(shè)用地使用權(quán)的重要成分，不具有客體能力，故在“物的編成”邏輯下，決無為其配置獨(dú)立登記簿之理。從而現(xiàn)行法之下的“在建建筑物抵押權(quán)”，在實體法上改造轉(zhuǎn)述為“建設(shè)用地使用權(quán)抵押權(quán)”后，在登記程序法上，同樣在“建設(shè)用地使用權(quán)登記簿”中進(jìn)行相應(yīng)的設(shè)立登記等登記操作。且在建建筑物之在建狀態(tài)，亦無必要記載于該登記簿的“狀態(tài)部分”，〔121〕在德國法上，且不說在建建筑物，即使是已建成之建筑物，也因其為土地之重要成分屬性，也不登記于土地登記簿之中；對此特別強(qiáng)調(diào)者，如 H．J．Wieling，a．a(chǎn)．O．，S．88。至多可以在抵押權(quán)登記部分，記載抵押權(quán)對物效力的范圍。

2．區(qū)分所有情形

（1）在建狀態(tài)。在建建筑物按現(xiàn)行法的表述，不僅可以在建筑物整體上設(shè)定抵押權(quán)，而且可以就其中各部分進(jìn)行商品房預(yù)售以及相關(guān)交易。本文在實體法論述部分，已開啟以“與所預(yù)購商品房相應(yīng)之建設(shè)用地使用權(quán)共有份額”（或簡稱“基地共有權(quán)”）代替“商品房”，來改造當(dāng)前商品房預(yù)售交易模式的思路，其在登記程序法上的配合與落實，賡續(xù)如下：

既然以“基地共有權(quán)”來取代“商品房”，則改造的關(guān)鍵與核心在于，如何將該項建設(shè)用地使用權(quán)分割成各個具體的共有份額。一項完整的不動產(chǎn)物權(quán)，經(jīng)分割而形成若干共有份額，其構(gòu)成如同不動產(chǎn)物權(quán)自身之讓與，故而同樣須遵守登記生效要件規(guī)則?！?22〕對此可參見Staudinger／Raap（2005），§8 WEG，Rn．4 ff．；MüKo WEG／Commichau，a．a(chǎn)．O．，§8，Rn．13 ff．。如此一來，可以是否有相應(yīng)的共有份額登記為準(zhǔn)，分析其前后交易方式與登記問題。

在分割登記前，即開發(fā)商僅僅只是按要求提交共有份額之分割方案，但未辦理相應(yīng)登記的情形。此時之共有份額已通過分割方案而予以確定，開發(fā)商與各預(yù)購人就其可進(jìn)行債法性交易，即簽訂該共有份額之買賣合同。且即使建設(shè)用地使用權(quán)作為整體仍單獨(dú)登記在開發(fā)商名下，預(yù)購人仍可就以轉(zhuǎn)讓該共有份額為內(nèi)容之請求權(quán)，申請進(jìn)行預(yù)告登記，〔123〕以讓與不動產(chǎn)共有份額為內(nèi)容之請求權(quán)，即便在申請預(yù)告登記時該不動產(chǎn)仍登記為讓與人單獨(dú)所有，依德國通說，該請求權(quán)仍得為預(yù)告登記之客體，參見Staudinger／Gursky（2013），§883 Rn．100。準(zhǔn)此法理，在所共有者為建設(shè)用地使用權(quán)時，自亦可以申請相應(yīng)的預(yù)告登記。以保全其相應(yīng)的共有份額之取得。此時的預(yù)告登記，登記在開發(fā)商之“建設(shè)用地使用權(quán)登記簿”之中，且其效力原則上及于建設(shè)用地使用權(quán)之整體。不過既然仍為債權(quán)性的請求權(quán)，所以預(yù)購人利用其向銀行融資貸款時，也就只能成立債權(quán)質(zhì)權(quán)，且此一債權(quán)質(zhì)權(quán)在開發(fā)商的登記簿中，不具有登記能力。

