胡亞非　楊鵬

摘 要：我國從2000年起逐步引進建立缺陷產(chǎn)品召回制度，但尚對缺陷產(chǎn)品召回所涉及的權(quán)利、義務(wù)、責任的基本屬性認識不足，缺陷產(chǎn)品召回制度難以融入我國現(xiàn)行的產(chǎn)品質(zhì)量監(jiān)管執(zhí)法體系，產(chǎn)品召回與行政處罰存在一定的沖突和矛盾，兩者表現(xiàn)為平行的關(guān)系、遞進的關(guān)系、交叉的關(guān)系、聚合的關(guān)系和補充的關(guān)系等5種基本形態(tài)。在實踐中，應(yīng)結(jié)合這幾種關(guān)系形態(tài)正確、合理地適用行政處罰與產(chǎn)品召回制度，實現(xiàn)產(chǎn)品召回與行政處罰兩種有效的政府產(chǎn)品質(zhì)量監(jiān)管執(zhí)法手段相互支撐、交替適用、協(xié)同實施，進而進一步完善我國的產(chǎn)品質(zhì)量責任制度、召回的法律體系和管理體系。

關(guān)鍵詞：缺陷產(chǎn)品；召回；行政處罰；關(guān)系形態(tài)

中圖分類號：DF414 文獻標識碼：A DOI：10.3969/j.issn.1008-4355.2014.05.09

一、簡單的回顧 缺陷產(chǎn)品召回制度（以下簡稱產(chǎn)品召回制度）發(fā)端于美國。20世紀60年代，美國律師拉爾夫·納達爾在《任何速度都不安全》一書中呼吁國會制定汽車安全法規(guī)，強迫汽車制造商對“缺陷汽車”進行必要的處置。該書與美國國家科學院《意外死亡和殘疾——忽略病害之現(xiàn)代社會》的報告遙相呼應(yīng)， 促使美國國會在1966年制定《國家交通及機動車安全法》，首次確立缺陷汽車召回的法律制度。隨后，美國在多項產(chǎn)品安全和公眾健康的立法中引入召回制度。

世界上多數(shù)發(fā)達國家已仿效美國，相繼建立起以產(chǎn)品召回為核心的現(xiàn)代產(chǎn)品責任制度。歐共體從20世紀70年代開始，制定并實施了一系列針對機械、電器、化妝品、兒童玩具等單項消費品的產(chǎn)品安全指令，歐盟1992年在專項立法的基礎(chǔ)上制定了《歐盟通用產(chǎn)品安全指令》，2001年進行了修訂，納入召回制度管理的產(chǎn)品幾乎覆蓋了所有的消費品。歐美實施的產(chǎn)品召回制度被認為大幅度降低了因產(chǎn)品導(dǎo)致的傷害和死亡事故，維護了消費者的利益和公共利益，促進了產(chǎn)品質(zhì)量的提升，增強了產(chǎn)業(yè)競爭力，取得了顯著的成效。

2000年以后，我國開始嘗試建立產(chǎn)品召回制度。2002年7月，國家質(zhì)檢總局發(fā)布公告，對2季度產(chǎn)品質(zhì)量國家監(jiān)督抽查中存在嚴重質(zhì)量問題的插頭插座等家用產(chǎn)品予以強制收回。同年11月，國家質(zhì)檢總局再次發(fā)布公告，因美國惠氏奶粉坂岐桿菌超標，要求其對進入中國市場的部分奶粉產(chǎn)品予以召回，成為我國較早的產(chǎn)品召回實踐。2002年修訂的《上海市消費者權(quán)益保護條例》，最早在地方立法中提出了產(chǎn)品召回的概念。2004年10月1日開始實施的《缺陷汽車召回管理規(guī)定》成為我國第一部針對產(chǎn)品召回的專門立法。2007年前后，國家質(zhì)檢總局、國家食品藥品監(jiān)督管理局陸續(xù)出臺了食品、藥品、兒童玩具的召回管理規(guī)定，產(chǎn)品召回隨之頻繁進入公眾的視野。隨后，《國務(wù)院關(guān)于加強食品等產(chǎn)品安全監(jiān)督管理的特別規(guī)定》（以下簡稱《特別規(guī)定》）、《食品安全法》、《侵權(quán)責任法》等法律法規(guī)對產(chǎn)品召回制度作了零散的規(guī)定。2008年底，國家質(zhì)檢總局就《缺陷產(chǎn)品召回管理條例（征求意見稿）》向社會公開征求意見，因各利益方分歧太大至今未能出臺，但催生了《缺陷汽車產(chǎn)品召回管理條例》（以下簡稱《汽車召回條例》）。

