張君茹　皇甫振宇

摘 要：隨著2005年新《公司法》頒布，公司章程的重要地位日益顯現(xiàn)。自科斯“價(jià)格理論”與諾思“制度理論”始，中國(guó)商事立法應(yīng)針對(duì)其中的“衡量成本”與“實(shí)施成本”積極做出應(yīng)對(duì)。屬性為“正式約束”的公司章程作為市場(chǎng)主體的“權(quán)利要求書”直接體現(xiàn)了其利益訴求。公司章程與國(guó)家商事立法具有同根同源同性的特質(zhì)。國(guó)家商事立法可以借鑒公司章程中的代表性規(guī)定以彌補(bǔ)其缺陷，這相比于融合其他非同質(zhì)的規(guī)則花費(fèi)的成本會(huì)更低，也符合商事立法追求的高效理念。

關(guān)鍵詞：商事立法；公司章程；立法思維；法經(jīng)濟(jì)學(xué)

中圖分類號(hào)：D92 文獻(xiàn)標(biāo)志碼：A 文章編號(hào)：1673-291X（2014）28-0300-02

一、商事立法的思維——從法經(jīng)濟(jì)學(xué)角度試析

近些年來(lái)，法學(xué)界關(guān)于商事思維的討論頗多。這不得不提到新制度經(jīng)濟(jì)學(xué)的鼻祖——羅納德·科斯。在《社會(huì)成本問題》中，其提出了制度與市場(chǎng)交易間關(guān)系的觀點(diǎn)，后被整理為“科斯定理”。

（一）“科斯定理”與“交易成本”

“科斯第一定理”是指若交易成本為零，無(wú)論權(quán)利如何界定，都可以通過(guò)市場(chǎng)達(dá)到最佳配置，而與法律無(wú)關(guān)[1]?！翱扑沟诙ɡ怼笔侵冈诮灰壮杀敬笥诹愕默F(xiàn)實(shí)中，由于交易成本的存在，產(chǎn)權(quán)初始分配狀態(tài)不可能通過(guò)無(wú)成本的交易向最優(yōu)狀態(tài)轉(zhuǎn)化。即交易成本為正，制度的存在會(huì)影響經(jīng)濟(jì)效率的高低。

至于何以產(chǎn)生“交易成本”及其界定，科斯并未給出答案。諾思認(rèn)為：“制度是為了降低人們互動(dòng)中的不確定性而存在的……”[2]“一旦我們認(rèn)識(shí)到生產(chǎn)成本是轉(zhuǎn)形成本與交易費(fèi)用的加總，我們就將需要一個(gè)新的微觀經(jīng)濟(jì)理論分析框架?！薄跋葟暮饬砍杀镜奶接戦_始，然后……我們將考察實(shí)施成本”[2]。

由此可知，諾思將交易成本歸結(jié)為“衡量成本”與“實(shí)施成本”的加總。

（二）“衡量成本”、“實(shí)施成本”與制度的效用

1.衡量成本——締約階段的利益衡量

簡(jiǎn)單的情形假設(shè)：在一個(gè)交易進(jìn)行的時(shí)候，甲乙雙方都需要從對(duì)方那里得到自己想要的東西，而一般情況之下，買賣雙方都不會(huì)輕易暴露自己己方的全部意圖，這就當(dāng)然使得交易本身存在著信息不對(duì)稱問題，這也即上文筆者提到的諾思謂之“不確定性”，不確定性的產(chǎn)生使得甲乙雙方互相猜忌，而為了取得對(duì)方的全部有用信息，衡量此筆交易的種種屬性以期對(duì)己方有利，而他們都會(huì)為此付出相應(yīng)的成本。正如諾思所說(shuō)：“當(dāng)我消費(fèi)橙汁時(shí)，我從所喝的橙汁的數(shù)量……獲得效用，盡管這種交換本身只是花2美元……這么簡(jiǎn)單的事……”[2]

2.實(shí)施成本——履約階段的利益衡量

實(shí)施成本的存在體現(xiàn)出人的“自利性”。“行為人為了一己之利而搶劫他人”，在這個(gè)小案例中就可以闡明實(shí)施成本的存在，這里的契約當(dāng)事人是國(guó)家和行為人，契約表現(xiàn)為刑法，行為人認(rèn)為守法所獲得的利益不比自己的搶劫所得更多。對(duì)此，諾思解釋道：“自利行為將……存在著這樣一種不確定性：對(duì)方不一定理解遵守合約……包含了風(fēng)險(xiǎn)溢價(jià)因素的交易費(fèi)用就可以反映出這樣的不確定性……”[2]