在分割登記后，此時開發(fā)商不僅已制作共有份額分割方案，而且已按此方案，預(yù)先將其單獨(dú)所有的建設(shè)用地使用權(quán)，分割成與各所預(yù)售商品房相應(yīng)的共有份額，并進(jìn)行相應(yīng)的建設(shè)用地使用權(quán)共有份額的登記，而且全部的共有份額均是登記在開發(fā)商名下。這一構(gòu)造思路的關(guān)鍵，首先取決于實體法上允許不動產(chǎn)之單獨(dú)權(quán)利人，可以將其不動產(chǎn)權(quán)利分割成抽象的（按份）共有份額，且各共有份額又均歸其同一人所享有；其次取決于不動產(chǎn)登記法的技術(shù)改革，亦即在不動產(chǎn)登記法中須允許對以如此方式分割的不動產(chǎn)共有份額進(jìn)行登記。雖然在實體法上存在單獨(dú)所有權(quán)人不得為其自己將其所有權(quán)分割成數(shù)個共有份額的禁止性原則，以維護(hù)物權(quán)關(guān)系之清晰，尤其避免對不動產(chǎn)登記法滋生困擾，〔124〕就此可參見Staudinger／Raap（2005），§8 WEG，Rn．2 f．；MüKo BGB／K．Schmidt，6．Aufl．2013，§1008，Rn．5 f．。但是對其限定條件，僅例外性允許開發(fā)商以此方式來建構(gòu)其銷售模式，則在法政策論證上亦絕非不可突破；〔125〕在德國住宅所有權(quán)制度中，此正為其形成或創(chuàng)建住宅所有權(quán)關(guān)系的兩種方法之一，即“通過原單獨(dú)所有權(quán)人之單方的分割意思表示（Teilung durch Eigentümer）”方式（《德國住宅所有權(quán)法》第2、8條）。由于該方式多發(fā)生于現(xiàn)有住宅所有權(quán)人將其單獨(dú)所有住宅分割成區(qū)分所有，再讓與給不同的區(qū)分所有權(quán)人而形成區(qū)分所有權(quán)之情形，所以在學(xué)理上一般稱之為“現(xiàn)存建筑物之分割”方式。關(guān)于其對共有規(guī)則的突破及其證立等，可參見Staudinger／Raap （2005），§8 WEG，Rn．1 ff．；MüKo WEG／Commichau，a．a(chǎn)．O．，§8，Rn．2 ff．。更何況與當(dāng)下的所謂“商品房預(yù)售”模式相較，其在法教義學(xué)構(gòu)造上所存在的障礙僅“小巫”而已，且更能滿足各交易當(dāng)事人的利益需求。

一旦克服在實體法上的障礙，則在登記程序法上，其設(shè)計大體如下：第一，開發(fā)商在滿足法律上所規(guī)定之具體條件后，可依其單方制作的共有份額分割方案，申請其建設(shè)用地使用權(quán)共有份額登記，且各共有份額均須先登記在自己名下。若共有份額數(shù)目極多，則可另行制作共有份額登記附冊?！?26〕值得指出的是，本文這一思路，與目前蘇州、杭州等不少城市所采行的“土地分割轉(zhuǎn)讓登記”方式，頗有暗合之處，盡管其操作僅針對土地權(quán)利，不涉及商品房預(yù)售及其登記；其詳可參見劉月、樓建波，見前注〔29〕。這表明，本文所提的一套主張與方案，在我國現(xiàn)行登記實務(wù)操作中，也并非毫無基礎(chǔ)可言。第二，開發(fā)商與預(yù)購人簽訂共有份額買賣合同。此時如同現(xiàn)房買賣，因特定交易條件的存在或者為了保全需求，雙方可以僅辦理共有份額買賣請求權(quán)之預(yù)告登記；不過此時的預(yù)告登記，應(yīng)登記在所購共有份額之登記處或登記附冊之中。第三，開發(fā)商與預(yù)購人也可立即辦理相應(yīng)的共有份額過戶登記，而且隨其登記完畢，預(yù)購人則立即取得相應(yīng)的共有份額。至于正在建造的“商品房”，在法律上構(gòu)成共有份額的重要成分，同樣不必對其設(shè)簿登記。第四，在預(yù)購人（此時已成為“共有份額享有人”或“基地共有權(quán)人”）以其共有份額抵押貸款時，則只需在自己的共有份額登記處或登記附冊中，登記共有份額抵押權(quán)，即可為貸款銀行設(shè)立一項現(xiàn)實的抵押權(quán)。至于在建階段開發(fā)商所設(shè)立的所謂“在建建筑物抵押權(quán)”，在效力上及于整個建設(shè)用地使用權(quán)，進(jìn)而及于所有的共有份額（亦即在開發(fā)商自己為共有份額之分割并登記時，亦須登記于各共有份額之中），因此兩類抵押權(quán)之間，在理論上依其成立時間之先后，來定其順位關(guān)系?！?27〕至于這兩類抵押權(quán)間的所謂沖突及其實務(wù)化解方法，簡要論述可參見張雙根，見前注〔72〕。第五，一旦建筑物建成而形成建筑物區(qū)分所有權(quán)，則各預(yù)購人之共有份額登記以及相應(yīng)的抵押權(quán)負(fù)擔(dān)登記，即脫離開發(fā)商的土地使用權(quán)登記簿，開始設(shè)置或編制下述各“基地共有份額與房屋登記簿”。第六，至于開發(fā)商原有之建設(shè)用地使用權(quán)登記簿，可仍然保留，但開發(fā)商不得再在其中進(jìn)行任何登記，亦即對開發(fā)商關(guān)閉，而所能登記者，僅為涉及全體業(yè)主之事項，尤其是管理規(guī)約、特別使用權(quán)之賦予等，從而避免將此等對全體業(yè)主均具有約束力之事項，一一登入“基地共有份額與房屋登記簿”之煩瑣，也便利于各業(yè)主之查閱?！?28〕在德國，一旦編制“住宅所有權(quán)登記簿冊”，則原有的土地登記簿，由土地登記官員依職權(quán)予以“關(guān)閉（Schliessung）”，從而涉及全體業(yè)主之權(quán)利負(fù)擔(dān)或其他規(guī)約事項，就須一一登記于各“住宅所有權(quán)登記簿冊”，甚是繁瑣，且不利于登記簿記載之明晰；有鑒于此，學(xué)理與實務(wù)上均有主張有限度地啟用原土地登記簿，或者設(shè)置一新的“中央登記簿”；參見MüKo WEG／Commichau，a．a(chǎn)．O．，§7，Rn．15 ff．。

