李勇

摘 要：工程施工合同中總是存在著各種風(fēng)險(xiǎn)，本文主要針對外部環(huán)境風(fēng)險(xiǎn)、技術(shù)風(fēng)險(xiǎn)、信用風(fēng)險(xiǎn)、合同本身風(fēng)險(xiǎn)等風(fēng)險(xiǎn)表現(xiàn)形式進(jìn)行風(fēng)險(xiǎn)分析，并對合同風(fēng)險(xiǎn)中的關(guān)鍵防范環(huán)節(jié)提出了防范措施。

關(guān)鍵詞：施工合同 風(fēng)險(xiǎn)分析 風(fēng)險(xiǎn)防范

中圖分類號：TU72 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A 文章編號：1672-3791（2014）04（c）-0124-02

工程施工是按照施工圖紙、規(guī)范、管理程序及施工組織設(shè)計(jì)等相關(guān)文件的要求，在建設(shè)場地上進(jìn)行測量、作業(yè)、檢驗(yàn)等活動，最終建成工程實(shí)體。工程施工合同是項(xiàng)目管理的主要法律文件，從簽訂工程施工總承包合同、實(shí)施施工任務(wù)開始，工程的建設(shè)方與承包方之間的權(quán)利、義務(wù)就主要通過工程合同來確定。

由于自然、經(jīng)濟(jì)和社會等各方面的不確定性，在工程施工中人們所期望達(dá)到的目標(biāo)與實(shí)際出現(xiàn)的結(jié)果之間總會有一定的距離，工程施工合同風(fēng)險(xiǎn)管理就關(guān)系到施工企業(yè)的生存和發(fā)展，因此項(xiàng)目的管理者必須加強(qiáng)合同的風(fēng)險(xiǎn)意識，對施工合同中可能出現(xiàn)的各種風(fēng)險(xiǎn)進(jìn)行識別、分析、控制、利用、轉(zhuǎn)移或回避，從而以最小的成本收獲最大的安全保障，將可避免的風(fēng)險(xiǎn)、成本及損失極小化。

工程施工合同是對項(xiàng)目進(jìn)行全面風(fēng)險(xiǎn)管理的主要依據(jù)，本文就如何分析識別項(xiàng)目工程施工合同中的潛在主要風(fēng)險(xiǎn)因素，提示風(fēng)險(xiǎn)來源，提出規(guī)避各類風(fēng)險(xiǎn)的對策，以降低工程風(fēng)險(xiǎn)，提高企業(yè)盈利水平。

1 工程施工合同的風(fēng)險(xiǎn)分析

建設(shè)工程往往投資大，周期長，工程本身就具有高度的復(fù)雜性與技術(shù)性。另外，由于受自然條件和社會經(jīng)濟(jì)等條件影響較大，工程項(xiàng)目建設(shè)過程中存在著很大的不確定性和風(fēng)險(xiǎn)。比如施工所需的材料和設(shè)備的價(jià)格具有波動性，自然的或人為的因素對施工進(jìn)度帶來的不可預(yù)見的影響，新技術(shù)新工藝的運(yùn)用對項(xiàng)目建設(shè)帶來的沖擊等，使得風(fēng)險(xiǎn)在工程施工的整個周期內(nèi)不可避免且無處不在。

工程施工合同的風(fēng)險(xiǎn)按照其產(chǎn)生原因，表現(xiàn)為外部環(huán)境風(fēng)險(xiǎn)、技術(shù)風(fēng)險(xiǎn)、信用風(fēng)險(xiǎn)、合同本身存在的風(fēng)險(xiǎn)。

1.1 外部環(huán)境風(fēng)險(xiǎn)

不可預(yù)見的政治、經(jīng)濟(jì)、自然環(huán)境風(fēng)險(xiǎn)，例如通貨膨脹、匯率變化、水災(zāi)、震災(zāi)、流行疾疫等，這些風(fēng)險(xiǎn)都是不可抗的。

在目前公民的權(quán)力意識和環(huán)境意識日益增強(qiáng)的情況下，建設(shè)項(xiàng)目也應(yīng)考慮與當(dāng)?shù)厣鐓^(qū)、民眾、政府等的外圍關(guān)系，某些特殊項(xiàng)目或許會因多個利益主體的風(fēng)俗習(xí)慣、價(jià)值取向、利益訴求不一，而導(dǎo)致施工工程的延誤甚至受損。

項(xiàng)目施工易受到外部環(huán)境中的不確性變化因素干擾，例如現(xiàn)代工程普遍規(guī)模大、結(jié)構(gòu)復(fù)雜，技術(shù)性要求高，施工現(xiàn)場若遭遇場地狹小、水電和建材供應(yīng)不及時(shí)、地質(zhì)條件復(fù)雜、自然氣候變化大甚至變得惡劣、當(dāng)?shù)剡\(yùn)輸和生活供應(yīng)條件不充分等，都會增加施工難度，于是施工合同變更頻繁，不但影響到工程進(jìn)度，導(dǎo)致工期延長，也會因勞動力等費(fèi)用支出增加，使承包方的風(fēng)險(xiǎn)增大。