筆者認(rèn)為，在實(shí)際的交易過(guò)程中衡量成本與實(shí)施成本兩者之間并不存在這什么明顯的界限，在一場(chǎng)交易進(jìn)行的情況之下，甲乙雙方有可能仍然在衡量違約是否會(huì)對(duì)己方更有利，這無(wú)疑也是衡量成本的一種體現(xiàn)。問題的關(guān)鍵并不在于如何區(qū)分衡量成本與實(shí)施成本，而在于理解這兩種成本的加總，即交易成本的概念，從而為中國(guó)商事立法提供思路。

3.制度的效用——商事立法的帶入剖析

針對(duì)“衡量成本”，也即關(guān)于交易標(biāo)的的信息披露。國(guó)內(nèi)立法上都有關(guān)于交易信息披露的規(guī)定，并對(duì)于違反的行為作出了相當(dāng)力度的懲治。當(dāng)然，商事立法不能也不可能將買賣當(dāng)事方的衡量成本降低至零，這其中不僅包括法律不能規(guī)制的行為也包括法律雖有規(guī)定但因?yàn)榉傻囊?guī)制使得一方違約的所得利益大于守約的獲益。法律調(diào)整的對(duì)象是整個(gè)社會(huì)的交易行為而并不是單個(gè)交易的單個(gè)行為。以《合同法》為例，其中的定金和違約金條款的適用，更多的選擇權(quán)在當(dāng)事雙方的自行選擇，于本案中出現(xiàn)的違約仍獲利的行為過(guò)錯(cuò)并不在于法律本身，而在于雙方的利益博弈效果。至于《公司法》與《證券法》之下有關(guān)“衡量成本”的規(guī)定，可知交易對(duì)方通過(guò)侵權(quán)責(zé)任法主張侵權(quán)責(zé)任往往比主張違約責(zé)任更加有效。

針對(duì)“實(shí)施成本”，也即“人性自私的代價(jià)”。法律關(guān)于“人性自利”的規(guī)制也遍布整個(gè)法律體系。假如把現(xiàn)實(shí)生活中的一切都視為契約的話，那么“實(shí)施成本”將無(wú)處不在。法律能夠做的就是針對(duì)“人性自利”的過(guò)錯(cuò)成本降至最低，對(duì)于無(wú)過(guò)錯(cuò)的那一部分法律也無(wú)能為力。諾思有言：“信守交換條款對(duì)于從事單次交換或簽訂單詞合約的雙方來(lái)說(shuō)是不值得的。這樣，理性自利的個(gè)人只能得到帕累托次優(yōu)的結(jié)果……現(xiàn)在……他們可以事先請(qǐng)定一個(gè)契約……不過(guò)……這些做法事實(shí)上已經(jīng)將交易費(fèi)用扯進(jìn)來(lái)了……”[2]

二、商事立法思維下的公司章程地位——基于“價(jià)格”與“制度”

（一）“企業(yè)的性質(zhì)”與公司章程

科斯提到：“設(shè)立企業(yè)有利可圖的主要原因似乎是，利用價(jià)格機(jī)制是有成本的。通過(guò)價(jià)格機(jī)制‘組織生產(chǎn)的最明顯的成本就是發(fā)現(xiàn)相關(guān)價(jià)格的工作……在某些市場(chǎng)中可以設(shè)計(jì)出一種技術(shù)使契約的成本最小化……確實(shí)，當(dāng)存在企業(yè)時(shí)，契約不會(huì)被取消，但卻大大減少了。某一生產(chǎn)要素不必與企業(yè)內(nèi)部同他協(xié)作的一些生產(chǎn)要素簽訂一系列的契約……一系列契約被一個(gè)契約替代了?！盵3]

筆者認(rèn)為，科斯提及的“一個(gè)契約”恰恰指的就是公司章程。公司章程至于公司內(nèi)部就相當(dāng)于憲法之于國(guó)家的地位。在公司內(nèi)部任何有關(guān)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)的契約內(nèi)容都不得違背公司章程的規(guī)定，它儼然已經(jīng)變成了“契約之王”，作為公司成立的最基礎(chǔ)協(xié)議，它使得公司內(nèi)部的“交易”行為變得有章可循。通過(guò)設(shè)立“公司章程”替代多人間締結(jié)的零散契約，這不僅使得原生產(chǎn)成本大幅下降，也節(jié)省了因反復(fù)締約而形成的締約成本，最終又能夠獲得一定的規(guī)模效益。

