冷大偉

（北京大學 法學院，北京 100871）

一、問題的提出

犯罪和刑罰都是人類社會發(fā)展到一定歷史階段的產物。按照一般的邏輯，犯罪這種特有的社會現象產生以后，專門針對犯罪行為的處罰措施——刑罰便產生了。據此，可以說無犯罪就無刑罰。犯罪的產生雖然孕育了刑罰的誕生，但是自刑罰產生以后，刑罰這個刑法學特有的事物便成為刑事法學的出發(fā)點，不僅成為區(qū)別犯罪行為與其他違法行為最直觀的標準，也成為區(qū)別刑法 （學）與其他部門法（學）的基本標志。據此，沒有刑罰也就不會有“犯罪”這個現象。

那么刑罰是什么？日本刑法學界一般從“法律效果”和“法益剝奪”的角度來理解刑罰。西原春夫認為：“刑罰是國家對作為犯罪的法律效果科處私人的法益的剝奪。因為現代法律秩序科處刑罰的權限為國家所獨占，所以刑罰限于公刑罰，所謂私刑罰不屬于刑罰的觀念。并且，由于現代刑法上的規(guī)范僅僅指向人，因而人以外的動物或自然現象不成為刑罰的對象。 ”［1］大谷實認為：“所謂刑罰，在形式上，就是犯罪的法律效果，是國家對犯人所科處的法益剝奪?！保?］德國學者則更多地從國家對犯罪行為的否定來界定刑罰。李斯特指出，刑罰是刑事法官根據法律就犯罪人的犯罪行為而給予犯罪人的懲罰，以表達社會對行為以及行為人的否定評價。［3］耶塞克、魏根特在《德國刑法學教科書》的序論中寫道：“刑罰是依據不法行為的嚴重程度和罪責來確定的一種痛苦，它表明了國家對不法行為的否定評價，是對嚴重違法行為的抵償，從而達到維護法治的目的?！保?］我國刑法理論認為，刑罰是刑法規(guī)定的，由國家審判機關依法對犯罪人適用的限制或者剝奪某種權益的強制性制裁方法。［5］

通過刑罰的概念，我們可以很容易地看出，刑罰體現了國家和犯罪人之間的關系。一方面，從刑罰的實施主體上看，掌握著刑罰權的國家是刑罰的實施主體，而國家刑罰權的實現則是全部國家機關動用其各自的國家職能的必然結果。以我國為例，在制刑階段，國家立法機關全國人大及其常委會通過制定法律規(guī)定刑罰；在求刑階段，屬于國家行政機關的公安機關或者屬于國家司法機關的人民檢察院對案件進行偵查，在查明案件事實后，由人民檢察院進行起訴；在量刑階段，由國家司法機關人民法院進行審判；在行刑階段，由行政機關監(jiān)獄負責具體執(zhí)行，甚至由屬于國家武裝力量的人民武裝警察進行警戒。①我國監(jiān)獄法第41條規(guī)定：“監(jiān)獄的武裝警戒由人民武裝警察部隊負責…?！倍嗣裎溲b警察在我國屬于人民武裝力量，我國兵役法第4條規(guī)定：“中華人民共和國的武裝力量，由中國人民解放軍、中國人民武裝警察部隊和民兵組成?！绷硪环矫?，從刑罰的實施對象上看，犯罪人（孤立的公民個人）是刑罰的處罰對象。它以剝奪公民個人的最基本的權利——自由、財產、政治權利和生命為范圍，而且以完全剝奪公民個人的最基本的權利為限度：通過判處無期徒刑來剝奪公民個人的終生自由；通過判處沒收全部財產來剝奪公民的所有財產；通過判處剝奪政治權利終身來剝奪公民一生參與政治生活的可能性；通過判處死刑來剝奪公民的生命。因此，通過以上分析可以得出，刑罰體現為整體的國家和孤立的公民個人的基本權利之間的一種特殊的社會關系。

那么國家為什么要動用自己全部的力量來剝奪一個公民的基本人權？其正當化根據何在？不用刑罰不行嗎？筆者認為，這涉及到刑法學理論中的一個基本性問題——刑罰的正當性。可以說，刑罰的正當性問題是現代刑法學的一個重要范疇。我國學者王世洲認為，刑罰的正當化根據是一種以社會公認的規(guī)范與價值為基礎做出的評價，宣告著刑罰的規(guī)定與使用的方式為這個社會所接受和遵循。［6］刑罰的正當性問題不僅在理論上說明了刑罰的公平和正義，而且在實踐中也直接影響著對犯罪的恰當懲罰，同時從根本上避免了刑法的濫用。因此，刑罰的正當性問題是一個刑法學必須要回答解決、不可回避的基本問題。