1.2 技術(shù)風(fēng)險(xiǎn)

目前許多施工工程結(jié)構(gòu)復(fù)雜、規(guī)模龐大，同時(shí)功能要求高，就對承包方所擁有的技術(shù)工藝水平、施工設(shè)備等帶來考驗(yàn)；承包方的裝備水平、技術(shù)和施工力量、工程管理水平若有欠缺，就可能存在施工方案設(shè)計(jì)漏洞、投標(biāo)報(bào)價(jià)失誤、施工計(jì)劃和組織措施缺陷等風(fēng)險(xiǎn)情況。

1.3 信用風(fēng)險(xiǎn)

建設(shè)方由于財(cái)務(wù)狀況惡化，無法按時(shí)支付預(yù)付款或進(jìn)度款，就會影響建設(shè)方的施工前準(zhǔn)備階段工作，造成無法按正常的計(jì)劃進(jìn)度施工。

由于建設(shè)工程市場競爭激烈，承包方和建設(shè)方在現(xiàn)實(shí)中往往無法實(shí)現(xiàn)真正的平等，建設(shè)方處于主動地位，而承包方處于被動地位。建設(shè)方在招標(biāo)階段可能隨意增加苛刻條件，甚至違規(guī)要求潛在投標(biāo)人做標(biāo)前承諾，而在施工階段也會刁難承包方，動輒實(shí)施罰款或扣款，給承包方帶來風(fēng)險(xiǎn)。

建設(shè)方不守信用，誠信度差，故意甚至惡意拖欠工程款，或面對承包方的合理索賠要求，建設(shè)方推卸責(zé)任拒不支付，這些情況都會使承包方遭受損失，進(jìn)而導(dǎo)致出現(xiàn)拖欠分包工程款、材料款、建筑工人工資等一系列連帶問題。

承包方自身資金供應(yīng)出現(xiàn)周轉(zhuǎn)困難。因資金供應(yīng)不足，使得材料和勞動力的投入無法滿足原定的工程施工計(jì)劃進(jìn)度，不能順利履行施工合同條款中的有關(guān)內(nèi)容，無法按時(shí)完成施工任務(wù)，導(dǎo)致承包方工期遲延，從而產(chǎn)生工程工期和費(fèi)用的變化，并還可能產(chǎn)生遭受索賠的風(fēng)險(xiǎn)。

1.4 合同本身存在的風(fēng)險(xiǎn)

1.4.1 工程施工合同條款的風(fēng)險(xiǎn)

合同文件不嚴(yán)謹(jǐn)、不全面，建設(shè)方和承包方之間的權(quán)利、義務(wù)關(guān)系表達(dá)不夠清晰、不夠準(zhǔn)確，沒有將未來工程建設(shè)中可能出現(xiàn)的各種潛在風(fēng)險(xiǎn)盡可能列入條款項(xiàng)，合同條款存在錯誤、缺陷或遺漏，例如實(shí)際工程地質(zhì)狀況與合同有出入，所給的基本參數(shù)出現(xiàn)錯誤，現(xiàn)場條件與設(shè)計(jì)圖紙不符等，造成承包方的返工甚至報(bào)廢；當(dāng)因各種原因發(fā)生工程變更時(shí)，如何確定變更工程的造價(jià)，如何處理違約責(zé)任，以及竣工結(jié)算期限的確定等，都需要有詳細(xì)的具有可操作性的規(guī)定，若合同文本缺乏相應(yīng)的詳細(xì)的條款規(guī)定，則導(dǎo)致施工合同履行時(shí)產(chǎn)生工程糾紛，導(dǎo)致合同難以順利履行。

又或者合同措辭不準(zhǔn)確，用詞模糊，不夠嚴(yán)密，具有歧義，致使承包方對技術(shù)文件、工程說明和規(guī)范等合同內(nèi)容理解有誤，造成雙方因立場角度不一而對雙方的權(quán)利和義務(wù)的界定理解不一，導(dǎo)致后續(xù)合同履行時(shí)發(fā)生分歧。

