侯健

2014年9月22日，北京東單東南角《誠(chéng)信公平》 立體花壇，進(jìn)入最后施工階段。CFP供圖

依法治國(guó)是中共十八屆四中全會(huì)的主題，這其實(shí)也是時(shí)代的主題。自中共十五大確立依法治國(guó)方略以來，歷次代表大會(huì)報(bào)告都論及法治建設(shè)。依法治國(guó)，當(dāng)然要建立健全法律體系。2011年初，時(shí)任全國(guó)人大常委會(huì)委員長(zhǎng)吳邦國(guó)宣布，“已形成中國(guó)特色社會(huì)主義法律體系”。這樣，法律實(shí)施就成為法治建設(shè)的重點(diǎn)。十八大報(bào)告提出，“提高領(lǐng)導(dǎo)干部運(yùn)用法治思維和法治方式深化改革、推動(dòng)發(fā)展、化解矛盾、維護(hù)穩(wěn)定的能力”，可謂抓住了重點(diǎn)。的確，要使依法治國(guó)方略落到實(shí)處，首先要求各級(jí)領(lǐng)導(dǎo)干部在具體工作中養(yǎng)成法治思維，習(xí)慣于依法辦事。養(yǎng)成和運(yùn)用法治思維，與個(gè)人的努力有關(guān)，也需要有合適的條件和環(huán)境。

全面推進(jìn)依法治國(guó)，就要確立和貫徹依法治國(guó)基本方略，形成和完善以憲法為統(tǒng)帥的中國(guó)特色社會(huì)主義法律體系，堅(jiān)持法治國(guó)家、法治政府、法治社會(huì)一體建設(shè)，全社會(huì)法治水平不斷提高。實(shí)行依法治國(guó)，首先要求國(guó)家工作人員養(yǎng)成法治思維，習(xí)慣于依法辦事。養(yǎng)成和運(yùn)用法治思維，當(dāng)然與個(gè)人的努力有關(guān)，但是也需要有合適的條件和環(huán)境。

法治思維與政策思維的碰撞

筆者去年在給西北某省的人大系統(tǒng)干部上課，內(nèi)容涉及法治思維問題。在自由討論環(huán)節(jié)，一位學(xué)員說了這樣的一件事。當(dāng)?shù)匾患移髽I(yè)是納稅大戶，也是污染大戶。周圍民眾不斷舉報(bào)這家企業(yè)偷排污水。但是環(huán)保局卻不能隨時(shí)去檢查，想去檢查也只能在月底，還必須經(jīng)過縣優(yōu)化發(fā)展環(huán)境辦公室的批準(zhǔn)。因?yàn)槭锌h兩級(jí)都出臺(tái)了保護(hù)重點(diǎn)企業(yè)、優(yōu)化投資環(huán)境的紅頭文件。文件規(guī)定，每月1日至25日為“企業(yè)寧?kù)o日”。企業(yè)寧?kù)o日實(shí)際上成了偷排日。環(huán)保局采取了一個(gè)辦法，在寧?kù)o日派人去采來污水水樣，在月底去檢查時(shí)再核實(shí)情況。企業(yè)承認(rèn)錯(cuò)誤，環(huán)保局決定處罰。但是，這種做法卻受到縣領(lǐng)導(dǎo)的批評(píng)，說是違反了文件的精神，在不許檢查的日期采來的水樣不能作為處罰的依據(jù)。

這事說明，不是你想依法辦事就可以依法辦事的。但也不要以為，按照政策辦事就萬事大吉。一個(gè)有名的事例是王凱鋒玩忽職守案。2001年11月，福建省長(zhǎng)樂市法院判決王凱鋒犯玩忽職守罪，處有期徒刑5年6個(gè)月。王凱鋒曾在任長(zhǎng)樂市財(cái)政局長(zhǎng)期間通過局長(zhǎng)辦公會(huì)決定，授權(quán)該市財(cái)政局信用服務(wù)部與27家企業(yè)簽訂周轉(zhuǎn)金借款合同，由企業(yè)所在地的鄉(xiāng)鎮(zhèn)財(cái)政所提供擔(dān)保。后來27家企業(yè)倒閉，財(cái)政周轉(zhuǎn)金有745.8萬元未能收回。王凱鋒依據(jù)的是福州市的一份文件，文件規(guī)定，從財(cái)政預(yù)算外資金中安排一部分，專項(xiàng)用于周轉(zhuǎn)借款，實(shí)行擔(dān)保制度，由企業(yè)所在地區(qū)財(cái)政提供擔(dān)保，以扶持支柱產(chǎn)業(yè)、農(nóng)業(yè)產(chǎn)業(yè)化龍頭企業(yè)和重點(diǎn)鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)的發(fā)展。但這項(xiàng)政策違反了中國(guó)擔(dān)保法第八條“國(guó)家機(jī)關(guān)不得作為保證人”的禁令。

