李中原

《侵權(quán)責(zé)任法》明確規(guī)定，在若干情況下相關(guān)被告須承擔(dān)“補(bǔ)充責(zé)任”?！?〕參見《侵權(quán)責(zé)任法》第34條、第37條和第40條。其共同特征在于，數(shù)人須對侵權(quán)所導(dǎo)致的損害后果承擔(dān)賠償責(zé)任，且數(shù)人在承擔(dān)責(zé)任上存在順位關(guān)系：處于后順位的“補(bǔ)充責(zé)任人”只在處于前順位的責(zé)任人不能賠償時(shí)才承擔(dān)責(zé)任。但除此以外，理論上對于補(bǔ)充責(zé)任的適用范圍和適用規(guī)則素有爭議，爭議的焦點(diǎn)主要集中在違反安全保障義務(wù)的補(bǔ)充責(zé)任領(lǐng)域。

目前，國內(nèi)學(xué)者一般將第37條第2款所規(guī)定的“公共場所的管理人和群眾性活動的組織者的補(bǔ)充責(zé)任”與第40條規(guī)定的“教育機(jī)構(gòu)的補(bǔ)充責(zé)任”都視為違反安全保障義務(wù)的補(bǔ)充責(zé)任?！?〕參見張新寶：“我國侵權(quán)責(zé)任法中的補(bǔ)充責(zé)任”，《法學(xué)雜志》2010年第6期；楊立新：“論侵權(quán)責(zé)任的補(bǔ)充責(zé)任”，《法律適用》2003年第6期。此外，由于《侵權(quán)責(zé)任法》及其他國內(nèi)立法并未規(guī)定補(bǔ)充責(zé)任僅以法律有明確規(guī)定者為限，所以，在我國侵權(quán)法的理論和實(shí)踐中，還存在著其他一些“事實(shí)上的補(bǔ)充責(zé)任”形態(tài)：立法上并未規(guī)定它們?yōu)椤把a(bǔ)充責(zé)任”，但理論和實(shí)踐中卻認(rèn)為它們具備補(bǔ)充責(zé)任的實(shí)質(zhì)?！?〕郭明瑞教授稱其為“實(shí)際上的補(bǔ)充責(zé)任”。參見郭明瑞：“補(bǔ)充責(zé)任、相應(yīng)的補(bǔ)充責(zé)任與責(zé)任人的追償權(quán)”，《煙臺大學(xué)學(xué)報(bào)（哲學(xué)社會科學(xué)版）》2011年第1期。關(guān)于“事實(shí)上的補(bǔ)充責(zé)任”所涉及的實(shí)踐形態(tài)可參見李中原：“論民法上的補(bǔ)充債務(wù)”，《法學(xué)》2010年第3期。其中，諸如會計(jì)師事務(wù)所、金融機(jī)構(gòu)等專業(yè)服務(wù)機(jī)構(gòu)在各自的專業(yè)服務(wù)領(lǐng)域未盡到合理的審查注意義務(wù)時(shí)所須承擔(dān)的補(bǔ)充責(zé)任與《侵權(quán)責(zé)任法》上規(guī)定的上述兩種情況在性質(zhì)上極為接近，因此有必要將前者也納入到本文的考察視域。

從形式上看，在上述領(lǐng)域發(fā)生的第三人介入侵權(quán)案件中，對有過錯(cuò)的安全保障義務(wù)人適用補(bǔ)充責(zé)任在訴訟和執(zhí)行上確實(shí)有一定的合理性，但問題在于，這一制度在我國侵權(quán)法的理論和實(shí)踐中存在著廣泛的爭議，在比較法上也缺乏充分的依據(jù)。因此，在該領(lǐng)域采用補(bǔ)充責(zé)任模式是否是最佳的選擇在理論上頗值懷疑。本文將對此展開深入的反思，并嘗試在此基礎(chǔ)上提出改革建議和相應(yīng)的法解釋方案。

一、違反安全保障義務(wù)的補(bǔ)充責(zé)任制度在我國理論和實(shí)踐中的爭議

（一）制度的產(chǎn)生背景

當(dāng)代中國侵權(quán)法上關(guān)于補(bǔ)充責(zé)任的探討肇始于本世紀(jì)初發(fā)生在“經(jīng)營者的安全保障責(zé)任與第三人直接侵害責(zé)任競合”領(lǐng)域的一系列案件，〔4〕有關(guān)補(bǔ)充責(zé)任在早期新中國民法上的萌芽，參見王竹：《侵權(quán)責(zé)任分擔(dān)論——侵權(quán)損害賠償責(zé)任數(shù)人分擔(dān)的一般理論》，中國人民大學(xué)出版社2009年版，頁189。其中最受關(guān)注的有兩個(gè)案件：王利毅、張麗霞訴上海銀河賓館損害賠償上訴案（上海市第一中級人民法院〔2000〕滬一中民終字第2309號）和吳成禮等訴中國建設(shè)銀行云南省分行昆明市官渡支行人身損害賠償糾紛案（云南省高級人民法院〔2004〕云高民一終字第72號）。這些案件中，賓館的住戶或銀行的客戶均在服務(wù)場所遭到歹徒的搶劫殺害，而賓館或銀行都疏于對客戶的安全保障義務(wù)，法院也都對賓館或銀行判處了一定的賠償責(zé)任。此外，在接連出現(xiàn)的校園傷害案件中針對學(xué)校等教育機(jī)構(gòu)所負(fù)有的安全保障責(zé)任的討論，也涉及到了與上述經(jīng)營者責(zé)任類似的問題。在此領(lǐng)域，楊立新教授撰文探討的發(fā)生在2002年的“方勇飛、李龍?jiān)V家潤多超市、金葉廣告公司和桃林鎮(zhèn)學(xué)區(qū)聯(lián)校人身損害賠償案”就是其中的典型?！?〕參見楊立新，見前注〔2〕。

在討論上述案件的過程中，侵權(quán)補(bǔ)充責(zé)任的觀點(diǎn)〔6〕張新寶教授的主要觀點(diǎn)可參見張新寶、唐青林：“經(jīng)營者對服務(wù)場所的安全保障義務(wù)”，《法學(xué)研究》2003年第3期；張新寶、唐青林：“共同侵權(quán)責(zé)任十論：以責(zé)任承擔(dān)為中心重塑共同侵權(quán)理論”，載《民事審判指導(dǎo)與參考》（總第18集），法律出版社2004年版，頁149以下；張新寶，見前注〔2〕。楊立新教授的主要觀點(diǎn)可參見楊立新，見前注〔2〕。逐漸取得了優(yōu)勢，并最終為司法和立法所采納。2003年頒布的《最高人民法院關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》（簡稱《人身損害賠償司法解釋》）第6條第2款針對“住宿、餐飲、娛樂等經(jīng)營活動領(lǐng)域或者其他社會活動領(lǐng)域內(nèi)負(fù)有安全保障義務(wù)的自然人、法人、其他組織”規(guī)定：因第三人侵權(quán)導(dǎo)致?lián)p害結(jié)果發(fā)生的，安全保障義務(wù)人有過錯(cuò)的，應(yīng)當(dāng)在其能夠防止或者制止損害的范圍內(nèi)承擔(dān)相應(yīng)的補(bǔ)充賠償責(zé)任；安全保障義務(wù)人承擔(dān)責(zé)任后，可以向第三人追償。該解釋第7條第2款則針對“負(fù)有教育、管理、保護(hù)義務(wù)的教育機(jī)構(gòu)”作出了與第6條第2款類似的規(guī)定。自此，違反安全保障義務(wù)的補(bǔ)充責(zé)任制度在審判實(shí)踐中得以正式確立。此后的《侵權(quán)責(zé)任法》則基本延續(xù)了《人身損害賠償司法解釋》的方案，在立法上明確肯定了“補(bǔ)充責(zé)任”的地位。

（二）理論和實(shí)踐中的爭議

從上述歷史背景來看，“補(bǔ)充責(zé)任”與“安全保障義務(wù)”密切相關(guān)。實(shí)際上，國內(nèi)民法學(xué)界正是在探討安全保障義務(wù)的過程中，為尋求直接侵害人和安全保障義務(wù)人之間的利益平衡才逐步設(shè)計(jì)并提出了補(bǔ)充責(zé)任的概念。根據(jù)有關(guān)學(xué)者的介紹，在這一過程中，我們還參考了保證合同中的先訴抗辯權(quán)和追償請求權(quán)的構(gòu)造安排。〔7〕參見王竹，見前注〔4〕，頁191。正因?yàn)槿绱?，直接參與設(shè)計(jì)這一制度的張新寶教授也承認(rèn)一般保證責(zé)任也屬于補(bǔ)充責(zé)任，參見張新寶，見前注〔2〕。就目前國內(nèi)學(xué)界對于安全保障義務(wù)領(lǐng)域是否適用補(bǔ)充責(zé)任的態(tài)度來看，總體上可以劃分為肯定說和否定說兩大陣營。

1．肯定說

如前所述，此說已上升為立法，而且也確實(shí)是我國當(dāng)前理論和實(shí)踐中的主流觀點(diǎn)。但該學(xué)說在以下兩個(gè)方面仍然存在爭議：

（1）安全保障義務(wù)的適用范圍。由于《人身損害賠償司法解釋》和《侵權(quán)責(zé)任法》采取的是一種“狹義的安全保障義務(wù)”模式（簡稱“狹義模式”），將該義務(wù)僅僅針對“公共場所的管理人”和“群眾性活動的組織者”，最多擴(kuò)充到“教育機(jī)構(gòu)”。這就大大限制了該理論的適用范圍，也間接限制了補(bǔ)充責(zé)任的應(yīng)用空間。雖然該方案在國內(nèi)民法理論和實(shí)務(wù)界居于主導(dǎo)地位，〔8〕參見張新寶，見前注〔2〕；楊立新，見前注〔2〕；楊立新：《中華人民共和國侵權(quán)責(zé)任法草案建議稿（第二稿）》，第89-91條，http：／／www．civillaw．com．cn／qqf／special．a(chǎn)sp？id＝108，最后訪問日期：2013年12月23日；周友軍：《交往安全義務(wù)理論研究》，中國人民大學(xué)出版社2008年版，頁182；黃松有主編：《最高人民法院人身損害賠償司法解釋的理解與適用》，人民法院出版社2004年版，頁101。但其在理論上是很難自圓其說的：如果只有這兩三種情況才可以適用安全保障義務(wù)理論和補(bǔ)充責(zé)任規(guī)則，那么理論和實(shí)踐中與其類似的其他安全注意領(lǐng)域，義務(wù)人依法定或約定對不特定的第三人負(fù)有同樣性質(zhì)的安全義務(wù)，為什么就不能適用同樣的規(guī)則呢？