另外，承包方在現(xiàn)實(shí)中因處于被動地位，建設(shè)方就利用自身的優(yōu)勢，訂立單方面約束性的、責(zé)權(quán)利不平衡的合同條款內(nèi)容，對承包方提出苛刻要求，造成合同條款在當(dāng)事人權(quán)利、義務(wù)分配上不對等。表現(xiàn)形式之一為承包方迫于市場競爭壓力，接受合同中的墊資條款。在正常情況下，工程施工合同在簽訂之始，建設(shè)方就應(yīng)付一部分的預(yù)付款，施工期間，則按照工程量支付相應(yīng)的進(jìn)度款，在項(xiàng)目建成驗(yàn)收后僅有微小部分款項(xiàng)保留下來作為工程的保修金。承包方若接受諸如“工程結(jié)構(gòu)封頂后建設(shè)方開始支付工程款”之類的大量墊資要求，就會承受巨大的財(cái)務(wù)壓力和資金斷鏈的風(fēng)險(xiǎn)。并且建設(shè)方還可能要求承包方不得因建設(shè)方未按原定計(jì)劃支付工程款而擅自停工，這也就意味著承包方自動放棄了要求對方履行合同的抗辯權(quán)。另外建設(shè)方對承包方提出苛刻的追責(zé)懲罰措施，比如對承包方拖延工期動輒罰巨額款項(xiàng)，而對自身的違約責(zé)任要么列出免責(zé)條款，要么就避重就輕。endprint

1.4.2 工程施工合同類型的風(fēng)險(xiǎn)

固定總價(jià)合同是在建設(shè)方和承包方雙方約定的風(fēng)險(xiǎn)范圍內(nèi)價(jià)格款項(xiàng)固定、不能進(jìn)行調(diào)整的合同，當(dāng)水文地質(zhì)條件不穩(wěn)定，項(xiàng)目工程量具有較大變動性的情況下， 若雙方采用的是固定總價(jià)合同，則承包方將承擔(dān)更大的風(fēng)險(xiǎn)。

可調(diào)價(jià)格合同是指建設(shè)方和承包方可按雙方約定對合同價(jià)款進(jìn)行調(diào)整的合同。此類合同中往往建設(shè)方承擔(dān)了通貨膨賬的風(fēng)險(xiǎn)，而承包方承擔(dān)其他的風(fēng)險(xiǎn)。

成本加酬金合同建設(shè)方向承包方支付工程的實(shí)際成本，并按某種方式支付酬金的合同類型，對于某些難以測算工程成本的復(fù)雜工程，往往都采用此類合同，尤其是當(dāng)材料設(shè)備人力等價(jià)格發(fā)生波動時(shí)，建設(shè)方將承擔(dān)成本上升的工程風(fēng)險(xiǎn)。

2 合同風(fēng)險(xiǎn)的關(guān)鍵防范環(huán)節(jié)

雖然主體雙方都無法利用合同文本去覆蓋所有的施工過程中所可能遇到的問題，但許多危險(xiǎn)性高的風(fēng)險(xiǎn)，都是由較低風(fēng)險(xiǎn)偶合產(chǎn)生的，這就意味著我們可以從基礎(chǔ)工作入手，采取積極有效的措施控制導(dǎo)致風(fēng)險(xiǎn)的事件，規(guī)避風(fēng)險(xiǎn)，大大降低高危險(xiǎn)性風(fēng)險(xiǎn)的發(fā)生概率，保證合同順利履行。

2.1 合同簽訂前階段

對于建設(shè)單位來說，應(yīng)嚴(yán)格對投標(biāo)單位進(jìn)行資質(zhì)審查，確保擇優(yōu)選定擁有健全資質(zhì)的承包單位。對于承包方來說，為了有效規(guī)避風(fēng)險(xiǎn)，應(yīng)充分了解建設(shè)單位的資信狀況、經(jīng)營中有無信用污點(diǎn)、資金到位情況，以及合同簽訂應(yīng)具備的條件，比如設(shè)計(jì)圖紙、備案、批文、環(huán)評、安評、土地證和規(guī)劃許可證等重要文件。

項(xiàng)目的可行性研究主要為項(xiàng)目實(shí)施與否提供全方位的評價(jià)依據(jù)，主要包括項(xiàng)目地址的選擇、水文地質(zhì)氣候等環(huán)境評價(jià)、設(shè)備種類的采購、項(xiàng)目施工進(jìn)度控制、施工工藝及其環(huán)境影響評價(jià)、保護(hù)環(huán)境的措施、建設(shè)資金的籌集、組織機(jī)構(gòu)和人員配置、項(xiàng)目市場分析與預(yù)測、經(jīng)濟(jì)和社會效益評價(jià)等。

當(dāng)建設(shè)項(xiàng)目的可行性受到嚴(yán)重質(zhì)疑時(shí)，不管對建設(shè)方還是承包方來說，其中所蘊(yùn)含的風(fēng)險(xiǎn)都是不言而喻的。尤其是對于承包方來說，一旦因以上原因建設(shè)方的戰(zhàn)略方向或財(cái)務(wù)狀況發(fā)生大的變動，將直接影響工程施工合同能否順利履行，直接影響承包方的利益。

