代星

前言

引起全國(guó)關(guān)注的“山東招遠(yuǎn)全能神教慘案”，竟然因?yàn)樽C人害怕全能神教殘余勢(shì)力打擊報(bào)復(fù)，而在開庭時(shí)沒有一個(gè)證人敢出庭作證。然而這種狀況在我國(guó)刑事訴訟的發(fā)展歷程中早已存在。此次《新刑事訴訟法》對(duì)我國(guó)證人制度的修改和完善相比以往有了非常大的進(jìn)步，尤是規(guī)定了重要證人出庭作證制度、強(qiáng)制證人出庭作證制度、證人出庭作證保護(hù)及補(bǔ)償制度以及證人拒不出庭作證的制裁措施等，這些規(guī)定，對(duì)促進(jìn)和保障證人出庭作證有相當(dāng)?shù)姆e極作用，必將推動(dòng)我國(guó)證據(jù)制度的完善和發(fā)展。

一、修改背景

證人出庭作證是法庭審判的重要環(huán)節(jié)，是現(xiàn)代訴訟的基本要求，也是衡量一個(gè)國(guó)家的刑事訴訟制度是否科學(xué)與進(jìn)步的標(biāo)志之一。我國(guó)1996年《刑事訴訟法》關(guān)于證人作證的規(guī)定，比較簡(jiǎn)單，主要涉及四個(gè)法律條文，這些條文規(guī)定相對(duì)于過(guò)去我國(guó)關(guān)于證人制度和證人保護(hù)制度的規(guī)定空白來(lái)講，是重要的進(jìn)步，但是在司法實(shí)踐上，仍反映出諸多的不足和問(wèn)題，主要有以下幾個(gè)方面：

首先，證人出庭作證率太低。造成這種局面的原因有很多：我國(guó)傳統(tǒng)儒家思想影響深遠(yuǎn)，自古以來(lái)人民就將“禮之用，和為貴”“恥頌”的觀念深植入心。新中國(guó)成立以來(lái)，我國(guó)致力于社會(huì)主義法制建設(shè)，但是國(guó)人的法律意識(shí)仍比較淡薄，加上中國(guó)人人情觀念濃厚，“多一事不如少一事”等傳統(tǒng)思想作祟，自然會(huì)有很多證人拒絕出庭作證。同時(shí)，對(duì)于未到庭的證人，其證言可以被制成筆錄在法庭上宣讀，這樣的法律規(guī)定也為證人不出庭作證打開了方便之門。

其次，證人出庭作證缺乏有效的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償機(jī)制。根據(jù)《人民法院訴訟收費(fèi)辦法》對(duì)民事案件、行政案件中證人作證的交通費(fèi)、住宿費(fèi)、誤工費(fèi)等費(fèi)用作出了規(guī)定，但對(duì)刑事案件證人出庭作證的一系列花費(fèi)，并沒有做出補(bǔ)償?shù)南嚓P(guān)規(guī)定。由于法律沒有明確由誰(shuí)承擔(dān)怎樣承擔(dān)等，最后都加在證人身上，致使證人在法律上的權(quán)利和義務(wù)嚴(yán)重失衡，嚴(yán)重?fù)p害了證人作證的積極性。

最后，對(duì)于證人的保護(hù)，1996年《刑事訴訟法》對(duì)此有所規(guī)定，我國(guó)刑法中也有“打擊報(bào)復(fù)證人罪”，但是只是側(cè)重于事后保護(hù)，忽視了事前預(yù)防和事后對(duì)證人的補(bǔ)償性保護(hù)。并且主要保護(hù)的是證人的人身安全，忽略了證人的財(cái)產(chǎn)安全，即使是人身安全的保護(hù)，法律條文也過(guò)于概括、籠統(tǒng)，可操作性較差。

二、新的刑事訴訟法對(duì)證人出庭作證制度和證人保護(hù)制度的修改內(nèi)容

（1）證人出庭作證制度

首先，對(duì)于證人證言的審查。新《刑事訴訟法》仍然保留了證人證言必須經(jīng)過(guò)法庭質(zhì)證并查實(shí)以后才能作為定案根據(jù)的證據(jù)采信規(guī)則，這是十分嚴(yán)謹(jǐn)和必要的。但是法庭質(zhì)證過(guò)程中，證人不再需要被公訴人、被害人和被告人、辯護(hù)人雙方“訊問(wèn)”，因?yàn)樵诜缮媳弧坝崋?wèn)”的是犯罪嫌疑人，而不是證人。證人只能被“詢問(wèn)”或“質(zhì)證”，對(duì)待證人不能像對(duì)待罪犯那樣，對(duì)其進(jìn)行法律震懾，而是要以鼓勵(lì)和獎(jiǎng)勵(lì)為主，否則證人心理壓力過(guò)大，更加不愿意出庭作證。