因此，也有學(xué)者將安全保障義務(wù)擴(kuò)張到類似于德國的“交往安全義務(wù)〔Ver kehrs（sicher ungs）pflichten〕”的范圍，〔9〕德國的交往安全義務(wù)理論的適用范圍參見（德）梅迪庫斯：《德國債法分論》，杜景林、盧諶譯，法律出版社2007年版，頁624-625。我國民法理論和實(shí)務(wù)界一般認(rèn)為，我國侵權(quán)法上的安全保障義務(wù)主要來源于對德國的交往安全義務(wù)理論的借鑒。參見周友軍，見前注〔8〕，頁175和黃松有主編，見前注〔8〕，頁99。主張?jiān)摿x務(wù)及違反該義務(wù)的補(bǔ)充責(zé)任適用于一切對他人的人身或財(cái)產(chǎn)負(fù)有安全保障（或安全注意）義務(wù)的人，即“廣義的安全保障義務(wù)”模式（簡稱“廣義模式”）?！?0〕參見梁慧星主持：《中國民法典草案建議稿附理由·侵權(quán)行為編·繼承編》，法律出版社2004年版，第1554條及其理由；李昊：《交易安全義務(wù)論——德國侵權(quán)行為法結(jié)構(gòu)變遷的一般解讀》，北京大學(xué)出版社2008年版，頁5；熊進(jìn)光：《侵權(quán)行為法上的安全注意義務(wù)研究》，法律出版社2007年版，頁2（內(nèi)容提要）。據(jù)此，負(fù)有安全保障義務(wù)的主體范圍就不再限于“公共場所的管理人”、“群眾性活動的組織者”以及“教育機(jī)構(gòu)”了。目前在我國最高人民法院的相關(guān)司法解釋中出現(xiàn)于會計(jì)、金融等專業(yè)服務(wù)領(lǐng)域的“事實(shí)上的補(bǔ)充責(zé)任”即屬于這一范疇?！?1〕有關(guān)會計(jì)師事務(wù)所的補(bǔ)充責(zé)任可參見《最高人民法院關(guān)于會計(jì)師事務(wù)所為企業(yè)出具虛假驗(yàn)資證明應(yīng)如何承擔(dān)責(zé)任問題的批復(fù)》（法釋〔1998〕13號）的規(guī)定和《最高人民法院關(guān)于審理涉及會計(jì)師事務(wù)所在審計(jì)業(yè)務(wù)活動中民事侵權(quán)賠償案件的若干規(guī)定》（法釋〔2007〕12號）第6條和第10條，而有關(guān)金融機(jī)構(gòu)的補(bǔ)充責(zé)任可參見《最高法院關(guān)于審理存單糾紛案件的若干規(guī)定》（法釋〔1997〕8號）第8條第2款和《最高人民法院關(guān)于金融機(jī)構(gòu)為企業(yè)出具不實(shí)或者虛假驗(yàn)資報(bào)告資金證明如何承擔(dān)民事責(zé)任問題的通知》（法〔2002〕21號）第2條。基于類似的理由，國內(nèi)曾有學(xué)者進(jìn)一步主張，對于實(shí)踐中在公證、律師見證、合同鑒證和中介活動中發(fā)生的類似損害，對有過失的相關(guān)服務(wù)機(jī)構(gòu)也可適用相應(yīng)的補(bǔ)充賠償責(zé)任?！?2〕參見黃龍：“民事補(bǔ)充責(zé)任研究”，《廣西警官高等?？茖W(xué)校學(xué)報(bào)》2007年第4期。由于廣義的安全保障義務(wù)范疇符合德國的“交往安全義務(wù)”理論乃至整個(gè)國際的發(fā)展趨勢，〔13〕英、美、法、日等國侵權(quán)法上的安全注意義務(wù)、保安義務(wù)或安全關(guān)照義務(wù)與德國的交往安全義務(wù)理論具有相同的功能。參見張新寶、唐青林：“經(jīng)營者對服務(wù)場所的安全保障義務(wù)”，見前注〔6〕；熊進(jìn)光，見前注〔10〕，頁118以下。并且契合了我國司法實(shí)踐中的具體情況，為存在于專業(yè)服務(wù)領(lǐng)域的“事實(shí)上的補(bǔ)充責(zé)任”提供了解釋論基礎(chǔ)，所以廣義模式較之于狹義模式在理論上更為合理。因此，即使是采取狹義模式的楊立新教授也將諸多廣義的安全保障義務(wù)形態(tài)以單獨(dú)列舉的形式納入了補(bǔ)充責(zé)任的適用范圍，從效果上看與廣義模式幾無差異?！?4〕參見楊立新：《中華人民共和國侵權(quán)責(zé)任法草案建議稿（第二稿）》，見前注〔8〕。這些單獨(dú)列舉的形式包括雇主對雇員在職場范圍內(nèi)遭受第三人性騷擾的補(bǔ)充責(zé)任（第48條）、盜用商業(yè)信息進(jìn)行交易領(lǐng)域的保護(hù)責(zé)任（第61條）、網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者無法提供網(wǎng)絡(luò)證據(jù)的補(bǔ)充責(zé)任（第72條）、第三人導(dǎo)致行為人暫時(shí)喪失辨別能力致人損害的補(bǔ)充責(zé)任（第88條）、專家提供不實(shí)信息與不當(dāng)咨詢的補(bǔ)充責(zé)任（第96條）、機(jī)動車出租人出借人的補(bǔ)充責(zé)任（第129條）等。但是，廣義模式也遭到了來自審判實(shí)踐的挑戰(zhàn)：發(fā)生在會計(jì)、金融等專業(yè)服務(wù)領(lǐng)域的第三人介入侵權(quán)案件，有過錯(cuò)的專業(yè)服務(wù)機(jī)構(gòu)并非都承擔(dān)補(bǔ)充責(zé)任——這也成為了“否定說”的實(shí)踐理由。

（2）補(bǔ)充責(zé)任人承擔(dān)責(zé)任后是否享有全額追償權(quán)。對此，《侵權(quán)責(zé)任法》未予明確，但最高人民法院在《人身損害賠償司法解釋》第6條第2款中規(guī)定：“安全保障義務(wù)人承擔(dān)責(zé)任后，可以向第三人追償?！睆埿聦毥淌谝仓С衷撚^點(diǎn)?！?5〕參見張新寶，見前注〔2〕。但王利明教授和郭明瑞教授則持相反觀點(diǎn)，他們指出，因?yàn)榛诎踩Ｕ狭x務(wù)的補(bǔ)充責(zé)任人是對自己的過錯(cuò)和原因力造成的損害負(fù)責(zé)，即只承擔(dān)所謂“相應(yīng)的補(bǔ)充責(zé)任”，故本質(zhì)上是一種自負(fù)責(zé)任，補(bǔ)充責(zé)任人在承擔(dān)責(zé)任后不能再向?qū)嶋H加害人追償?！?6〕參見王利明，周友軍，高圣平：《中國侵權(quán)責(zé)任法教程》，人民法院出版社2010年版，頁37；郭明瑞，見前注〔3〕。楊立新教授原來持前一觀點(diǎn)，〔17〕參見楊立新，見前注〔2〕。但近期則轉(zhuǎn)向了后者?！?8〕參見楊立新：“多數(shù)人侵權(quán)行為及責(zé)任理論的新發(fā)展”，《法學(xué)》2012年第7期。爭議的焦點(diǎn)在于補(bǔ)充責(zé)任人承擔(dān)的是否是其本應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任。進(jìn)一步的問題在于，如果補(bǔ)充責(zé)任人承擔(dān)的是其本應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任，他在承擔(dān)責(zé)任后不能再向?qū)嶋H加害人全額追償，那這還是補(bǔ)充責(zé)任嗎？這也成為了“否定說”的理論依據(jù)。

2．否定說

該學(xué)說認(rèn)為對安全保障義務(wù)人的不作為侵權(quán)適用補(bǔ)充責(zé)任是不妥當(dāng)?shù)?，但在?shí)質(zhì)理由上則又分為兩派：

（1）國際慣例說。該說的代表學(xué)者張民安教授認(rèn)為，基于安全保障義務(wù)的侵權(quán)補(bǔ)充責(zé)任違反民法基本原理（全部賠償和過錯(cuò)責(zé)任），背離比較法上的通行做法，違背訴訟的效率原則，損害原告利益，進(jìn)而主張遵循國際慣例，對涉及違反安全保障義務(wù)的不作為侵權(quán)采用一種非“共同的”連帶責(zé)任方案，即一般所謂的“不真正連帶責(zé)任”規(guī)則?！?9〕參見張民安：“人的安全保障義務(wù)理論研究：兼評〈關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋〉第6條”，《中外法學(xué)》2006年第6期。這一主張?jiān)谖覈膶徟袑?shí)踐中也有所體現(xiàn)。在2008年11月6日上海市第一中級人民法院審結(jié)的“熊某某等與上海海博出租汽車有限公司出租汽車運(yùn)輸合同糾紛上訴案”中，法院在判決理由中指出，如果出租車公司在履行客運(yùn)合同的過程中確實(shí)存在不當(dāng)而導(dǎo)致乘客受到第三人傷害，那么出租車公司則須與第三人承擔(dān)不真正連帶責(zé)任?！?0〕該案引自北大法律信息網(wǎng)—北大法寶—司法案例庫，http：／／www．pkulaw．cn／CLI．C．301470，最后訪問日期：2013年12月23日。該案中，乘客在客運(yùn)過程結(jié)束階段遭第三人傷害致死。

（2）自己責(zé)任說。中國人民大學(xué)王利明教授主持的《中國民法典學(xué)者建議稿》第1859條規(guī)定：“安全保障義務(wù)人沒有盡到安全保障義務(wù)而導(dǎo)致顧客或參與活動者的人身或財(cái)產(chǎn)遭受第三人侵害的，由實(shí)施侵權(quán)行為的第三人與安全保障義務(wù)人承擔(dān)連帶賠償責(zé)任?！本唧w負(fù)責(zé)該條起草的程嘯博士對不采用補(bǔ)充責(zé)任的理由作了詳細(xì)解釋，其核心在于：補(bǔ)充責(zé)任的實(shí)質(zhì)是將第三人作為終局責(zé)任人，但實(shí)際上，安全保障義務(wù)人“由于沒有盡到合理限度范圍的安全保障義務(wù)就表明了他具有過錯(cuò)，此種過錯(cuò)行為與受害人的損害之間也存在相當(dāng)因果關(guān)系，因此該義務(wù)人本身就應(yīng)當(dāng)承擔(dān)一定的賠償責(zé)任，而不能將其本身就應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的賠償責(zé)任轉(zhuǎn)嫁給第三人”?！?1〕王利明主持：《中國民法典學(xué)者建議稿及立法理由·侵權(quán)行為編》，法律出版社2005年版，頁71。近期劉海安博士對于安全保障義務(wù)人承擔(dān)補(bǔ)充責(zé)任的批駁意見與程嘯基本一致，他認(rèn)為基于安全保障義務(wù)的侵權(quán)補(bǔ)充責(zé)任違背了自己責(zé)任的原理：該類補(bǔ)充責(zé)任人具有一般的可歸責(zé)性（過錯(cuò)），應(yīng)當(dāng)對自己的過錯(cuò)承擔(dān)最終的責(zé)任份額，而不是由他人來代受?！?2〕參見劉海安：“侵權(quán)補(bǔ)充責(zé)任類型的反思與重定”，《政治與法律》2012年第2期。

自己責(zé)任說的核心在于安全保障義務(wù)人理應(yīng)承擔(dān)與其過錯(cuò)和原因力相當(dāng)?shù)慕K局責(zé)任，而非補(bǔ)充責(zé)任這樣的非終局責(zé)任形式。該觀點(diǎn)在我國（包括我國臺灣地區(qū)）的審判實(shí)踐中得到了更為廣泛的印證。