就目前我國產(chǎn)品召回實施的情況來看，產(chǎn)品召回制度并沒有發(fā)揮預(yù)期的作用。對召回制度的法律屬性定位不準，未能與我國現(xiàn)行的產(chǎn)品質(zhì)量責任制度及質(zhì)量監(jiān)管、執(zhí)法體系充分融合，應(yīng)該是主要原因。本文擬從產(chǎn)品召回制度的法律屬性、我國召回制度與行政執(zhí)法相互關(guān)系的主要形態(tài)，以及如何完善產(chǎn)品召回制度3個方面進行討論。

二、缺陷產(chǎn)品召回制度的準確定位 自產(chǎn)品召回制度被引入我國以來，無論是學界還是立法與執(zhí)法實務(wù)界，對產(chǎn)品召回的功能與法律屬性均缺少基礎(chǔ)研究，導(dǎo)致產(chǎn)品召回在立法和執(zhí)法中的偏差。只有明確產(chǎn)品召回所涉及的權(quán)利、義務(wù)、責任的基本屬性，才能準確把握召回在產(chǎn)品質(zhì)量責任體系和政府質(zhì)量監(jiān)管體系中的功能、作用與地位。

（一）產(chǎn)品召回是企業(yè)基于民事義務(wù)而衍生的行政責任

作為一種新的法律制度，產(chǎn)品召回是企業(yè)的法定義務(wù)還是法律責任？是民法上的義務(wù)還是行政法上的義務(wù)？是私法調(diào)整的范疇還是公法調(diào)整的范疇？違反義務(wù)者應(yīng)承擔民事責任還是行政責任？這些問題是對產(chǎn)品召回制度進行準確定位的基本問題。

西南政法大學學報胡亞非，楊 鵬：缺陷產(chǎn)品召回與行政處罰的關(guān)系研究對召回制度的法律屬性，王利明教授曾有精辟的論述，他認為“召回不是生產(chǎn)者的法律責任，而是一種法定義務(wù)”，“法律責任是行為人不履行義務(wù)而承擔的不利后果，這種后果體現(xiàn)了法律對行為人的否定性評價和制裁”[1]。企業(yè)主動或按主管部門的要求實施缺陷產(chǎn)品召回時，是企業(yè)在履行法律為其設(shè)定的普遍性義務(wù)，是一種有利于社會的正常商業(yè)行為，體現(xiàn)了企業(yè)對社會和消費者負責任的態(tài)度，不能理解為對企業(yè)作出了法律意義上的否定性評價、實施了法律制裁，由此可見，產(chǎn)品召回顯然是一種法定義務(wù)而非法律責任。

至于這些義務(wù)與責任的歸屬，則兼具民事與行政的雙重屬性。產(chǎn)品召回義務(wù)主要是民事義務(wù)，責任卻主要是行政責任。產(chǎn)品召回義務(wù)因平等民事主體間的合同和交易行為而產(chǎn)生，是基于民事法律關(guān)系而產(chǎn)生的義務(wù)[2]。召回制度的作用對象是民法所規(guī)范和保護的對象，履行義務(wù)的手段如停止侵害、修理、更換、退貨等均是民法中的救濟手段，召回義務(wù)具有典型的民事義務(wù)的特征。除民事義務(wù)外，企業(yè)也承擔一定的質(zhì)量信息收集、產(chǎn)品風險評估、召回計劃報批等行政義務(wù)，但這些義務(wù)只是召回民事義務(wù)的附加性義務(wù)，不能否定召回作為一種民事義務(wù)的實質(zhì)。

企業(yè)拒不履行產(chǎn)品召回義務(wù)應(yīng)承擔的責任主要是行政責任。首先，從所保護利益的指向上看，民事責任立足于保護單個民事主體的利益，產(chǎn)品召回的主要目的是保護不特定多數(shù)人的利益和公共利益，已超越民事責任所保護的利益范疇。其二，責任啟動的方式不同。民事責任是一種消極的責任，當事人不主張就不會有人被追責。產(chǎn)品召回則由政府主動介入并要求企業(yè)實施，是一種積極的責任。第三，救濟的途徑不同。民事責任為事后救濟，主要通過訴訟實現(xiàn)。召回是一種預(yù)防性措施，對可能存在的風險預(yù)先予以消除，通過政府主動管理和執(zhí)法來實現(xiàn)，與民法中的救濟途徑完全不同，可見，召回不是民事責任。當生產(chǎn)者不履行召回義務(wù)時，主管部門有權(quán)責令生產(chǎn)者召回，此時，民事義務(wù)轉(zhuǎn)換為行政義務(wù)，違反了行政義務(wù)必然要承擔相應(yīng)的行政責任，這種行政責任主要是通過給予行政處罰來體現(xiàn)的。生產(chǎn)者承擔行政責任的同時，并不免除其應(yīng)承擔的民事責任，對產(chǎn)品存在的缺陷，生產(chǎn)者仍應(yīng)采取檢查、維修、退貨、換貨的違約責任方式進行缺陷消除，對未召回缺陷產(chǎn)品導(dǎo)致的損害承擔更嚴厲的侵權(quán)賠償責任對應(yīng)召回而未召回導(dǎo)致的損害，應(yīng)按《侵權(quán)責任法》第47條“明知產(chǎn)品存在缺陷仍然生產(chǎn)、銷售，造成他人死亡或者健康嚴重損害的，被侵害人有權(quán)請求相應(yīng)的懲罰性賠償”的規(guī)定，負擔更重的懲罰性賠償責任。，因此，召回引發(fā)的責任是以行政責任為主的混合責任。