二、刑罰正當性的傳統(tǒng)證明方式述評

古往今來的各種刑法理論或者政治理論，主要采用以下幾種方式來證明刑罰的正當性。

（一）通過證明國家及其代表具有使用刑法來進行統(tǒng)治或者管理社會的權力或者資格，來證明使用刑罰的正當性

這種做法最早是古代君王們通過鼓吹“君權神授”、“綱常名教”等理論來為自己統(tǒng)治的合法性辯護的，他們把自己說成是上天的代表在治理國家，“有夏服（受）天命、”①參見《尚書·召誥》?！疤熳邮苊谔?，天下受命于天子，”②參見《春秋繁露·為人者天》。在這樣理論的支配下，君王作為上天的代表，就天然獲得了發(fā)動刑罰的權力，以此來維護統(tǒng)治的正當性。君權神授理論強調君權的天然合理性和神圣不可侵犯性，其實質是為封建專制統(tǒng)治服務，壓迫人民，極易導致刑罰的濫用和有權就有理、權大于法等嚴重違背現代民主和法治理念的現象。近代以來，隨著啟蒙運動的開展，社會契約理論為國家刑罰權的產生和存在提供了正當化根據。根據社會契約理論，強調國家刑罰權來源于人民，刑罰權的運用必須體現全體人民的共同意志，這樣，國家刑罰權就獲得了正當性根據。但是國家刑罰權的正當性僅僅意味著國家有權使用刑罰，而并不當然表明刑罰的規(guī)定和適用是正當的，而且它極易被思想上具有保守性和妥協(xié)性的權威學者曲解,反而成為為舊制度辯護的 “理論武器”，難以逃脫“權大于法”、“惡法亦法”的藩籬。③康德認為，雖然國家權力來源于全體公民訂立的社會契約，但是國家一旦組成，它享有支配他的人民的最高的權力，而他的公民對這一權力則不能有絲毫的懷疑。法律必須體現全體人民的意志，但是人們卻不能對立法的有效性有任何懷疑，即使是不公正的，也得遵守。試問，既然我們承認，國家和法律都是人民的意志，那國家和法律又怎么會脫離人民而高于人民獨立存在呢？顯然，康德的說法是自相矛盾的，很明顯是為當時尚存的封建統(tǒng)治服務的。這也警示著我們，單純證明國家刑罰權來源的合法性是不夠的，刑罰正當性是一個需要全面證明和把握的問題。因此，對刑罰正當性的證明，離不開適用刑罰的人和政權所擁有的權力和資格的正當性，但是其片面性需要我們警惕。

（二）通過證明刑法的任務或者刑法的功能具有正當性來證明刑罰的正當性

這種理論主要是在不愿意接受舊理論和舊觀念但又來不及完成建設新的完整理論體系的情況下使用的，并且經常為新生的革命政權和試圖建立新觀念的刑法理論所使用。［6］應該說，通過刑法的任務或者功能對刑罰的正當性進行證明的方式，在階級斗爭對抗激烈，新生國家政權尚未穩(wěn)固的社會歷史背景下，對于建立和維護刑事司法實踐，有效打擊敵對階級的破壞性活動，從而為革命的最終勝利以及經濟體制的穩(wěn)固提供了某種正當性支持。列寧曾經說過：“任何一個革命政府不用死刑是不行的，全部問題僅在于該政府用死刑這個武器來對付哪個階級?！保?］但是當政權穩(wěn)固以后，階級矛盾不再尖銳，經濟體制得到確立，法律相對健全，社會成員普遍通過法律以公民相稱的執(zhí)政政權時代，一味的再以階級斗爭年代用刑法任務證明刑罰正當性的論證方法，客觀上容易導致一味追求打擊犯罪，忽視人權保障的現象，也極易導致權大于法、罰不當罪的惡果，最終走上司法專橫的道路。除此之外，刑法任務設定的界限如果過于抽象、寬泛，同樣無法限制國家刑罰權的發(fā)動和干涉的范圍，如果一個國家可以享有無限制的刑罰權，那么國家的法治也將會蕩然無存，試問刑罰的正當性又如何能夠得到證明呢？而且通過刑法任務和功能的正當來證明刑罰手段的正當性，難免陷入“以目的正當性來證明手段正當性”的邏輯性錯誤。