其一，司法解釋層面。按照“廣義的安全保障義務(wù)”模式，會計(jì)師事務(wù)所、金融機(jī)構(gòu)等專業(yè)服務(wù)機(jī)構(gòu)須對自己的過錯(cuò)承擔(dān)“事實(shí)上的補(bǔ)充責(zé)任”。但《最高人民法院關(guān)于審理涉及會計(jì)師事務(wù)所在審計(jì)業(yè)務(wù)活動中民事侵權(quán)賠償案件的若干規(guī)定》（法釋〔2007〕12號）對會計(jì)師事務(wù)所在驗(yàn)資等審計(jì)業(yè)務(wù)中的過錯(cuò)，采取的實(shí)際是連帶賠償與補(bǔ)充賠償?shù)亩?zé)任體制：根據(jù)該解釋第5條的規(guī)定，注冊會計(jì)師故意（包括間接故意）出具不實(shí)報(bào)告，并給利害關(guān)系人造成損失的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定會計(jì)師事務(wù)所與被審計(jì)單位承擔(dān)連帶賠償責(zé)任；而根據(jù)該解釋第6條和第10條的規(guī)定，會計(jì)師事務(wù)所在審計(jì)業(yè)務(wù)活動中因過失出具不實(shí)報(bào)告，并給利害關(guān)系人造成損失的，會計(jì)師事務(wù)所承擔(dān)的才是上述“事實(shí)上的補(bǔ)充責(zé)任”。

對于金融機(jī)構(gòu)，在《最高人民法院關(guān)于金融機(jī)構(gòu)為行政機(jī)構(gòu)批準(zhǔn)開辦的公司提供注冊資金驗(yàn)資報(bào)告不實(shí)應(yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任問題的批復(fù)》（法復(fù)〔1996〕3號）中則規(guī)定：金融機(jī)構(gòu)須在該注冊資金范圍內(nèi)承擔(dān)與其過錯(cuò)相應(yīng)的責(zé)任。從法理上解釋，“與其過錯(cuò)相應(yīng)的責(zé)任”可能是補(bǔ)充責(zé)任，但也可能是按份責(zé)任或連帶責(zé)任。而對《最高法院關(guān)于審理存單糾紛案件的若干規(guī)定》（法釋〔1997〕8號）第8條第2款的完整解讀則表明，該司法解釋對金融機(jī)構(gòu)采取的也是連帶賠償與補(bǔ)充賠償?shù)亩?zé)任體制：存單持有人以金融機(jī)構(gòu)出具的不實(shí)的存單進(jìn)行質(zhì)押致他人財(cái)產(chǎn)權(quán)受損的，開具存單的金融機(jī)構(gòu)對所造成的損失承擔(dān)連帶賠償責(zé)任；但如果接受存單質(zhì)押的人在審查存單的真實(shí)性上有重大過失的，開具存單的金融機(jī)構(gòu)僅對所造成的損失承擔(dān)補(bǔ)充賠償責(zé)任。

其二，判例層面。在學(xué)校等教育機(jī)構(gòu)方面，按照《人身損害賠償司法解釋》的精神和《侵權(quán)責(zé)任法》的規(guī)定，未成年人在學(xué)校等教育機(jī)構(gòu)受到教育機(jī)構(gòu)以外的人員傷害，未盡到管理職責(zé)的教育機(jī)構(gòu)承擔(dān)補(bǔ)充責(zé)任。也就是說該補(bǔ)充責(zé)任僅僅適用于教育機(jī)構(gòu)以外人員侵權(quán)的場合?！?3〕參見王勝明主編：《中華人民共和國侵權(quán)責(zé)任法解讀》，中國法制出版社2010年版，頁205；黃松有主編，見前注〔8〕，頁136。因此實(shí)踐中針對教育機(jī)構(gòu)內(nèi)部人員侵犯未成年人的案件則不適用補(bǔ)充責(zé)任。在2005年12月16日江蘇省淮安市楚州區(qū)人民法院審結(jié)的“吳某訴朱某、曙光學(xué)校人身損害賠償糾紛案”中，學(xué)校履行教育、管理、保護(hù)義務(wù)不當(dāng)，以至未成年學(xué)生在校園內(nèi)加害其他未成年學(xué)生，法院判決加害人的監(jiān)護(hù)人和學(xué)校按照30%對70%的比例對受害人承擔(dān)按份賠償責(zé)任。〔24〕該案引自北大法律信息網(wǎng)—北大法寶—司法案例庫，http：／／www．pkulaw．cn／CLI．C．67466，最后訪問日期：2013年12月23日。但這樣的區(qū)分規(guī)制明顯存在漏洞：即使直接侵害人是一個(gè)來自教育機(jī)構(gòu)以外的人員，但如果在傷害事故中教育機(jī)構(gòu)的管理過失較之于侵害人的過失明顯更為嚴(yán)重，此時(shí)讓教育機(jī)構(gòu)一方承擔(dān)補(bǔ)充責(zé)任是不合理的。

以我國臺灣地區(qū)“最高”法院2000年的一個(gè)判例（臺上字第1734號民事判決）為例，托兒所違反安全保障義務(wù)（沒有設(shè)置門衛(wèi)，也未采取安全措施，保育員也不夠負(fù)責(zé)）導(dǎo)致被托管的5歲兒童徑自外出至托兒所門前的馬路上被違章的車輛撞成重傷，法院判決托兒所方和違章車方按照六比四的內(nèi)部比例對受害人承擔(dān)連帶責(zé)任?！?5〕轉(zhuǎn)引自王千維：“連帶債務(wù)與不真正連帶債務(wù)——評最高法院八十九年度臺上字第一七三四號民事判決”，《月旦法學(xué)》2006年總第137期。該判決的意義在于，盡管托兒所方違反的是安全保障義務(wù)，而車方則屬于直接侵害行為，但托兒所方還是應(yīng)當(dāng)承擔(dān)部分的終局責(zé)任，并且其責(zé)任份額要高于直接侵害人。因?yàn)橥袃核m未直接導(dǎo)致?lián)p害，但正是其過失使得幼兒處于極度危險(xiǎn)狀態(tài)，而這相對于一般違章的車方而言對損害后果具有更大的可歸責(zé)性。與此類似，如果直接侵害人是一個(gè)來自教育機(jī)構(gòu)以外的未成年人，而教育機(jī)構(gòu)嚴(yán)重疏于管理，此時(shí)讓教育機(jī)構(gòu)承擔(dān)補(bǔ)充責(zé)任，而讓未成年侵害人一方承擔(dān)第一位的終局責(zé)任，這也有失公允。當(dāng)然，在上述兩種情況下，如果反過來讓過錯(cuò)大的教育機(jī)構(gòu)一方承擔(dān)第一位的終局責(zé)任，而讓直接侵害人承擔(dān)補(bǔ)充責(zé)任，同樣也不合理。由此可見，一律按照補(bǔ)充責(zé)任的思路來安排教育機(jī)構(gòu)的賠償責(zé)任是不周全的。

而在廣義的安全保障義務(wù)層面，我們發(fā)現(xiàn)各地法院作出的非補(bǔ)充責(zé)任的判決也相當(dāng)多。比如，在2004年12月14日湖南省長沙市中級人民法院審結(jié)的“湖南王躍文訴河北王躍文等侵犯著作權(quán)、不正當(dāng)競爭糾紛案”中，侵害人河北王躍文假冒受害人湖南王躍文的署名發(fā)表、推銷自己的作品，出版社明知兩個(gè)王躍文不同，未對河北王躍文書寫的作者簡介內(nèi)容進(jìn)行審查，并且對發(fā)行工作疏于監(jiān)督，從而誤導(dǎo)了消費(fèi)者，構(gòu)成對受害人的不正當(dāng)競爭，法院判決侵害人與出版社應(yīng)當(dāng)對受害人承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。〔26〕該案引自北大法律信息網(wǎng)—北大法寶—司法案例庫，http：／／www．pkulaw．cn／CLI．C．67378，最后訪問日期：2013年12月23日。在2004年12月21日黑龍江省高級人民法院審結(jié)的“陳麗華等23名投資人訴大慶聯(lián)誼公司、申銀證券公司虛假陳述侵權(quán)賠償糾紛案”中，證券公司作為上市公司的推薦人和主承銷商知道或者應(yīng)當(dāng)知道上市公司虛假陳述而不予糾正或者不出具保留意見，侵害了23名投資人的利益，法院根據(jù)最高人民法院的相關(guān)司法解釋判決證券公司與上市公司應(yīng)當(dāng)對投資人的損失承擔(dān)連帶賠償責(zé)任?！?7〕該案引自北大法律信息網(wǎng)—北大法寶—司法案例庫，http：／／www．pkulaw．cn／CLI．C．67383，最后訪問日期：2013年12月23日。最高人民法院《關(guān)于審理證券市場因虛假陳述引發(fā)的民事賠償案件的若干規(guī)定》第27條規(guī)定：“證券承銷商、證券上市推薦人或者專業(yè)中介服務(wù)機(jī)構(gòu)，知道或者應(yīng)當(dāng)知道發(fā)行人或者上市公司虛假陳述，而不予糾正或者不出具保留意見的，構(gòu)成共同侵權(quán)，對投資人的損失承擔(dān)連帶責(zé)任。”在2008年7月30日最高人民法院審結(jié)的“王春生訴張開峰、江蘇省南京工程高等職業(yè)學(xué)校、招商銀行股份有限公司南京分行、招商銀行股份有限公司信用卡中心侵權(quán)糾紛案”中，侵害人擅自使用受害人的身份證，以受害人的姓名申請辦理信用卡，其行為屬于盜用、假冒他人姓名，構(gòu)成對受害人姓名權(quán)的侵犯，而由于信用卡中心沒有盡到合理的審查義務(wù)，才導(dǎo)致該侵犯姓名權(quán)的行為得以最終實(shí)施成功，法院判決侵害人與信用卡中心應(yīng)按照各自過錯(cuò)程度的大小，即80%對20%的比例，分別承擔(dān)賠償責(zé)任?！?8〕該案引自北大法律信息網(wǎng)—北大法寶—司法案例庫，http：／／www．pkulaw．cn／CLI．C．123440，最后訪問日期：2013年12月23日。

由此可見，無論是在司法解釋層面還是在判例層面，各類安全保障義務(wù)人對自己的過錯(cuò)承擔(dān)的并非一律是補(bǔ)充責(zé)任，也可能是諸如連帶責(zé)任、按份責(zé)任這樣的終局責(zé)任形式。

（三）小結(jié)

從當(dāng)前我國侵權(quán)法的理論和實(shí)踐情況來看，一方面，違反安全保障義務(wù)的補(bǔ)充責(zé)任制度內(nèi)部存在著理論上的不確定性，而圍繞這些不確定性所產(chǎn)生的爭議則進(jìn)一步導(dǎo)向該制度的反對面；另一方面，反對該制度的學(xué)說不僅具有相當(dāng)堅(jiān)實(shí)的理論基礎(chǔ)，而且也在審判實(shí)踐中得到了直接或間接的印證，不真正連帶責(zé)任、連帶責(zé)任和按份責(zé)任的運(yùn)用使得補(bǔ)充責(zé)任在安全保障義務(wù)領(lǐng)域的主導(dǎo)性地位逐漸動搖。