上述情況表明，召回是基于生產(chǎn)者的民事義務(wù)而衍生的行政責任，正是這一有別于傳統(tǒng)產(chǎn)品責任制度的特質(zhì)，使召回制度成為一種基于發(fā)揮市場機制作用的政府產(chǎn)品質(zhì)量監(jiān)管制度，成為同時彌補產(chǎn)品質(zhì)量面臨的市場失靈和政府監(jiān)管失靈的有效工具，成為建設(shè)以市場為導(dǎo)向的政府質(zhì)量安全監(jiān)管體制的重要手段。以下的討論，都是圍繞召回制度的這一特質(zhì)進行的。

（二）產(chǎn)品召回已成為國際通行的政府產(chǎn)品質(zhì)量監(jiān)管模式

美國的汽車產(chǎn)品質(zhì)量監(jiān)管已非常成熟，采用了所謂的“自愿認證，強制召回”監(jiān)管模式[3]。這種模式有以下特點：一是市場準入的門檻低，沒有嚴格的許可條件及發(fā)證審查。企業(yè)自我聲明車輛符合聯(lián)邦標準等相應(yīng)的汽車安全標準，政府僅進行形式認證就允許從事汽車生產(chǎn)。二是不以生產(chǎn)環(huán)節(jié)為監(jiān)管重點。在正常情況下，政府主管部門不對生產(chǎn)者的生產(chǎn)過程進行日常監(jiān)管，也不對未投入流通的產(chǎn)品進行抽樣檢驗。三是以召回為手段開展監(jiān)管和執(zhí)法。政府主管部門會對上市銷售的整車及零部件進行抽查，如果發(fā)現(xiàn)存在不符合認證標準的問題，或者在事故分析、消費者舉報中發(fā)現(xiàn)某類汽車可能存在缺陷，則通知或責令制造商對涉嫌的缺陷產(chǎn)品進行調(diào)查、評估、召回。四是以民事賠償為主要懲戒手段。美國已發(fā)展出嚴厲的民事賠償制度，在主管部門或法院的主持下，產(chǎn)品事故的責任人可能會支付超出實際損害數(shù)倍乃至上百倍的懲罰性賠償，以達到懲戒、制裁效果。雖然美國《國家交通及機動車安全法》也設(shè)置了“行政罰”和刑事處罰在該條文中，罰款的處罰被稱為“民事處罰”。（參見：美國《國家道路交通及機動車安全法》以及《美國法典》第49主題第30165條、第30170條。），但只是針對企業(yè)違反產(chǎn)品召回義務(wù)以及召回的附加性義務(wù)而設(shè)置的，法律沒有授權(quán)政府主管部門對生產(chǎn)缺陷產(chǎn)品的企業(yè)直接作出行政處罰從而形成以自愿認證為準入條件，以產(chǎn)品召回為監(jiān)管和執(zhí)法手段，以民事賠償為制裁措施的汽車產(chǎn)品政府監(jiān)管模式。從美國《消費品安全法》、歐盟《通用產(chǎn)品安全指令》等國外產(chǎn)品責任法的規(guī)定來看，除食品、藥品等少數(shù)特殊產(chǎn)品外，政府產(chǎn)品質(zhì)量的監(jiān)管執(zhí)法模式大多如此?？梢姡a(chǎn)品召回是歐美發(fā)達國家最主要的政府產(chǎn)品質(zhì)量監(jiān)管方式，沒有作用、地位與之相近的其他監(jiān)管和執(zhí)法方式，這些國家不存在產(chǎn)品召回與行政處罰的沖突和矛盾。