（三）通過社會危害性理論來證明刑罰的正當性

這種方式主要通過犯罪行為的性質，即犯罪對社會的危害，或者說通過宣告刑罰所禁止的行為具有不為社會所容忍的屬性來證明刑罰的正當性。一般來說，根據社會和人們千百年來形成的道德觀念對殺人、放火、搶劫、強奸等被稱之“犯罪行為”的譴責，強調這些行為的社會危害性，為國家適用刑罰提供了某種正當性，但是社會危害性理論作為“論據”本身所存在的問題，可能并不能為國家發(fā)動刑罰的正當性提供充分條件。要說明這個問題，有必要對社會危害性理論進行說明。正如陳興良教授所言，社會危害性理論是蘇聯(lián)刑法學的遺產，作為蘇聯(lián)刑法學的核心理論，其明顯具有實質主義的色彩。［8］應該說，我國刑法理論也深受蘇聯(lián)刑法理論的影響，也是以社會危害性理論為核心構建了犯罪的概念，具有重實質輕形式的特點。④我國刑法第13條是這樣定義犯罪概念的：“一切危害國家主權、領土完整和安全，分裂國家、顛覆人民民主專政的政權和推翻社會主義制度，破壞社會秩序和經濟秩序，侵犯國有財產或者勞動群眾集體所有的財產，侵犯公民私人所有的財產，侵犯公民的人身權利、民主權利和其他權利，以及其他危害社會的行為，依照法律應當受刑罰處罰的，都是犯罪，但是情節(jié)顯著輕微危害不大的，不認為是犯罪?！辈豢煞裾J，在立法階段，由于只有具有嚴重的社會危害性的行為才應該被法律規(guī)定為犯罪，社會危害性理論可以比較直觀地說明為什么一個行為應該導致國家采取刑罰措施；但在司法階段，如果我們還是堅持“社會危害性”作為認定犯罪的首要特征，極易導致司法機關在認定犯罪的時候忽視法律的明確規(guī)定，而以一個行為從實質上是否具有社會危害性作為判斷標準，從根本上違背了罪刑法定原則。因此，按照傳統(tǒng)的社會危害性理論，很容易得出“只要行為具有社會危害性那么就應該被規(guī)定和認定為犯罪”的有違法治的極端結論，這在立法階段會導致國家在制定刑法的過程中，對刑法條文的宣布變得毫無界限，最終造成“哪些行為應該被規(guī)定為犯罪是有權人說的算”、甚至“不要刑法對各種具體犯罪作出規(guī)定”的可怕后果；在司法實踐中，如果堅持社會危害性是認定犯罪的標準，而不以國家的具體法律規(guī)定作為定罪量刑的依據，那么刑法形同虛設，司法的擅斷不可避免，出入人罪和刑罰的濫用也勢所必然，最終也會導致“權大于法”的惡果。簡言之，不論在立法還是在司法階段，如果我們按照“有害就有罪，有罪就有罰”的邏輯，根本無法從限制犯罪的角度來限制刑罰的發(fā)動，刑罰的正當性根本無法得到有效的證明?？梢哉f，用社會危害性理論的方式來證明刑罰的正當性問題是不完整也是不可靠的。