（2）建筑物區(qū)分所有權(quán)之登記。上述已暗示，在已形成建筑物區(qū)分所有權(quán)時，不必分別設(shè)置共有份額登記簿與房屋登記簿，而應(yīng)繼續(xù)以建設(shè)用地使用權(quán)共有份額為設(shè)置基準(zhǔn)的思路，將二者合并成一個登記簿。登記簿之名稱，可為“基地共有份額與房屋登記簿”。登記簿同樣分為三部分，在基本狀況部分，記載基地基本信息、房屋狀態(tài)與自然屬性，尤其須記載房屋所對應(yīng)之共有份額比例；在“共有份額與房屋所有權(quán)”部分，分設(shè)共有份額與房屋所有權(quán)兩欄，尤其須注明二者間的一一對應(yīng)關(guān)系；在他項權(quán)利部分，登記各種權(quán)利負(fù)擔(dān)，如抵押權(quán)等，且在效力上及于第二部分所記載的各權(quán)利，即共有份額與專有權(quán)?！?29〕關(guān)于德國法上住宅所有權(quán)登記簿之設(shè)置，可參見MüKo WEG／Commichau，a．a(chǎn)．O．，§7，Rn．2-5。如此一來，現(xiàn)行建筑物區(qū)分所有權(quán)登記實務(wù)中，有房權(quán)而無地權(quán)的現(xiàn)狀，也就得以徹底改變。

四、余 論

房地分別構(gòu)成獨(dú)立的不動產(chǎn)，在我國已然成為難以回頭的定局，但房地關(guān)系上存在的所有疑問與困擾，其為實體物權(quán)法的，其為登記程序法的，莫不在這“房地分離”上找到其根源。在所謂分離主義之典型的日本，其學(xué)者已對此提出批評，甚至抨擊為“土地制度設(shè)計中最大的敗筆”?！?30〕（日）藤井俊二：“土地與建筑物的法律關(guān)系——兩者是一個物還是兩個獨(dú)立的物”，申政武譯，載渠濤主編：《中日民商法研究》（第4卷），法律出版社2006年版，頁122。準(zhǔn)于此論，本文的所作所為，格局有限，只是對現(xiàn)行法的修補(bǔ)而已，且成效如何，尚待方家指正。惟本文確信，真正能體現(xiàn)國有建設(shè)用地范圍內(nèi)“房地關(guān)系”的表述，已然是“房地一體”，二者只能作為一個處分行為的客體；在建建筑物無論如何的重要，也不能抬升至獨(dú)立的客體，只配有建設(shè)用地使用權(quán)（或其共有份額）之重要成分的身份。唯有如此的實體法前提，才能依照登記程序法的套路，編制出真實且和諧的統(tǒng)一登記簿冊。