紀(jì)海龍

普遍認(rèn)為，物權(quán)的公示、公信原則是物權(quán)法的一個(gè)基本原則，物權(quán)的存在與變動(dòng)都需要公示于外，動(dòng)產(chǎn)物權(quán)的公示方式是占有和交付。由于存在以登記、占有、交付等形式的公示手段，從而基于信賴這些公示手段而行動(dòng)者便應(yīng)受到保護(hù)，這就是所謂的物權(quán)公示方式的公信力。在動(dòng)產(chǎn)中，普遍認(rèn)為動(dòng)產(chǎn)公示方式導(dǎo)致權(quán)利外觀，而權(quán)利外觀是構(gòu)造物權(quán)法中善意取得制度的理論基礎(chǔ)。本文首先將集中探討現(xiàn)代社會(huì)中動(dòng)產(chǎn)物權(quán)公示方式的脆弱性，論證動(dòng)產(chǎn)占有和交付無法作為動(dòng)產(chǎn)物權(quán)的公示、公信手段，進(jìn)而對動(dòng)產(chǎn)善意取得制度的理論基礎(chǔ)進(jìn)行探討，并在此基礎(chǔ)上構(gòu)造動(dòng)產(chǎn)善意取得制度的細(xì)節(jié)。

一、我國物權(quán)法理論中的動(dòng)產(chǎn)公示、公信原則

物權(quán)公示，指物權(quán)享有與變動(dòng)可取信于社會(huì)公眾的外部表現(xiàn)方式，凡物權(quán)的享有與變動(dòng)，均須進(jìn)行公示。公示的目的在于使人“知”?！?〕梁慧星、陳華彬：《物權(quán)法》，法律出版社2011年版，頁85；亦可參見王利明：《物權(quán)法研究》（上卷），中國人民大學(xué)出版社2007年版，頁172。從而所謂公示，指的是公之于眾，以示眾人的意思。而公信原則，按照通常的理解，指物權(quán)的存在以登記或占有作為其表征。即使該表征與實(shí)質(zhì)的權(quán)利狀態(tài)不符，對于信賴該表征采取行動(dòng)的人也無影響。公信原則，其目的在于使人“信”?！?〕梁慧星、陳華彬，見前注〔1〕，頁96。承認(rèn)物權(quán)公示、公信原則的一個(gè)重要理由為，作為絕對權(quán)和具有排他效力的物權(quán)，不僅牽涉直接當(dāng)事人，也潛在地對所有民事主體發(fā)生影響，因此對于物權(quán)，法律必須規(guī)定一定的公示方式?！?〕梁慧星、陳華彬，見前注〔1〕，頁85-86。物權(quán)的公示要么指向權(quán)利存在，要么指向權(quán)利變動(dòng)。在動(dòng)產(chǎn)中，學(xué)者普遍認(rèn)為占有這種公示方式指向權(quán)利存在，而交付這種公示方式指向權(quán)利的變動(dòng)。〔4〕葉金強(qiáng)先生將指向權(quán)利存在的公示稱作“物權(quán)的表征方式”，而將指向權(quán)利變動(dòng)的公示稱作“物權(quán)變動(dòng)的公示”。參見葉金強(qiáng)：《公信力的法律構(gòu)造》，北京大學(xué)出版社2004年版，頁8、16；葉金強(qiáng)：“物權(quán)法第106條解釋論之基礎(chǔ)”，《法學(xué)研究》2010年第6期。

二、占有無法作為動(dòng)產(chǎn)物權(quán)存在的“公示”方式

物權(quán)的公示方式，必然是一個(gè)可以觀察到的物理現(xiàn)象。否則，所謂“公示”將為無本之木，無所憑據(jù)。認(rèn)為占有為動(dòng)產(chǎn)物權(quán)存在公示方式的理由是，主體對物的事實(shí)管領(lǐng)力在絕大多數(shù)情況下與主體享有物權(quán)重合。但本文認(rèn)為，對物的事實(shí)管領(lǐng)力在絕大多數(shù)情況下與本權(quán)重合的說法，在當(dāng)今社會(huì)已不能成立。另外，對物具有事實(shí)控制的人，也并不一定是就是占有人，從而該事實(shí)狀態(tài)也不能表征該人享有物權(quán)。

首先，間接占有無法承擔(dān)動(dòng)產(chǎn)物權(quán)公示的功能。當(dāng)今社會(huì)，租賃、融資租賃、保管、所有權(quán)保留等法律制度極大便利了物的利用，但也導(dǎo)致了占有與所有的分離。雖然在占有與所有分離的情形，所有權(quán)人一般享有間接占有，〔5〕中國物權(quán)立法并沒有規(guī)定間接占有。理論上大多承認(rèn)間接占有，參見莊家園：“間接占有與占有改定下的所有權(quán)變動(dòng)”，《中外法學(xué)》2013年第2期，注〔10〕。但間接占有是通過法律上的占有媒介關(guān)系構(gòu)成。也就是，構(gòu)成間接占有的是法律上的媒介關(guān)系，而非屬于物理現(xiàn)象的事實(shí)控制。而由于法律上的媒介關(guān)系并不表露于外，從而間接占有也就無法承擔(dān)公示物權(quán)、表征物權(quán)的作用。

其次，當(dāng)今社會(huì)中，通過占有輔助人進(jìn)行占有是直接占有的常態(tài)。所謂占有輔助人的輔助占有，是指占有人對于物的占有，并非親自為之，而是借助特定從屬關(guān)系中受自己支配之人進(jìn)行事實(shí)上的管領(lǐng)，例如通過企業(yè)的雇員、家政服務(wù)中的保姆。盡管他們?yōu)槠髽I(yè)或雇主實(shí)際管領(lǐng)某物，但他們只是占有輔助人，而真正的直接占有人為企業(yè)或雇主。鑒于如今絕大多數(shù)動(dòng)產(chǎn)屬于工商企業(yè)，所以社會(huì)中絕大多數(shù)動(dòng)產(chǎn)實(shí)際是由占有輔助人進(jìn)行事實(shí)上管領(lǐng)，法律上的直接占有人只是通過占有輔助關(guān)系而“直接”占有某物。與間接占有中的占有媒介關(guān)系同理，法律上的占有輔助關(guān)系也并不具有物理上的可觀察性。從而外在物理表象無法顯示出誰是法律上真正的占有人，從而更談不上直接占有的權(quán)利表征作用。德國學(xué)者鮑爾和施蒂爾納即認(rèn)為，在占有輔助關(guān)系欠缺外部可認(rèn)識(shí)性時(shí)，此有害于交易，且在一定程度上突破了公示思想?！?〕（德）鮑爾／施蒂爾納：《德國物權(quán)法》（上冊），張雙根譯，法律出版社2004年版，第七章邊碼67。

另外，直接占有本身也具有一定程度的不確定性，從而在某些場合無法對外顯露到底誰是直接占有人。直接占有要求占有人與被占有物具有物理上的管控關(guān)系。但此物理上的管控關(guān)系，常常無法顯露于外?，F(xiàn)代社會(huì)所謂的直接占有，多為將動(dòng)產(chǎn)存放于某個(gè)閉鎖空間中，占有人掌握進(jìn)入這個(gè)閉鎖空間的渠道，例如鑰匙。在房屋租賃的情形，如果出租人公開地保留一份進(jìn)入租賃房屋的鑰匙，德國主流觀點(diǎn)認(rèn)為，此時(shí)除了承租人外出租人也對房屋及屋內(nèi)動(dòng)產(chǎn)具有直接占有?！?〕BGH NJW 1979，715，轉(zhuǎn)引自Jens Tho mas Füller，Eigent?ndiges Sachenrecht，2006，S．278．但如果出租人偷偷地保留一份進(jìn)入租賃房屋的鑰匙，對此則觀點(diǎn)不一?！?〕Wester mann／Gursky／Eick mann，Sachenrecht：ein Lehrbuch，7．Aufl．，1998，§9 II 5，S．74；Palandt／Bassenge，in：Bür gerliches Gesetzbuch，68．Aufl．，2009，§854，Rdn．5．可見，同樣是擁有鑰匙進(jìn)入空間（相同的物理現(xiàn)象），出租人公開還是秘密保留一份鑰匙，可能會(huì)影響對出租人是否為直接占有人的認(rèn)定。從而事實(shí)上的管領(lǐng)力（公開的物理現(xiàn)象）并不等同于直接占有，對于是否是直接占有，有時(shí)還需要（不具有公開性的）法律上的評(píng)價(jià)。另外一個(gè)例子是銀行保險(xiǎn)箱服務(wù)。德國主流觀點(diǎn)認(rèn)為擁有保險(xiǎn)箱鑰匙的人（銀行客戶）對保險(xiǎn)箱內(nèi)物品具有唯一的直接占有?！?〕Palandt（Fn．8），§866，Rdn．2；Joost，in：Münchener Ko mmentar BGB，4．Aufl．，2004，§866，Rdn．4；（德）鮑爾／施蒂爾納，《德國物權(quán)法》（下冊），申衛(wèi)星、王洪亮譯，法律出版社2006年版，第55章邊碼17。但不可否認(rèn)，在此場合客戶對保險(xiǎn)箱并不具有直接的事實(shí)上管領(lǐng)力，因?yàn)椴煌ㄟ^銀行客戶無法獲得保險(xiǎn)箱中之物?！?0〕Füller（Fn．7），S．279．這個(gè)例子也說明了直接占有與事實(shí)上的管領(lǐng)力并不完全相同。具有事實(shí)上的管領(lǐng)力，不見得具有直接占有，也就更加不能從事實(shí)的管領(lǐng)力中“公示”出物的所有權(quán)了。

基于上述理由，尤其是基于在當(dāng)今社會(huì)中占有與本權(quán)經(jīng)常分離的現(xiàn)象，當(dāng)前德國有相當(dāng)部分民法學(xué)者認(rèn)為占有無法作為物權(quán)存在的公示手段?！?1〕參見Johann Kindl，“Gutgl?ubiger Mobillarer werb und Erlangung mittelbaren Besitzes”，Ac P 201（2001），391，392f．；Ber nd Rebe，“Zur Ausgleichsf unktion von§935 BGB zwischen Vertrauenschutz und Eigentümerinteressen bei m gutgl?ubigen Mobiliarer wer b”，Ac P，173（1973），186，194 f．；Wolfgang Breh m，“Rezesionzu，Eigenst?ndiges Sachenrecht'von Jens Tho mas Füller”，Ac P 207（2007），268，273．詳細(xì)的論述見Füller（Fn．7），S．272-296；Wester mann／Gursky／Eick mann，Sachenrecht，8．Aufl．，2011，§45 Rdn．6．

一種觀點(diǎn)認(rèn)為，動(dòng)產(chǎn)所有和占有狀態(tài)經(jīng)常分離這個(gè)經(jīng)驗(yàn)事實(shí)，并不足以否認(rèn)占有可以作為動(dòng)產(chǎn)權(quán)利表征方式。這種觀點(diǎn)的主要理由如下：首先，物權(quán)表征方式的確立，邏輯上必然以表征方式標(biāo)示的物權(quán)信息有發(fā)生錯(cuò)誤之可能為前提。如果絕對不會(huì)出錯(cuò)，則無需法律確定表征方式。其次，確立物權(quán)表征方式乃旨在打造法定的物權(quán)信息傳遞渠道，節(jié)省物權(quán)信息成本，經(jīng)驗(yàn)事實(shí)并非決定性因素。在必須確立表征方式的前提下，對于動(dòng)產(chǎn)也沒有比占有更好的選擇?！?2〕參見葉金強(qiáng)，見前注〔4〕，頁58。該觀點(diǎn)初看很有道理，但尚經(jīng)不起仔細(xì)推敲。