二、違反安全保障義務(wù)的補(bǔ)充責(zé)任制度的比較法背景考察

（一）大陸法系：德國和瑞士的立法例評析

就大陸法系的傳統(tǒng)而言，羅馬法上尚不存在我們現(xiàn)代所謂的安全保障義務(wù)或交往安全義務(wù)的理論和實(shí)踐。主要原因在于，羅馬法上的侵權(quán)責(zé)任針對的是故意或過失的積極侵害行為，〔29〕羅馬法上的侵權(quán)制度包括以下幾類：侵辱（iniuria），《阿奎利亞法》的不法損害（damnu m iniuria datu m），盜竊（f urtu m），搶劫（rapina）以及裁判官法上的侵權(quán)——如欺詐（dolus）和脅迫 （metus）。對于這些類型各自的特征可參見（英）巴里·尼古拉斯：《羅馬法概論》，黃風(fēng)譯，法律出版社2000年版，頁220以下。而以消極的不作為（沒有有效防止第三人侵害受害人）為主要特征的違反安全保障義務(wù)的行為在羅馬法上是不受追究的。〔30〕不作為的過失在羅馬法上不承擔(dān)責(zé)任，這是歷代羅馬法研究者的主流觀點(diǎn)。德國潘德克吞法學(xué)派的集大成者溫德夏特（Windscheid）是這一觀點(diǎn)的代表，see B．Windscheid，Diritto Delle Pandette，trad．C．Fadda e P．E．Bensa，Volu me II，Parte II，Torino：Unione Tipografico-Editrice，1904，p．357．此外，14、15世紀(jì)評注法學(xué)派大師巴爾多魯斯（Bartolus）和巴爾都斯（Baldus）以及18世紀(jì)荷蘭學(xué)派的沃埃特（Voet）也持這一觀點(diǎn)，see Jer oen Kort mann，Altr uis m in private l a w，New Yor k：Oxford University Press，2005，p．30．當(dāng)代學(xué)者對這一觀點(diǎn)的闡釋參見同上注，頁230。在現(xiàn)代大陸法系，由于對安全保障義務(wù)領(lǐng)域發(fā)生的第三人介入侵權(quán)案件通常采用連帶責(zé)任或不真正連帶責(zé)任，〔31〕根據(jù)大陸法系的一般規(guī)則，如果同一損害事實(shí)可以歸責(zé)于多個(gè)人，則該多個(gè)人均應(yīng)當(dāng)承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。參見《德國民法典》第840條第1款，《意大利民法典》第2055條第1款。法國則是通過最高法院的判例確立了這一規(guī)則，法國最高法院1892年判例參見（德）克雷斯蒂安·馮·巴爾：《歐洲比較侵權(quán)行為法》，上卷，張新寶譯，法律出版社2001年版，頁76；法國最高法院1984年判例參見《法國民法典》下冊，羅結(jié)珍譯，法律出版社2005年版，頁934，第1200條的相關(guān)判例〔8〕。而對于直接侵害人與疏于保護(hù)義務(wù)的不作為責(zé)任人之間的連帶關(guān)系，根據(jù)德國和法國的理論，一般均歸于“不真正連帶責(zé)任”，但如果直接侵害人與不作為責(zé)任人處于同一責(zé)任層次，依德國之學(xué)說也可能屬于“（真正）連帶責(zé)任”。參見李中原：“不真正連帶債務(wù)理論的反思與更新”，《法學(xué)研究》2011年第5期。所以補(bǔ)充責(zé)任〔32〕在德國和意大利法學(xué)上有專門的“補(bǔ)充責(zé)任”概念（德文subsidiarit?t，意大利文sussidiarietà），參見張定軍：《連帶債務(wù)研究——以德國法為主要考察對象》，中國社會科學(xué)出版社2010年版，頁256；De Cupis，L’obbligazione sussidiaria nel diritto civile，in Rdciv．1986，II．在該領(lǐng)域的適用是非常罕見的，比如德國侵權(quán)法上有關(guān)公務(wù)員（或國家）補(bǔ)充責(zé)任的規(guī)定就是一例。對此，需要進(jìn)行深度評析。此外，瑞士侵權(quán)法在多數(shù)人責(zé)任領(lǐng)域所確立的一般性的補(bǔ)充責(zé)任體制在大陸法系是獨(dú)樹一幟的，其是否適用于安全保障義務(wù)領(lǐng)域也須加以澄清。

第一，根據(jù)《德國民法典》第839條第1款和第841條的規(guī)定，如果公務(wù)員對于由第三人造成的損害存在職務(wù)上的過失而非故意時(shí)（這主要發(fā)生在三種場合：第三人為公務(wù)員依職權(quán)選任的業(yè)務(wù)執(zhí)行人，或者公務(wù)員對第三人的業(yè)務(wù)執(zhí)行負(fù)有監(jiān)督義務(wù)，或者因?qū)Ψ尚袨榈淖氛J(rèn)公務(wù)員須參與第三人的業(yè)務(wù)執(zhí)行），受害人僅在不能以其他方式（包括向第三人主張賠償?shù)姆绞剑┇@得賠償時(shí)，才能向該公務(wù)員請求賠償——目前《德國基本法》第34條〔33〕《德國基本法》第34條規(guī)定：“某人在行使委托給他的公共職權(quán)時(shí)，如果違反了他所應(yīng)承擔(dān)的、針對第三人的職務(wù)義務(wù)，原則上應(yīng)由他所服務(wù)的國家或機(jī)關(guān)承擔(dān)責(zé)任。在故意和重大過失的情況下，保留對其的追索。對于損害賠償請求權(quán)和追索，不排除常規(guī)法律途徑?！币呀?jīng)將這種責(zé)任轉(zhuǎn)由國家承擔(dān)；另根據(jù)《德國民法典》第841條的規(guī)定，于上述情況下，在第三人與公務(wù)員（或國家）之間的內(nèi)部關(guān)系上，該第三人將單獨(dú)承擔(dān)終局責(zé)任。該第三人與公務(wù)員（或國家）在損害賠償責(zé)任承擔(dān)上的順位關(guān)系被德國法學(xué)界歸于補(bǔ)充責(zé)任范疇。〔34〕參見張定軍，見前注〔32〕，頁256。但是，這一德國法上特有的侵權(quán)補(bǔ)充責(zé)任形態(tài)，實(shí)有國家本位主義之嫌：國家在財(cái)力上強(qiáng)于個(gè)人，在道義上則并不優(yōu)于個(gè)人，為何同樣是疏于安全保障義務(wù)，國家責(zé)任（補(bǔ)充責(zé)任）要輕于個(gè)人責(zé)任（不真正連帶責(zé)任）呢？顯然，該規(guī)則缺乏足夠的正當(dāng)性，僅是德國歷史的產(chǎn)物。因此，德國立法上也曾試圖廢除民法典第839條第1款的補(bǔ)充責(zé)任規(guī)則，但最終沒有實(shí)現(xiàn)。盡管如此，在德國當(dāng)代的司法實(shí)踐中，該規(guī)則的適用已經(jīng)受到了嚴(yán)格的限制?！?5〕參見梅迪庫斯，見前注〔9〕，頁752-753；（德）?？怂梗骸肚謾?quán)行為法》，齊曉琨譯，法律出版社2006年版，頁210。

第二，補(bǔ)充責(zé)任在侵權(quán)法上最大膽的嘗試當(dāng)屬瑞士對于不真正連帶責(zé)任所進(jìn)行的改革。根據(jù)瑞士學(xué)者對《瑞士債法典》第51條的闡釋，數(shù)人基于不同的法律原因（如非法行為、合同、法律規(guī)定）對同一損害承擔(dān)責(zé)任的，原則上，首先由因其非法行為造成損害的一方當(dāng)事人賠償，其次由負(fù)有合同責(zé)任的當(dāng)事人賠償，最后由本身無過錯(cuò)也無合同責(zé)任而是依據(jù)法律規(guī)定承擔(dān)責(zé)任的當(dāng)事人賠償；相應(yīng)的，處于后順位的責(zé)任人對于前順位的責(zé)任人有追償權(quán)?！?6〕See C．Chappuis，G．Petipierre，B．Winiger，Multiple Tort f easors under Swiss La w，in W．V．H．Rogers（ed．），Unification of Tort Law：Multiple Tortfeasors，The Hague：Kluwer Law Inter national，2004，p．249．在瑞士的法解釋學(xué)上，第51條對應(yīng)的仍然是“不真正連帶責(zé)任（i mperfect solidarity）”，〔37〕Ibid．，at 231；F．Dessemontet，T．Ansay（ed．），Introduction to Swiss Law，Kluwer Law International，1995，p．139．但從操作規(guī)則上來看，債權(quán)人在選擇被告上的任意性已被多數(shù)債務(wù)人在履行債務(wù)上的先后順位所取代——該順位取決于多數(shù)債務(wù)人之間基于債因（rechtsgrund）的不同而劃分出來的“層次”或“等級”關(guān)系。據(jù)此，所謂的“不真正連帶責(zé)任”在效果上已經(jīng)實(shí)現(xiàn)了向補(bǔ)充責(zé)任的轉(zhuǎn)化，而補(bǔ)充責(zé)任的適用范圍也因此被猛然擴(kuò)張到了幾乎所有具有“主從”特點(diǎn)的損害賠償責(zé)任領(lǐng)域。但應(yīng)當(dāng)澄清的是，安全保障義務(wù)領(lǐng)域并不在其適用范圍以內(nèi)，因?yàn)樵谠擃I(lǐng)域發(fā)生的第三人介入侵權(quán)案中，無論是第三人的直接侵害行為，還是安全保障義務(wù)人的義務(wù)違反行為都是基于過錯(cuò)的非法行為，在第51條所確立的責(zé)任“層次”中都處于第一順位，二者之間無順位或補(bǔ)充關(guān)系。此外，第51條的補(bǔ)充化改造方案在瑞士的審判實(shí)踐中根本沒有得到嚴(yán)格的遵循，根據(jù)瑞士聯(lián)邦法院的相關(guān)判例，法官仍可以根據(jù)具體情況和公平原則作出與該法定形式不同的分擔(dān)裁決。〔38〕See C．Chappuis，G．Petipierre，B．Winiger，Supr a note〔36〕，p．249．因此，這一改革實(shí)際上是失敗的?！?9〕以上分析的詳細(xì)內(nèi)容參見李中原，見前注〔31〕。