（三）召回制度只能是我國產(chǎn)品質(zhì)量監(jiān)管制度的一個組成部分

自改革開放以來，針對落后的產(chǎn)品質(zhì)量狀況和經(jīng)濟、技術(shù)基礎(chǔ)，我國逐步建立起了一套獨有的政府產(chǎn)品質(zhì)量監(jiān)管模式。有別于主要發(fā)達國家的做法，我國的產(chǎn)品質(zhì)量監(jiān)管、執(zhí)法突出政府的主導(dǎo)作用，強調(diào)以生產(chǎn)環(huán)節(jié)為重點，對生產(chǎn)者實施全方位、全過程的嚴格監(jiān)控，采取了一系列針對生產(chǎn)經(jīng)營過程的直接干預(yù)措施，如日常監(jiān)管巡查、定期或不定期產(chǎn)品質(zhì)量監(jiān)督抽查、要求企業(yè)建立和實施各種質(zhì)量管理制度等；在食品等行業(yè)，甚至要求實現(xiàn)全產(chǎn)業(yè)鏈的無縫監(jiān)管；對企業(yè)存在的各種產(chǎn)品質(zhì)量問題，強調(diào)通過行政處罰實施嚴格制裁，達到維護經(jīng)濟秩序和懲戒違法行為的目的。中西方兩種監(jiān)管模式的優(yōu)劣難定，但已經(jīng)導(dǎo)致了產(chǎn)品召回在我國角色模糊、地位尷尬、作用有限等后果。在中外政府職能和產(chǎn)品質(zhì)量監(jiān)管模式存在根本性差異的條件下，如果只注重學習借鑒國外產(chǎn)品召回的具體做法，將產(chǎn)品召回制度與我國現(xiàn)行監(jiān)管體系設(shè)計成兩套獨立并行的系統(tǒng)，會不斷產(chǎn)生沖突。在現(xiàn)行監(jiān)管體系不可能推倒重建的情況下，必須將產(chǎn)品召回制度作為現(xiàn)行監(jiān)管體系的一個組成部分來設(shè)計和構(gòu)建，才能發(fā)揮產(chǎn)品召回制度潛在的重要作用。

必須將召回制度融入現(xiàn)行監(jiān)管體系的原因還在于，離開現(xiàn)有行政執(zhí)法體系的支持，產(chǎn)品召回制度在我國很難順利實施。企業(yè)是否愿意實施召回是基于對召回成本與收益的判斷[4]，即是主動召回的損失大，還是不召回的損失大。此外，還有一些因素會對企業(yè)是否愿意主動召回產(chǎn)生影響：一是社會對產(chǎn)品召回的認知，歐美國家公眾對企業(yè)主動召回多持正面肯定的看法，我國消費者多持否定的態(tài)度，所以我國很多企業(yè)寧愿采取實質(zhì)性的召回措施也不愿以召回的名義實施。二是企業(yè)的規(guī)模及經(jīng)濟、技術(shù)能力。我國的中小企業(yè)是否有足夠的能力負擔其召回義務(wù)，受到廣泛的質(zhì)疑。（參見：賀光輝.論我國缺陷產(chǎn)品召回制度的具體構(gòu)建[J].社會科學輯刊，2007，（1）：132-135.）國外絕大多數(shù)召回均由企業(yè)主動提出、自愿實施，召回的產(chǎn)品數(shù)量大、品種多，召回使用頻繁，與各國完善的產(chǎn)品責任法律制度有很大的關(guān)系。例如，在美國，不主動履行缺陷汽車召回義務(wù)時，可能受到最高不超過1500萬美元罰款的“民事處罰”以及15年以下監(jiān)禁的刑事處罰參見：美國《國家道路交通及機動車安全法》以及《美國法典》第49主題第30165條、第30170條。，一旦引發(fā)事故，將招致大額民事賠償。面對巨大的違法成本，生產(chǎn)者愿意以更小的代價主動實施召回。我國沒有高效的民事、刑事處罰制度和司法體系，只能以行政處罰作為促使企業(yè)實施召回的強制性保障。其實，我國對違反召回義務(wù)的行政處罰仍然過輕，如《汽車召回管理條例》第24條規(guī)定，對拒不召回缺陷汽車的，處以缺陷汽車產(chǎn)品貨值金額1%-10%的罰款，在某些情況下，生產(chǎn)者可能選擇接受罰款，也不按指令實施召回。

三、產(chǎn)品召回與行政處罰的基本關(guān)系形態(tài) 召回制度在我國不能形成一種獨立的質(zhì)量監(jiān)管執(zhí)法模式，只能作為現(xiàn)行質(zhì)量監(jiān)管體系的組成部分來發(fā)揮作用，這就使召回和行政處罰的關(guān)系顯得重要而復(fù)雜。對于已經(jīng)和今后可能出現(xiàn)的兩者關(guān)系，可以歸納為：平行的關(guān)系、遞進的關(guān)系、交叉的關(guān)系、聚合的關(guān)系和補充的關(guān)系。

（一）平行的關(guān)系

平行的關(guān)系是指缺陷產(chǎn)品只處于生產(chǎn)、銷售、消費三個環(huán)節(jié)中的某一個環(huán)節(jié)時，只單獨適用召回或者行政處罰進行處理，召回和行政處罰處于平行狀態(tài)。具體而言，有以下幾種情況：

