周小言

2014年8月20日，中國國家發(fā)展和改革委員會(huì)（以下簡稱“發(fā)改委”）發(fā)布消息，對日本住友等8家零部件企業(yè)價(jià)格壟斷行為依法處罰8.3196億元（人民幣，下同），對日本精工等4家軸承企業(yè)價(jià)格壟斷行為依法處罰4.0344億元，合計(jì)罰款12.354億元。

這是中國開展反壟斷調(diào)查以來開出的最高金額罰單。

從聯(lián)通、電信到三星等6家液晶面板生產(chǎn)商，從茅臺、五糧液等高端白酒到國內(nèi)外多家奶粉企業(yè)，從奧迪、克萊斯勒等豪車再到如今的汽車配件制造商，發(fā)改委反壟斷局近年來掀起的反壟斷風(fēng)暴受到各方高度關(guān)注。

其間，既有為中國反壟斷執(zhí)法迎頭趕上、著力護(hù)航競爭的叫好聲，也有對反壟斷執(zhí)法向更多領(lǐng)域，尤其是民生領(lǐng)域延伸的期盼，還有對中國反壟斷針對外企選擇性執(zhí)法、中國投資環(huán)境惡化的質(zhì)疑。

不過，在政府角色轉(zhuǎn)變的大趨勢下，反壟斷執(zhí)法已成為讓價(jià)格起決定性作用的基礎(chǔ)工程。隨著中國市場化改革的推進(jìn)，反壟斷執(zhí)法的常態(tài)化將是一個(gè)無法逆轉(zhuǎn)的趨勢，是國內(nèi)外企業(yè)都必須適應(yīng)的新常態(tài)。

政府角色轉(zhuǎn)變：從價(jià)格管制到護(hù)航競爭

對于中國未來改革路徑，中共十八大報(bào)告提出，“經(jīng)濟(jì)體制改革的核心問題是處理好政府和市場的關(guān)系，必須更加尊重市場規(guī)律，更好發(fā)揮政府作用?！?/p>

正因?yàn)槿绱?，自十八大以來，政府放棄了多個(gè)領(lǐng)域的行政定價(jià)，將相關(guān)價(jià)格交由市場決定。

從放開非公立醫(yī)療機(jī)構(gòu)醫(yī)療服務(wù)價(jià)格，到鐵路貨運(yùn)試點(diǎn)市場定價(jià)；從種子、桑蠶繭、兩堿外工業(yè)用鹽等工農(nóng)業(yè)生產(chǎn)資料價(jià)格，到房地產(chǎn)咨詢、專利代理、報(bào)關(guān)服務(wù)等服務(wù)價(jià)格；僅2014年上半年，政府就已先后放開26項(xiàng)商品和服務(wù)價(jià)格。

“我理解，‘更加尊重市場規(guī)律就是要通過競爭機(jī)制，使市場在資源配置中發(fā)揮基礎(chǔ)性作用；與之相應(yīng)，‘更好發(fā)揮政府作用的應(yīng)有之義，就是政府要保護(hù)和促進(jìn)市場公平競爭，為市場機(jī)制作用得以正常發(fā)揮保駕護(hù)航?！卑l(fā)改委反壟斷局局長許昆林認(rèn)為。

他強(qiáng)調(diào)，僅僅依靠市場的力量，無法保證公平競爭的市場環(huán)境。一方面，市場本身存在壟斷、信息不對稱等市場失靈。經(jīng)營者出于逐利動(dòng)機(jī)，往往會(huì)傾向于利用甚至放大這些缺陷，破壞市場機(jī)制的正常運(yùn)轉(zhuǎn)。

另一方面，中國目前尚處于社會(huì)主義市場初級階段，相關(guān)法律法規(guī)尚不完善，社會(huì)信用體系尚不健全，對經(jīng)營者的有效約束不足。同時(shí)，中國市場主體的發(fā)育還不成熟，經(jīng)營者依法開展公平競爭的意識還未完全建立。

他表示，從反壟斷執(zhí)法實(shí)踐來看，目前很多壟斷行為都處于顯性狀態(tài)，有的甚至將相關(guān)行為在網(wǎng)站上公布，經(jīng)營者依法合規(guī)開展生產(chǎn)經(jīng)營的意識明顯不強(qiáng)。

因此，切實(shí)加強(qiáng)市場監(jiān)管，維護(hù)公平競爭的市場秩序，保障市場配置資源的基礎(chǔ)性作用得到充分發(fā)揮，是政府義不容辭的責(zé)任。