首先，占有和所有可能不一致，自然是確立動(dòng)產(chǎn)權(quán)利表征方式的前提，但也只是一個(gè)前提。亦即在邏輯上，占有與所有可能不一致只是應(yīng)確立動(dòng)產(chǎn)權(quán)利表征方式的必要條件，而非充分條件。占有與所有可能不一致這個(gè)前提，引申出的邏輯結(jié)果至少有如下幾種：其一，需要確立動(dòng)產(chǎn)權(quán)利表征方式，并且也存在合適的權(quán)利表征方式；其二，需要確定動(dòng)產(chǎn)權(quán)利表征方式，但不存在合適的權(quán)利表征方式；其三，不需要確立動(dòng)產(chǎn)權(quán)利表征方式。上述觀點(diǎn)顯然認(rèn)為需要確立動(dòng)產(chǎn)權(quán)利表征方式，亦即不認(rèn)可第三種，并在此基礎(chǔ)上進(jìn)而承認(rèn)存在占有這種合適的權(quán)利表征方式，亦即認(rèn)可第一種，但并沒有對占有的確適合作為權(quán)利表征方式進(jìn)行有力的論證，也就是尚未排除第二種。而本文所持觀點(diǎn)恰恰為第二種。

就占有是否為合適的動(dòng)產(chǎn)權(quán)利表征方式而言，上述觀點(diǎn)認(rèn)為，“在必須確立表征方式的前提下，對于動(dòng)產(chǎn)不存在比占有更好的選擇”。這個(gè)說法類似于矮子中找高個(gè)子，占有是個(gè)子最高的那個(gè)；或者從“手段——目的”的角度講，與其它眾多待選手段相比，占有是最優(yōu)的手段，因此上述觀點(diǎn)支持占有作為權(quán)利表征方式。但矮子中個(gè)子最高的那個(gè)，不見得就足夠高。與其他待選手段相比最優(yōu)的手段，也不見得就是的確能夠?qū)崿F(xiàn)目的的恰當(dāng)手段。進(jìn)而言之，不存在比占有更好的選擇，并不意味著占有就是合適的動(dòng)產(chǎn)權(quán)利表征方式。正如上文的論述顯示，在占有與本權(quán)經(jīng)常分離的當(dāng)今社會(huì)，單純占有已不足以表征動(dòng)產(chǎn)權(quán)利。盡管從理想的角度講，作為具有對世性和排他性的動(dòng)產(chǎn)物權(quán)，最好存在相應(yīng)的權(quán)利表征以公示于外。但在對于動(dòng)產(chǎn)無法構(gòu)建登記制度的當(dāng)今社會(huì)，遺憾的是并不存在合適的動(dòng)產(chǎn)物權(quán)表征方式。

三、交付無法作為動(dòng)產(chǎn)物權(quán)變動(dòng)的“公示”方式

對于物權(quán)變動(dòng)的公示，學(xué)者普遍認(rèn)為，“交付是動(dòng)產(chǎn)物權(quán)變動(dòng)（動(dòng)態(tài)）的公示方式”，〔13〕參見梁慧星，見前注〔1〕，頁93。并認(rèn)為交付的形態(tài)，除了作為交付常態(tài)的現(xiàn)實(shí)交付外，亦包括觀念交付，亦即簡易交付、返還請求權(quán)讓與與占有改定。〔14〕參見梁慧星，見前注〔1〕，頁94-95。德國學(xué)者亦認(rèn)為，“為法律交往的安全起見，絕對權(quán)的移轉(zhuǎn)應(yīng)自外部可查知。對此，在不動(dòng)產(chǎn)處由土地登記簿承擔(dān)此任務(wù)，而在動(dòng)產(chǎn)處則由占有承擔(dān)此任務(wù)，雖然占有承擔(dān)此任務(wù)，但對此占有卻些許力有不逮”〔15〕Schwab／Prütting，Sachenrecht，30．Aufl．，2002，Rdn．371．類 似 論 述 亦 參 見 Quack，in：Münchener Kommentar BGB，4．Aufl．，2004，§929，Rdn．3．。如果像學(xué)者普遍所認(rèn)為的，將在公之于眾、使眾人“知”的含義上理解公示原則，那么對于動(dòng)產(chǎn)交付是公示原則的表現(xiàn)，至少可以從如下兩個(gè)方面提出質(zhì)疑：一是交付能夠公示什么？也即是交付能夠承擔(dān)起使動(dòng)產(chǎn)變動(dòng)公之于眾的功能嗎？二是實(shí)際生活中的動(dòng)產(chǎn)物權(quán)變動(dòng)在多大程度上遵循號(hào)稱具有公示性的變動(dòng)方式？對于這兩個(gè)問題，下文的回答是，交付本身無法將動(dòng)產(chǎn)物權(quán)的變動(dòng)公示于外，且無論在法律上還是在現(xiàn)實(shí)中，對于動(dòng)產(chǎn)物權(quán)的變動(dòng)，交付原則都沒有被徹底貫徹。

首先，若公眾觀察到某一動(dòng)產(chǎn)被從一個(gè)主體交付于另一主體，從交付這一物理現(xiàn)象中，公眾可查知何事呢？回答是，一般而言公眾只能查知占有轉(zhuǎn)移這一物理現(xiàn)象，而對于該物理現(xiàn)象背后所蘊(yùn)含的法律效果，公眾無從得知。因?yàn)榻桓缎袨樽鳛槲锢憩F(xiàn)象，在法律上為無色的，其能引起何種法律效果，需要結(jié)合當(dāng)事人的意思。也就是，當(dāng)事人交付某物，可基于各種各樣的法律根據(jù)，如租賃、轉(zhuǎn)讓、保管、出質(zhì)、出資、信托等，而物權(quán)移轉(zhuǎn)只是一種可能的目的。在所有權(quán)保留場合，即便動(dòng)產(chǎn)已經(jīng)交付，但所有權(quán)尚未轉(zhuǎn)移。到底交付是出于何種意思，公眾作為外人無法查知。在這一點(diǎn)上，交付與不動(dòng)產(chǎn)的登記完全不同。交付并不付諸于公開性的文字記錄，而登記則有文字向外表達(dá)登記的具體意思。從而對于登記作為物權(quán)變動(dòng)的公示方式，自無疑問；而至于交付可否將物權(quán)的變動(dòng)公示于外，則大有問題。這種不同，也就可以解釋為何在德國物權(quán)法中，登記被普遍認(rèn)可具有“公信力（?ffentliche Glaube）”，而無人言及動(dòng)產(chǎn)的交付具有“公信力”。

其次，即便是在基于物權(quán)變動(dòng)進(jìn)行交付的場合，公眾觀察到某一動(dòng)產(chǎn)被交付于某人，也未必能夠知道該動(dòng)產(chǎn)物權(quán)轉(zhuǎn)移給何人。在買賣合同中，貨交第一承運(yùn)人便完成交付，從而貨物所有權(quán)便轉(zhuǎn)移給買受人（《合同法》第141條第2款情形（一），結(jié)合第133條）。但外部公眾如何知悉該貨物的所有權(quán)是轉(zhuǎn)移給何人呢？另外，在現(xiàn)實(shí)生活中，絕大多數(shù)情形下交付時(shí)通過占有輔助人完成，即由出讓人的占有輔助人將貨物交付給受讓人的占有輔助人。占有輔助關(guān)系是一種法律上的關(guān)系，并不具有公開性，在認(rèn)定占有輔助關(guān)系時(shí)，外部是否可以查知，在所不問?！?6〕參見梁慧星，見前注〔1〕，頁394；王澤鑒：《用益物權(quán)·占有》，中國政法大學(xué)出版社2001年版，頁192；鮑爾／施蒂爾納，見前注〔6〕，第七章邊碼67。那么，在基于占有輔助人進(jìn)行交付的情形，公眾如何知悉動(dòng)產(chǎn)所有權(quán)自何人轉(zhuǎn)移給何人呢？

再次，在現(xiàn)代遠(yuǎn)程鏈條式動(dòng)產(chǎn)交易中，亦即德國學(xué)理中所謂的指令取得（Geheisser weib）情形，交付亦不具有公示功能。所謂指令取得，例如甲與乙簽訂買賣貨物的合同，乙將同一批貨物賣給丙，并指示甲直接將貨物交付給丙。在此情形下，丙并非直接從甲處取得所有權(quán)，應(yīng)該認(rèn)為乙先自甲獲得所有權(quán)，而在邏輯的瞬間，貨物所有權(quán)轉(zhuǎn)移于丙?！?7〕參見王澤鑒，見前注〔16〕，頁261；鮑爾，見前注〔9〕，第51章邊碼17。乙雖然在邏輯的瞬間獲得所有權(quán)，但乙對貨物即未曾直接占有，也未曾間接占有，何談?wù)加幸妻D(zhuǎn)（交付）的公示作用？

最后，如學(xué)者普遍承認(rèn)的，〔18〕Quack（Fn．15），§929，Rdn．3；Wieling，Sachenrecht，3．Aufl．，1997，§1 III 3 b）；鮑爾／施蒂爾納，見前注〔9〕，第51章邊碼3。崔建遠(yuǎn)教授援引日本我妻榮教授的著作，也認(rèn)為占有作為動(dòng)產(chǎn)物權(quán)的表征越來越不充分，并認(rèn)為對于無法構(gòu)想出如證券或賬簿等其他公示方法的動(dòng)產(chǎn)，不必執(zhí)著于必須貫徹公示的原則，而僅止于透過公信原則來保護(hù)交易安全，參見崔建遠(yuǎn)：《物權(quán)：規(guī)范與學(xué)說——以中國物權(quán)法的解釋論為中心》，清華大學(xué)出版社2011年版，頁173。在動(dòng)產(chǎn)所有權(quán)移轉(zhuǎn)的情形，交付原則并未被徹底貫徹。除了現(xiàn)實(shí)交付外，尚存在交付的替代，也就是簡易交付（《物權(quán)法》第25條），返還請求權(quán)的讓與（《物權(quán)法》第26條），占有改定（《物權(quán)法》第27條）。而所謂交付的替代并非交付。在交付替代的場合，動(dòng)產(chǎn)所有權(quán)的移轉(zhuǎn)，根本不具有對外的移轉(zhuǎn)占有行為，何談外在的公示呢！〔19〕對此德國法上詳細(xì)的論證，參見Füller（Fn．7），S．297-322．

由此可見，動(dòng)產(chǎn)所有權(quán)移轉(zhuǎn)中并未嚴(yán)格遵守公示原則。首先是動(dòng)產(chǎn)所有權(quán)的移轉(zhuǎn)并不必然以交付為前提，而是存在大量交付替代的情形，可這些情形并無公示作用；其次，現(xiàn)代工商業(yè)社會(huì)，占有輔助人的大量參與、商業(yè)動(dòng)產(chǎn)流轉(zhuǎn)中的指令取得、所有權(quán)保留、租賃的發(fā)達(dá)、專業(yè)倉儲(chǔ)公司參與貨物存儲(chǔ)等等，使交付的情形變得異常復(fù)雜，而這些情形的交付無法對外顯示具體的法律變動(dòng)過程，從而交付也無法承擔(dān)動(dòng)產(chǎn)移轉(zhuǎn)的公示功能。

在現(xiàn)代的工商業(yè)社會(huì)中，占有和交付很難發(fā)揮將動(dòng)產(chǎn)物權(quán)的存在和變動(dòng)“公之于眾”的作用。盡管徹底論證這一點(diǎn)，尚需要經(jīng)驗(yàn)事實(shí)層面的實(shí)證研究，但不可否認(rèn)上文的論述已經(jīng)展示出，占有并不意味著所有、交付并不意味著物權(quán)移轉(zhuǎn)。從而可以說，所謂占有、交付的動(dòng)產(chǎn)物權(quán)公示功能，已然崩塌。值得一提的是，《歐洲共同框架草案》（以下簡稱“DCFR”）的作者在設(shè)計(jì)動(dòng)產(chǎn)所有權(quán)的取得與喪失規(guī)定時(shí)，基于現(xiàn)代社會(huì)占有和所有大量分離的情形，明確強(qiáng)調(diào)DCFR并不重視動(dòng)產(chǎn)交付的公示作用?！?0〕參見Christian von Bar and Eric Clive ed．，Principles，Definitions and Model Rules of European Private Law，Draft Common Framework Reference，F(xiàn)ull Edition，Volume 5，pp．4044-4045．該草案雖然也規(guī)定動(dòng)產(chǎn)所有權(quán)的移轉(zhuǎn)原則上要求交付，但此規(guī)定的論證并非基于交付的對外公示作用，而是基于利益衡量的功能進(jìn)路。