第一種情況：當產(chǎn)品已交付消費者，處于消費或使用狀態(tài)時，只適用召回進行處理，不應(yīng)同時適用行政處罰?！镀囌倩貤l例》等法規(guī)、規(guī)章中雖然沒有明文規(guī)定，但實際上已采納這一原則，這種安排有利于鼓勵企業(yè)實施主動召回。召回是為了防范和化解風險，以較小的社會總成本避免大規(guī)模的實際損害發(fā)生，相較于已有的民事救濟手段和行政執(zhí)法手段更具優(yōu)勢，法律制度應(yīng)充分肯定和鼓勵。如果在企業(yè)主動召回缺陷產(chǎn)品后再作行政處罰，相當于對應(yīng)作肯定的行為作出一個否定性的評價，這是自相矛盾的?！端幤氛倩毓芾磙k法》對此有不同的規(guī)定參見：《藥品召回管理辦法》第29條。，“企業(yè)違法造成上市藥品存在安全隱患，依法應(yīng)當給予行政處罰”，但“采取召回措施主動消除或減輕危害后果的，按《行政處罰法》從輕減輕處罰，違法行為輕微并及時糾正，沒有造成危害后果的，不予行政處罰”，即召回只是作為依法從輕、減輕、免除處罰的情節(jié)?！端幤氛倩毓芾磙k法》的規(guī)定是不適當?shù)?，對主動召回只作了?guī)則層面的判斷，沒有作價值層面的判斷。在召回制度實施得較好的國家，生產(chǎn)者主動實施召回后，一般都不再給予其他的制裁和處罰[5]。

第二種情況：生產(chǎn)者生產(chǎn)的產(chǎn)品存在缺陷但尚未出廠銷售，只能適用行政處罰以追究生產(chǎn)者的責任。此時，沒有可供召回的產(chǎn)品，當然不可能進入召回程序，《產(chǎn)品質(zhì)量法》、《食品安全法》等法律法規(guī)對此已有明確規(guī)定。

第三種情況：用何種方式處置銷售者手中的缺陷產(chǎn)品較為復(fù)雜。根據(jù)《汽車召回條例》第3條的規(guī)定，“召回是汽車產(chǎn)品生產(chǎn)者對其已售出的汽車產(chǎn)品采取措施消除缺陷的活動”，在這一規(guī)定中，“生產(chǎn)者已售出的汽車產(chǎn)品”會讓人產(chǎn)生兩種理解，我們只能結(jié)合《產(chǎn)品質(zhì)量法》對銷售者產(chǎn)品質(zhì)量責任的規(guī)定以及國際通行做法來理解和適用?！懂a(chǎn)品質(zhì)量法》已明確規(guī)定，對銷售者銷售影響安全、健康的不符合國家強制性標準的產(chǎn)品或者以次充好、以假充真、以不合格產(chǎn)品冒充合格產(chǎn)品的行為，應(yīng)給予行政處罰。從國外的相關(guān)規(guī)定來看，《歐盟通用產(chǎn)品安全指令》設(shè)置了“召回”與“撤回”兩種處置程序參見：《歐盟通用產(chǎn)品安全指令》第2條（g）（h）、第8條（d）。，召回針對已交付消費者的缺陷產(chǎn)品，撤回針對已上市銷售但尚未售出的產(chǎn)品，其第8條還規(guī)定主管部門有權(quán) “在需要進行各種安全性評估的時期內(nèi)，檢查、控制或臨時禁止產(chǎn)品的供應(yīng)、供貨或產(chǎn)品上架”等適當?shù)拇胧?，已相當于我國的行政?zhí)法行為。美國對已出廠未交付的缺陷汽車的處理，則是由制造商以出廠價格加上交通費和合理的賠償回購該車輛，即用“回購”的方式處理。無論是“撤回”還是“回購”，都沒有對銷售者手中的產(chǎn)品適用召回程序。我國對銷售者未售出的產(chǎn)品也應(yīng)直接適用行政處罰程序，利用行政執(zhí)法手段更能及時有效地控制風險、消除危害。

（二）遞進的關(guān)系

召回與行政處罰的遞進關(guān)系，僅限于生產(chǎn)者拒不履行召回義務(wù)的情形。在生產(chǎn)者應(yīng)召回而拒不主動召回、不完全召回時，政府主管部門應(yīng)當責令企業(yè)實施召回；企業(yè)如果仍不實施召回，由主管部門依法給予行政處罰?！镀囌倩貤l例》第24條就為汽車生產(chǎn)者拒不召回的行為設(shè)定了較重的行政處罰，對企業(yè)不履行警示、通知、公告、備案、報告等召回附加義務(wù)的行為，《汽車召回條例》也設(shè)定了相應(yīng)的行政處罰。參見：《汽車召回條例》第22條、第23條。此時，行政處罰依據(jù)其強制力和制裁性作為召回實施的最終保障手段，企業(yè)的責任隨召回義務(wù)的不履行程度而遞進。