（二）英美法系：美國法上的“主次責(zé)任學(xué)說”評析

英美法系在安全保障義務(wù)領(lǐng)域也不存在所謂的“補(bǔ)充責(zé)任”制度?！?0〕英國法的傳統(tǒng)對于不作為領(lǐng)域的責(zé)任（包括違反對他人之安全注意義務(wù)）是持抵制態(tài)度的，絕大多數(shù)當(dāng)代判決都是有利于被告的。但在涉及教育機(jī)構(gòu)（包括教師）對學(xué)生的責(zé)任、房地產(chǎn)所有人的責(zé)任以及專業(yè)人員對其客戶的責(zé)任等當(dāng)代判例中，英國法院則個(gè)別性的認(rèn)可了上述主體所負(fù)有的責(zé)任；就效果而言，上述主體承擔(dān)的責(zé)任是整體性的，原告可以選擇直接起訴上述不作為的主體。關(guān)于英國法的情況參見巴爾，見前注〔31〕，頁355-370。但從功能比較的角度上來看，美國侵權(quán)法上圍繞“不同錯(cuò)誤等級（wrongs different in degree）”的案件發(fā)展出的“主次責(zé)任學(xué)說（t he doctrine of pri mar y and secondar y liability）”與我們發(fā)生在安全保障義務(wù)領(lǐng)域的補(bǔ)充責(zé)任最為相近。根據(jù)該學(xué)說，在不同等級的多數(shù)人責(zé)任案件中存在著所謂的“主責(zé)任人（the pri mary party or the principal）”與“次責(zé)任人（the secondary party）”的區(qū)分：過錯(cuò)程度較大的直接致害人是主責(zé)任人，而無過錯(cuò)或者僅僅疏于安全保障義務(wù)的責(zé)任人則是次責(zé)任人。此類案件在美國侵權(quán)法上主要發(fā)生于傳統(tǒng)的替代責(zé)任（vicarious liability）和助成（侵權(quán)）責(zé)任（contributory liability）領(lǐng)域?！?1〕See Mark Bartholomew，John Tehranian，The Secret Lif e of Legal Doctrine：The Diver gent Evol ution of Secondar y Liability in Tr ademar k and Copyright La w，21 Ber keley Technology Law Jour nal，2006．根據(jù)上世紀(jì)三四十年代美國學(xué)者的總結(jié)，該學(xué)說在美國的審判實(shí)踐中主要適用于以下八種情況：〔42〕See Robert P．Eshel man，Joinder of Tortf easors-Pri mar y and Secondar y Liability，1 Law Notes 2 1939-1940；Robert P．Eshel man，Pri mary and Secondary Liability of Tortfeasors，Its Nature and Effect，1 Law Notes 41 1939-1940．

第一，批發(fā)商（或生產(chǎn)商）與零售商對食品不合格的賠償責(zé)任，在此，食品不合格是批發(fā)商（或生產(chǎn)商）在包裝（或生產(chǎn)）時(shí)導(dǎo)致的，零售商并不知道這一狀況而把食品賣于消費(fèi)者，從而導(dǎo)致消費(fèi)者受到損害。因此，批發(fā)商（或生產(chǎn)商）是主責(zé)任人，零售商是次責(zé)任人?！?3〕See The Canton Provision Co mpany v．Gauder，130 Ohio St．，43，3 O．O．，82，196 N．E．634（1935）．

第二，城市危險(xiǎn)制造者與市政府對損害的賠償責(zé)任，在此，前者直接制造了危險(xiǎn)（比如在街道上挖坑或設(shè)置障礙），是主責(zé)任人，而后者有義務(wù)排除該危險(xiǎn)（比如消除隱患，維護(hù)街道的安全）卻沒有做到，是次責(zé)任人?！?4〕See The City of Chicago v．Robbins，2 Black（U．S．）418，17 L．ed．298＇（1862）；City of Zanesville v．Fannan，53 Ohio St．，605，42 N．E．703（1895）；Morris v．Woodburn，57 Ohio St．，330，48 N．E．1097（1897）．

第三，承攬案件中定作人與承攬人的損害賠償責(zé)任，獨(dú)立承攬人須對工作中造成他人的損害承擔(dān)主責(zé)，而定作人對該他人負(fù)有的不可推托的責(zé)任屬于次責(zé)?！?5〕這是美國俄亥俄州最高法院法官哈特（Hart）在Losito案的判決中歸納出的存在主次責(zé)任的案型之一。See Losito v．Kruse，136 Ohio St．，183，16 O．O．185，24 N．E．（2d）705（1940）．

第四，雇主對于雇員致人損害所承擔(dān)的賠償責(zé)任，雇員作為實(shí)際致害人承擔(dān)主責(zé)，雇主作為嚴(yán)格責(zé)任人承擔(dān)次責(zé)?！?6〕同上注〔45〕。但對于雇主和雇員究竟誰是主責(zé)任人誰是次責(zé)任人則存在不同意見。See Howe v．Buffalo N．Y．a(chǎn)nd E．R．R Co．，37 N．Y．297（1867）．

第五，火車操縱不當(dāng)導(dǎo)致臨近的馬匹受驚傷害第三人的損害賠償責(zé)任，在此，火車方是主責(zé)任人，馬匹的主人則是次責(zé)任人?！?7〕See Nashua Iron ＆Steel Co．v．Worcester and Nashua Railroad Co．，62 N．H．159（1882）．

第六，鍋爐爆炸導(dǎo)致工人受傷的損害賠償責(zé)任，在此，鍋爐的制造商是主責(zé)任人，而雇傭工人的雇主則是次責(zé)任人?！?8〕See Boston Woven Hose ＆Rubber Co．v．Kendall，178 Mass．232，59 N．E．657，51 L．R．A．781（1901）．

第七，電話公司違章讓自己的員工在電力公司的高壓線旁工作，導(dǎo)致員工被高壓線傷害，電力公司與電話公司須對員工承擔(dān)損害賠償責(zé)任，在此，電話公司是主責(zé)任人，電力公司則是次責(zé)任人?！?9〕See City of Weatherf or d Water，Light ＆Ice Co．v．Veit，196 S．W．986（Tex．Civ．App．1917）．

第八，出租人對于承租人造成之損害一般不承擔(dān)責(zé)任，但根據(jù)某些判例中的意見，如須出租人承擔(dān)責(zé)任也應(yīng)屬于次責(zé)任人的范疇?！?0〕See The Stark County Agricultural Society v．Brenner，122 Ohio St．，560，172 N．E．659，（1930）．

此外，在當(dāng)代美國，該學(xué)說在新興的知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)訴訟領(lǐng)域被廣泛采用，成為法院擴(kuò)張?jiān)擃I(lǐng)域的責(zé)任人范圍的理論工具；其中，為侵犯知識產(chǎn)權(quán)提供了便利的間接責(zé)任人（比如網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商、軟件經(jīng)銷商）亦可歸入上述疏于安全保障義務(wù)的次責(zé)任人范疇。〔51〕See Mar k Bartholo mew，John Tehranian，Supr a note〔41〕；http：／／en．wikipedia．or g／wiki／Secondary＿liability＃Secondary＿liability＿in＿the＿f uture．3F，最后訪問日期：2013年12月23日。

在上述情況中，美國相關(guān)的判例和學(xué)理還體現(xiàn)出如下共同的特點(diǎn)：〔52〕See Robert P．Eshel man，Supra note〔42〕．

第一，將上述情況區(qū)別于共同侵權(quán)（joint tort）和連帶責(zé)任（joint liability）。

第二，無先訴抗辯的要求。美國法律界雖否認(rèn)主次責(zé)任學(xué)說的連帶性質(zhì)，卻認(rèn)可原告仍可任意選擇起訴對象，任何被告都無權(quán)主張先訴抗辯，在這一點(diǎn)上，該學(xué)說仍屬于理論上的“廣義連帶性”范疇——基本相當(dāng)于大陸法系的不真正連帶責(zé)任。

第三，承認(rèn)主次責(zé)任人之間存在終局責(zé)任和追償權(quán)。在大量的判例中，美國法院都認(rèn)可了次責(zé)任人對主責(zé)任人的追償請求，并將全部責(zé)任最終判由主責(zé)任人承擔(dān)，因此次責(zé)任人的地位往往被視同“保證人”。

第四，受害人與主責(zé)任人和解的，不得再要求次責(zé)任人賠償。

第五，主次責(zé)任等級的劃分取決于過錯(cuò)比較，過錯(cuò)大的責(zé)任人為主責(zé)任人。此種等級劃分被學(xué)者概括為三種情況：普通法上的過錯(cuò)責(zé)任大于基于社會政策的無過錯(cuò)責(zé)任，制造危險(xiǎn)的過錯(cuò)大于疏于對危險(xiǎn)的注意和清除義務(wù)的過錯(cuò)，無視危險(xiǎn)狀況的過錯(cuò)大于見危不救的過錯(cuò)。

最后，需要特別說明的是，主次責(zé)任學(xué)說始終是一個(gè)存在爭議的理論，美國司法界對該學(xué)說也無充分把握。而自上世紀(jì)七八十年代美國侵權(quán)法領(lǐng)域的責(zé)任分擔(dān)制度發(fā)生“去連帶化”變革之后，主次責(zé)任人在承擔(dān)責(zé)任上的“廣義連帶性”模式也已逐漸被按份責(zé)任或某些按份和連帶的混合責(zé)任形式（比如“基于比較責(zé)任比例界限的混合責(zé)任”）所突破；〔53〕See The American Law Institute，Restatement of the La w，Thir d，Torts：Apportion ment of Liability，Co mments ＆Illustrations of§B18-19 and§D18-19，Copyright（c）2000．但根據(jù)《美國侵權(quán)法重述第三版·責(zé)任分擔(dān)》第13條的意見，在諸如雇傭這樣的存在替代責(zé)任的場合，雇主對雇員的侵權(quán)行為仍須承擔(dān)類似于大陸法系的不真正連帶責(zé)任；〔54〕該條規(guī)定：“基于他人的侵權(quán)行為而承擔(dān)責(zé)任的人，對分配給該他人的整個(gè)比較責(zé)任份額承擔(dān)責(zé)任。”根據(jù)《美國侵權(quán)法重述第三版·責(zé)任分擔(dān)》第22條的規(guī)定，承擔(dān)替代責(zé)任的雇主對雇員有全額追償權(quán)。而根據(jù)第14條的意見，故意的直接侵害人與疏忽的安全保障義務(wù)人仍須對受害人承擔(dān)連帶責(zé)任，而且在兩責(zé)任人之間應(yīng)有各自的責(zé)任份額——相當(dāng)于大陸法系的真正連帶責(zé)任?！?5〕該條規(guī)定：“因未就某一故意侵權(quán)行為的特定風(fēng)險(xiǎn)對他人提供保護(hù)而承擔(dān)責(zé)任的一方，應(yīng)在分配給他的比較責(zé)任份額之外，對分配給故意侵權(quán)行為人的比較責(zé)任份額承擔(dān)連帶責(zé)任。”根據(jù)該條之評注（Co mment a），故意的直接侵害人與疏忽的安全保障義務(wù)人在內(nèi)部關(guān)系上都必須承擔(dān)相應(yīng)的終局責(zé)任份額。

（三）小結(jié)

在兩大法系的侵權(quán)法上，多數(shù)人責(zé)任領(lǐng)域存在著這么一個(gè)與安全保障義務(wù)領(lǐng)域相同或近似的“亞領(lǐng)域”，此領(lǐng)域的多數(shù)責(zé)任人之間存在著責(zé)任等級上的主次（或主從）之分：為此，大陸法系發(fā)展出了三種責(zé)任形態(tài)（或責(zé)任分擔(dān)模式），即連帶責(zé)任、不真正連帶責(zé)任和補(bǔ)充責(zé)任，但補(bǔ)充責(zé)任在理論或?qū)嵺`中基本被證明是不成功的；而美國法上的主次責(zé)任學(xué)說在責(zé)任形態(tài)上具有流變性，傳統(tǒng)上相當(dāng)于大陸法系的不真正連帶責(zé)任，當(dāng)代則轉(zhuǎn)變?yōu)榱艘粋€(gè)包含連帶責(zé)任、不真正連帶責(zé)任、按份責(zé)任和混合責(zé)任模式的多元化體系，但并不包括補(bǔ)充責(zé)任?！?6〕從理論上講，“基于比較責(zé)任比例界限的混合責(zé)任”在實(shí)現(xiàn)方式上可能含有補(bǔ)充責(zé)任的因素：因超過法定的責(zé)任比例而須承擔(dān)連帶責(zé)任的一方對于因低于上述比例而只承擔(dān)按份責(zé)任的另一方所承擔(dān)的責(zé)任份額具有補(bǔ)充賠償?shù)牧x務(wù)。但這并未得到明確的證實(shí)?？傮w來看，無論是大陸法系還是英美法系，補(bǔ)充責(zé)任并不適用于安全保障義務(wù)領(lǐng)域。