四、對動(dòng)產(chǎn)所有權(quán)移轉(zhuǎn)交付原則的證成

既然交付無法發(fā)揮將動(dòng)產(chǎn)移轉(zhuǎn)公之于眾的功能，那么法律選擇交付作為動(dòng)產(chǎn)移轉(zhuǎn)的要件之一（《物權(quán)法》第6條后句、第23條），對此如何進(jìn)行理論上的證成呢？中國學(xué)者在解釋《物權(quán)法》第6條和第23條時(shí)，多認(rèn)為該條以公示原則為基礎(chǔ)，體現(xiàn)了立法者對物權(quán)公示原則的確認(rèn)。這在不動(dòng)產(chǎn)登記中毫無疑問，因?yàn)榈怯浻梦淖謥眢w現(xiàn)具體權(quán)利狀態(tài)和權(quán)利變動(dòng)。而在占有和交付無法作為動(dòng)產(chǎn)物權(quán)公示（“公之于眾”）手段的今天，需要對物權(quán)變動(dòng)堅(jiān)持交付原則進(jìn)行重新論證。〔21〕即便《物權(quán)法》立法者當(dāng)時(shí)以“公示”為根據(jù)，在物權(quán)立法中規(guī)定了交付原則，但這并不意味著立法者在立法之時(shí)對所立之法的教義學(xué)闡釋具有約束力。對法律進(jìn)行教義學(xué)的闡釋，是所有理性面對法律之人（所有以學(xué)術(shù)的視角審視法律之人）的任務(wù)。而在此種闡釋中勝出者，憑借的只應(yīng)是論理的說服力。在進(jìn)行教義學(xué)闡釋時(shí)，立法者的觀點(diǎn)亦可能錯(cuò)誤或過時(shí)。從而，學(xué)者的任務(wù)并非對立法者的教義學(xué)闡釋亦步亦趨，而是在遵從立法者所確立之規(guī)則的基礎(chǔ)上，對此規(guī)則進(jìn)行更合理的理性闡釋。在必要時(shí)，自然也可以脫離立法者的教義學(xué)闡釋，而以更具有說服力的闡釋取而代之。類似觀點(diǎn)見Dieter Reuter，“Rechtsf?higkeit und Rechtspers?nlichkeit”，Ac P 207（2007），673，674．

如上文所述，DCFR不強(qiáng)調(diào)占有和交付的公示功能，卻依然選擇了交付作為動(dòng)產(chǎn)所有權(quán)變動(dòng)的原則。也就是，DCFR不認(rèn)可動(dòng)產(chǎn)上的公示（publicity）原則，但認(rèn)可動(dòng)產(chǎn)所有權(quán)變動(dòng)的交付（deliver y）原則?！?2〕德語中區(qū)分公示原則和交付原則。前者被稱之為Publizit?tsprinzip，后者被稱為Traditionsprinzip。兩者并不完全相同，學(xué)者一般認(rèn)為，公示功能只是交付原則的功能之一，參見Michael Martinek，“Traditionsprinzip und Geheiber werb”，Ac P（188）1988，573，576．DCFR在動(dòng)產(chǎn)物權(quán)變動(dòng)的模式上，選擇了交付作為動(dòng)產(chǎn)物權(quán)變動(dòng)的原則，并規(guī)定了交付原則的例外?！?3〕DCFR VIII．–2：101（1）規(guī)定：“本章中貨物所有權(quán)的移轉(zhuǎn)要求：……（e）存在針對所有權(quán)移轉(zhuǎn)之時(shí)點(diǎn)的合意以及該合意實(shí)現(xiàn)的條件的約定，或者在不存在此種約定時(shí)，存在交付或存在交付的等同?！睂桓对瓌t具體的論證，DCFR采取的是一種功能分析的進(jìn)路，衡量各方利益關(guān)系，頗值得贊同。鑒于中國物權(quán)法關(guān)于動(dòng)產(chǎn)物權(quán)的轉(zhuǎn)讓也是交付加例外的模式，DCFR對交付原則的論證，也就值得中國學(xué)界借鑒。關(guān)于DCFR中支持交付原則的論據(jù)，DCFR的作者進(jìn)行了長篇論證，〔24〕von Bar Supr a note 20，pp．4379-4408．筆者認(rèn)為其中有力的論據(jù)有如下幾點(diǎn)：

首先，面臨動(dòng)產(chǎn)所有權(quán)移轉(zhuǎn)的時(shí)點(diǎn)，交付原則可以統(tǒng)一適用于動(dòng)產(chǎn)所有權(quán)移轉(zhuǎn)的各種情形。對于動(dòng)產(chǎn)所有權(quán)的移轉(zhuǎn)，法律必然要通過任意性規(guī)范對此進(jìn)行規(guī)制。而在設(shè)計(jì)此規(guī)范時(shí)，可以考慮的移轉(zhuǎn)模式有如下幾種：合意方式，如在買賣合同訂立時(shí)即轉(zhuǎn)移動(dòng)產(chǎn)所有權(quán)的法國模式；交付方式，如德國、瑞士、奧地利等國的作法（此處對于交付是法律行為還是事實(shí)行為不予討論）；其他方式，如以動(dòng)產(chǎn)所有權(quán)移轉(zhuǎn)取決于付款。交付原則可以統(tǒng)一適用于各種動(dòng)產(chǎn)的移轉(zhuǎn)或移轉(zhuǎn)動(dòng)產(chǎn)的各種情形，如對于種類物（標(biāo)的物尚未特定化）、未來之物（如標(biāo)的物尚待制造）、他人之物（尚待獲得標(biāo)的物的所有權(quán)），選擇之債（標(biāo)的物尚未特定化）情形，合意模式則無法適用。〔25〕von Bar Supr a note 20，pp．4386-4387．而交付原則在以上所列情形適用均不存在障礙?！?6〕von Bar Supr a note 20，p．4404．

其次，絕大多數(shù)動(dòng)產(chǎn)所有權(quán)的移轉(zhuǎn)發(fā)生在雙務(wù)合同下。而在雙務(wù)合同中，一個(gè)基本的原則和利益衡量起點(diǎn)是雙方當(dāng)事人之間的對等，尤其是同時(shí)履行。既然價(jià)款的所有權(quán)自交付時(shí)移轉(zhuǎn)，則作為對待給付的物權(quán)移轉(zhuǎn)，也應(yīng)自交付時(shí)實(shí)現(xiàn)。雖然單從同時(shí)履行這個(gè)視角出發(fā)，可以考慮將物權(quán)的移轉(zhuǎn)系于價(jià)款的支付。但這也無法作為一個(gè)普遍適用的原則做法，原因是物權(quán)移轉(zhuǎn)系于價(jià)款支付無法適用于種類物、未來物、他人之物等情形。而對物權(quán)移轉(zhuǎn)適用交付原則使雙務(wù)合同中雙方當(dāng)事人對等地同時(shí)履行成為可能。〔27〕von Bar Supr a note 20，pp．4396-4397．

再次，交付原則體現(xiàn)了對出讓人所有債權(quán)人的同等對待。在出讓人未履行完畢所有義務(wù)前，受讓人本應(yīng)是出讓人的一般債權(quán)人。在出讓人破產(chǎn)時(shí)，出讓人的所有債權(quán)人（包括受讓人）應(yīng)該被平等對待，而并非優(yōu)待特定某個(gè)債權(quán)人。而在合意模式下，在出讓人破產(chǎn)時(shí)，特定物的買受人將受到優(yōu)待，獲得優(yōu)于出讓人其他債權(quán)人的地位。因?yàn)樵诤弦饽Ｊ较?，特定物買受人在買賣合同訂立時(shí)便取得了標(biāo)的物所有權(quán)，從而在出讓人破產(chǎn)時(shí)，其有權(quán)將尚未交付的買賣物取回。而受讓人的其他債權(quán)人，如提供服務(wù)的債權(quán)人（實(shí)踐中服務(wù)合同下大都是先提供服務(wù)后付款）、貸款銀行等，只能在出讓人破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)中分得一杯殘羹冷炙。尤其不公平的是，在合意模式下，如果出讓人破產(chǎn)，特定物買受人的地位甚至優(yōu)先于出讓人之法定之債的債權(quán)人，如出讓人環(huán)境污染造成他人損害，在出讓人破產(chǎn)時(shí)，被侵權(quán)人也只能與出讓人的其他債權(quán)人一道分享破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)，而特定物買受人卻可將買賣標(biāo)的從破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)中取回。然而一般說來，破產(chǎn)前自愿與破產(chǎn)債務(wù)人訂立法律關(guān)系的人（在這里指特定物受讓人），應(yīng)比被迫和破產(chǎn)債務(wù)人發(fā)生法律關(guān)系的人（如被侵權(quán)人），承擔(dān)更大的風(fēng)險(xiǎn)。而在交付模式下，原則上在出讓人破產(chǎn)時(shí)，出讓人的所有債權(quán)人受到一體對待。〔28〕von Bar Supr a note 20，p．4396．

在DCFR作者上述分析的基礎(chǔ)上，筆者進(jìn)一步認(rèn)為，之所以交付模式可以實(shí)現(xiàn)出讓人所有債權(quán)人的一體平等對待，根源在于金錢的特殊性。金錢（價(jià)款）所有權(quán)的讓渡必然系于金錢的交付，從而受讓人的其他債權(quán)人，無論是服務(wù)提供商、貸款銀行、還是法定之債的債權(quán)人（如被侵權(quán)之人），都是在金錢（價(jià)款、貸款、侵權(quán)賠償?shù)龋┍唤o付以后，才脫離普通債權(quán)人的地位，擺脫只能分享破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)的風(fēng)險(xiǎn)。基于出讓人所有債權(quán)人享受平等待遇的原則，物的受讓人也應(yīng)和金錢之債的債權(quán)人享受平等待遇。從而，由于金錢之債的債權(quán)人在金錢被給付后脫離普通債權(quán)人的地位，則物的受讓人也應(yīng)在物被給付后才脫離普通債權(quán)人的地位。

從另一個(gè)角度言之，市場參與者面對交易對手破產(chǎn)的風(fēng)險(xiǎn)，要么選擇同時(shí)履行消除此風(fēng)險(xiǎn)，要么要求對方提供擔(dān)?；怙L(fēng)險(xiǎn)，要么為了利益，甘愿冒險(xiǎn)，如銀行的信用貸款、服務(wù)提供商獲得報(bào)酬前提供服務(wù)、貨物買賣中的預(yù)付款。在物權(quán)變動(dòng)的交付模式下，無論是物的買受人、出讓人的服務(wù)提供商，還是出讓人的銀行，都會(huì)同樣面臨這幾種選擇，而不應(yīng)只是特定物買受人無需顧慮出讓人破產(chǎn)風(fēng)險(xiǎn)，而出讓人其他債權(quán)人則處于需要安排擔(dān)?；蜃悦帮L(fēng)險(xiǎn)的境地；而在合意模式下便是如此。

可見，雖然交付不具有“公示”功能，但并不能否認(rèn)動(dòng)產(chǎn)物權(quán)變動(dòng)交付原則的合理性。相反，基于利益衡量的功能進(jìn)路，交付原則能得到更合理的論證和解釋。

五、占有的推定力與動(dòng)產(chǎn)物權(quán)的公示、公信無關(guān)