平行與遞進的關(guān)系是召回與行政處罰的基本關(guān)系形態(tài)，我國現(xiàn)有的召回立法是按照這兩種關(guān)系狀態(tài)來設(shè)定規(guī)則的。但這兩種關(guān)系不能涵蓋現(xiàn)實生活中召回與行政處罰關(guān)系的全部形態(tài)，對其他關(guān)系形態(tài)的遺漏，是我國召回立法不足和僵化的直接原因。

（三）交叉的關(guān)系

缺陷產(chǎn)品同時存在于生產(chǎn)、銷售、消費等多個環(huán)節(jié)時，召回與行政處罰處于交叉的關(guān)系。對生產(chǎn)、銷售環(huán)節(jié)的缺陷產(chǎn)品應(yīng)適用行政處罰，對交付消費者或用戶的缺陷產(chǎn)品應(yīng)適用召回，這在理論上已比較明確，但實際實施過程中卻出現(xiàn)大量的問題。我國產(chǎn)品質(zhì)量立法較為陳舊，沒有涉及召回這種新的監(jiān)管執(zhí)法方式；在召回的立法中，召回與行政處罰被設(shè)計成兩個絕對平行、相互獨立而封閉的體系（對拒不召回實施行政處罰除外）。立法上的相互割裂，加上部門的權(quán)力分割與利益的影響，導(dǎo)致召回與行政處罰無法根據(jù)實際需要交替適用、協(xié)同實施、互為支撐。一方面，在執(zhí)法部門查處的生產(chǎn)、銷售假冒偽劣產(chǎn)品案件中，幾乎從未對已交付消費者、用戶的缺陷產(chǎn)品發(fā)出警示、啟動召回，消費者的利益沒有通過政府執(zhí)法活動得到有效保護。另一方面，召回主管機構(gòu)在實施汽車、玩具等產(chǎn)品召回時，很少安排或通報當?shù)貓?zhí)法部門對生產(chǎn)、銷售環(huán)節(jié)的缺陷產(chǎn)品及時進行查處，違法企業(yè)沒有受到必要的處罰。召回與行政處罰缺少必要的交叉與銜接，影響了政府產(chǎn)品質(zhì)量的執(zhí)法力度，留下了較大的監(jiān)管漏洞，使產(chǎn)品召回與行政處罰這兩種監(jiān)管手段的作用不能充分發(fā)揮。立法機構(gòu)和主管部門需要盡快厘清并處理好兩者的交叉關(guān)系，作出相應(yīng)的明確規(guī)定，形成完整的產(chǎn)品質(zhì)量責任體系和監(jiān)管、執(zhí)法體系。

（四）聚合的關(guān)系

聚合的關(guān)系，是指在特定條件下，企業(yè)既應(yīng)承擔拒不履行產(chǎn)品召回義務(wù)而產(chǎn)生的行政責任，又承擔因生產(chǎn)、銷售假冒偽劣產(chǎn)品而產(chǎn)生的行政責任，是一種特殊的責任競合。此時，生產(chǎn)者既存在拒不履行召回義務(wù)的違法行為，也存在生產(chǎn)、銷售假冒偽劣產(chǎn)品的違法行為，對這兩種行為設(shè)置的行政處罰構(gòu)成要件、制裁目的全然不同，是兩個獨立的違法行為，應(yīng)分別予以定性與處罰，不能相互替代或吸收。可否對應(yīng)召回而未召回的缺陷產(chǎn)品實施處罰，還要看是否達到行政處罰對違法事實認定的標準，實施行政處罰對缺陷的認定標準，明顯高于召回對缺陷的認定標準，此外，還應(yīng)視缺陷的類型而定。一些產(chǎn)品缺陷是顯性的缺陷，如設(shè)計缺陷、警示缺陷、說明缺陷、產(chǎn)品結(jié)構(gòu)性缺陷等，可以方便地認定這些缺陷且不隨產(chǎn)品的投入使用而發(fā)生變化。一些缺陷則是隱性的缺陷，不能用直觀的方式認定，且質(zhì)量特性會在使用過程中發(fā)生變化，往往難以準確認定缺陷產(chǎn)生的具體原因，在多數(shù)情況下，這部分產(chǎn)品缺陷不能作為行政處罰的依據(jù)。