其次，對(duì)證人的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償制度的完善。新《刑事訴訟法》一方面，列明了證人出庭作證費(fèi)用主要包括“證人因履行作證義務(wù)而支出的交通、住宿、就餐等費(fèi)用”，另一方面，明確了證人出庭作證費(fèi)用補(bǔ)助的財(cái)政來(lái)源。同時(shí)，專門就“有工作單位的證人”出庭作證做出了制度保障，“有工作單位”的證人出庭作證，不僅要進(jìn)行費(fèi)用補(bǔ)助，其所在單位也不得因?yàn)樽C人出庭作證而直接或者變相減少其工資、獎(jiǎng)金、補(bǔ)助、津貼等一切福利待遇，也不得以此為借口開除員工。

最后，對(duì)于證人出庭作證。按照新《刑事訴訟法》要求，當(dāng)證人符合“公訴人、當(dāng)事人或者辯護(hù)人、訴訟代理人對(duì)證人證言有異議，且該證人證言對(duì)案件定罪量刑有重大影響，人民法院認(rèn)為證人有必要出庭作證的”這三個(gè)條件時(shí)，證人應(yīng)當(dāng)出庭作證，這樣的證人，我們可以稱之為“關(guān)鍵證人”。

如果關(guān)鍵證人拒不出庭作證，法院可以強(qiáng)制其出庭作證，強(qiáng)制的手段主要有“拘傳”、“予以訓(xùn)誡”、“拘留”，這三種手段的法律后果嚴(yán)重性是逐步遞增的，“拘傳”是法院用傳票傳喚拒不出庭的證人。“予以訓(xùn)誡”是指對(duì)拒不出庭的證人進(jìn)行教育、批評(píng)，以使其能夠足夠出庭作證。如果證人拒不出庭情節(jié)嚴(yán)重的，則要進(jìn)行拘留。如果證人對(duì)拘留的決定不服，可以向上一級(jí)人民法院申請(qǐng)復(fù)議，但是復(fù)議期間，應(yīng)當(dāng)被拘留的證人，仍要被拘留，不停止執(zhí)行。但是為了不連及無(wú)辜，防止在現(xiàn)實(shí)中一些偵查人員急功近利，為了快速破案，對(duì)被告人的配偶、父母、子女也采取一些限制人身自由或者威脅其向被告人施壓以得出供述的情況，新的刑事訴訟法特別規(guī)定，對(duì)被告人的配偶、父母、子女作為證人的，不得強(qiáng)制其到庭，即使是關(guān)鍵證人，也不得如此。

（2）證人保護(hù)制度

在刑事訴訟中，證人的安全普遍都受到一定的威脅。證人出庭作證面對(duì)的是實(shí)施犯罪行為，觸犯刑律的犯罪分子。證人出庭作證，特別是作出不利于被告人的證言的證人，往往會(huì)受到來(lái)自自身的恐懼或者來(lái)自被告人及被告人周圍親友的威脅，這就會(huì)影響證人出庭作證的積極性。因此新《刑事訴訟法》在證人保護(hù)制度上主要做了三個(gè)方面的增改，完善了我國(guó)的證人保護(hù)制度，能夠有效的保障證人權(quán)利不受非法侵犯，保障訴訟活動(dòng)的良性運(yùn)轉(zhuǎn)：

首先，明確列舉了三類司法機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)主動(dòng)承擔(dān)起保護(hù)責(zé)任的案件，即“危害國(guó)家安全罪、恐怖活動(dòng)犯罪、黑社會(huì)性質(zhì)的組織犯罪等案件”。只要在這個(gè)范圍內(nèi)的犯罪案件，證人需要出庭作證的，司法機(jī)關(guān)都應(yīng)當(dāng)主動(dòng)擔(dān)負(fù)起保護(hù)證人及其近親屬的責(zé)任。

其次，明確了保護(hù)證人的具體措施。這些具體措施主要包括不公開證人個(gè)人信息，包括真實(shí)姓名、住址和工作單位、電話號(hào)碼、籍貫、年齡等能夠使他人能夠查找到證人的信息；不暴露證人的面貌、身高、胖瘦等能讓人認(rèn)出的外貌，采取特定軟件改變證人的聲音等；禁止可能對(duì)證人及其近親屬人身安全造成威脅的人員接近證人及其近親屬；對(duì)證人進(jìn)行貼身保護(hù)，對(duì)其住宅進(jìn)行全天候監(jiān)控或者設(shè)專人進(jìn)行站崗或者巡邏等措施；并且還可以對(duì)證人及其近親屬采取除了上述措施以外的其他司法機(jī)關(guān)認(rèn)為有必要的保護(hù)措施，以徹底打消證人的顧慮，使其沒有后顧之憂地在開庭的那一天到法庭作證。