三、違反安全保障義務(wù)的補(bǔ)充責(zé)任制度的合理性考量：類型化分析與法效果分析

綜觀國內(nèi)外的理論和實(shí)踐，我們發(fā)現(xiàn)，對于安全保障義務(wù)領(lǐng)域是否適用補(bǔ)充責(zé)任規(guī)則，國際上的做法與我國的實(shí)踐形成了鮮明的對立：兩大法系普遍排斥補(bǔ)充責(zé)任規(guī)則，而我國則在該領(lǐng)域推廣著補(bǔ)充責(zé)任的適用。國內(nèi)理論界有關(guān)肯定或否定補(bǔ)充責(zé)任的爭論與此種對立相呼應(yīng)，矛盾的焦點(diǎn)也集中在了同一領(lǐng)域。

來自審判實(shí)踐和比較法的經(jīng)驗(yàn)表明，在安全保障義務(wù)領(lǐng)域，當(dāng)發(fā)生第三人介入侵權(quán)時(shí)，對安全保障義務(wù)人不能一律適用補(bǔ)充責(zé)任。起碼在下列兩種情況下，補(bǔ)充責(zé)任是不適用的：其一，安全保障義務(wù)人故意違反安全保障義務(wù)，這種情況下根據(jù)上述我國司法解釋和國際上的一般做法，〔57〕參見《歐洲侵權(quán)法原則》第9：101條a），載歐洲侵權(quán)法小組編著：《歐洲侵權(quán)法原則文本與評注》，于敏、謝鴻飛譯，法律出版社2009年版，頁12；The American Law Institute，Restatement of the La w，Thir d，Torts：Apportion ment of Liability，§12．安全保障義務(wù)人均須承擔(dān)連帶責(zé)任；其二，安全保障義務(wù)人與直接侵害人（第三人）具有大體相當(dāng)之可歸責(zé)性，即處于同一責(zé)任層次或級別之上，〔58〕責(zé)任的層次或級別理論來自德國，對此可參閱李中原，見前注〔31〕，以及（德）梅迪庫斯：《德國債法總論》，杜景林、盧諶譯，法律出版社2004年版，頁609。這種情況下，兩責(zé)任人之間并不存在明顯的順位關(guān)系，補(bǔ)充責(zé)任也無從適用，但具體應(yīng)適用按份責(zé)任還是連帶責(zé)任在國內(nèi)外尚有爭議。在我國的理論和實(shí)踐中，違反安全保障義務(wù)的補(bǔ)充責(zé)任主要適用于安全保障義務(wù)人與直接侵害人處于不同的責(zé)任層次或級別的情況，比如前者僅僅系疏于注意，而后者則系故意侵權(quán)。問題是，這樣的情況適用補(bǔ)充責(zé)任是否為最佳選擇？

（一）補(bǔ)充責(zé)任性質(zhì)的類型化分析

首先必須深入了解補(bǔ)充責(zé)任的性質(zhì)。由于在傳統(tǒng)民法框架之內(nèi)補(bǔ)充責(zé)任的理論仍欠成熟，我們需要從國際上公認(rèn)的補(bǔ)充責(zé)任形態(tài)出發(fā)，并在此基礎(chǔ)上參酌各國之特例，擬訂出一個(gè)關(guān)于補(bǔ)充責(zé)任的基本理論框架。這將成為我們回答上述問題，并對相關(guān)對立或爭議進(jìn)行評判的理論基礎(chǔ)。

在現(xiàn)代兩大法系普遍的實(shí)踐當(dāng)中，具有明顯順位特征的補(bǔ)充責(zé)任（或債務(wù)）主要存在于以下領(lǐng)域：1．保證責(zé)任，保證人對主債務(wù)承擔(dān)補(bǔ)充責(zé)任；〔59〕參見《德國民法典》第771條，《法國民法典》第2021-2023條，《意大利民法典》第1944條。英美法系上的保證（surety or guaranty）規(guī)則雖以連帶責(zé)任為主（一般不給予保證人所謂的“先訴照顧”），但保證人的“先訴照顧”在傳統(tǒng)和現(xiàn)實(shí)中也是存在的，參見http：／／en．wikipedia．org／wiki／Surety和 Willia m Burge，Commentaries on the La w of Suret yship，and the Rights and Obligations of Parties Thereto，and Herein of Obligations in Solido，under the Laws of Engl and，Scotl and，and Other States of Europe，the British Colonies，and United States of America and on the Conf lict of Those Laws，Boston：C．C．Little and J．Brown，1847，p．341-342以及The American Law Institute，Restatement of the La w-Restatement（Thir d）of Suretyship And Guar anty，§15-（a），Copyright℃1996-2012．2．供養(yǎng)責(zé)任，依大陸法系各國的規(guī)定，承擔(dān)撫養(yǎng)、扶養(yǎng)或贍養(yǎng)責(zé)任的責(zé)任人之間存在法定順位關(guān)系，后一順位的責(zé)任人僅在前一順位的責(zé)任人死亡或無能力時(shí)才承擔(dān)責(zé)任；〔60〕參見《德國民法典》第1607條，《意大利民法典》第441條。法國法在供養(yǎng)關(guān)系上原則上不強(qiáng)調(diào)順位，但必要的順位關(guān)系在立法和判例中也是存在的，參見《法國民法典》第207-1條第2款，法院判例參見《法國民法典》，羅結(jié)珍譯，法律出版社2005年版，頁190，第205條所附判例〔11〕。親屬間的法律供養(yǎng)關(guān)系在英美僅僅局限于夫妻之間和父母對未成年子女的撫養(yǎng)義務(wù)上，所以并不存在大陸法系那么顯著的法定供養(yǎng)義務(wù)順位，參見陳葦：《外國婚姻家庭法比較研究》，群眾出版社2006年版，頁536-553。3．企業(yè)投資人責(zé)任，合伙企業(yè)的合伙人或者公司的無限責(zé)任股東對企業(yè)的債務(wù)承擔(dān)補(bǔ)充責(zé)任；〔61〕參見《德國民法典》第735條，《法國民法典》第1858條，《法國商事公司法》第10、23條，《意大利民法典》第2268、2304、2315、2461條，《美國統(tǒng)一合伙法》第40條，但《英國合伙企業(yè)法》第44條沒有像美國那么明顯的體現(xiàn)出合伙財(cái)產(chǎn)和合伙人個(gè)人財(cái)產(chǎn)在清償上的順位。4．票據(jù)責(zé)任，票據(jù)上的背書人只在承兌人拒絕付款時(shí)承擔(dān)擔(dān)保付款責(zé)任?！?2〕參見《德國票據(jù)法》第44條第5款，《法國商法典》第148條之一和《法國票據(jù)法》第40條，《意大利票據(jù)法》第50條，《美國統(tǒng)一商法典》第3-415條和第3-503條，《英國票據(jù)法》第47-48條。上述領(lǐng)域的補(bǔ)充責(zé)任規(guī)則在我國也完全適用?！?3〕相應(yīng)法律依據(jù)如下：（1）保證責(zé)任，參見我國《擔(dān)保法》第17條；（2）供養(yǎng)責(zé)任，參見我國《婚姻法》第28、29條；（3）企業(yè)投資人責(zé)任，參見我國《合伙企業(yè)法》第38、39條；（4）票據(jù)責(zé)任，參見我國《票據(jù)法》第62條。

補(bǔ)充責(zé)任的典型形態(tài)是保證，即我國所謂的“一般保證”。此種典型的補(bǔ)充責(zé)任包含了兩個(gè)基本要素：先訴抗辯權(quán)和追償權(quán)。藉此反觀其他三類在國內(nèi)外得到較為普遍認(rèn)可的補(bǔ)充責(zé)任形態(tài)，我們發(fā)現(xiàn)，供養(yǎng)責(zé)任完全具備這兩個(gè)要素，而企業(yè)投資人的補(bǔ)充責(zé)任缺乏追償權(quán)，票據(jù)背書人相對于承兌人的補(bǔ)充責(zé)任則不具有先訴抗辯權(quán)。因此，我們首先可以將補(bǔ)充責(zé)任劃分為兩大類型：完全具備兩要素的系“完全補(bǔ)充責(zé)任”，欠缺任何一要素的則系“不完全補(bǔ)充責(zé)任”。這樣，我們可以將補(bǔ)充責(zé)任的基本類型擬訂如下：〔64〕關(guān)于補(bǔ)充責(zé)任的類型化模式的詳細(xì)闡述可參見李中原，見前注〔3〕。

我們可以將國內(nèi)外法律實(shí)踐中存在的所有補(bǔ)充責(zé)任形態(tài)分別歸入上述三種類型。比如，A型中除了保證責(zé)任和供養(yǎng)責(zé)任外，德國和意大利法上所確立的被監(jiān)護(hù)人的公平補(bǔ)充責(zé)任，〔65〕根據(jù)《德國民法典》第829條和《意大利民法典》第2047條的規(guī)定，對于欠缺行為能力的被監(jiān)護(hù)人導(dǎo)致的損害，監(jiān)護(hù)人承擔(dān)過錯(cuò)責(zé)任，但在監(jiān)護(hù)人不能賠償時(shí)（無責(zé)任或無賠償能力），應(yīng)由致害的被監(jiān)護(hù)人給予公平的賠償；另根據(jù)《德國民法典》第840條第2款的規(guī)定，于上述情況下，在監(jiān)護(hù)人與被監(jiān)護(hù)人之間的內(nèi)部關(guān)系上，監(jiān)護(hù)人將單獨(dú)承擔(dān)終局責(zé)任——被監(jiān)護(hù)人有追償權(quán)。德國法上有關(guān)社會組織對雇主拖欠雇員薪水承擔(dān)的補(bǔ)充責(zé)任〔66〕《德國社會法》第115條的規(guī)定，參見張定軍，見前注〔32〕，頁237。以及公務(wù)員（或國家）的侵權(quán)補(bǔ)充責(zé)任也屬于這一類型，而我國司法實(shí)踐中存在于救助和幫工領(lǐng)域的受益人補(bǔ)充責(zé)任〔67〕救助領(lǐng)域的受益人補(bǔ)充責(zé)任參見《民法通則》第109條、《侵權(quán)責(zé)任法》第23條和《人身損害賠償司法解釋》第15條；幫工領(lǐng)域的受益人補(bǔ)充責(zé)任參見《人身損害賠償司法解釋》第14條第2款。也可歸入這一類型；B型中除了企業(yè)投資人的補(bǔ)充責(zé)任外，在我國機(jī)動車交通事故責(zé)任中機(jī)動車責(zé)任方對“交強(qiáng)險(xiǎn)”不足以彌補(bǔ)之損失所承擔(dān)的補(bǔ)充責(zé)任也屬此類型；而C型的例證除了票據(jù)關(guān)系外，意大利法上有關(guān)不消滅原債務(wù)的債務(wù)委托和債務(wù)轉(zhuǎn)讓領(lǐng)域的補(bǔ)充責(zé)任以及轉(zhuǎn)讓尚未繳足股款的股權(quán)時(shí)所產(chǎn)生的補(bǔ)充責(zé)任也系這一類型?！?8〕根據(jù)《意大利民法典》第1268條第2款和第1408條第2款的規(guī)定，在不消滅原債務(wù)的債務(wù)委托和債務(wù)轉(zhuǎn)讓領(lǐng)域，受托債務(wù)人或受讓債務(wù)人在債務(wù)履行上順位在前，而委托人或轉(zhuǎn)讓人則承擔(dān)后順位的補(bǔ)充責(zé)任。根據(jù)《意大利民法典》第2356條第2款和2472條第2款的規(guī)定，股份有限公司和有限責(zé)任公司的股東轉(zhuǎn)讓尚未繳足股款的股權(quán)時(shí)，債權(quán)人只有在向受讓人主張無果時(shí)才可向出讓人主張補(bǔ)充責(zé)任。通過對這些法條的比較分析可知，上述情況在操作上都遵循共同的規(guī)則：債權(quán)人在向后順位責(zé)任人主張權(quán)利前只須先要求第一責(zé)任人履行債務(wù)即可，而無須強(qiáng)制執(zhí)行。