2.2 合同審查

對于比較復(fù)雜、專業(yè)性強(qiáng)的重大合同，應(yīng)有技術(shù)、法律、財(cái)務(wù)、審計(jì)等專業(yè)人員參與合同談判或合同審查，力求合同條款嚴(yán)謹(jǐn)準(zhǔn)確，避免出現(xiàn)大的失誤和漏洞。

合同應(yīng)充分體現(xiàn)建設(shè)方和承包方雙方權(quán)利義務(wù)的對等，在合同審查時(shí)應(yīng)重點(diǎn)審查合同價(jià)款、工程款支付方式、預(yù)付款比例、工期、主要材料和設(shè)備供應(yīng)方式等，是否與中標(biāo)通知書、招投標(biāo)文件一致，力求使合同達(dá)到雙方權(quán)責(zé)利平衡狀態(tài)。尤其是對于承包方來說，因其在現(xiàn)實(shí)中往往處于被動地位，為保證風(fēng)險(xiǎn)責(zé)任分擔(dān)的公平合理，應(yīng)在合同審查時(shí)，力爭對合同中的大量墊資、放棄抗辯權(quán)等單方面約束條款進(jìn)行修改，堅(jiān)持維護(hù)自身的正當(dāng)權(quán)益。

根據(jù)建設(shè)工程的實(shí)際特點(diǎn)，事先制定諸如工程款支付辦法、預(yù)付款比例、材料供應(yīng)方式等最可能帶來風(fēng)險(xiǎn)地方的防范措施，這是現(xiàn)實(shí)中最廣泛、最有效的避免合同風(fēng)險(xiǎn)的對策。

2.3 合同形式的選擇

根據(jù)工程的施工特點(diǎn)，選擇適當(dāng)?shù)膬r(jià)格計(jì)算方式和合同形式，可有效降低合同風(fēng)險(xiǎn)。對于水文地質(zhì)條件穩(wěn)定、承包方有豐富的相關(guān)施工經(jīng)驗(yàn)、工程造價(jià)變動比較小的項(xiàng)目，承包方可選擇風(fēng)險(xiǎn)自留加風(fēng)險(xiǎn)控制的風(fēng)險(xiǎn)處置方式，采用固定總價(jià)合同；對于建設(shè)項(xiàng)目風(fēng)險(xiǎn)性高，工程量大且具有大的變化性的情況，承包方則需要轉(zhuǎn)移一部分風(fēng)險(xiǎn)，可考慮采用單價(jià)合同；對于難以測算工程成本的項(xiàng)目，則一般就需要采用成本加酬金合同，建設(shè)方將承擔(dān)主要的風(fēng)險(xiǎn)責(zé)任。

2.4 合同履行

在合同履行階段，應(yīng)加強(qiáng)對合同履行情況的監(jiān)控，若在合同簽訂后發(fā)現(xiàn)某些內(nèi)容與合同主體的另一方約定不明確，應(yīng)及時(shí)進(jìn)行協(xié)議補(bǔ)充，防止合同履行時(shí)因相互分歧產(chǎn)生工程糾紛。為保證建設(shè)方工程款能按合同約定按時(shí)支付，應(yīng)建立工程款支付信用擔(dān)保體系，以免出現(xiàn)拖延拖欠現(xiàn)象。另外，若出現(xiàn)工程洽商、變更紀(jì)要情況，合同雙方應(yīng)及時(shí)會簽，一些重要的書面憑證比如工程師指令、變更聯(lián)系單等應(yīng)盡快簽證，這將為未來一旦發(fā)生工程糾紛、進(jìn)行索賠提供必要的依據(jù)。

2.5 索賠管理

在工程施工過程中，總會存在一些不可預(yù)測的風(fēng)險(xiǎn)，索賠制度是有效的平衡風(fēng)險(xiǎn)的方法。索賠實(shí)質(zhì)上是風(fēng)險(xiǎn)的再分配，在工程建設(shè)“買方市場”的情況下，索賠制度可有效保護(hù)處于被動地位的承包方的合法權(quán)益。這就需要項(xiàng)目管理人員必須十分熟悉工程施工合同的各項(xiàng)條款，具備法律的技術(shù)的等各項(xiàng)綜合素質(zhì)，運(yùn)用科學(xué)的索賠方法，及時(shí)有效地提出索賠要求。

2.6 風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)移

風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)移中最常用的方法是工程保險(xiǎn)，例如工程中的人身意外傷害保險(xiǎn)、建筑工程一切險(xiǎn)、安裝工程一切險(xiǎn)等，可有效防范意外風(fēng)險(xiǎn)的發(fā)生所帶來的損失。另外，將分項(xiàng)工程分包給分包商，使部分風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)移出去；與其他承包方組建聯(lián)營體，共同承擔(dān)工程項(xiàng)目風(fēng)險(xiǎn)，這些也都屬于風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)移的方法。

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