（四）通過刑罰目的理論來證明刑罰的正當性

刑罰目的理論主要是從刑罰對個人和社會所產生的影響效果來確立刑罰的正當性根據的。通過刑罰目的理論來證明刑罰正當性的做法在最古老的思想中就已經存在了。［9］在中國古代典籍中，關于“刑期于無刑、”①參見《尚書·大禹謨》。“罰懲非死，人極于病、”［10］“以刑去刑、以殺止殺”②參見《商君書·畫策》。的思想十分清楚地說明了使用刑罰目的理論來證明刑罰正當性的思路。在現代刑法理論中，通過刑罰目的理論來證明刑罰的正當性，也成為許多國家刑法理論采納的證明方式。例如，日本刑法理論在論證刑罰的正當性根據時，就是在報應刑論和目的刑論相互對立的基礎上提出了相對的報應刑論作為刑罰的正當性根據。［11］我國學者王世洲教授認為，刑罰目的理論是現代刑法學的重要范疇，提供了使用國家刑罰懲罰犯罪的合理性根據，說明了對犯罪加以懲罰的意義。［12］與此同時，在總結刑罰目的理論的發(fā)展情況的基礎上，他提出了“分刑種分階段以預防為基礎的綜合理論”，主張“在刑種方面貫徹在死刑中體現正義性報應理論和在其他刑種中體現基本預防理論的綜合，以及在刑罰的制度性運用階段方面，在法律規(guī)定中主要體現一般預防的思想，在司法程序中更多地體現特殊預防和報應的觀點，在刑罰執(zhí)行中特別體現特殊預防的原則的綜合”。［6］應該說，刑罰目的理論比較準確的說明了刑罰應該在什么方式上發(fā)揮對社會和個人的影響和作用。但是，運用刑罰目的理論來證明刑罰手段的正當性的方法本身的合理性就值得商榷。難道說刑罰的適用只要是為了正義性的報應，為了使犯罪不再產生，為了樹立民眾的法律意識，那么這樣的刑罰就是正當的？按照這樣的邏輯，殘虐的刑罰也完全可以實現上述目的，但是很難說這樣的刑罰是具有正當性的。因此，刑罰目的理論也難以完整地證明刑罰正當性。

三、刑罰正當性的證明——從來源正當到形式合法再到實質合理

（一）國家刑罰權的正當性說明

誠如上文所言，雖然國家刑罰權的正當性僅僅意味著國家有權使用刑罰，而并不當然表明刑罰的規(guī)定和適用是正當的，但是“國家為什么有權力發(fā)動刑罰來對犯罪人進行處遇”是回答“刑罰為什么正當”的一個必要前提，如果國家刑罰權的發(fā)動根本都不具有正當性根據，那么刑罰無論怎么規(guī)定和適用，都勢必成為國家進行專制統(tǒng)治的工具，最終造成權大于法、有權就有法的可怕后果。刑罰權是一種國家權力，對國家刑罰權的正當性說明就涉及到國家起源和存在的正當性問題，這要求我們必須超出刑法本身，從國家政治理論出發(fā)，來解決國家自身的正當性問題，從而為刑罰的發(fā)動提供合理性的依據。

自國家產生以來,幾乎所有的國家和國家統(tǒng)治者都宣稱保護國民的利益是自己的神圣職責,以期獲得統(tǒng)治上的正當性；啟蒙運動開啟了人類理性之光，民主、自由和人權觀念的廣泛傳播打破了封建專制，使人們走出中世紀封建和宗教神學的牢籠。啟蒙學者們根據社會契約理論說明國家的合法性，論證國家刑罰權的根據，否定神意是刑罰權的根據。法國偉大的啟蒙思想家盧梭在論證國家、人民時曾說道：“我們每個人都以其自身及其全部力量共同置于公意的最高指導下，并且在我們共同體中接納每一個成員作為全體之不可分割的一部分。這一由全體個人結合所形成的公共人格，以前稱之為城邦，現在則稱為共和國或者政治體；當它是被動時，它的成員就稱它為國家，當它是主動時，就稱它為主權者。至于結合者，他們集體地就稱為人民；個別的，作為主權權威的參與者，就叫做公民，作為國家法律的服從者，就叫作臣民?！保?3］雖然盧梭所處的年代是資本主義生產方式發(fā)展和成熟的時期，其所提出的國家和人民的理論也是為其所在的階級進行辯護，但是，盧梭對國家和人民的論述是準確、深刻的，在二百多年后的今天，國家、人民的應有之義也并沒有發(fā)生改變，在當代中國亦是如此。③《中華人民共和國憲法》第1條和第2條規(guī)定：“中華人民共和國是工人階級領導的、以工農聯(lián)盟為基礎的人民民主專政的社會主義國家?！薄爸腥A人民共和國的一切權力屬于人民?！北R梭的論證給了我們這樣的啟示：國家只能是自由的人民自由協(xié)議的產物，人民才是國家的主人！尤其是20世紀50年代以來，隨著人權的觀念逐漸成為普世的價值，國家尊重和保障人權也逐漸成為現代法治的基礎。因此，國家意味著民主、人權和法治。而國家如果是人民的國家，代表的是人民的意志，那么國家的存在就取得了正當性的根據，而作為國家權力的刑罰權的發(fā)動也就獲得了正當性，成為刑罰正當性的必要前提和基礎。