（二）“正式約束”與公司章程

“正式約束”對(duì)應(yīng)“法的正式淵源”，這一部分規(guī)則都將會(huì)體現(xiàn)在國(guó)家立法之中，由國(guó)家機(jī)關(guān)行使強(qiáng)制力對(duì)其做出最終的權(quán)利保障。

首先，“正式約束”是具有強(qiáng)制性的規(guī)則。但是，無(wú)論是在公法還是在私法中，公民總是有一定自由范圍的，只是范疇大小的問題。正如諾思所說(shuō)：“這些不同層次的規(guī)則——從憲法到成文法、普通法，到具體的內(nèi)部章程，再到個(gè)人契約——界定了約束，從一般性規(guī)則直到特別的界定……契約則包含了專屬于交換的某個(gè)特定合約的條款。”[2] 但最終不難發(fā)現(xiàn)的共同點(diǎn)就是，這樣的規(guī)則都有國(guó)家強(qiáng)制力作為權(quán)利保障的后盾。

其次，公司章程屬于典型的“正式約束”。“非正式約束來(lái)自于社會(huì)傳遞的信息，并且是我們所謂的文化傳承的一部分?！盵2]在大多數(shù)的情況之下，“非正式約束”體現(xiàn)為道德規(guī)范或者是習(xí)慣、慣例。而“正式約束與非正式約束之間，只存在程度上的差異”、“正式規(guī)則包括政治（和司法）規(guī)則、經(jīng)濟(jì)規(guī)則和契約?！盵2] 兩者相比較，非正式約束經(jīng)過(guò)社會(huì)的發(fā)展有可能會(huì)演變?yōu)檎郊s束，但畢竟兩者之間仍然存在著不同點(diǎn)，即國(guó)家強(qiáng)制力的介入。公司章程不論是作為契約、自治法還是亞國(guó)家法，其本身都具有嚴(yán)格的體系性與程序性。當(dāng)公司內(nèi)部人員的行為違背了公司章程的規(guī)定，其他人員可以依據(jù)公司章程向法院提起訴訟。也即，公司章程在一定程度上具有可訴性。據(jù)此，筆者認(rèn)為，公司章程應(yīng)屬“正式約束”。

故，公司章程與國(guó)家商事立法間的關(guān)系：

（1）公司章程誕生于企業(yè)（公司）產(chǎn)生之初，代表了企業(yè)（公司）利益最大化的經(jīng)營(yíng)目的，是企業(yè)（公司）的權(quán)利要求書。（2）公司章程從性質(zhì)上屬于“正式約束”，這與國(guó)家商事立法同根同源同性。（3）公司章程作為市場(chǎng)主體最直接的權(quán)利要求載體，較為直接地反映了企業(yè)（公司）的直接利益，且既然公司章程與商事立法同根同源同性，將其代表性內(nèi)容引入國(guó)家商事立法相比融入其他性質(zhì)的規(guī)則或約束能夠在更大程度上降低其立法成本。

三、結(jié)語(yǔ)

筆者認(rèn)為現(xiàn)階段中國(guó)關(guān)于商事立法的思維應(yīng)當(dāng)采取法經(jīng)濟(jì)學(xué)理論中的思維，以現(xiàn)實(shí)世界交易中切實(shí)出現(xiàn)的問題作為直接的立法調(diào)整對(duì)象，諸如“衡量成本”與“實(shí)施成本”。此外，公司章程作為企業(yè)（公司）這一市場(chǎng)主體的“權(quán)利要求書”直接體現(xiàn)了企業(yè)（公司）的利益訴求，能夠更加突出該主體的經(jīng)營(yíng)管理特色甚至含有公司文化。而關(guān)于公司章程的性質(zhì)界定一直存疑，也未有統(tǒng)一之說(shuō)法。筆者認(rèn)為，公司章程屬于“正式約束”。因此，公司章程與國(guó)家商事立法具有同根同源同性的特質(zhì)。制度有其優(yōu)勢(shì)亦有其缺陷，對(duì)于相對(duì)市場(chǎng)發(fā)展相對(duì)滯后的規(guī)定，國(guó)家商事立法可以借鑒公司章程之中的代表性規(guī)定以填充其內(nèi)容缺陷，這樣相比于融合其他非同質(zhì)的規(guī)則花費(fèi)的成本會(huì)更低，也符合商事立法追求的高效理念。

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[責(zé)任編輯 陳 鶴]