否定占有的公示力，還需要面臨一個(gè)問題，即如何解釋占有的推定力。雖然《物權(quán)法》最終并未對占有的推定效力作出規(guī)定，但占有推定制度所要解決的問題依然存在。從而，學(xué)理上對此亦普遍承認(rèn)?！?9〕參見梁慧星，見前注〔1〕，頁401-404；王利明：《物權(quán)法研究》（下卷），中國人民大學(xué)出版社2007年版，頁733-739；崔建遠(yuǎn)：《物權(quán)法》，中國人民大學(xué)出版社2011年版，頁147-149；江平、李永軍主編：《物權(quán)法》，法律出版社2009年版，頁441-447。對于占有推定權(quán)利，一般理解為，占有人如以行使所有權(quán)的意思占有物，則推定占有人為物的所有權(quán)人。行文至此，一個(gè)問題便是，既然占有不具有公示權(quán)利的能力，它又如何具有推定權(quán)利的效力呢？

中國法上并未規(guī)定占有的權(quán)利推定力規(guī)則，所以這里的考察將以德國法為例?！兜聡穹ǖ洹返?006條規(guī)定了占有的權(quán)利推定力，“為動(dòng)產(chǎn)占有人的利益，推定其為物的所有人”（《德國民法典》第1006條第1款前句）。該條規(guī)定乍看上去，似乎可以證成占有的公示與公信力。但具體考察下來，便會(huì)發(fā)現(xiàn)該條規(guī)定并不能推導(dǎo)出占有的權(quán)利外觀。其原因在于，占有的權(quán)利推定力只是訴訟程序上的舉證規(guī)則，與實(shí)體權(quán)利的真實(shí)狀態(tài)無關(guān)。其根本意義在于在訴訟程序中減輕動(dòng)產(chǎn)占有人的舉證負(fù)擔(dān)。占有的推定力規(guī)則主要適用于如下兩種情形：

情形一為有利于被告的權(quán)利推定。試舉一例，原告為A，基于所有物返還請求權(quán)向F提起訴訟請求返還某物。該物的實(shí)際占有流轉(zhuǎn)過程為一個(gè)鏈條，即A-B-C-D-E-F。如果不存在占有的推定效力規(guī)則，對于A的訴訟請求，A只需要成功證明自己過去某個(gè)時(shí)間為物所有權(quán)人即可，而F若想有效抗辯A的主張，需要提供證據(jù)證明A曾經(jīng)享有的所有權(quán)已經(jīng)喪失。為達(dá)到此目的，F(xiàn)有兩個(gè)途徑。途徑一是證明他自E受讓所有權(quán)時(shí)E為有權(quán)處分；為證明E有權(quán)處分，需證明E自D處獲得了所有權(quán)；要證明E自D處獲得所有權(quán)，要么證明D為有權(quán)處分，要么證明E自D處善意取得，等等，直至證明A如何喪失所有權(quán)。途徑二是F證明自己自E處善意取得；為此F需證明E的無權(quán)處分。而無論任何途徑對于F來說，都會(huì)無比艱難。而如果存在占有的權(quán)利推定規(guī)則，F(xiàn)不需要證明A的所有權(quán)已經(jīng)喪失，反而是A需要證明F在取得占有時(shí)并未取得所有權(quán)，例如證明F為惡意從E這個(gè)無權(quán)處分人處取得。設(shè)置占有的權(quán)利推定規(guī)則，可以防止任何一個(gè)曾經(jīng)的所有權(quán)人突然跳出來，向現(xiàn)所有權(quán)人主張所有物返還。德國民法典就是基于此種考慮而規(guī)定了第1006條語境中的占有推定力。〔30〕參見 Mugdan，Motive zu dem Ent wurfe eines bürgerlichen Gesetzbuches für das Deutsche Reich，Band III，1888，S．520．

情形二為有利于原告的權(quán)利推定。如某動(dòng)產(chǎn)占有人作為原告起訴被告，以對所有權(quán)的侵權(quán)為由訴求被告承擔(dān)侵權(quán)損害賠償責(zé)任，則如果簡單適用誰主張誰舉證的規(guī)則，那么原告必須證明自己是動(dòng)產(chǎn)的所有權(quán)人。而為了證明自己是動(dòng)產(chǎn)的所有權(quán)人，則原告需要證明自己是自權(quán)利人處受讓該物或善意取得了該物；進(jìn)而，為證明自己從權(quán)利人處受讓了該物，原告需要證明其前手在處分時(shí)為所有權(quán)人，進(jìn)而需要證明其前手的前手在處分時(shí)為所有權(quán)人，從而需要證明先前的整個(gè)交易鏈條?！?1〕參見Breh ms／Berger，Sachenrecht，2．Aufl．，2006，§7 Rdn．79，S．131．法律為了減輕占有人的舉證負(fù)擔(dān)，則直接推定占有人即為其所主張之權(quán)利的權(quán)利人?；谶@樣的規(guī)則，占有人不必證明自己的確為所有權(quán)人，只需證明自己是占有人，則法律即基于占有的事實(shí)，推定占有人為其聲稱之權(quán)利的權(quán)利人。

由上面兩種情形可以看出，占有的權(quán)利推定效力，只是為了減輕占有人在訴訟中的舉證負(fù)擔(dān)。正如學(xué)者正確地指出，“基于占有的權(quán)利推定規(guī)則本質(zhì)是一種程序規(guī)則。只有在訴訟程序中，推定規(guī)范的效用才發(fā)揮出來。一旦進(jìn)入訴訟程序，占有人至少須就其占有物上的權(quán)利主張負(fù)說明義務(wù)。只有占有人就其占有物上行使的權(quán)利予以說明之后，占有權(quán)利推定規(guī)則才開始啟動(dòng)其‘推定程序’”?！?2〕參見王洪亮：“權(quán)利推定：實(shí)體與程序之間的構(gòu)造”，《法學(xué)研究》2011年第1期；亦可參見張雙根：“占有的基本問題——評(píng)《物權(quán)法草案》第20章”，《中外法學(xué)》2006年第1期。

占有的權(quán)利推定力作為程序法上的舉證責(zé)任規(guī)則，是在事實(shí)不清而法官又不得拒絕裁判的前提下，退而求其次的做法。在事實(shí)不清而法官又不得不去認(rèn)定證據(jù)事實(shí)以做出裁判，那么法官只能選擇支持與訟爭物表面聯(lián)系較為緊密之人，也就是物的占有人。從而，占有的推定力，只能是在訴訟程序啟動(dòng)后，有人質(zhì)疑物的占有人并非是所有人時(shí)，才得以適用。所以，占有的權(quán)利推定力，只是程序法上的規(guī)則，其目的是為了減輕占有人在訴訟程序中的舉證負(fù)擔(dān)，只適用于訟爭程序中，而并不適用于訴訟程序外。尤其在市場交易中，無法基于該規(guī)則直接推定占有人為所有人，從而該制度并不能導(dǎo)致占有“公示”了權(quán)利的存在，并不能使交易中的第三人相信處分人有處分權(quán)，基于此規(guī)則也就引導(dǎo)不出所謂的占有公示、公信力。另一方面，推翻占有的公示作用，在理論上也不會(huì)影響占有的權(quán)利推定力。

而且，關(guān)于占有推定的具體內(nèi)容到底為何，有不同的理解。第一種理解為從自主占有中推定權(quán)利的存在，也就是自主占有一般性地推定所有權(quán)的存在，此即所謂權(quán)利存在的推定。為了推翻此推定，提出質(zhì)疑之人必須推翻占有人獲得所有權(quán)的任何可能，以求證明占有人并不享有所有權(quán)。然而，推翻占有人獲得所有權(quán)的所有可能，這對于質(zhì)疑所有權(quán)之人，是無法實(shí)現(xiàn)的任務(wù)。第二種理解是，從自主占有中并不是一般性地推定所有權(quán)的存在，而只是推定占有人在取得占有時(shí)取得了所有權(quán)，這即是所謂權(quán)利取得的推定。占有人必須說明他在獲得占有時(shí)是如何取得所有權(quán)的，盡管占有人不需要對此說明提供證據(jù)，但只要提出質(zhì)疑之人提供證據(jù)證明了占有人在獲得占有時(shí)并沒有取得所有權(quán)，也就是通過證據(jù)證否了占有人對權(quán)利取得的說明，則提出質(zhì)疑之人即完成了證明任務(wù)。轉(zhuǎn)而占有人要負(fù)責(zé)證明自己為所有權(quán)人。鑒于一般性推定權(quán)利的存在（亦即第一種理解）將使得提出質(zhì)疑之人根本無從推翻該推定，所以德國通說支持權(quán)利取得的推定（亦即第二種理解）。〔33〕參見 Medicus，in：Münchener Ko mmentar BGB，4．Aufl．，2004，§1006，Rdn．13-16；Wieling（Fn．19），§12 VIII 2；Palandt／Bassenge，in：Bür gerliches Gesetzbuch，68．Aufl．，2009，§1006，Rdn．4；Schwab／Prütting（Fn．15），Rdn．584；鮑爾／施蒂爾納，見前注〔6〕，第十章邊碼6；王洪亮：《物上請求權(quán)的功能與理論基礎(chǔ)》，北京大學(xué)出版社2011年版，頁32。本文亦遵從之。推定的內(nèi)容為權(quán)利的取得而非權(quán)利的享有，這一點(diǎn)就更加表明，占有的推定力，與占有的公示力無關(guān)。

六、占有或交付的公信力并非是善意取得的法理基礎(chǔ)

公信原則，按照通常的理解，指物權(quán)的存在以登記或占有作為其表征。即使該表征與實(shí)質(zhì)的權(quán)利狀態(tài)不符，對于信賴該表征采取行動(dòng)的人也無影響。公信原則，其目的在于使人“信”?！?4〕參見梁慧星，見前注〔1〕，頁96。既然占有和交付并不能作為適當(dāng)?shù)膭?dòng)產(chǎn)物權(quán)公示手段，那么基于對占有和交付的信賴而為行為者，是否還要給予相應(yīng)的法律保障，便不無疑問。從而，質(zhì)疑動(dòng)產(chǎn)公示原則，必然牽連動(dòng)產(chǎn)公信原則。而質(zhì)疑動(dòng)產(chǎn)公信原則，則要對動(dòng)產(chǎn)善意取得制度的法理基礎(chǔ)進(jìn)行分析。

（一）占有公信力（權(quán)利外觀）理論不足采

中國大陸、臺(tái)灣以及德國學(xué)說認(rèn)為，物權(quán)公示方式使善意取得制度正當(dāng)化。在德國學(xué)理中，有人認(rèn)為公示原則具有善意取得的作用。所謂自無權(quán)利人處善意“取得必須依據(jù)一個(gè)外部的標(biāo)記，而這個(gè)標(biāo)記在動(dòng)產(chǎn)物權(quán)中就是占有?！薄?5〕參見鮑爾／施蒂爾納，見前注〔6〕，第四章邊碼16。。德國聯(lián)邦最高法院對善意取得的基本原則進(jìn)行了如下描述：“動(dòng)產(chǎn)所有權(quán)善意取得的前提，除了善意以外，還要有建立在占有基礎(chǔ)上的權(quán)利外觀（Rechtsschein）?！薄?6〕BGHZ 10，81．類似表述亦參見 Palandt／Bassenge，in：Bür gerliches Gesetzbuch，68．Aufl．，2009，Vorbemerkungen vor§929，Rdn．6；Wester mann（Fn．11），§2 Rdn．5，S．24；鮑爾／施蒂爾納，見前注〔9〕，第五十二章邊碼2，頁394-395。這就是所謂善意取得的權(quán)利外觀學(xué)說。在中國大陸和臺(tái)灣，學(xué)者或謂占有這種物權(quán)公示手段的權(quán)利外觀，〔37〕參見王澤鑒，見前注〔16〕，頁240-243?；蛑^占有的公信力?！?8〕參見梁慧星，見前注〔1〕，頁210、212；謝在全：《民法物權(quán)論》，中國政法大學(xué)出版社1999年版，頁220-221、968。