（二）刑罰的形式合法性基礎——基于罪刑法定主義的考察

相對于社會生活而言,法律規(guī)范具有形式主義的特征。它能夠保證個人或團體在相對寬泛的自由制度里活動，并使之可以預料自己行為的法律后果。［14］陳興良教授認為，法律形式主義體現的主要是立法上的法典化傾向。［8］反映在刑法領域，就是指犯罪和刑罰的合法性或合規(guī)范性，即犯罪和刑罰被規(guī)定在刑法規(guī)范中。刑罰只有具備形式的合法性才能具有正當性，而這個形式合法性基礎就是罪刑法定主義。在啟蒙思想的影響下，刑事古典學派的創(chuàng)始人貝卡利亞提出了罪刑法定主義的基本思想：只有代表根據社會契約而聯(lián)合起來的整個社會的立法者制定的法律才能規(guī)定犯罪及其刑罰；必須有獨立的司法官員來判定犯罪事實、適用刑罰；嚴酷的刑罰違背了公正和社會契約的本質，不應該出現在立法中；刑事法官沒有解釋刑事法律的權利；法律條文應該明確和公開；凡是法律上規(guī)定的對犯罪的刑罰，對任何犯罪的人，都必須平等地不可避免地適用。［15］可以說，盡管貝卡利亞沒有明確地提出“罪刑法定主義”的概念，但是他所提出的基本思想已經為現代刑法學中罪刑法定主義原則以及基本作用①一般認為，現代刑法學中罪刑法定主義的作用主要有禁止類推、禁止習慣法、禁止溯及既往和禁止不確定的刑法，筆者將在下文就罪刑法定原則的基本作用如何能夠有效證明刑罰的正當性和限制刑罰權的發(fā)動進行說明。確定了基本的框架?！敖谭▽W之父”費爾巴哈在貝卡里亞罪刑法定主義思想的基礎上將罪刑法定主義公式化：“無法律則無刑罰”、“無犯罪則無刑罰”、“無法律規(guī)定的刑罰則無犯罪”。②這是費爾巴哈在1801年的教科書中，用拉丁文以法諺形式對罪刑法定主義所進行的總結概括。對此，費爾巴哈認為，市民的刑罰只有由刑法并且僅僅根據刑法才能給與，在刑法中只有行為違反刑法時，才是給市民以刑罰的唯一根據。因此，刑罰正當性的一個重要前提就是刑罰的合法性，合法性是正當性的基礎，沒有法律也就沒有刑罰，刑罰的正當性根據首先要從法律中去尋求。

在現代刑法學中，罪刑法定原則的基本含義為：法無明文規(guī)定不為罪和法無明文規(guī)定不處罰。從罪之法定的角度看，要求刑罰的發(fā)動以法律對犯罪行為的明確規(guī)定為首要前提。對罪之法定，陳興良教授曾做過以下評述：只有法律規(guī)定為犯罪行為的，才能定罪處刑；法律沒有規(guī)定為犯罪行為的，無論該行為有多么嚴重的社會危害性，都不能定罪處刑。可以看出，罪刑法定主義要求我們在定罪時一定要堅持形式先于實質的邏輯判斷，應該以法律的明確規(guī)定為前提，這從形式上限制了刑罰的發(fā)動。從刑之法定的角度看，刑罰必須在事前頒布的法律中加以規(guī)定從而保證刑罰的形式合法性。具體來說，從禁止溯及既往的要求來看，當立法者根據社會條件的變化，提高了對特定犯罪的懲罰刑期之后，在審理在此之前實施完畢的該種犯罪的案件中，也必須根據舊的較輕的刑罰進行處遇；從禁止習慣法的要求來看，只能由國家立法機關通過立法程序制定的法律才能對刑罰做出規(guī)定。③我國《立法法》第8條：“犯罪和刑罰的事項只能由法律規(guī)定?！奔词乖诰哂信欣▊鹘y(tǒng)的英美法系，也已經開始逐漸采用成文法來對刑罰進行規(guī)定。［6］從明確性要求來看，既要對刑罰的體系、種類和幅度等在刑法條文中明確地規(guī)定，同時也要求立法要制定內容適當、合理的刑罰，禁止制定殘忍的、不適合社會發(fā)展需要的刑罰。④這里的殘虐主要是指對犯罪人的身心造成極大痛苦的肉刑，例如刖刑、剕刑、宮刑等奴隸制肉刑和笞刑、杖刑等封建制肉刑。當然，死刑作為極刑，是否是殘虐的，應不應該被廢除，值得進一步討論。通過構建科學的刑罰體系、合理的刑罰結構，禁止不定期刑，從而為刑罰及其適用提供形式上的合法性根據。

