羅麗

摘 要：被害人承諾將多種刑法價值集為一體，不僅體現(xiàn)了刑法自由主義，承載著被害人的自由意志，同時也蘊含了作為現(xiàn)代刑法表征的謙抑精神。可見，對被害人承諾制度的研究有著重大的理論與實踐意義。

關鍵詞：被害人承諾；積極條件；限制條件

被害人承諾，指具體法益的歸屬主體允許行為人對自己可以支配的法益進行侵害的行為。被害人承諾有其存在的正當化根據(jù)，然而并不是無限制地適用在任何情況之下，它的成立有著嚴格的條件。

一、被害人承諾的積極條件

（一）被害人承諾的主體條件

筆者認為，能夠?qū)Ψㄒ孀龀龀兄Z的人，必須是具體法益的歸屬主體，且該主體具有承諾能力。因此，被害人承諾的成立條件首先涉及到的是被害人承諾能力問題。

關于被害人承諾能力的標準，學界有兩種觀點：行為能力說認為，被害人必須具備民法上對自然人行為能力的認定條件才有資格做出承諾；而識別能力說認為，只要被害人對承諾的內(nèi)容、意義等有認識，即具備承諾的能力。筆者認為，正如有的學者所言，“刑法上關注的能力，就是人認識和支配由自己所實施的、與法益相關的行為能力?！瓘谋缓θ私嵌戎v，事關自身法益的行為主要表現(xiàn)形式之一就是同意”。通常一個理性人已經(jīng)具備了明辨是非的能力，他憑著對行為內(nèi)容、對象和結果的認識而做出對法益侵害的承諾，就應當被法律認可。因此，筆者認為識別能力說更具合理性。另外，筆者贊同張明楷教授的觀點：“就未成年人而言，不能單獨以年齡劃定絕對的界限，必須聯(lián)系承諾的事項（法益侵害的種類、程度等）進行判斷。”

（二）被害人承諾的主觀條件

被害人承諾的主觀條件主要從被害人和行為人兩個角度進行探討。

1.被害人方面的主觀條件

被害人承諾必須是被害人真實意思的體現(xiàn)。但被害人內(nèi)心真實、自由的意思是否需要在外部表現(xiàn)出來，產(chǎn)生了意思表示說和意思方向說兩種學說。筆者認為，行為人的行為之所以得以正當化，無非是被害人做出了承諾，基于對該承諾的認識，行為人主觀上并不存在罪過，只有被害人將其內(nèi)心意思表露，行為人才能認識該承諾，從而使其行為不具可罰性。再者，被害人承諾是否有效，最終還要將法律效果聯(lián)系起來，只有通過一定的形式將被害人承諾外化，才有可能被外界所認知。因此，意思方向說并不可取。

2.行為人方面的主觀條件

被害人做出承諾之后，行為人是否應該對該承諾有所認識，筆者認為，在現(xiàn)代法治社會，任何人都負有不侵害他人合法利益的義務，每個人都應在法律劃定的框架內(nèi)行事，而基于被害人承諾的行為之所以能被排除犯罪性，原因在于行為人在實施侵害行為時認識到了這是在幫助被害人行使自由決定權，不具法益侵害性，此時行為人的主觀上不存在著罪過，其行為不具有犯罪性。

二、被害人承諾的限制條件

被害人行使自由決定權并非毫無限制。因此，被害人承諾應遵從限制性條件，主要體現(xiàn)在對可承諾法益范圍的限制以及承諾的社會相當性上。

（一）承諾法益的有限性

被害人有權承諾的部分僅為個人法益，且為個人局部法益。即當被害人做出承諾的事項中涉及國家法益和社會法益時，其承諾一般不能阻卻行為人行為的犯罪性。針對個人法益的不同性質(zhì)，被害人承諾的法律效果亦不同。

1.個人生命的承諾性問題

一般說來，生命權是具有不可替代性和絕對性的法益，“自己的生命不屬于可以承諾的對象，生命權不在個人可以自由處分的權益范圍之內(nèi)，因為它毀滅的是自由與自由權本身”。當然，一般情況下，經(jīng)被害人承諾的殺人行為在量刑時會考慮減輕刑罰。

2.身體健康權的承諾性問題

筆者認為，健康作為在共同體人們履行職責的基本前提，與生命的不可替代性沒什么不同。既然被害人承諾在于保障個人自由權的完全行使，那么對于傷害行為而言，只表明被害人放棄了健康權的法律保護，行為人的行為就應當被排除犯罪性。然而，這并不絕對。對于健康權利而言，在權利人的“處置意思”之上，更有著深層次的超越“處置意思”的至高無上之“人類尊嚴”價值。任何刑法制度的設置均是為了保護法益，當經(jīng)被害人承諾的傷害行為可能危及到其生命安全時，刑法不能袖手旁觀，生命是自由存在的前提和載體，既然生命權各國刑法均認為不能予以放棄，那么跟侵犯生命權后果同等的傷害行為亦應視為犯罪。

3.其他個人法益的承諾性問題

利益人原則上可以對諸如人格權、人身自由權、性自由權、名譽權、財產(chǎn)權等個人法益自由承諾。但對性自由權利的承諾中，基于不滿14周歲的幼女的年齡和智力成熟狀態(tài)，幼女對性權利沒有承諾的能力。

（二）被害人承諾的社會相當性

承認經(jīng)被害人承諾的行為具有正當性時，考慮行為的動機、目的等是否符合公序良俗及社會基本道德秩序，已經(jīng)成為大陸法系刑法理論共識。被害人承諾的對象不僅包括危害行為，還包括危害行為引起的損害結果，各國刑法理論在此問題上已毫無疑慮。筆者認為，即使存在著被害人承諾，若行為人行為的手段、方法、程度等不符合社會相當性的要求，行為亦不能獲得刑法上的正當性。

被害人承諾制度是被害人自由意志的載體，是其行使自由決定權的體現(xiàn)，同時也是刑法謙抑性的應有之意，可以說是集眾多刑法價值于一身。隨著社會的發(fā)展以及司法實踐的深入，關于被害人承諾的案例一定還會越來越多地出現(xiàn)，在理論和實踐中解決關于被害人承諾的問題已顯得非常必要且迫在眉睫。

參考文獻：

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