占有的權(quán)利外觀（中國大陸學(xué)理稱之為占有的公信力）與物權(quán)公示原則聯(lián)系非常緊密，甚至可以說，公信是建立在公示基礎(chǔ)上的。其隱含的邏輯關(guān)系應(yīng)是，如果一個(gè)物理現(xiàn)象在絕大多數(shù)情況下表征了某種法律狀態(tài)，則人們就可從這個(gè)現(xiàn)象的存在中推定并信賴該法律狀態(tài)的存在，也就是所謂物權(quán)公示方式之公信力的前提應(yīng)當(dāng)是一種生活經(jīng)驗(yàn)中的高度蓋然性。對于不動(dòng)產(chǎn)，這種高度蓋然性是不動(dòng)產(chǎn)登記的權(quán)利狀態(tài)與真實(shí)權(quán)利狀態(tài)經(jīng)常性吻合的蓋然性?！?9〕不動(dòng)產(chǎn)登記中的一系列制度設(shè)計(jì)，保證了真實(shí)權(quán)利狀態(tài)和登記的高度吻合性。對此參見程嘯：“論不動(dòng)產(chǎn)登記簿公信力與動(dòng)產(chǎn)善意取得的區(qū)分”，《中外法學(xué)》2010年第4期。對于動(dòng)產(chǎn)，如果按照傳統(tǒng)說法，應(yīng)是占有表明所有及交付表征物權(quán)變動(dòng)的高度蓋然性。而如果這種高度蓋然性不存在，則所謂相應(yīng)的公示方式，也就起不到公之于眾的作用，從而也就無法稱之為“公示”方式。進(jìn)而，建立在這種高度蓋然性基礎(chǔ)上的公信力，也就不復(fù)存在。如上文所述，對于動(dòng)產(chǎn)，既然在現(xiàn)代社會(huì)中，占有對應(yīng)所有以及交付對應(yīng)物權(quán)變動(dòng)已經(jīng)不具有高度蓋然性，占有無法作為動(dòng)產(chǎn)物權(quán)的公示手段，則所謂占有具有權(quán)利外觀或公信力的說法，自然站不住腳。從而證成善意取得制度的占有權(quán)利外觀（或曰占有公信力）學(xué)說，也就無法立足?！?0〕相同觀點(diǎn)見汪志剛：“動(dòng)產(chǎn)善意取得的法理基礎(chǔ)”，《法學(xué)研究》2009年第3期。但汪文的結(jié)論是善意取得的法理基礎(chǔ)為交付的公示效力，則與本文觀點(diǎn)大相徑庭。

（二）“使受讓人獲得占有的能力”的實(shí)質(zhì)并非是權(quán)利外觀

無論遠(yuǎn)程貿(mào)易還是鏈條式連鎖交易中的善意取得，占有都無法發(fā)揮公信力或權(quán)利表征的功能。為了補(bǔ)救善意取得的權(quán)利外觀學(xué)說，德國有學(xué)者對占有的權(quán)利外觀說進(jìn)行了修正，認(rèn)為，并非是出讓人的占有構(gòu)成權(quán)利外觀，而是出讓人使受讓人獲得占有的能力（Besitzverschaff ungs macht）構(gòu)成權(quán)利外觀。〔41〕參見 Quack，in：Münchener Ko mmentar BGB，4．Aufl．，2004，§932，Rdn．6；Rebe（Fn．11），S．194；Wolf gang Faber，Brigitta Lurger eds．，National Reports on the Transfer of Movables in Europe，Volume 3：Ger many，Greece，Lithuania，Hungary，Selliers，2011，p．143；詳細(xì)的論證參見Johannes Hager，Ver kehrsschutz durch redlichen Er wer b，1990，S．239 ff．德國學(xué)理否認(rèn)出讓人對物的占有作為善意取得構(gòu)成要件之一，尚有德國實(shí)證法上的一個(gè)有力支持：德國民法典第934條第二種情形。根據(jù)此規(guī)定，在出讓人既非物的直接占有人也非物的間接占有人的情形，受讓人也存在善意取得的可能，即當(dāng)受讓人在取得對該物的（直接或間接）占有時(shí)尚為善意，則第三人善意取得該物的所有權(quán)?？梢姡诘聡ㄖ?，重要的不是出讓人是占有人，而是受讓人取得占有?！笆故茏屓双@得占有的能力”可以合理地解釋上述指令取得情形中的善意取得。但這里需要進(jìn)一步探究的是，“使受讓人獲得占有的能力”到底是如何作為權(quán)利外觀的，亦即它是如何作為受讓人信賴的客觀基礎(chǔ)的。

從受讓人角度看，“使受讓人獲得占有的能力”至少可以分解為如下兩個(gè)要素：要素一是出讓人的表示或承諾，表示其為所有權(quán)人（或有權(quán)處分人），承諾其有權(quán)轉(zhuǎn)移所有權(quán)；要素二是受讓人取得占有的事實(shí)。到底這兩個(gè)因素中的哪一個(gè)可以作為權(quán)利外觀呢？首先可以認(rèn)定的是，受讓人單純聲稱自己為有權(quán)處分的表示，不足以作為權(quán)利外觀，因?yàn)閱渭兊谋硎静痪哂锌陀^性，并不足以作為擁有權(quán)利的客觀表象，不足以使受讓人產(chǎn)生信賴。如果認(rèn)為處分人單純的表示或承諾構(gòu)成權(quán)利外觀，則實(shí)質(zhì)上是取消了權(quán)利外觀的客觀基礎(chǔ)，從而也就取消了權(quán)利外觀理論?！?2〕Füller（Fn．7），S．368．從而，聲稱自己為有權(quán)處分人的表示，必須再加上受讓人獲得占有這個(gè)事實(shí)，才可能給受讓人造成出讓人為有權(quán)處分人的表象。也就是說，在“使受讓人獲得占有的能力”中，并非要素一（聲稱為有權(quán)處分的表示），而是要素二（受讓人獲得占有）才可以作為客觀的信賴基礎(chǔ)。不過，這樣的權(quán)利外觀還是原本意義上的權(quán)利外觀嗎？前文所引述之權(quán)利外觀的根本作用是為受讓人信賴出讓人為有權(quán)處分提供客觀基礎(chǔ)，從而，此種意義上的權(quán)利外觀只應(yīng)在占有轉(zhuǎn)移之前存在。因?yàn)橹挥性谡加修D(zhuǎn)移前存在的權(quán)利外觀，才能談得上對外觀的信賴，談得上基于信賴而進(jìn)行交易。而由于能夠支持信賴的權(quán)利外觀只應(yīng)在占有轉(zhuǎn)移前存在，從而所謂“使受讓人獲得占有的能力”在實(shí)質(zhì)上消解了動(dòng)產(chǎn)善意取得中權(quán)利外觀的意義，在本質(zhì)上則是否認(rèn)了權(quán)利外觀學(xué)說?！?3〕參見Jakob Fortunat Stagl，“Gutgl?ubiger Fahrniser werb als‘sorfortige Ersitzung’”，Ac P 211（2011），530，544．

（三）出讓人享有處分權(quán)的“權(quán)利外觀”實(shí)質(zhì)是對“善意”要件的考量

既然在動(dòng)產(chǎn)善意取得中，出讓人的占有以及出讓人“使受讓人獲得占有的能力”都無法作為合適的權(quán)利外觀，那么是否的確存在合適的權(quán)利外觀呢？在回答這個(gè)問題之前，需要回答的是，動(dòng)產(chǎn)善意取得是否一定要求存在出讓人為有權(quán)處分的權(quán)利外觀。與之相關(guān)的問題是，權(quán)利外觀這一要件究竟是獨(dú)立于善意的構(gòu)成要件，亦或只是善意這個(gè)要件的具體構(gòu)成成分？本文的觀點(diǎn)是，出讓人有權(quán)處分的權(quán)利外觀不應(yīng)是獨(dú)立的構(gòu)成要件，而只是衡量受讓人是否善意的客觀因素，在衡量受讓人是否善意時(shí)起作用。權(quán)利外觀是信賴的客觀基礎(chǔ)，主張善意取得應(yīng)以權(quán)利外觀存在為要件，主要是基于如下的考慮：善意取得制度保護(hù)的是受讓人的信賴，而受讓人的盲目信賴不值得保護(hù)?！?4〕參見Frank Peters，Der Entzug des Elgentu ms an beweglichen Sachen durch gutgl?ubingen Er wer b，1991，S．59；Reinhar d Bor k，Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts，2．Aufl．2006，Rdn．1539．一般性信賴責(zé)任中不具有客觀信賴基礎(chǔ)場合的盲目信賴不值得保護(hù)，參見Canaris，Die Vertrauenshaftung i m deutschen Privatrecht，1971，S．507．所謂受讓人的盲目信賴，是指根本不存在任何客觀基礎(chǔ)的信賴。既然權(quán)利外觀的作用只是為信賴的存在提供客觀基礎(chǔ)，那么為何不能將權(quán)利外觀的存在歸結(jié)到善意這個(gè)要件中去呢？因?yàn)闊o絲毫客觀基礎(chǔ)的盲目信賴，絕大多數(shù)情形也可以認(rèn)定受讓人不具備善意。而在現(xiàn)實(shí)中，（直接或間接）占有被認(rèn)為是信賴基礎(chǔ)經(jīng)常是一種擬制，其背后真正起決定意義的是對受讓是否存在善意的判斷?！?5〕參見 Friedrich Giehl，“Der gutgl?ubige Mobiliarer werb-Dogmatik und Rechtswirklichkeit”，Ac P 161（1962），357，379．

七、對動(dòng)產(chǎn)善意取得理論基礎(chǔ)的重新論證

如上所述，無法基于出讓人占有或交付的公信力證成動(dòng)產(chǎn)善意取得，“使出讓人獲得占有的能力”也不能作為出讓人有處分權(quán)的權(quán)利表征。從而對于動(dòng)產(chǎn)善意取得制度，應(yīng)從其他角度進(jìn)行論證。善意取得的法外基礎(chǔ)（外部視角）是減少交易成本、保護(hù)交易安全。與之對應(yīng)，從法律的視角（內(nèi)部視角）看，受讓人善意取得的基礎(chǔ)是受讓人對正常動(dòng)產(chǎn)物權(quán)變動(dòng)方式的抽象信賴，而原所有權(quán)人喪失所有權(quán)的根據(jù)在于其可歸咎性。

（一）善意取得的法外基礎(chǔ)：降低交易成本、保護(hù)交易安全

交易安全可否作為善意取得的基礎(chǔ)呢？學(xué)者多認(rèn)為善意取得涉及財(cái)產(chǎn)所有權(quán)靜的安全保護(hù)與財(cái)產(chǎn)交易動(dòng)的安全保護(hù)兩個(gè)方面，認(rèn)為善意取得制度為交易動(dòng)的安全戰(zhàn)勝了所有權(quán)靜的安全。〔46〕參見梁慧星，見前注〔1〕頁209、214；王澤鑒，見前注〔16〕，頁246-248。