起步晚追趕快：反壟斷執(zhí)法爆發(fā)式增長

相比于美國、歐盟幾十年甚至上百年的反壟斷經(jīng)驗(yàn)，中國直到2008年8月才開始施行自己的《反壟斷法》，反壟斷起步明顯落后。

在反壟斷執(zhí)法隊(duì)伍建設(shè)方面，直到2011年7月，經(jīng)中央編辦批準(zhǔn)，國家發(fā)改委價(jià)格監(jiān)督檢查司才更名為價(jià)格監(jiān)督檢查與反壟斷局。該局設(shè)三個(gè)專門從事反價(jià)格壟斷的處室。

不過，相比于歐美從立法到第一個(gè)執(zhí)法案例間10余年的時(shí)間差，起步晚的中國反壟斷執(zhí)法工作呈現(xiàn)出“追趕快”的特點(diǎn)。

從2008年8月《反壟斷法》實(shí)施到2012年底，這4年多的時(shí)間里，國家發(fā)改委價(jià)格監(jiān)督檢查與反壟斷局對49起價(jià)格壟斷案件開展了調(diào)查，對其中20起案件做出了行政處罰決定。這些案件涉及醫(yī)藥、造紙、液晶面板、水泥、保險(xiǎn)、船舶代理等多個(gè)行業(yè)，被調(diào)查的既有國有企業(yè)、民營企業(yè)，也有外資企業(yè)。

而更大的兩個(gè)突破也在《反壟斷法》實(shí)施5年的時(shí)候相約而至。

其一是在8家保險(xiǎn)粉生產(chǎn)企業(yè)達(dá)成價(jià)格壟斷協(xié)議案中，執(zhí)法機(jī)構(gòu)第一次運(yùn)用寬大制度并做出處理。目前，尋找到愿意用主動(dòng)提供證據(jù)換取免除處罰的“污點(diǎn)證人”，從壟斷同盟內(nèi)部打開缺口進(jìn)行調(diào)查的方式已經(jīng)成為執(zhí)法機(jī)構(gòu)的利器。

其二是2013年初，國家發(fā)改委對韓國三星、LG，中國臺灣地區(qū)奇美、友達(dá)等6家國際大型液晶面板生產(chǎn)商2001年至2006年的價(jià)格壟斷行為進(jìn)行處罰，經(jīng)濟(jì)制裁總額達(dá)3.53億元人民幣。這是中國首次對境外企業(yè)價(jià)格壟斷行為做出處罰決定。

英國富而德律師事務(wù)所中國區(qū)主管反壟斷業(yè)務(wù)的合伙人韓亮（Michael Han）表示，首次對境外企業(yè)價(jià)格壟斷開出罰單，說明經(jīng)過幾年的努力，中國反壟斷機(jī)關(guān)的能力和信心已朝著美國、歐盟等有著幾十年甚至上百年反壟斷經(jīng)驗(yàn)的國家迎頭趕上。不過，他強(qiáng)調(diào)，無論是法律細(xì)節(jié)的完善還是執(zhí)法隊(duì)伍的規(guī)模，中國都需進(jìn)一步和國際接軌。

許昆林也坦言，中國的反壟斷執(zhí)法仍在起步階段，人手不足，“今后反壟斷工作的發(fā)展，肯定需要加強(qiáng)這個(gè)隊(duì)伍，所以擴(kuò)充人員是在所難免的。”

除了人手不足，一些新領(lǐng)域執(zhí)法案例的摸索也是中國反壟斷執(zhí)法在起步階段面臨的挑戰(zhàn)。

在查處液晶面板商“橫向價(jià)格聯(lián)盟”，完成對外企調(diào)查“零突破”后，國家發(fā)改委又借助對茅臺和五糧液的調(diào)查，明晰了中國縱向壟斷的調(diào)查規(guī)則。

中國《反壟斷法》第十四條明確禁止經(jīng)營者與交易相對人“達(dá)成限定向第三人轉(zhuǎn)售商品的最低價(jià)格”，簡單來說，就是生產(chǎn)廠商不能給銷售者制定最低價(jià)。不過當(dāng)政府首次動(dòng)用這一法條，卻發(fā)現(xiàn)，其需要通過實(shí)踐和案例來更清楚地解析。