A、B、C代表了目前國際范圍內(nèi)補(bǔ)充責(zé)任所能覆蓋的基本類型，那么違反安全保障義務(wù)的補(bǔ)充責(zé)任究竟符合哪一類型的特征呢？從排除法的角度來看，C型顯然應(yīng)被排除，根據(jù)我國的理論和實(shí)踐，受害人只有在直接侵害人無清償能力或無法確定的情況下才可以向安全保障義務(wù)人主張權(quán)利，〔69〕參見黃松有主編，見前注〔8〕，頁109，頁136；王勝明主編，見前注〔23〕，頁194，206。顯然，安全保障義務(wù)人有先訴抗辯權(quán)。

B型的特征是無追償權(quán)。在安全保障義務(wù)人與直接侵害人處于不同的責(zé)任層次或級別的情況下（比如前者僅僅系疏于注意，而后者則系故意侵權(quán)），依據(jù)大陸法系的理論和英美法系的傳統(tǒng)，無論采補(bǔ)充責(zé)任還是不真正連帶責(zé)任，安全保障義務(wù)人都有權(quán)向直接侵害人全額追償（上文介紹之《美國侵權(quán)法重述第三版·責(zé)任分擔(dān)》第14條是個(gè)例外）。反對追償權(quán)的人主張安全保障義務(wù)人應(yīng)當(dāng)對自己的過錯(cuò)承擔(dān)相應(yīng)的終局責(zé)任，不應(yīng)完全轉(zhuǎn)嫁給他人。但是，反對意見的軟肋在于：在強(qiáng)調(diào)對自己過失承擔(dān)責(zé)任的同時(shí)卻減輕了故意的直接侵害人的責(zé)任。

自己責(zé)任和懲罰故意這兩種損害賠償?shù)膬r(jià)值取向在發(fā)生沖突時(shí)應(yīng)如何協(xié)調(diào)呢？從損害賠償法的目的功能來看，在確保對受害人的補(bǔ)償原則的前提下，多數(shù)責(zé)任人之間的責(zé)任分配，按照各自的過錯(cuò)分別承擔(dān)（自己責(zé)任）只是一般原則。在此基礎(chǔ)上，侵權(quán)法也在一定程度上具有刑法的懲罰功能，而懲罰的重點(diǎn)理應(yīng)是故意的積極侵害行為（作為），而不應(yīng)是過失的消極行為（不作為）。正如耶林（Jhering）所言：“源自故意（dol us）的賠償責(zé)任是一種絕對責(zé)任，也就是說在任何情況下都不能排除或降低……相反，過失（cul pa）的本質(zhì)是建立在其相對性、靈活性之上的，通過其靈活性，它才能適應(yīng)千變?nèi)f化的法律關(guān)系。”〔70〕（德）魯?shù)婪颉ゑT·耶林：《羅馬私法中的過錯(cuò)要素》，柯偉才譯，中國法制出版社2009年版，頁97?；诖?，一方面不免除疏忽之安全保障義務(wù)人的對外責(zé)任——體現(xiàn)自己責(zé)任原則，另一方面則通過追償權(quán)弱化安全保障義務(wù)人的內(nèi)部責(zé)任而強(qiáng)化故意的直接侵害人的責(zé)任——體現(xiàn)自己責(zé)任的靈活性和懲罰故意的原則，于是，侵權(quán)法的兩種價(jià)值和兩種功能遂得以達(dá)成最佳之協(xié)調(diào)。這也正是兩大法系在傳統(tǒng)上支持安全保障義務(wù)人享有追償權(quán)的理由——這在現(xiàn)在看來仍然是最合理的。所以違反安全保障義務(wù)的補(bǔ)充責(zé)任也不符合B型的特征。

從最高人民法院的立場來看，A型是違反安全保障義務(wù)的補(bǔ)充責(zé)任最“理想”的港灣。但仔細(xì)分析A型中的典型形態(tài)，除了德國法上公務(wù)員（或國家）的侵權(quán)補(bǔ)充責(zé)任缺乏正當(dāng)性外，保證人和后順位供養(yǎng)人承擔(dān)補(bǔ)充責(zé)任系出于明確的約定或普遍的習(xí)慣，德國和意大利法上所確立的被監(jiān)護(hù)人的公平補(bǔ)充責(zé)任和我國實(shí)踐中的受益人補(bǔ)充責(zé)任系基于衡平的考量，而德國法上有關(guān)社會組織對雇主拖欠雇員薪水承擔(dān)的補(bǔ)充責(zé)任則完全是基于社會公益。更為重要的是，上述典型形態(tài)的補(bǔ)充責(zé)任人均無過錯(cuò)。因此，以過錯(cuò)為要件的違反安全保障義務(wù)的補(bǔ)充責(zé)任也不符合A型的一般特征。

由此可見，違反安全保障義務(wù)的補(bǔ)充責(zé)任并不符合國際范圍內(nèi)公認(rèn)的補(bǔ)充責(zé)任類型的一般特征。當(dāng)然，單單以傳統(tǒng)的典型形態(tài)作為衡量標(biāo)尺，據(jù)以否定在安全保障義務(wù)領(lǐng)域適用補(bǔ)充責(zé)任的合理性仍然是不充分的，我們還需要對其實(shí)際的法效果進(jìn)行比較分析。

（二）安全保障義務(wù)領(lǐng)域適用補(bǔ)充責(zé)任的法效果分析

我國理論和實(shí)踐界對于適用補(bǔ)充責(zé)任的合理性的認(rèn)識主要是相對于傳統(tǒng)的連帶責(zé)任和按份責(zé)任而言的，〔71〕對此所做的最新總結(jié)可參見張新寶，見前注〔2〕。但問題的關(guān)鍵，也是中外對立的焦點(diǎn)，并不在此，而在于補(bǔ)充責(zé)任與不真正連帶責(zé)任的差別上，尤其是在安全保障義務(wù)人與直接侵害人處于不同的責(zé)任層次或級別的情況下。我國理論和實(shí)踐界關(guān)于在安全保障義務(wù)領(lǐng)域適用補(bǔ)充責(zé)任的認(rèn)識恰恰是建立在對補(bǔ)充責(zé)任與不真正連帶責(zé)任之關(guān)系的模糊認(rèn)識（甚至是混淆）的基礎(chǔ)上的。依最高人民法院的意見，補(bǔ)充責(zé)任只不過是不真正連帶責(zé)任中的一種特殊類型，前者乃以后者為理論基礎(chǔ)?！?2〕參見黃松有主編，見前注〔8〕，頁110-112。楊立新教授也持此觀點(diǎn)。〔73〕參見楊立新，見前注〔2〕。該觀點(diǎn)忽視或低估了二者在選擇主張權(quán)利之對象方面所存在的順位性與任意性的差別：在補(bǔ)充責(zé)任場合，債權(quán)人選擇被告須受到多數(shù)債務(wù)人在履行債務(wù)上的先后順位的限制，而不真正連帶責(zé)任則無此限制。這與當(dāng)代意大利和德國法學(xué)上的相關(guān)分歧不同。在意大利法學(xué)上，雖然有些學(xué)者認(rèn)為補(bǔ)充債務(wù)只不過是一種特殊的或者說是具有補(bǔ)充性質(zhì)的連帶之債，但這些學(xué)者所謂的“連帶之債”是一種更為寬泛的、古典羅馬法意義上的“整體之債”，〔74〕古典羅馬法上的obligatio in solidum的準(zhǔn)確意義是“整體之債”，其范圍比現(xiàn)代廣義的連帶之債還要寬泛。參見齊云：“不可分之債與連帶之債關(guān)系的歷史沿革研究”，《中外法學(xué)》2008年第5期；P．Bonfante，Istituzioni di Diritto Romanno，Milano：Giuffrèp，1987，p．311，n．10．在這一大范疇下，他們同樣堅(jiān)持補(bǔ)充債務(wù)與真正的連帶債務(wù)或不真正的連帶債務(wù)之間所存在的順位性與任意性的差別；〔75〕V．C．Massimo Bianca，Diritto Civile，IV．L’obbligazione，Milano：Dott．A．GiuffrèEditore，1993，pp．712-713．而在德國存在的補(bǔ)充債務(wù)與不真正連帶債務(wù)的爭論同樣以承認(rèn)二者在順位性與任意性上的差別為前提，其爭論的核心在于二者在適用范圍上的劃分依據(jù)。〔76〕參見張定軍，見前注〔32〕，頁256。張新寶教授雖然認(rèn)識到了這一差別，他指出補(bǔ)充責(zé)任不同于不真正連帶責(zé)任，是與其相對應(yīng)的一種新型責(zé)任形態(tài)；但他同時(shí)認(rèn)為不真正連帶責(zé)任制度在選擇起訴對象上的任意性無法體現(xiàn)出責(zé)任人之間的順位，而這是補(bǔ)充責(zé)任的優(yōu)勢?！?7〕參見張新寶，見前注〔2〕。張教授的觀點(diǎn)過于看重補(bǔ)充責(zé)任的順位價(jià)值，卻低估了它的不足——而這正是不真正連帶責(zé)任所具有的任意性的價(jià)值所在。

同屬于“不同層次或級別”的多數(shù)人責(zé)任（或債務(wù)），〔78〕梅迪庫斯，見前注〔58〕。補(bǔ)充責(zé)任的順位性相對于不真正連帶責(zé)任的任意性所具有的優(yōu)勢主要體現(xiàn)在兩個(gè)方面。其一，節(jié)約訴訟成本。由于補(bǔ)充責(zé)任限制原告單獨(dú)起訴補(bǔ)充責(zé)任人，這樣就減少了由此所帶來的不必要的二次訴訟的成本。其二，便于執(zhí)行且有利于規(guī)范執(zhí)行權(quán)的運(yùn)作。由于責(zé)任順序明確，補(bǔ)充責(zé)任判決在執(zhí)行中只須依判決確定的順序和補(bǔ)充限額操作即可，執(zhí)行機(jī)關(guān)和執(zhí)行過程的隨意性也因此得以約束。相形之下，補(bǔ)充責(zé)任的順位性所犧牲的是原告的任意選擇權(quán)。原告必須通過先執(zhí)行第一責(zé)任人或者通過舉證以排除先訴抗辯權(quán)，才能向補(bǔ)充責(zé)任人主張賠償，原告基于個(gè)人方便或者個(gè)人私密而導(dǎo)致選擇被告的自由被剝奪，這就增加了原告主張權(quán)利的負(fù)擔(dān)和成本，給原告帶來不便。