不可否認(rèn)，善意取得制度有利于保護(hù)物的流轉(zhuǎn)方面的動(dòng)的安全。而對此交易的保護(hù)，會(huì)大大降低受讓人的交易成本，有利于交易便捷。市場經(jīng)濟(jì)的最重要功能之一是優(yōu)化資源配置，而優(yōu)化資源配置需要通過市場交易行為實(shí)現(xiàn)。過高的交易成本會(huì)妨礙市場主體的市場交易行為，從而妨礙市場對資源的優(yōu)化配置。善意取得制度通過保護(hù)權(quán)利受讓人的交易安全，促進(jìn)了交易便捷，從而有利于降低權(quán)利受讓人的交易成本。而沒有善意取得制度，市場配置資源的功能將會(huì)大大消減。其理由在于：如果不存在善意取得制度，那么在某物被無權(quán)處分的情形，無論該物被轉(zhuǎn)手幾次，所有權(quán)人都有權(quán)向任何受讓該物的善意第三人追及該物。從而，受讓人在進(jìn)行交易時(shí)，為了防止這種風(fēng)險(xiǎn)，便不得不對其前手是否享有處分權(quán)進(jìn)行調(diào)查，進(jìn)而不得不對其前手之前手的處分權(quán)進(jìn)行檢索，直至檢索到物權(quán)的原始取得事由（如加工或先占）。而這對于市場參與者來說是不可承受的負(fù)擔(dān)?！?7〕參見江平，見前注〔29〕，頁79；對此的詳細(xì)論述見Lars Leuschner，“Die Bedeutung von Allgemeinwohlinteressen bei der verfassungsrechtlichen Rechtfertigung privatrechtlicher Regelungen am Beispiel der§§932 ff．BGB”，Ac P 205（2005），205，226 ff．尤其是出讓人（簡稱為乙）從其前手（所有權(quán)人，簡稱為甲）之間物權(quán)移轉(zhuǎn)交易為可撤銷行為時(shí)，更為麻煩。此時(shí)，乙與丙在進(jìn)行交易時(shí)，物權(quán)尚歸屬于乙，從而乙當(dāng)時(shí)為有權(quán)處分。如果嗣后乙與其前手之間的交易被撤銷，則甲乙之間的行為溯及既往變?yōu)樽允紵o效，乙向丙的物權(quán)移轉(zhuǎn)行為也就變?yōu)闊o權(quán)處分（在不承認(rèn)物權(quán)行為無因性的語境下當(dāng)然如此；即便在承認(rèn)物權(quán)行為無因性的語境下，甲乙之間的物權(quán)行為被撤銷也會(huì)導(dǎo)致乙對丙的處分行為變?yōu)闊o權(quán)處分）。如果不存在善意取得制度，則丙以及丙的所有后手，便會(huì)顧慮其受讓的物會(huì)被交易鏈條中的某個(gè)前手追及。以上種種產(chǎn)生的交易成本，丙以及丙的所有后手（即受讓人群體）無法承受，整個(gè)市場經(jīng)濟(jì)對此也無法承受。而善意取得制度則可消除此種交易成本。

那么，善意取得制度的確是交易動(dòng)的安全對所有權(quán)靜的安全的勝利嗎？此種說法恐怕并不精確。例如，甲公司將一批貨物存儲(chǔ)于某倉儲(chǔ)公司乙，而乙公司將該批貨物出售于丙。在該例中，實(shí)際存在著兩個(gè)交易，第一個(gè)交易是甲乙之間的倉儲(chǔ)合同，第二個(gè)交易是乙丙之間的買賣合同。不單單乙丙之間的買賣合同是一個(gè)市場交易，甲乙之間的倉儲(chǔ)合同也是個(gè)市場交易?！?8〕Kindl（Fn．11），S．408．即便法律認(rèn)可丙善意取得貨物所有權(quán)，也不能說善意取得是動(dòng)的交易安全對靜的所有權(quán)保護(hù)的勝利。只能說是對一種交易的保護(hù)壓倒了對另一種交易的保護(hù)。所以關(guān)鍵問題不是到底要不要保護(hù)交易安全。交易安全當(dāng)然應(yīng)該保護(hù)！問題應(yīng)是，應(yīng)優(yōu)先保護(hù)誰的（或什么樣的）交易安全。規(guī)定善意取得制度，法律即表明了自己的價(jià)值取向：保護(hù)乙丙之間的物權(quán)移轉(zhuǎn)交易。問題便轉(zhuǎn)化為，為何乙丙之間的交易要被優(yōu)先保護(hù)。善意取得制度雖然有利于通過降低丙的檢索和調(diào)查成本，降低市場的交易成本，但從另一面看，善意取得制度也會(huì)破壞甲對將其物交由其他人進(jìn)行使用、保管等交易的安全。為防范乙無權(quán)處分的風(fēng)險(xiǎn)，甲便會(huì)在選擇其交易對手（如承租人、保管人、所有權(quán)保留的買受人）時(shí)，更加小心謹(jǐn)慎，審慎調(diào)查。由此增加的甲的交易成本，是否會(huì)抵銷善意取得制度所降低的丙的交易成本呢？

本文認(rèn)為，兩害相權(quán)取其輕，善意取得在甲這一側(cè)增加的交易成本尚屬有限，不足以抵銷該制度所降低的丙的交易成本。理由如下：①善意取得制度會(huì)破壞甲對甲乙之間交易的信賴，或者說增加甲從事甲乙交易時(shí)的交易成本，一般只會(huì)發(fā)生在甲將其物交由他人（乙）保管、使用的場合。但在此種場合，乙基于機(jī)會(huì)主義從事無權(quán)處分的風(fēng)險(xiǎn)，只是甲面臨的風(fēng)險(xiǎn)之一。對于甲而言，更通常的風(fēng)險(xiǎn)并非在此，而是乙對物的不當(dāng)管理或使用，如物理上的毀損破壞。而即便取消善意取得制度，也無法消除甲的這種風(fēng)險(xiǎn)。并且，即便在乙無權(quán)處分的場合，如果乙將物無權(quán)處分給某個(gè)再也無法找到的主體，那么即便不存在善意取得制度從而甲還是所有權(quán)人，甲的所有權(quán)也于事無補(bǔ)。簡言之，廢除善意取得制度不會(huì)實(shí)質(zhì)上減少甲的交易成本。而如果不規(guī)定善意取得制度，則如上文所述，受讓人群體調(diào)查前手權(quán)利以及交易嗣后被真正所有權(quán)人干擾的系統(tǒng)性風(fēng)險(xiǎn)，是整個(gè)市場經(jīng)濟(jì)無法承受的?！?9〕Leuschner（Fn．47），S．235．②在善意取得制度下，由于甲將其物交由乙保管或使用只是善意取得中無權(quán)處分的一種情形。而在因甲乙之間并非是保管、使用等關(guān)系，而是物權(quán)讓與關(guān)系時(shí)，在該讓與交易無效或被撤銷從而導(dǎo)致乙無權(quán)處分的場合，善意取得制度的存在不會(huì)實(shí)質(zhì)地增加甲乙之間交易的交易成本?！?0〕Leuschner（Fn．47），S．235．尤其在甲乙之間交易被撤銷的場合，在乙向丙移轉(zhuǎn)權(quán)利發(fā)生在甲乙交易被撤銷前時(shí)，乙針對丙為處分是有權(quán)處分，從而更談不上因善意取得制度而導(dǎo)致甲的交易成本增加。而甲乙之間交易無效或可撤銷這種風(fēng)險(xiǎn)，為甲一般性的交易風(fēng)險(xiǎn)，與善意取得制度無關(guān)。③對比甲、丙之間的利害關(guān)系，是否存在善意取得制度，實(shí)質(zhì)上涉及的是乙的破產(chǎn)風(fēng)險(xiǎn)由甲亦或由乙來承擔(dān)。在存在善意取得制度的情形下，即便甲喪失了物的所有權(quán)，他針對乙還享有基于侵權(quán)或不當(dāng)?shù)美恼埱髾?quán)。鑒于善意取得制度對維護(hù)物的流轉(zhuǎn)、降低丙的交易成本從而促進(jìn)市場資源配置的巨大貢獻(xiàn)，兩害相權(quán)取其輕，因善意取得制度而稍許增加的甲的交易成本，只能由甲承受之。

從而，善意取得制度的“法外基礎(chǔ)”是保護(hù)受讓人的交易安全，在總體上減少交易成本，有利于市場配置資源。

（二）善意取得制度的法理基礎(chǔ)之一：保護(hù)受讓人對正常物權(quán)變動(dòng)方式的抽象信賴

如上所述，由于善意取得制度的存在，受讓人群體在進(jìn)行交易時(shí)，不必?fù)?dān)心標(biāo)的物被以前交易鏈條中的某人所追及。據(jù)此，受讓人群體可以信賴其正常市場交易行為的“有效性”。也就是，受讓人群體只要按照正常的交易規(guī)則從事了交易行為，便可以信賴自己能夠取得物之所有權(quán)。此種信賴有別于占有公信力理論下的具體信賴。按照上文所批判的占有公信力理論，受讓人信賴的是出讓人占有所表征的處分權(quán)。而受讓人對正常交易行為的信賴，是一種對交易規(guī)則和交易秩序的信賴，是一種抽象的信賴。

在以交付為動(dòng)產(chǎn)物權(quán)變動(dòng)原則的交付主義（Traditionsprinzip）下，受讓人基于交易行為取得所有權(quán)，原則上要求交付或交付的替代。在此法律框架下，任何受讓人基于交付或交付的替代取得了（直接或間接）占有，其便可以信賴自己取得了所有權(quán)。〔51〕在法國、意大利等采取物權(quán)變動(dòng)合意主義的國家，便不能用對正常交易行為的抽象信賴來解釋動(dòng)產(chǎn)善意取得制度。從而，在法國，學(xué)者在時(shí)效取得的基礎(chǔ)上解釋善意取得。法國民法典第2276條（2008年前為2279條）第1款規(guī)定“對于動(dòng)產(chǎn)，占有有相當(dāng)于權(quán)利根源的效力”。依據(jù)學(xué)者解釋和司法實(shí)踐，適用該條的結(jié)果為動(dòng)產(chǎn)的善意取得，也即是動(dòng)產(chǎn)的即時(shí)取得。因?yàn)樵摋l規(guī)定在“時(shí)效”一章“若干特別時(shí)效”一目中，所以傳統(tǒng)上學(xué)者認(rèn)為該條的規(guī)定實(shí)際是時(shí)效為零的取得時(shí)效。在2008年的法律改革中，法國立法者將此條安置在“動(dòng)產(chǎn)的時(shí)效取得”一目下，從而這種觀點(diǎn)也得到了法國立法者的確認(rèn)。對此參見von Bar Supr a note 20，pp．4910-4911。關(guān)于法國民法中即時(shí)取得制度的介紹，參見尹田：《法國物權(quán)法》，法律出版社1998年版，頁199-224。在德國，亦有個(gè)別學(xué)者主要基于制度史上的理由主張用即時(shí)時(shí)效取得來解釋德國法上的動(dòng)產(chǎn)善意取得制度，對此詳見Stagl（Fn．43），S．546–547。然而正如鮑爾／施蒂爾納正確地指出的，“單單是引用歷史記錄這一點(diǎn)并不足以使得現(xiàn)代事物被正當(dāng)化。”，參見鮑爾／施蒂爾納，見前注〔9〕第五十二章邊碼8。只不過如果該受讓人非為善意，則在受讓人明知時(shí)其不具有此種信賴；在其因（重大）過失而不知時(shí)，其信賴不值得保護(hù)。當(dāng)然，單單基于對此種抽象信賴的保護(hù)，尚不足以構(gòu)建善意取得制度的各個(gè)細(xì)節(jié)。在對抽象信賴的保護(hù)上，還要再加上原所有權(quán)人失權(quán)的可歸咎性，正是這兩個(gè)方面的交互作用，善意取得制度的各個(gè)細(xì)節(jié)才得以構(gòu)建。

以上所述可簡單總結(jié)如下：保護(hù)受讓人對正常物權(quán)變動(dòng)方式的抽象信賴，構(gòu)成了善意受讓人取得所有權(quán)的基礎(chǔ)。此為善意取得制度的第一個(gè)法理基礎(chǔ)。

（三）善意取得的法理基礎(chǔ)之二：風(fēng)險(xiǎn)原則作為（原）所有權(quán)人喪失所有權(quán)的歸咎原則（Zurechnungsprinzip）

善意取得的場合，至少涉及三方利害關(guān)系人：原所有權(quán)人（甲）、出讓人（乙）和受讓人（丙）。首先應(yīng)指出的是，在構(gòu)造善意取得制度時(shí)，出讓人乙的利益一般不被考慮。因?yàn)樯埔馊〉弥贫壬婕暗氖窃袡?quán)人喪失所有權(quán)以及受讓人取得所有權(quán)，所以該制度涉及的只是原所有權(quán)人和受讓人之間利益的拉扯和平衡。而上文闡述的善意取得第一個(gè)法理基礎(chǔ)（保護(hù)受讓人對正常物權(quán)變動(dòng)方式的信賴）主要考慮的是受讓人利益。下面則對所有權(quán)人喪失所有權(quán)的根據(jù)進(jìn)行進(jìn)一步的考察。