對外經(jīng)貿(mào)大學(xué)競爭法研究中心主任黃勇表示，在“縱向價(jià)格壟斷協(xié)議”調(diào)查的具體操作上，國際上目前有兩種路徑：其一是“本身違法”，即只要有諸如本案中“限定最低轉(zhuǎn)售價(jià)格”的情況發(fā)生，即判定為違法；另一種是“合理分析”，這種模式需要進(jìn)一步評估“限定最低轉(zhuǎn)售價(jià)格”對競爭所產(chǎn)生的影響。

黃勇表示，在上述案件中，執(zhí)法機(jī)構(gòu)選擇了后一種路徑。這種判斷規(guī)則意味著并非所有的對最低轉(zhuǎn)售價(jià)格的限定都會(huì)被判定為“縱向壟斷”。

黃勇指出，從限定范圍到深度分析，這樣的執(zhí)法思路既符合國外的通常做法，也和司法機(jī)構(gòu)審判分析方法基本一致，從這個(gè)意義上講，本案是中國針對縱向價(jià)格壟斷協(xié)議執(zhí)法的一個(gè)良好開局。

克服空間阻力：“污點(diǎn)證人”扮演關(guān)鍵角色

相比于對國內(nèi)企業(yè)的執(zhí)法，對跨國公司的反壟斷調(diào)查是中國反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)面臨的一大挑戰(zhàn)。

除了壟斷聯(lián)盟行事隱秘，很多壟斷協(xié)商發(fā)生在國外，執(zhí)法人員無法前往實(shí)地調(diào)查也是重要的阻力。在這種情況下，國際反壟斷慣用的“寬大原則”就成為反壟斷執(zhí)法的利器。

“寬大原則”之所以在反壟斷調(diào)查中無往不利，很重要的一個(gè)原因是反壟斷處罰的嚴(yán)厲標(biāo)準(zhǔn)。中國反壟斷法規(guī)定，執(zhí)法機(jī)構(gòu)對于壟斷企業(yè)可以處以上一年銷售額1%到10%的罰款。

高額的潛在罰款壓力，讓“首先自首、免除處罰”變成涉案企業(yè)的一根救命稻草。在美國、歐盟和韓國對液晶面板的反壟斷調(diào)查中，韓國三星每一次都是率先自首，通過交出其同盟企業(yè)涉嫌壟斷的證據(jù)，獲得免于處罰的待遇。

不過，要給企業(yè)施加壓力，迫使其自首，首先需要讓企業(yè)相信當(dāng)?shù)卣磯艛嗟臎Q心。

由于中國在2013年前沒有任何針對外企的反壟斷執(zhí)法，韓國三星在中國卻一直在觀望。不過，很快，三星就為其對中國反壟斷執(zhí)法決心的誤判付出代價(jià)。

從2011年底開始，發(fā)改委反壟斷局共派出55個(gè)調(diào)查組，近500人次，對案件開展密集調(diào)查。在發(fā)改委調(diào)查的重壓之下，已在美、歐遭受重罰的臺灣友達(dá)率先松動(dòng)，主動(dòng)到國家發(fā)改委報(bào)告了其2001年到2006年間和其他5家液晶面板企業(yè)一起參與價(jià)格壟斷的行為。案件自此取得重大突破。

LG、臺灣奇美等企業(yè)隨后也到發(fā)改委提交了自認(rèn)報(bào)告。在其他歐盟美國和韓國均被免除處罰的三星最終被罰款1.01億元。

發(fā)改委反壟斷局日前對12家日本汽車配件生產(chǎn)商的調(diào)查同樣得益于“寬大原則”的運(yùn)用。雖然無法到國外調(diào)查涉案日企的違法行為，但近年來政府反壟斷執(zhí)法的頻繁亮劍，日立公司和不二越公司率先自首后提供的重要證據(jù)，讓發(fā)改委反壟斷局對看似鐵板一塊的日企壟斷聯(lián)盟的反壟斷調(diào)查出現(xiàn)突破口。

競爭中立原則：反壟斷不針對外企

在贊揚(yáng)中國為競爭護(hù)航的同時(shí)，一些外國媒體亦擔(dān)心，中國的反壟斷執(zhí)法會(huì)影響外企在中國的投資環(huán)境。

對此許昆林強(qiáng)調(diào)，中國的反壟斷執(zhí)法不會(huì)區(qū)分企業(yè)是什么性質(zhì)，內(nèi)資或是外資，國企或是民營，只要違反反壟斷法，都會(huì)去調(diào)查。