值得注意的是，很大程度上，罪刑法定原則是一個具有憲法意義的原則。⑤例如，美國第八條修正案〔1791〕規(guī)定：“不得要求過多的保釋金，不得處以過重的罰金，不得施加殘酷和非常的懲罰?！斑€有加拿大的《權利與自由憲章》第11條第7款的規(guī)定以及日本憲法第31條和第36條規(guī)定等。普通法系國家較早在憲法或者憲法性文件中確立了“正當法律程序”。在大陸法系國家，以法國為例，現代的法國刑法理論十分強調憲法和人權法對罪刑法定原則的要求，在《法國憲法》宣布忠于1789年《人權宣言》的原則后，罪刑法定主義就成為“具有憲法效力的規(guī)范”，成為即使立法者也不能違背的原則。重視罪刑法定主義的憲法性意義，對于我們從憲法的角度對刑罰的正當性進行論證具有重要的指引意義。在現代法治中，憲法是國家的根本大法，一個國家的法律都應該以憲法為根據，而不能違背憲法的規(guī)定和要求，刑法也不例外。我國憲法第28條⑥《中華人民共和國憲法》第28條規(guī)定：“國家維護社會秩序，鎮(zhèn)壓叛國和其他危害國家安全的犯罪活動，制裁危害社會治安、破壞社會主義經濟和其他犯罪的活動，懲辦和改造犯罪分子?！睂π谭ǖ娜蝿兆龀隽丝偟囊?guī)定，而刑法則是依據憲法制定，并且根據憲法的要求制定自己的具體任務，并且以刑罰作為實現任務的手段。⑦《中華人民共和國刑法》第1條規(guī)定：“為了懲罰犯罪，保護人民，根據憲法，結合我國同犯罪作斗爭的具體經驗及實際情況，制定本法?！钡?條規(guī)定：“中華人民共和國刑法的任務，是用刑罰同一切犯罪行為作斗爭，以保衛(wèi)國家安全，保衛(wèi)人民民主專政的政權和社會主義制度，保護國有財產和勞動群眾集體所有的財產，保護公民私人所有的財產，保護公民的人身權利、民主權利和其他權利，維護社會秩序、經濟秩序，保障社會主義建設事業(yè)的順利進行?！币虼耍詰椃楦疽罁?，刑罰便獲得了最無可爭議的形式正當性。

總之，法律代表的是人民的意志，是正義的體現，國家通過法律獲得了恰當的刑罰作為執(zhí)法手段。超出法律限度的刑罰就不再是一種正義的刑罰，［15］不受法律的約束，刑罰的適用就會是任意的和沒有根據的。因此，在罪刑法定主義的指引下，根據法律的規(guī)定適用刑罰，是刑罰的形式合法性基礎。

（三）刑罰的實質合理性論證——基于人權的理念

當國家和國家權力的存在根據得到有效的說明，那么國家刑罰權的發(fā)動也就獲得了正當性；當刑罰以法律的形式被明確規(guī)定下來，甚至上升到憲法層面來對刑罰進行說明,那么刑罰的正當性至少從形式合法性的角度看是沒有疑問的。當國家刑罰權的依據和刑罰的形式合法性，即“憑什么”的問題得到解決后，人們還會問這樣一個問題：為什么？一個一切權力屬于人民、代表人民的意志的國家為什么要動用自己的全部力量來剝奪一個人的基本權利？不用刑罰不行嗎？