《國(guó)家公務(wù)員暫行條例》曾經(jīng)規(guī)定，國(guó)家公務(wù)員必須履行下列義務(wù)：（1）遵守憲法、法律和法規(guī)；（2）依照國(guó)家法律、法規(guī)和政策執(zhí)行公務(wù)。卻沒有規(guī)定法律與政策沖突時(shí)如何處理。第三十一條還強(qiáng)調(diào)，公務(wù)員必須嚴(yán)格遵守紀(jì)律，不得對(duì)抗上級(jí)決議和命令。2006年，《公務(wù)員法》取代了《國(guó)家公務(wù)員暫行條例》。第五十四條規(guī)定，公務(wù)員執(zhí)行公務(wù)時(shí)，認(rèn)為上級(jí)的決定或者命令有錯(cuò)誤的，可以向上級(jí)提出改正或者撤銷該決定或者命令的意見；上級(jí)不改變?cè)摏Q定或者命令，或者要求立即執(zhí)行的，公務(wù)員應(yīng)當(dāng)執(zhí)行該決定或者命令，執(zhí)行的后果由上級(jí)負(fù)責(zé)，公務(wù)員不承擔(dān)責(zé)任；但是，公務(wù)員執(zhí)行明顯違法的決定或者命令的，應(yīng)當(dāng)依法承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。然而，什么是“明顯違法”？語焉不詳。

這就是目前狀況下法治思維的養(yǎng)成和運(yùn)用之難：你不知道什么時(shí)候該依法辦事？依法辦事會(huì)不會(huì)給個(gè)人帶來不應(yīng)有的損失？有一個(gè)段子可以說明這種困難和無奈：你跟他講法律，他跟你講政治；你跟他講政治，他跟你耍無賴；你跟他耍無賴，他跟你講法律。

法律思維的養(yǎng)成條件和環(huán)境

法律思維就是習(xí)慣于“辦事依法、遇事找法、解決問題用法、化解矛盾靠法”的思維模式。這種思維模式的特點(diǎn)是習(xí)慣于運(yùn)用法律的概念、分類、邏輯來思考問題；習(xí)慣于從法律角度來評(píng)價(jià)事物；習(xí)慣于根據(jù)法律規(guī)范來調(diào)整行為；注重程序和形式；講證據(jù)，愿意為決定提供法律理由；黑白分明，而非模棱兩可；注意保持與過去之間的連續(xù)性、穩(wěn)定性；注重普遍正義；精確、嚴(yán)密，強(qiáng)調(diào)可操作性。除此之外，還有其他思維模式。政治思維或政策思維的特點(diǎn)是，習(xí)慣于從政治角度看待事物；習(xí)慣于運(yùn)用政策來解決問題；喜歡搞運(yùn)動(dòng)式治理；具有變通性、靈活性；行事妥協(xié)、調(diào)和、有多面性，甚至模棱兩可；追求實(shí)質(zhì)、結(jié)果、利益。道德思維習(xí)慣于使用道德詞匯；追求合理性；強(qiáng)調(diào)情感、直覺，關(guān)注內(nèi)心；注重實(shí)質(zhì)結(jié)果、內(nèi)涵和個(gè)案正義。還有權(quán)力思維：唯上是從，揣摩領(lǐng)導(dǎo)的意志與好惡，注重關(guān)系和潛規(guī)則，相信有權(quán)就有一切。