他表示，2013年的諸多案例也說明了這一點(diǎn)，“我們處罰的企業(yè)里頭，有境外的企業(yè)，有外資的企業(yè)，也有國內(nèi)知名的國有企業(yè)，所以不存在區(qū)別對待的問題。”

而從已披露的案件來看，目前被查的外企均嚴(yán)重破壞了市場競爭。

在液晶面板反壟斷案件披露后，一位國內(nèi)知名彩電廠商負(fù)責(zé)人就曾表示，外企說怎么漲價(jià)就怎么漲。該企業(yè)某一年初曾和一家面板廠商簽訂一單大合同，結(jié)果到了年中，面板廠商直接更改合同，將單價(jià)上調(diào)5美元，“你不接受，他就停止供貨，此前簽的備忘錄根本沒有作用。”

而在近來披露的日本汽車配件生產(chǎn)商壟斷案中，部分企業(yè)的壟斷行為更是持續(xù)了十年之久。

此外，與調(diào)查本國企業(yè)相比，中國執(zhí)法機(jī)構(gòu)對外國企業(yè)的調(diào)查更為謹(jǐn)慎。

國務(wù)院反壟斷委員會(huì)專家、中國政法大學(xué)教授時(shí)建中表示，外國企業(yè)應(yīng)對反壟斷調(diào)查的經(jīng)驗(yàn)豐富。近期被調(diào)查的幾家外國企業(yè)，其所在國均是反壟斷法制發(fā)達(dá)的國家，都有過在其他國家被調(diào)查的經(jīng)歷，甚至受過其他國家的十分嚴(yán)厲的處罰，有極強(qiáng)的反壟斷法律意識，應(yīng)對各國反壟斷執(zhí)法的經(jīng)驗(yàn)非一般企業(yè)可比。因此，中國反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)的調(diào)查工作一直是慎之又慎。

時(shí)建中指出，盡管各國反壟斷法律的具體制度有所差異，但是反壟斷的目的、原則和基本精神是一致的。在一定意義上講，反壟斷法可以被視為國際通行規(guī)則。在其他國家不可以實(shí)施的壟斷行為，在中國當(dāng)然也不應(yīng)當(dāng)被允許。

除了強(qiáng)調(diào)真憑實(shí)據(jù)，中國目前也非常注重程序正義，在執(zhí)法過程中注重保障涉案企業(yè)的申辯權(quán)。

據(jù)了解，在8月7日發(fā)改委反壟斷局向住友下達(dá)《行政處罰決定事先告知書》后，住友在8月14日提出了書面陳述申辯材料，表示其7月21日提交的上年度銷售額數(shù)據(jù)中，將兩家合資公司的銷售額全部合并計(jì)入，現(xiàn)根據(jù)會(huì)計(jì)準(zhǔn)則，要求按照合資公司歸屬住友的權(quán)益對銷售額進(jìn)行部分修正。

發(fā)改委反壟斷局負(fù)責(zé)此案的官員介紹說，經(jīng)研究，發(fā)改委對符合法律規(guī)定的陳述申辯意見進(jìn)行了采納，對住友的罰款由告知書的3.4272億元調(diào)減到?jīng)Q定書的2.904億元。

上述官員強(qiáng)調(diào)，發(fā)改委在每次執(zhí)法過程中，都會(huì)根據(jù)《中華人民共和國行政處罰法》第三十一條的規(guī)定，告知涉案企業(yè)其涉嫌違法的事實(shí)，擬作出的行政處罰決定以及理由和依據(jù)，并告知其依法享有陳述申辯或者提出聽證申請的權(quán)利。

而執(zhí)法者亦做好與涉案企業(yè)對簿公堂的打算。

不久之前，中國知識產(chǎn)權(quán)局遇到了蘋果公司的訴訟。許昆林表示，做執(zhí)法工作，碰上官司是很正常的事情，因?yàn)楸徽{(diào)查處罰的對象有權(quán)利依據(jù)法律規(guī)定進(jìn)行一些復(fù)議甚至訴訟的要求，相關(guān)的執(zhí)法機(jī)構(gòu)也會(huì)依法進(jìn)行應(yīng)對。

他表示，雖然目前還沒有遇到行政復(fù)議和行政訴訟，但相信今后不一定沒有這種情況，這個(gè)都是正常的，“如果有這樣的情況，我們就會(huì)根據(jù)具體情況進(jìn)行應(yīng)對”。