1.刑罰之所以正當是因為刑罰是對國家的法律制度進行保護的必要手段。那么國家面對犯罪，可以不用刑罰嗎？讓我們先以最古老的侵犯財產犯罪—盜竊罪①幾乎與私有制的歷史一樣久遠。為例。所謂盜竊罪，是指以非法占有為目的，秘密地多次竊取或者竊取數額較大的公私財物的犯罪行為。盜竊罪的對象是公私財產，而在現代法律制度中，財產關系至少私人之間的財產關系本應該屬于民法的調整范圍，②一般認為，民法是調整平等民事主體之間權利義務關系的法律規(guī)范。為什么國家在面對一個公民侵犯另一個公民財產的盜竊行為，不用民事手段，反而要用刑事制裁呢？顯然，民事手段并不是有效調整盜竊行為的方法，如果僅僅用賠償損失、恢復原狀、賠禮道歉等民事調整手段，那么盜竊他人的財產就會成為一種只賺不賠的買賣，這樣一來，民事制裁不僅沒有制裁，反而成了一種獎賞。為什么呢？道理很簡單，因為對每個實施盜竊行為的人來說，要么是因為難以被發(fā)現而導致財產無法恢復原狀，要么是因為所盜財產被揮霍殆盡自己又無經濟能力而無法賠償損失，抑或是被發(fā)現抓到后陪個禮道個歉，而這些對實施盜竊的人來說幾乎沒有任何實質性的損失。當國家對這種盜竊行為采取的是一種具有“獎勵”措施的手段時，那么每個公民（包括實施了盜竊行為的公民）的財產都可能受到盜竊的威脅。如此，以保障財產為目的的財產法律制度難以正常運行,整個社會就會陷入一種無序的狀態(tài)。換言之，盜竊行為侵害的不僅僅是公民的個人財產，而是國家的財產法律制度，正如馬克思所言：“犯罪行為的實質并不在于侵害了作為某種物質關系的林木，而在于侵害了林木的國家神經—所有權本身”。［16］國家的法律制度是國家履行自己職能、保護人民利益的重要方式，也是國家得以存在和運行的前提和基礎。當犯罪行為從根本上威脅到代表全體公民意志的國家法律制度，而民事和行政等其他法律手段均無法對其進行有效地調整時，如果還不用刑罰進行調整，那么國家的法律制度就無法發(fā)揮正常的功能。因此，國家在整體法律制度受到威脅的時候，就必然會動用作為“最后手段”的刑罰，即自己的全部強制力量來剝奪該公民最基本的權利。

2.刑罰之所以正當是因為刑罰是對全體公民基本人權進行保護的迫不得已的選擇。費爾巴哈認為，刑罰的根據在于完全的權利保全。犯罪是對權利的侵害，國家為了保護市民的權利免受犯罪的侵害才擁有了刑罰權，此即國家刑罰的正當性根據之所在。刑罰的終極目的在于維持國家秩序，這是刑罰的內在目的。［17］費爾巴哈的論述啟示著我們，對刑罰正當性的證明的最終落腳點要回歸到公民的基本權利身上，準確地說應該從全體公民所應該享有的基本權利中去尋找答案。

國家通過法律制度的正常運行來履行職能，從而保護公民的基本權利。這意味著，當一個犯罪行為從根本上對國家的法律制度產生威脅的時候，其實也對全體公民的基本權利造成了威脅。因此，在基本人權不可侵犯已作為法治的一部分，同時也是國家履行職能的基本界限的今天，我們必須從人權的角度出發(fā)，對刑罰的正當性作進一步的分析。

（1）什么是人權。 人權的英文寫法是“human right”。 可見，人權首先是一種權利，即一種個人可以按照自己意愿或者要求他人為或者不為一定行為的可能性；其次，人權是人的權利，是一個人之所以為人的權利。因為法律面前人人平等，所以人權是一種人人都平等享有的基本權利。從刑法的角度對“人權”進行把握時，不得不提到刑法的一個重要功能—保障人權。陳興良教授在談到罪刑法定主義 “保障人權”的價值蘊含時，曾作過如下論證：“就刑法，包括刑事訴訟法而言，其根本職責就是保障犯罪嫌疑人、被告人和犯罪人的人權，使刑法成為“犯罪人的大憲章”。這是刑法中的人權保障的基本含義。”筆者認為，這種說法還是值得商榷的。從罪刑法定的角度，反對法外用刑，限制國家刑罰權的濫用，從而保障犯罪人的人權固然無可爭議，但是不可否認的是，刑法除了保障犯罪人的人權外，還同樣保護廣大的沒有犯罪的公民免受犯罪的侵害或者國家刑罰權的濫用。將保障人權僅僅理解為“保障犯罪人的人權”是片面的。