企業(yè)因生產(chǎn)、銷售假冒偽劣產(chǎn)品而接受行政處罰時，主動對已售出的缺陷產(chǎn)品實施召回，被召回的產(chǎn)品是否應(yīng)納入涉案的問題產(chǎn)品進行處罰？答案應(yīng)該是否定的。不將已通過召回處理的產(chǎn)品作為涉案物品，有利于保護消費者的利益，有利于降低行政成本，有利于增加政府監(jiān)管的合理性。筆者認為，不僅不應(yīng)將已通過召回進行處理的產(chǎn)品納入處罰的范圍，如果召回達到了消除危害后果等效果，還應(yīng)在決定行政處罰時，依照《行政處罰法》的規(guī)定，將召回的情況作為從輕、減輕的情節(jié)予以考慮。

（五）補充的關(guān)系

補充的關(guān)系，存在于產(chǎn)品召回與行政處罰的方法、手段層面，是在分別實施召回與執(zhí)法過程中手段與方法上的相互補充、借用。目前存在4個方面的補充關(guān)系：一是手段的互補。召回的程序規(guī)定過于簡單，缺陷調(diào)查偏重于技術(shù)調(diào)查，調(diào)查的強制性和時效性明顯不足，在企業(yè)不配合或者弄虛作假時，無法及時查明真實情況。如果此時啟動行政處罰程序，使用行政處罰案件調(diào)查的手段與方法，能夠更有效地查明缺陷的存在及其程度、范圍。二是規(guī)則的互補。對一些沒有具體規(guī)定的產(chǎn)品召回附加性義務(wù)，如風險警示義務(wù)、產(chǎn)品缺陷跟蹤義務(wù)、真實標注義務(wù)等，可以依據(jù)現(xiàn)有的產(chǎn)品質(zhì)量法律規(guī)定來督促企業(yè)實施。三是證據(jù)的共用。召回程序與執(zhí)法程序中形成的大多數(shù)證據(jù)可以共用，如檢驗報告、鑒定結(jié)論及調(diào)取的各種物證、書證，從而可以避免重復(fù)調(diào)查、檢驗。四是信息的共享。產(chǎn)品召回的相關(guān)信息和行政處罰的信息應(yīng)當充分共享，最好能在同一信息平臺上運行。

以上5種關(guān)系，可以比較全面地反映現(xiàn)階段產(chǎn)品召回與監(jiān)管、執(zhí)法體系的相互關(guān)系，從以上關(guān)系出發(fā)，我們可以更好地設(shè)計產(chǎn)品質(zhì)量與召回的法律制度，更加有效地執(zhí)行和實施這些制度。

四、缺陷產(chǎn)品召回制度之完善構(gòu)想 （一） 完善產(chǎn)品質(zhì)量責任制度

產(chǎn)品召回制度的作用大小，在很大程度上依賴于一個國家產(chǎn)品責任制度的完善程度。20世紀80年代的《工業(yè)產(chǎn)品質(zhì)量責任條例》首次提出產(chǎn)品質(zhì)量責任的概念，確立了我國獨有的產(chǎn)品責任制度，確立了責任人的民事責任、行政責任和刑事責任3種責任方式[6]。從形式上看，我國產(chǎn)品質(zhì)量責任的責任形式最為齊全，責任體系最為完備，但由于實施中一直沒有處理好民事責任和行政責任的關(guān)系，其實際效果并不理想。國外的產(chǎn)品責任以民事責任為主，我國的產(chǎn)品質(zhì)量責任以行政責任為主，民事責任被忽視甚至被排斥。民事責任是產(chǎn)品質(zhì)量責任中的基礎(chǔ)性責任，以補償性為特點；行政責任和刑事責任是派生性責任，以懲戒性為特點。責任人理應(yīng)先行承擔補償性責任，然后承擔懲戒性責任。如果越過補償性責任直接承擔懲戒性責任，生產(chǎn)者、銷售者沒有承擔全部的責任，消費者成為質(zhì)量問題的凈受損者，政府部門在實質(zhì)上承擔了部分企業(yè)責任，最終將導(dǎo)致產(chǎn)品質(zhì)量責任無法落實。進入2000年以來，有關(guān)部門不斷加大對質(zhì)量違法行為的行政處罰和刑事處罰力度，但仍然不能遏制質(zhì)量問題頻發(fā)的態(tài)勢，政府部門仍然被指責為監(jiān)管執(zhí)法不力，這在很大程度上是由于責任配置的混亂造成的。