仔細(xì)分析個(gè)中利弊，我們發(fā)現(xiàn)，補(bǔ)充責(zé)任的上述第二個(gè)優(yōu)點(diǎn)完全可以被不真正連帶責(zé)任所吸收：后者實(shí)為外部連帶性與內(nèi)部層次性的綜合，因此，法院只須在判決直接侵害人與安全保障義務(wù)人連帶賠償?shù)耐瑫r(shí)，相應(yīng)確定二者之間的執(zhí)行順位和補(bǔ)充限額，則同樣可達(dá)上述之效?！?9〕參見李中原，見前注〔31〕。而補(bǔ)充責(zé)任的第一個(gè)優(yōu)點(diǎn)，其所節(jié)約的成本主要包括補(bǔ)充責(zé)任人（即安全保障義務(wù)人）提起二次訴訟（追償之訴）的成本以及法院審理二次訴訟的成本。對此，我們應(yīng)做三方面的分析。

首先，實(shí)際的司法訴訟中，在律師和法院的提示下，原告通常會選擇起訴所有的侵權(quán)人，只有在極其個(gè)別的場合才會堅(jiān)持只起訴安全保障義務(wù)人。因此，所謂的二次訴訟很少出現(xiàn)，法律為此付出的代價(jià)實(shí)際是微乎其微的。

其次，當(dāng)原告堅(jiān)持只起訴安全保障義務(wù)人而不同意追加直接侵害人為被告的情況下，原告一定有自己“私密的考慮”（比如直接侵害人是原告的子女），而這些考慮是法律所無法列舉的。依不真正連帶責(zé)任之原理，此類“私密的考慮”皆屬法律保護(hù)之“個(gè)人自由”的空間，為此導(dǎo)致二次訴訟，雖不經(jīng)濟(jì)，亦屬值當(dāng)；但依補(bǔ)充責(zé)任，上述“次要的自由”則不值得法律保護(hù)，原告要么屈服于法院的強(qiáng)行追加，而如欲保護(hù)自己的私密，只能放棄全部訴訟（撤訴）。這背后所存在的利益沖突很難在經(jīng)濟(jì)上給出定量的結(jié)論，因?yàn)檫@涉及到法學(xué)的價(jià)值取向。但是，我們起碼可以體悟到兩大法系（尤其是大陸法系）始終堅(jiān)持不真正連帶責(zé)任的思想根基：當(dāng)自由與其代價(jià)大體相當(dāng)，無法確定孰輕孰重時(shí)，法律保護(hù)自由。這一傳統(tǒng)的價(jià)值較之于補(bǔ)充責(zé)任所欲節(jié)約的訴訟成本，顯然更值得我們珍視。

再次，補(bǔ)充責(zé)任為安全保障義務(wù)人節(jié)約的二次訴訟成本是以犧牲原告受害人的利益為代價(jià)的。從倫理上看，不可避免的成本或代價(jià)理應(yīng)由過失一方（安全保障義務(wù)人）承擔(dān)，而不是由無辜的原告受害人負(fù)擔(dān)，這樣較為公平。

綜上所述，在安全保障義務(wù)領(lǐng)域適用補(bǔ)充責(zé)任，其法效果并不如不真正連帶責(zé)任。

四、結(jié)論：違反安全保障義務(wù)的補(bǔ)充責(zé)任制度的改革方案

基于上述認(rèn)識，在安全保障義務(wù)領(lǐng)域采用補(bǔ)充責(zé)任模式并非最佳的選擇。為此，我國侵權(quán)法上有關(guān)違反安全保障義務(wù)的補(bǔ)充責(zé)任制度應(yīng)當(dāng)進(jìn)行改革。但是，從審判實(shí)踐和法解釋學(xué)的立場出發(fā)，此種改革必須通過相應(yīng)的法律解釋方能實(shí)現(xiàn)。

（一）制度改革的目標(biāo)：違反安全保障義務(wù)的多元化責(zé)任體系

本文主張?jiān)诘谌私槿肭謾?quán)的案件中，安全保障義務(wù)人的責(zé)任形態(tài)應(yīng)當(dāng)由當(dāng)前單一的補(bǔ)充責(zé)任形態(tài)轉(zhuǎn)變?yōu)橐环N多元化的責(zé)任體系。

第一，安全保障義務(wù)人故意違反安全保障義務(wù)的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)連帶責(zé)任。

第二，安全保障義務(wù)人與直接侵害人（第三人）均為過失的，應(yīng)依《侵權(quán)責(zé)任法》第12條之“分別侵權(quán)規(guī)則”適用按份責(zé)任。對此，需要略做解釋的是，在此場合，安全保障義務(wù)人與直接侵害人具有大體相當(dāng)之可歸責(zé)性，處于同一責(zé)任層次或級別，大陸法系在傳統(tǒng)上是適用連帶責(zé)任的，但當(dāng)代美國侵權(quán)法則轉(zhuǎn)向按份責(zé)任。我國《侵權(quán)責(zé)任法》第12條也受到了后一傾向的影響：對于明顯缺乏主觀一致性（共同過錯(cuò)）和客觀一致性（共同原因力）的數(shù)人分別侵權(quán)適用按份責(zé)任。這也得到了當(dāng)前我國民法學(xué)術(shù)界的普遍認(rèn)同?！?0〕參見葉金強(qiáng)：“共同侵權(quán)的類型要素及法律效果”，《中國法學(xué)》2010年第1期；周友軍：“我國共同侵權(quán)制度的再探討”，《社會科學(xué)》2010年第1期；程嘯：“論侵權(quán)責(zé)任法第八條中‘共同實(shí)施’的涵義”，《清華法學(xué)》2010年第2期；曹險(xiǎn)峰：“數(shù)人侵權(quán)的體系構(gòu)成——對侵權(quán)責(zé)任法第8條至第12條的解釋”，《法學(xué)研究》2011年第5期。

第三，安全保障義務(wù)人疏于注意，而直接侵害人系故意侵權(quán)或者取得不當(dāng)?shù)美?，?1〕比如，賓館保管部門疏于管理導(dǎo)致旅客寄存財(cái)物被第三人誤拿，第三人作為直接侵害人同時(shí)取得了不當(dāng)?shù)美瑧?yīng)當(dāng)承擔(dān)終局責(zé)任。則二者處于不同的責(zé)任層次或級別，應(yīng)當(dāng)適用不真正連帶責(zé)任。受害人可以選擇主張權(quán)利的對象，但安全保障義務(wù)人承擔(dān)責(zé)任后可以向直接侵害人追償。

需要說明的是，安全保障義務(wù)人在上述1、2之場合須承擔(dān)終局責(zé)任，而在3之場合則無須。這種區(qū)分方案恰恰調(diào)和了國內(nèi)有關(guān)安全保障義務(wù)人是否應(yīng)對自己的過錯(cuò)承擔(dān)終局責(zé)任的爭論。

（二）制度改革的途徑：補(bǔ)充責(zé)任規(guī)定的限縮解釋與不真正連帶責(zé)任的訴訟程式

就實(shí)現(xiàn)途徑而言，如何解釋上述責(zé)任形態(tài)與《侵權(quán)責(zé)任法》上的補(bǔ)充責(zé)任規(guī)定之間的關(guān)系以及不真正連帶責(zé)任的實(shí)現(xiàn)方式是本改革的關(guān)鍵。

第一，為了避免此項(xiàng)改革與《侵權(quán)責(zé)任法》第37條和第40條所規(guī)定的補(bǔ)充責(zé)任發(fā)生沖突，應(yīng)當(dāng)對上述法律條款進(jìn)行限縮解釋。其一，上述條款的適用范圍應(yīng)限制在直接侵害人與安全保障義務(wù)人處于“不同的責(zé)任層次或級別”的場合，從而避免連帶責(zé)任和按份責(zé)任的適用與上述條款的沖突。其二，上述條款中的“補(bǔ)充責(zé)任”應(yīng)被解釋為不真正連帶責(zé)任的實(shí)現(xiàn)形式，其“補(bǔ)充性”應(yīng)被限縮解釋為不真正連帶責(zé)任的內(nèi)部關(guān)系，即直接侵害人與安全保障義務(wù)人在內(nèi)部責(zé)任分擔(dān)上的相互關(guān)系：直接侵害人系終局承擔(dān)者，安全保障義務(wù)人僅系臨時(shí)補(bǔ)充前者的不足，但這不應(yīng)影響在外部關(guān)系上受害人選擇請求（包括起訴）對象的權(quán)利，此之謂“內(nèi)部關(guān)系上的補(bǔ)充性”；此種“內(nèi)部關(guān)系上的補(bǔ)充性”在判決和執(zhí)行方式上應(yīng)當(dāng)有所體現(xiàn)。該限縮性解釋對“事實(shí)上的補(bǔ)充責(zé)任”也當(dāng)然適用。

第三，為了充分的發(fā)揮不真正連帶責(zé)任的優(yōu)勢，筆者對其在司法實(shí)踐中的訴訟程式提出如下建議：其一，法院應(yīng)當(dāng)建議（而不是強(qiáng)制）原告起訴所有被告，以盡量避免不必要的二次訴累；其二，對于受害人堅(jiān)持單獨(dú)起訴安全保障義務(wù)人的案件，法院可以列直接侵害人為證人，判決中應(yīng)當(dāng)合理確定安全保障義務(wù)人的責(zé)任限額，由于不起訴直接侵害人而給案件審理帶來的不利后果應(yīng)由原告承擔(dān)；〔82〕根據(jù)我國的民事訴訟體制，人民法院可以強(qiáng)制被告到庭，但在證人拒絕作證的情況下并不適宜強(qiáng)制其出庭作證，由此可能影響案件事實(shí)的查明，嚴(yán)重時(shí)法院可以駁回原告的訴訟請求。但必須指出的是，法院不得將受害人不起訴共同責(zé)任人之一的行為視為免除其責(zé)任，進(jìn)而免除其他責(zé)任人相應(yīng)的責(zé)任份額；目前我國審判界存在的這種錯(cuò)誤傾向（《人身損害賠償司法解釋》第5條）應(yīng)予糾正。其三，對于原告一并起訴直接侵害人與安全保障義務(wù)人的案件，法院在不真正連帶責(zé)任的判決和執(zhí)行方式上應(yīng)當(dāng)進(jìn)行必要的“補(bǔ)充化改造”，以體現(xiàn)其“內(nèi)部關(guān)系上的補(bǔ)充性”，即在判決直接侵害人與安全保障義務(wù)人連帶賠償?shù)耐瑫r(shí)，應(yīng)當(dāng)確定二者之間的執(zhí)行順位以及后者的補(bǔ)充賠償限額。