（2）人權的內容有哪些。以我國刑法為例，我國刑法保護的是公民最基本的人權，反映了我國社會全體成員的根本利益，反映了最重要的社會基本倫理價值的部分：國家的安全和國家的基本政治制度，是全國人民的根本利益所在和社會安定的基本前提；社會秩序和經濟秩序，是順利進行社會主義事業(yè)建設和公民行使人權的必要條件；③《世界人權宣言》第28條：“人人有權要求一種社會的和國際的秩序，在這種秩序中，本宣言所載的權利和自由能獲得充分實現?！边@說明，國家的安全和良好的社會秩序是保證公民行使人權的必要條件，換言之，良好的社會秩序也是公民的基本人權之一。社會主義的經濟基礎，即社會主義公共財產和公民私人所有財產，社會主義公共財產是國家的物質基礎所在，也是國家繁榮，人民幸福的物質保證，公民的私有財產是人民日常生產生活的必要物質條件；公民的人身權利（生命權、人身安全和人身自由）、民主權利（政治權）和其他權利（工作、休息、婚姻自由、最低生活保障和依法獲得辯護等），這些基本的人權是公民參加國家管理和進行正常的生產生活的基礎。

（3）既然人權是人人都享有的權利，國家為什么還要剝奪犯罪人的人權。人權是每個人都應該實際享有的權利，國家不應該限制而是應該予以保護，從而為公民人權的實現和發(fā)展創(chuàng)造條件。二戰(zhàn)后，世界大多數國家都在憲法中明文規(guī)定：基本人權不可侵犯。我國憲法第33條亦明確規(guī)定：“國家尊重和保障人權。”既然“人權”是以人類的生存和發(fā)展為實質和目標，是神圣而不可侵犯的，是一種包括犯罪人在內的所有公民都普遍享有的基本權利，那么為什么國家要動用自己的全部強制力量來剝奪一個實施犯罪行為的公民所享有的神圣而不可侵犯的人權呢？從人權的角度來看，唯一的答案恐怕是：人權并不是完全絕對的，在某些特定的條件下可能是相對的。以故意殺人罪為例，當一個人實施了非法的故意殺人行為，剝奪一個無辜的公民的生命權，那么基于人權是人人平等享有而神圣不可侵犯的理由，這個實施殺人行為的公民應該是不能被施以刑罰的。果真如此，不僅國家的法律制度將無法正常運行，而且通過國家法律制度進行保護的全體公民的基本人權也會受到極大的威脅，因為這無疑宣告了每個人都可以任意剝奪另一個人的生命。包括犯罪人在內，他的生命同樣也處于威脅之下。在這種情況下，人人所平等享有的人權就成為一種空想，人類不但沒有人權可享，反而重新走向野蠻，甚至滅亡。

《世界人權宣言》第29條規(guī)定的：“人人在行使他的權利和自由時，只受法律所確定的限制，確定此種限制的唯一目的在于保證對旁人的權利和自由給予應有的承認和尊重，并在一個民主的社會中適應道德、公共秩序和普遍福利的正當需要?！蔽覈鴳椃ǖ?1條規(guī)定：“中華人民共和國公民在行使自由和權利的時候，不得損害國家的、社會的、集體的利益和其他公民的合法的自由和權利?！笨梢?，人權并不是絕對的，國家也并不是在任何情況下都不能剝奪、限制或者犧牲一個公民享有的任何性質的人權。當更為基本的人權受到侵害時，國家出于保護基本人權的目的，可以剝奪公民的某些人權。例如，當生命權與其他權利發(fā)生沖突時，生命權是優(yōu)先的，國家在此時剝奪實施殺人行為的公民的人身自由權就是正當的。當更多公民的人權受到威脅時，國家出于保護更多公民的人權的目的，迫不得已地犧牲個別公民的人權，應該也是被允許的。通過前文所舉的盜竊和故意殺人的例子，我們可以看出，犯罪人所實施的犯罪行為實際上是對包括犯罪人在內的全體公民的基本人權的威脅。因此，國家動用自己的全部力量來剝奪公民個人的基本人權（實施刑罰），實質上是在全體公民的人權和實施犯罪行為的公民個人的人權之間所做的一種利益衡量和迫不得已的選擇。在國家刑罰權的發(fā)動、刑罰的存在都得到合法、正當、有效說明的前提下，國家為了保護全體公民的人權不被侵害，而被迫實施刑罰來犧牲公民個人的基本人權是具有正當性的。但是，利益衡量和迫不得已并不意味著刑法規(guī)定得越少越好、刑罰適用得越少越好，而是意味著刑法規(guī)定、刑罰適用的需要性和準確性，意味著在國家只有采取刑罰才可能保護全體公民的基本人權時，刑罰必須挺身而出，給予充分保護，不存在任何“謙抑”的余地。

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