產(chǎn)品召回的引入正好可以對民事責任的缺位加以彌補，更加符合我國公眾對政府轉(zhuǎn)變職能的期待。召回制度是政府用行政性手段，以公權(quán)為后盾督促企業(yè)履行民事義務(wù)、落實民事責任的一種新的產(chǎn)品質(zhì)量監(jiān)管執(zhí)法模式，與傳統(tǒng)民事責任相比，變事后救濟為主動預(yù)防，可以顯著降低消費者個人和社會的維權(quán)成本；與傳統(tǒng)的行政執(zhí)法相比，首先補償消費者的損失，促使生產(chǎn)者直接對消費者負責，通過消費者的積極維權(quán)加大對違法者的制裁力度。在企業(yè)成為真正的產(chǎn)品責任主體后，政府則退居中立的裁判者地位。因此，建立和運行產(chǎn)品召回制度，將對產(chǎn)品質(zhì)量責任體系的完善發(fā)揮關(guān)鍵作用。

（二）完善召回的法律體系

本文的重點不是召回法律體系的完善問題，這里只簡單提及。召回的法律體系應(yīng)從5個方面予以完善：一是建立產(chǎn)品召回的通用程序。《特別規(guī)定》及《侵權(quán)責任法》等對產(chǎn)品召回作出了原則性規(guī)定參見：《特別規(guī)定》第9條、《侵權(quán)責任法》第46條。，但對于召回管轄的主體和層級、涉及的產(chǎn)品范圍未作限制性規(guī)定，很可能造成實施中的混亂。二是設(shè)立產(chǎn)品缺陷認定的通用標準。已有的缺陷認定標準本身就不統(tǒng)一，如《食品安全法》53條將缺陷食品定義為“不符合食品安全標準”的食品，以符合性為唯一標準；《汽車召回條例》則確立了符合性及“其他危及人身、財產(chǎn)安全的不合理危險”的二元標準。參見：《汽車召回條例》第3條對產(chǎn)品缺陷的定義?！懂a(chǎn)品質(zhì)量法》第46條對缺陷的定義，不同于該定義。應(yīng)盡快明確缺陷認定的通用標準，特別是 “其他不合理危險”的認定方法和技術(shù)規(guī)范。三是進一步明確主動召回和責令召回的相互關(guān)系。目前的召回立法對主動召回和責令召回相互轉(zhuǎn)換與銜接的規(guī)定比較生硬，啟動責令召回比較困難。四是改變單一的“召回管理”立法模式，立法重點不宜全部放在調(diào)整召回的管理關(guān)系上[2]358-62，在以后制定更高層級的法律規(guī)范時，應(yīng)全面規(guī)范涉及召回的基本權(quán)利義務(wù)關(guān)系，全面設(shè)定相應(yīng)的民事責任、行政責任和刑事責任。五是進行拓寬召回范圍的研究。我國不但存在嚴重的產(chǎn)品缺陷問題，也存在嚴重的質(zhì)量欺詐問題，如偽造冒用廠名、廠址、質(zhì)量標識、商標等。這些問題同樣大范圍地侵犯消費者權(quán)益，可否采用召回的方式加大對制假者的制裁力度，值得研究。

（三）完善召回管理體系

召回管理體系主要是召回的工作機構(gòu)設(shè)置及職能分工問題。本文不涉及召回管理機構(gòu)、召回技術(shù)機構(gòu)、召回的專家?guī)旒靶姓?zhí)法機構(gòu)之間的相互關(guān)系，僅就縱向的職能分工進行探討。

縱向的職能分工可以考慮按以下原則辦理：一是以省級管轄為原則，國務(wù)院主管部門管轄為例外。如果召回管理的層級太低，執(zhí)法機構(gòu)的專業(yè)能力和獨立性不足，從而無能力協(xié)調(diào)大范圍內(nèi)的召回活動；如果召回管轄層級過高，大量的地方執(zhí)法資源就會閑置，召回管理的力量就會顯得不足，不利于召回與其他執(zhí)法手段的協(xié)同實施。確定大多數(shù)產(chǎn)品由省級管轄最為有利，國務(wù)院主管部門對汽車等產(chǎn)業(yè)集中度高、產(chǎn)品復(fù)雜程度高、市場影響力大的特定產(chǎn)品進行管轄。二是召回管轄權(quán)與案件管轄權(quán)相一致的原則，這樣更有利于缺陷調(diào)查的開展和召回實施情況的監(jiān)督。三是統(tǒng)一缺陷產(chǎn)品信息管理的原則。召回的實施，有賴于建立全面完整的產(chǎn)品質(zhì)量問題信息、產(chǎn)品傷害和死亡信息的收集與分析系統(tǒng)，結(jié)合行政處罰案件信息、監(jiān)督抽查信息和舉報投訴信息等，才能進行科學、精確的風險分析和缺陷認定。筆者認為，應(yīng)由國務(wù)院的相關(guān)主管部門建立全國統(tǒng)一的信息系統(tǒng)和基礎(chǔ)數(shù)據(jù)庫，以支撐各地召回工作的實施。

參考文獻：

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本文責任編輯：邵 海