德國學(xué)者卡納里斯在論述民法中的信賴責(zé)任時(shí)，對責(zé)任事由（Haft ungsgr und）和歸咎原則（Zurechnungsprinzip）〔52〕德語Zurechnung國內(nèi)一般譯為“歸責(zé)”。本文之所以沒有選擇此通常譯法，是因?yàn)閆urechnung的含義實(shí)際上比“歸責(zé)”要廣，其不僅僅涵蓋責(zé)任的根據(jù)（如侵權(quán)中的過錯(cuò)原則），也涵蓋任何不利益的根據(jù)。例如善意取得情形下所有權(quán)人喪失所有權(quán)，是一種不利益，但并非是原所有權(quán)人“責(zé)任”。從而，本文將該詞譯為“歸咎”，以涵蓋“歸責(zé)”這個(gè)譯法所不能涵蓋的情形。進(jìn)行了嚴(yán)格的區(qū)分。卡納里斯舉例說，在一般侵權(quán)法中，不法侵犯絕對權(quán)為責(zé)任事由，而過錯(cuò)原則為歸咎原則，在德國債務(wù)不履行責(zé)任中，義務(wù)不履行為責(zé)任事由，而過錯(cuò)原則以及（發(fā)揮補(bǔ)充作用的）風(fēng)險(xiǎn)原則作為歸咎原則。按照卡納里斯的總結(jié)，責(zé)任事由指明了法律為何以及在何種條件下對某一方當(dāng)事人進(jìn)行保護(hù)；而歸咎原則決定了為何以及在何種條件下對另一方當(dāng)事人施加義務(wù)。也就是，責(zé)任事由牽涉權(quán)利人方面，而歸咎原則牽涉義務(wù)人方面。〔53〕Canaris（Fn．44），S．470．卡納里斯是在信賴“責(zé)任”的框架下對責(zé)任事由和歸咎原則進(jìn)行了嚴(yán)格的區(qū)分，從而其采用的術(shù)語為“責(zé)任”事由。而如果我們超越民事責(zé)任領(lǐng)域，將保護(hù)一方當(dāng)事人的根據(jù)（在“責(zé)任”語境下便是卡納里斯所謂的責(zé)任事由）和對另一方當(dāng)事人施加不利益的根據(jù)（歸咎原則）之間的區(qū)分，轉(zhuǎn)用到善意取得領(lǐng)域，此也能帶來很大的啟發(fā)。在善意取得制度下，保護(hù)一方當(dāng)事人的根據(jù)（保護(hù)根據(jù)）便是對受讓人信賴正常物權(quán)變動(dòng)方式的保護(hù)，基于此善意受讓人應(yīng)受到保護(hù)；而對另一方當(dāng)事人施加不利益的事由（歸咎原則）便是所有權(quán)人喪失其所有權(quán)的根據(jù)。原則上，只有在保護(hù)根據(jù)和歸咎原則這兩方面都得到滿足時(shí)，所有權(quán)才會(huì)基于善意取得而變動(dòng)。下面對善意取得的第二個(gè)法理基礎(chǔ)即（原）所有權(quán)人的歸咎原則加以闡述。

在信賴責(zé)任框架下，卡納里斯總結(jié)了三種歸咎原則：惹起原則（Veranlassungsprinzip）、過錯(cuò)原則和風(fēng)險(xiǎn)原則（Risikoprinzip）。〔54〕Canaris（Fn．44），S．473-490．惹起原則是指由于某人誘發(fā)或曰惹起了信賴基礎(chǔ)，從而應(yīng)對第三人的信賴負(fù)責(zé)。過錯(cuò)原則將某人的責(zé)任建立在過錯(cuò)基礎(chǔ)上。風(fēng)險(xiǎn)原則指的是由于某人更應(yīng)該承受某特定風(fēng)險(xiǎn)，從而也便應(yīng)對該風(fēng)險(xiǎn)負(fù)責(zé)?？{里斯對惹起原則進(jìn)行了有說服力的批判。其認(rèn)為惹起原則與純粹的結(jié)果責(zé)任無區(qū)別，而由于在現(xiàn)代法制下結(jié)果責(zé)任不具有正當(dāng)性，從而惹起原則也就無法作為合適的歸咎原則。主張惹起原則，實(shí)質(zhì)上等于放棄了任何歸咎原則。從而，惹起原則應(yīng)被拋棄。〔55〕Canaris（Fn．44），S．474．而文獻(xiàn)中很多主張惹起原則者，實(shí)際上是在潛在地支持著風(fēng)險(xiǎn)原則?！?6〕Canaris（Fn．44），S．480．卡納里斯對惹起原則的批判殊值贊同。從而，在善意取得制度的話語環(huán)境下，（等同于結(jié)果責(zé)任的）惹起原則也不適于作為原所有權(quán)人喪失所有權(quán)的歸咎原則。此外，過錯(cuò)原則也不適合作為所有權(quán)人喪失所有權(quán)的歸咎原則。其原因在于，即便原所有權(quán)人在將物托付給出讓人（如保管人或承租人）時(shí)盡到了充分注意（從而無過錯(cuò)），這也不妨礙物的善意取得；另一方面，即便所有權(quán)人極其馬虎大意，（從而基于“過錯(cuò)”）將物丟失，按照《物權(quán)法》第107條，原則上對于遺失物善意第三人也無法善意取得。對于以上兩點(diǎn)，過錯(cuò)原則無法合理地解釋。

對于所有權(quán)人喪失所有權(quán)，合適的歸咎原則只能是風(fēng)險(xiǎn)原則。也即是說，任何人基于自己的意思將對所有物的控制交予別人，都要冒著該物被完全控制此動(dòng)產(chǎn)的人無權(quán)處分的風(fēng)險(xiǎn)，并且與第三人相比所有權(quán)人也更容易控制該風(fēng)險(xiǎn)。而如果所有人并非基于自己的意思而喪失其物的控制（如在遺失、被盜的情形），他也就不承擔(dān)該物被無權(quán)處分的風(fēng)險(xiǎn)。風(fēng)險(xiǎn)原則同時(shí)也要求，不能讓所有權(quán)人承擔(dān)無法期待其承受的某種風(fēng)險(xiǎn)。此點(diǎn)尤其在占有改定和返還請求權(quán)讓與情形的善意取得中有所體現(xiàn)。

以上所述可簡單總結(jié)如下：保護(hù)受讓人對正常物權(quán)變動(dòng)方式的抽象信賴，構(gòu)成了善意受讓人取得所有權(quán)的基礎(chǔ)，此為善意取得制度的第一個(gè)法理基礎(chǔ)。而風(fēng)險(xiǎn)原則作為所有權(quán)人失去所有權(quán)的歸咎原則，構(gòu)成善意取得制度的第二個(gè)法理基礎(chǔ)，同時(shí)也構(gòu)成了對第一個(gè)法理基礎(chǔ)的限制。原則上，只有這兩個(gè)方面都得到滿足時(shí)，動(dòng)產(chǎn)物權(quán)才會(huì)因善意取得而變動(dòng)。而善意取得制度在細(xì)節(jié)上的構(gòu)造也取決于這兩個(gè)方面的交互作用。如下圖所示：

（四）上述善意取得理論構(gòu)成對該制度具體構(gòu)成要件的影響

上文對善意取得理論構(gòu)成的闡述，必然對該制度的具體細(xì)節(jié)發(fā)生影響，舉例如下：

第一，善意取得不以出讓人占有標(biāo)的物為構(gòu)成要件，對占有公信力說的否認(rèn)亦會(huì)影響善意取得的具體構(gòu)成要件。對于善意取得，我國學(xué)理上多要求讓與人須為動(dòng)產(chǎn)的占有人。其理由謂：“在動(dòng)產(chǎn)善意取得，因受讓人系善意受讓標(biāo)的物的占有，故須有出讓人的占有可資信賴，方有善意之可言，出讓人若非動(dòng)產(chǎn)的占有人，何來占有的公信力？”〔57〕參見梁慧星，見前注〔1〕，頁212；謝在全，見前注〔38〕，頁224。既然善意取得制度的理論根據(jù)并非在于對出讓人占有公信力的信賴，動(dòng)產(chǎn)善意取得也就不必要求出讓人為動(dòng)產(chǎn)占有人。對此的理由，除了占有公信力說站不住腳外，還基于現(xiàn)代社會(huì)遠(yuǎn)程貿(mào)易的需求。在遠(yuǎn)距離動(dòng)產(chǎn)買賣中，轉(zhuǎn)讓人是否是動(dòng)產(chǎn)的占有人，受讓人往往無法查知，對此受讓人其實(shí)也并不關(guān)心。從而，要求在善意取得中出讓人必須是動(dòng)產(chǎn)的占有人，顯為苛求。這一點(diǎn)尤其體現(xiàn)在鏈條式連鎖貿(mào)易中。如指令取得中，甲與乙以所有權(quán)保留方式簽訂貨物買賣合同，乙將同一批貨物再轉(zhuǎn)賣給丙，但并未向丙公布甲乙之間的所有權(quán)保留約定，乙指示甲直接將貨物交付給丙。設(shè)若乙并未向甲完成付款義務(wù)，則由于甲乙間所有權(quán)保留的約定，乙無法自甲獲得（邏輯上一瞬間）所有權(quán)，從而乙對丙的處分為無權(quán)處分。如果法律要求善意取得的要件之一為出讓人須為動(dòng)產(chǎn)的占有人，因?yàn)橐覐奈闯蔀樨浳锏闹苯踊蜷g接占有人，〔58〕乙未成為貨物的間接占有人，是因?yàn)橹苯诱加腥藷o論是甲還是丙，原則上都不具有為乙占有的占有媒介意思。在上例中丙便無法善意取得貨物的所有權(quán)。而這一結(jié)果顯然不合情理。

第二，在善意取得制度中，并非是受讓人的善意為善意取得的構(gòu)成要件，而是受讓人的非善意排除了受讓人的取得。從而，在舉證責(zé)任分擔(dān)上，受讓人無須舉證其為善意；否認(rèn)受讓人善意取得之人（一般為原所有權(quán)人）應(yīng)負(fù)責(zé)舉證受讓人為非善意。

善意取得的第一個(gè)法理基礎(chǔ)是保護(hù)受讓人對正常物權(quán)變動(dòng)方式的抽象信賴。據(jù)此，法秩序認(rèn)為完成正常物權(quán)變動(dòng)行為的受讓人群體，亦應(yīng)取得所有權(quán)。也就是說受讓人取得所有權(quán)的基礎(chǔ)在于其完成了正常的物權(quán)變動(dòng)行為。只不過如果某特定受讓人在受讓物時(shí)，明知（或因重大過失不知）該物不屬于出讓人，則此受讓人不值得保護(hù)。換言之，善意取得制度的基礎(chǔ)并非是受讓人為善意，而是因?yàn)槭茏屓送瓿闪苏５慕灰仔袨?。從該原則出發(fā)，善意并非是受讓人取得所有權(quán)的根據(jù)；毋寧是，受讓人的非善意妨礙了其對權(quán)利的取得。從而，在舉證責(zé)任分擔(dān)上，受讓人無須對自己的善意進(jìn)行舉證；否認(rèn)善意取得之人應(yīng)負(fù)責(zé)舉證受讓人為非善意?！段餀?quán)法》第106條將受讓人善意和其他要件以列舉的方式并列規(guī)定，應(yīng)視為立法者在作此規(guī)定時(shí)，并沒有特別考慮舉證問題。而不應(yīng)認(rèn)為立法者為了向所有權(quán)人利益傾斜，故意將對于善意的舉證責(zé)任分配給受讓人。〔59〕對《物權(quán)法》第106條作此解讀者，參見吳澤勇：《論善意取得制度中善意要件的證明》，《中國法學(xué)》2012年第4期。