法治思維是經(jīng)過學(xué)習(xí)和實(shí)踐形成的。它的養(yǎng)成和運(yùn)用需要一定的條件和環(huán)境。

首先是治國(guó)方略。治國(guó)方略對(duì)思維模式具有重要影響。傳統(tǒng)中國(guó)推崇“德治”、“禮治”，不強(qiáng)調(diào)法律的作用。秦之后，多數(shù)朝代主張德主刑輔。也有的學(xué)者認(rèn)為實(shí)際上是外儒內(nèi)法。道德與權(quán)力結(jié)合在一起。道德思維和權(quán)力思維是治國(guó)理政的基本思維。從1957年反右傾運(yùn)動(dòng)到1978年中國(guó)共產(chǎn)黨的十一屆三中全會(huì)這段時(shí)間內(nèi)，治國(guó)方略可以概括為“人治+政策+群眾運(yùn)動(dòng)”的模式。與此相適應(yīng)的是政治思維、權(quán)力思維?，F(xiàn)在提出了“依法治國(guó)，建設(shè)社會(huì)主義法治國(guó)家”，自然就要求養(yǎng)成和運(yùn)用法治思維。

其次，也與國(guó)民意識(shí)有關(guān)。有什么樣的國(guó)民，就有什么樣的政府。專制和人治的政府治理著一群愚昧的國(guó)民，而民主和法治的政府則有賴于健全的公民權(quán)利意識(shí)和法律意識(shí)。當(dāng)民眾具有了法律意識(shí)和權(quán)利意識(shí)，再運(yùn)用政治思維或權(quán)力思維就不靈了，就需要運(yùn)用法治思維了。

法律體系的完善和內(nèi)容的良好，有利于培養(yǎng)和運(yùn)用法律思維。從形式上看，法律規(guī)范大體上能夠覆蓋法律所適宜調(diào)整的社會(huì)生活領(lǐng)域，能夠滿足調(diào)整社會(huì)關(guān)系的需要；和諧一致，邏輯嚴(yán)密，不沖突不重復(fù)；具體、細(xì)致、完整，可操作性強(qiáng)。從內(nèi)容上看，法律規(guī)范要符合社會(huì)需要，權(quán)利義務(wù)配置合理，公平正義?？傮w來看，現(xiàn)行法律體系較為粗疏，只能說初步形成了社會(huì)主義法律體系，離完善還差得遠(yuǎn)。例如2013年生效的《旅游法》，該法條文中有9個(gè)“情節(jié)嚴(yán)重”、28個(gè)“其他”、37個(gè)“等”。只在附則第111條中解釋了6個(gè)概念術(shù)語。有很多含義模糊的詞語，例如第45條：“旅游者數(shù)量可能達(dá)到最大承載量時(shí)，景區(qū)應(yīng)當(dāng)提前公告并同時(shí)向當(dāng)?shù)厝嗣裾畧?bào)告，景區(qū)和當(dāng)?shù)厝嗣裾畱?yīng)當(dāng)及時(shí)采取疏導(dǎo)、分流等措施?！笔裁词恰翱赡堋保咳绾谓缍?？筆者認(rèn)為，規(guī)定一個(gè)具有可操性的比例更為妥帖。endprint

法治思維的影響因素

法治依托于一定的體制。德國(guó)社會(huì)學(xué)家韋伯將統(tǒng)治分成三種類型：傳統(tǒng)型、魅力型、法理型。法理型統(tǒng)治是按照法治的方式運(yùn)作的統(tǒng)治類型；這種統(tǒng)治類型的人事和管理制度就是一種近代官僚制。近代法治的實(shí)行有賴于這種官僚制的建立和完善。這種官僚制度的特點(diǎn)是根據(jù)理性化原則進(jìn)行組織，職務(wù)按高低次序排列。官員是專業(yè)人員，根據(jù)其工作或?qū)I(yè)能力而獲得職務(wù)。官員的權(quán)限由法律進(jìn)行分配，權(quán)力和義務(wù)都是有限的。官員們服從上級(jí)卻不是服從某一個(gè)個(gè)人，而只是服從法律。上下級(jí)關(guān)系是非個(gè)人化的。處理公務(wù)“不看人辦事”，而是根據(jù)可以預(yù)計(jì)的規(guī)則。中國(guó)統(tǒng)治體制的一個(gè)特點(diǎn)是上級(jí)確定戰(zhàn)略目標(biāo)和總體任務(wù)，并分解到下級(jí)國(guó)家機(jī)關(guān)之中，形成指標(biāo)體系。為了促使下級(jí)機(jī)關(guān)完成既定的指標(biāo)，又形成考核體系。壓力源自上級(jí)，層層向下傳遞。這就造成了對(duì)上負(fù)責(zé)對(duì)下不負(fù)責(zé)，對(duì)人負(fù)責(zé)對(duì)法不負(fù)責(zé)。這顯然不利于培養(yǎng)和運(yùn)用法治思維。