第三，受讓人不承擔(dān)針對出讓人之處分權(quán)的一般性調(diào)查義務(wù)；只有在存在具體的懷疑理由時(shí)，才應(yīng)對進(jìn)一步的情況加以澄清。由于保護(hù)受讓人的根據(jù)在于保護(hù)對正常物權(quán)變動(dòng)行為的抽象信賴。從而，在不存在具體的懷疑理由時(shí)，受讓人無須對出讓人之處分權(quán)進(jìn)行特別的調(diào)查?！?0〕瑞士法上亦是如此，參見Bettina Hürli mann-Kaup，J?rg Sch mid，Einleitungsartikel des ZGB und Personenrecht，Schulthess，2010，Rdn．341．

第四，基于風(fēng)險(xiǎn)原則，遺失物原則上不適用善意取得（《物權(quán)法》第107條）。此亦應(yīng)適用于盜贓、被暴力或精神強(qiáng)迫交出之物以及基于脅迫而轉(zhuǎn)讓之物。風(fēng)險(xiǎn)原則是所有權(quán)人失去所有權(quán)的根據(jù)。而在盜贓、遺失物、被暴力或精神強(qiáng)迫交出之物的情形，所有權(quán)人并非基于自己的意思而交出物的控制，從而依據(jù)風(fēng)險(xiǎn)原則，其也不應(yīng)對此物嗣后被無權(quán)處分的風(fēng)險(xiǎn)負(fù)責(zé)。至于基于脅迫而轉(zhuǎn)讓之物，雖然交出物的控制是基于所有權(quán)人自己的意思，但此處不存在自由的意思決定，從而所有權(quán)人也不應(yīng)對由此造成的無權(quán)處分風(fēng)險(xiǎn)負(fù)責(zé)。“所有權(quán)人不得不交出價(jià)值連城的首飾，是在手槍的威逼下，還是由于被威脅要點(diǎn)燃他的房屋，還是由于被威脅告發(fā)其犯罪行為，都應(yīng)是無關(guān)緊要的?！薄?1〕參見鮑爾／施蒂爾納，見前注〔9〕，第52章邊碼43。從而，《物權(quán)法》第107條應(yīng)類推適用到盜贓、被暴力或精神強(qiáng)迫交出之物以及基于脅迫而轉(zhuǎn)讓之物的情形。

第五，在保護(hù)受讓人交易安全之要求極高的場合，如受讓人通過拍賣或者向具有經(jīng)營資格的經(jīng)營者購得動(dòng)產(chǎn)，對交易安全的保護(hù)在一定程度上壓制了所有權(quán)人可歸咎性原則的適用。從而在此種場合，即便相關(guān)動(dòng)產(chǎn)為上文第（4）點(diǎn)中討論的遺失物、盜贓等，原所有權(quán)人行使原物返還請求權(quán)也受到限制，即按照《物權(quán)法》第107條第2句的但書規(guī)定，應(yīng)當(dāng)向受讓人支付因受讓該物而所付的費(fèi)用。

第六，與此相類似，盡管《物權(quán)法》第106條將動(dòng)產(chǎn)善意取得和不動(dòng)產(chǎn)善意取得進(jìn)行了一體規(guī)定，但還是應(yīng)將兩者進(jìn)行區(qū)分。區(qū)分的原因在于，兩者的理論基礎(chǔ)并不完全相同。如上所述，動(dòng)產(chǎn)善意取得的理論基礎(chǔ)為受讓人對正常交易方式的抽象信賴再加上所有權(quán)人的可歸咎性。在不動(dòng)產(chǎn)善意取得（不動(dòng)產(chǎn)登記簿公信力）的理論基礎(chǔ)為純粹的交易安全保護(hù)，即受讓人被登記為權(quán)利人便可以信賴其取得了權(quán)利，而不要求原所有權(quán)人的可歸咎性。也就是，真實(shí)權(quán)利人是否知道登記簿的錯(cuò)誤以及能否避免或消除該錯(cuò)誤，在所不問。〔62〕相同的觀點(diǎn)參見程嘯，見前注〔39〕，頁526。

第七，在占有改定和返還請求權(quán)讓與的場合，“秘密”的善意取得不被允許?；陲L(fēng)險(xiǎn)原則，原則上只有在所有權(quán)人喪失（間接）占有，并且該占有喪失可被所有權(quán)人察知之時(shí)，受讓人方善意取得。

對于占有改定情況下的善意取得，學(xué)界眾說紛紜?！?3〕支持通過占有改定可以善意取得的觀點(diǎn)，如胡康生主編：《中華人民共和國物權(quán)法釋義》，法律出版社2007年版，頁77；梁慧星，見前注〔1〕，頁213；鄭永寬：《占有改定與善意取得》，《北方法學(xué)》2011年第6期。反對的觀點(diǎn)，如王利明，見前注〔1〕，頁450；崔建遠(yuǎn)，見前注〔29〕，頁93；稅兵：《占有改定與善意取得》，《法學(xué)研究》2009年第5期。例如，所有權(quán)人甲將機(jī)器以所有權(quán)保留形式賣給乙并交付，在價(jià)款未支付完畢從而所有權(quán)尚未轉(zhuǎn)讓于乙前，乙將該機(jī)器賣給善意的丙，并和丙同時(shí)簽訂一個(gè)租賃合同，基于該租賃合同乙租賃該機(jī)器從而繼續(xù)占有該機(jī)器。這里的問題是丙是否可以善意取得所有權(quán)。如果單純從上文所述之善意取得的第一個(gè)法理基礎(chǔ)（即保護(hù)受讓人對正常物權(quán)變動(dòng)行為的信賴）出發(fā)，任何形式的交付替代均可導(dǎo)致善意取得，因?yàn)闊o論哪種交付替代形式，都為法律所允許，均屬于正常的交易行為。但如果在天平的另一端加上所有權(quán)人的可歸咎性（風(fēng)險(xiǎn)原則），結(jié)論便會(huì)有所不同。風(fēng)險(xiǎn)原則要求，所有權(quán)人只應(yīng)承擔(dān)可期待其承擔(dān)的風(fēng)險(xiǎn)，超出此范圍的風(fēng)險(xiǎn)所有權(quán)人不應(yīng)承擔(dān)。一種無法期待所有權(quán)人承擔(dān)的風(fēng)險(xiǎn)是，所有權(quán)被“秘密地”善意取得。也就是，即便所有權(quán)人從外在事實(shí)上看其對所有物的占有狀態(tài)沒有發(fā)生任何變化，但所有權(quán)人卻失去了其所有權(quán)。例如上例中，甲雖然經(jīng)常派人去查看機(jī)器，機(jī)器雖然一直由乙占有，對于甲而言沒有任何異常情況發(fā)生，但如果承認(rèn)丙通過占有改定形式也能善意取得，那么甲便“秘密地”喪失了所有權(quán)。此種風(fēng)險(xiǎn)對于所有權(quán)人無法承受。換言之，只有在甲的（間接）占有被以甲可以察知的方式廢止掉時(shí)，丙才可以善意取得，例如乙明確表示其不再具有針對甲的占有媒介意思，或者乙將物交付給丙（從而丙取得了占有，參見《德國民法典》第933條）?！?4〕相同觀點(diǎn)參見Kindl（Fn．11），S．410．一個(gè)反對此觀點(diǎn)的理由是，如果依照此種標(biāo)準(zhǔn)，即便由于丙獲得占有從而甲察知了無權(quán)處分，甲也由于丙的善意取得而喪失了所有權(quán)，此時(shí)甲已然不能采取行動(dòng)阻止其所有權(quán)的喪失。此反對理由并不足采，因?yàn)樵摾碛珊雎粤思讍适袡?quán)后及時(shí)采取債法上救濟(jì)措施的可能性。詳言之，如果只有在甲可以察知其間接占有已被廢止時(shí)，丙才能善意取得，那么甲即便喪失了所有權(quán)，但卻可以及時(shí)地向乙主張債權(quán)請求權(quán)。須知，乙對甲的不忠行為大多由于其惡劣的財(cái)務(wù)狀況。甲越及時(shí)地采取債法上的措施，其實(shí)際上獲得債法上救濟(jì)的可能也越大。而如果甲的所有權(quán)可以“秘密地”喪失，那么待甲最終發(fā)現(xiàn)乙之不忠時(shí)，乙或許早已喪失了履行債務(wù)的能力。此時(shí)甲不光失去物權(quán)，其債法上的救濟(jì)可能也事實(shí)上落空，此種風(fēng)險(xiǎn)對于所有權(quán)人實(shí)在無法期待。

同理，返還請求權(quán)讓與場合的善意取得，其條件也應(yīng)是原權(quán)利人的間接占有被以其可以察知的方式廢止掉。例如甲將機(jī)器租給乙，乙將機(jī)器交予丙修理，乙轉(zhuǎn)而以返還請求權(quán)讓與的方式將機(jī)器無權(quán)處分給善意的丁，并通知了丙。如果從整個(gè)交易外觀上看甲無法發(fā)現(xiàn)任何異常（修理機(jī)器乃正?，F(xiàn)象），則丁不能善意取得。

第八，在保護(hù)受讓人交易安全之要求極高的場合，如受讓人通過拍賣或者向具有經(jīng)營資格的經(jīng)營者購得動(dòng)產(chǎn)的，對交易安全的保護(hù)壓制了風(fēng)險(xiǎn)原則。從而在此種場合，無論是占有改定還是返還請求權(quán)的讓與都可以導(dǎo)致善意取得。原所有權(quán)人是否可以客觀察知其間接占有已被廢止，在所不論。例如甲以所有權(quán)保留的方式將鋼材賣給鋼材貿(mào)易商乙，乙將鋼材存放在倉儲(chǔ)公司丙處，轉(zhuǎn)而乙采用讓與返還請求權(quán)的方式將鋼材轉(zhuǎn)讓給善意的丁，則由于乙為鋼材貿(mào)易商，屬于具有經(jīng)營資格的經(jīng)營者，此時(shí)對交易安全的保護(hù)壓制了風(fēng)險(xiǎn)原則，從而即便甲無法客觀察知該無權(quán)處分，丁也可善意取得。但如果是倉儲(chǔ)公司丙將該批鋼材以占有改定的方式出讓給丁，丁則無法善意取得，因?yàn)楸⒎卿摬馁Q(mào)易商而只是倉儲(chǔ)商，丁并非是從具有相關(guān)經(jīng)營資格的經(jīng)營者購得鋼材。

八、結(jié) 論

占有無法真正公示物權(quán)，而且針對動(dòng)產(chǎn)物權(quán)的存在，現(xiàn)今社會(huì)也不存在合適的公示方式。交付不應(yīng)被解釋為動(dòng)產(chǎn)物權(quán)變動(dòng)的公示方式，而應(yīng)從功能和利益衡量的視角去證成動(dòng)產(chǎn)變動(dòng)的交付原則。占有推定權(quán)利的效力與動(dòng)產(chǎn)公示、公信無關(guān)。進(jìn)而，動(dòng)產(chǎn)占有也不具有公信力。對于善意取得的論證，本文采取的是外部視角和內(nèi)部視角相結(jié)合的分析路徑。善意取得制度的法外基礎(chǔ)是對交易安全的保護(hù)，其法律上的基礎(chǔ)在于兩個(gè)方面：一方面是受讓人取得所有權(quán)的根由，即受讓人對正常物權(quán)變動(dòng)方式的抽象信賴；另一方面是所有權(quán)人喪失所有權(quán)的根由，即作為歸咎事由的風(fēng)險(xiǎn)原則（而非惹起原則或過錯(cuò)原則）。動(dòng)產(chǎn)善意取得制度的諸細(xì)節(jié)，應(yīng)建立在這兩個(gè)方面的交互作用上。