法治思維的運(yùn)用還與權(quán)力等級(jí)有關(guān)。相比較而言，權(quán)力等級(jí)高的機(jī)構(gòu)和人員運(yùn)用政治思維更多一些，權(quán)力等級(jí)低的機(jī)構(gòu)和人員運(yùn)用法律思維更多一些。在法律解釋的實(shí)踐中，有這樣一種現(xiàn)象：低級(jí)法院習(xí)慣于摳字眼，或者傾向于嚴(yán)格解釋；高級(jí)法院的解釋就比較靈活，考慮的因素就比較多。

法治思維的運(yùn)用還與社會(huì)結(jié)構(gòu)類型有關(guān)。社會(huì)結(jié)構(gòu)可以有熟人社會(huì)和陌生人社會(huì)之分。熟人社會(huì)是在共同的生產(chǎn)或生活中形成的比較具有凝聚力的聯(lián)合體，人們彼此相熟。陌生人社會(huì)是一種目的聯(lián)合體，其中大多數(shù)人彼此素不相識(shí)。在熟人社會(huì)中，國(guó)家機(jī)關(guān)和人員培養(yǎng)和運(yùn)用法律思維的難度要大一些；在陌生人社會(huì)中，培養(yǎng)和運(yùn)用法律思維的難度就小一些。例如在一個(gè)人際關(guān)系陌生化程度較高的城市中，國(guó)家機(jī)關(guān)辦事相對(duì)比較規(guī)范；在一個(gè)內(nèi)地小縣城中，人際關(guān)系熟悉化程度比較高，法官所承辦的幾乎每一個(gè)案件都會(huì)受到人情關(guān)系的干擾。

實(shí)際工作中，人們的思維往往是混合思維，在混合思維中以某種思維為基本，兼用其他思維。中共十八大報(bào)告中提出，“法治是治國(guó)理政的基本方式”，這意味著不排除有其他方式。

思維的運(yùn)用可能會(huì)因?yàn)橐韵乱蛩囟袇^(qū)別。因領(lǐng)域而異：在公共領(lǐng)域，需要更多地運(yùn)用法律思維、政治思維；在私人領(lǐng)域和社會(huì)生活領(lǐng)域中，往往運(yùn)用道德思維。因身份而異：作為國(guó)家工作人員，需要具備法律思維；作為政黨黨員，需要具備政治思維；作為普通公民，可以以道德思維指引行為。因事項(xiàng)而異：對(duì)于政治問題的分析處理，需要運(yùn)用政治思維；對(duì)于法律問題的分析處理，需要運(yùn)用法律思維；對(duì)于道德問題的處理，需要運(yùn)用道德思維。因目的而異：在宏觀層面上，在需要把握法律的目的、立法背景的時(shí)候，需要運(yùn)用政治思維；在微觀層面上，在需要處理具體的法律工作的時(shí)候，需要運(yùn)用法律思維。

小結(jié)

法治作為治國(guó)理政的基本方式，意味著在公權(quán)力領(lǐng)域，法治思維應(yīng)是分析事物、調(diào)節(jié)行為、處理問題的基本思維。運(yùn)用法治思維確立了如何處理問題的基本框架、準(zhǔn)則和思路之后，再?gòu)钠渌嵌取⑦\(yùn)用其他思維考慮問題。在保證法律效果的前提下，追求政治、社會(huì)、經(jīng)濟(jì)或道德效果。這里說的是“應(yīng)當(dāng)”，如何保證做到這一點(diǎn)，還需要有進(jìn)一步的舉措。

在中國(guó)共產(chǎn)黨的歷史上，從來沒有一次中央全會(huì)專門討論法治問題，因此，十八屆四中全會(huì)令人期待。我希望，此次全會(huì)除了全面、系統(tǒng)闡述法治建設(shè)理論之外，主要就如何用法律制度編織權(quán)力的籠子給出設(shè)計(jì)和改革方案，重點(diǎn)之一是考慮如何理順關(guān)系，為法律實(shí)施、依法辦事營(yíng)造適宜的體制機(jī)制環(huán)境，形成國(guó)家官員不敢違法、不能違法、不想違法的制度性條件。當(dāng)人們不想違法、習(xí)慣依法時(shí)，法治思維就養(yǎng)成了，依法辦事就成普遍現(xiàn)象了，法治的理想大約也就可以實(shí)現(xiàn)了。endprint