最后，新《刑事訴訟法》賦予了證人申請(qǐng)保護(hù)的權(quán)利。除了司法機(jī)關(guān)主動(dòng)保護(hù)的關(guān)鍵證人外，其他的證人、鑒定人、被害人因?yàn)樵谠V訟中作證，本人或者其近親屬的人身安全面臨危險(xiǎn)的，可以向人民法院、檢察院和公安機(jī)關(guān)請(qǐng)求予以保護(hù)。只要證人、鑒定人和被害人申請(qǐng)保護(hù)，法院、檢察院和公安機(jī)關(guān)就必須采取保護(hù)措施，并且可以要求有關(guān)單位或個(gè)人進(jìn)行配合。

三、國(guó)外證人制度

（1）美國(guó)證人制度

美國(guó)將證人分為普通證人和專家證人。關(guān)于普通證人，美國(guó)法律規(guī)定每個(gè)對(duì)待證事項(xiàng)具有親身體驗(yàn)的人都有資格作為證人。但是美國(guó)法律又同時(shí)規(guī)定了三種不能作為證人的情況：對(duì)待證事實(shí)沒有親身體驗(yàn)的人不能當(dāng)證人；主持審判的法官不能在自己審判的案件中充當(dāng)證人；參加審判的陪審團(tuán)成員不能在自己陪審的案件中當(dāng)證人。美國(guó)對(duì)普通證人的出庭資格的基本要求主要有：“首先，證人必須具有明示自己意思并使法官和陪審團(tuán)理解的能力，既具有表達(dá)能力；其次，證人必須理解其有說(shuō)真話的義務(wù)，即具有理解其如實(shí)作證責(zé)任的能力；最后，證人必須就其親自了解的事實(shí)作證。”而對(duì)于專家證人，《美國(guó)法律詞典》將其解釋為：“在一項(xiàng)法律程序中作證，并對(duì)作證的客觀事項(xiàng)具有專門知識(shí)的人。專家證人是具有普通人一般不具有的一定知識(shí)或?qū)ｉL(zhǎng)的人。受教育程度可以為一個(gè)人提供專家證人的基礎(chǔ)，但是基于經(jīng)驗(yàn)的特殊技能或知識(shí)也可能使一個(gè)人成為專家證人?！背似胀ㄗC人和專家證人，美國(guó)法律還對(duì)未成年人、同案被告人和被害人等作證做出了一些詳細(xì)的規(guī)定。對(duì)于未成年人，美國(guó)法律要求其有足夠的觀察、回憶和敘述能力以及說(shuō)出真相的義務(wù)感就可以成為證人。對(duì)于同案犯，被告人可以做出對(duì)同案中其他被告人有利的證詞，但是不利于其他被告人的證詞則不被采用，對(duì)于和其他同案犯分離審理的情形，被告人具有完全證人資格。

美國(guó)證人保護(hù)的主要內(nèi)容有：保證證人免受脅迫恐嚇、騷擾；提供有關(guān)醫(yī)療機(jī)構(gòu)、社會(huì)扶助、政府補(bǔ)償?shù)男畔⒓疤峁┳稍儭⒅委煹缺匾脑挠?jì)劃；通知被害人及證人有關(guān)犯罪的調(diào)查及起訴的情形；交通及住宿的安排；在法庭待審時(shí)提供安全的場(chǎng)所；作為證據(jù)的財(cái)產(chǎn)物的歸還；對(duì)雇主或債權(quán)人的調(diào)解通知書；兒童照護(hù)援助；對(duì)于性侵犯案件的被害人提供受害檢驗(yàn)費(fèi)用及其他權(quán)利、服務(wù)注意事項(xiàng)的通知。

（2）英國(guó)的證人制度

英國(guó)的證人資格分為一般證人和特殊證人。一般證人是指能夠明確表達(dá)自己意思，理解說(shuō)真話的責(zé)任，并且能夠合法地提供證據(jù)的自然人。而特殊證人，主要包括未成年人，精神、生理上有缺陷的人，同案被告人，被告人配偶，偵查人員和被害人。對(duì)于同案被告人作證，《1989年刑事證據(jù)法》規(guī)定：“在訴訟的每個(gè)階段，只要被告人提出要求，不管是單獨(dú)或者與他人共同被訴控訴，被告人都有資格作為一個(gè)為己辯護(hù)的證人。”對(duì)于被告人配偶作證，法律規(guī)定，配偶有證人資格，除了該配偶與被告人一并被追訴，并被一同審判的情況除外。

英國(guó)法律中，對(duì)證人出庭也是采取傳喚令狀的形式，與美國(guó)大體相同。但是英國(guó)簽發(fā)傳喚令狀只有以下三種情況，除此之外都不需要法院簽發(fā)令狀：在開庭審理前7日內(nèi)簽發(fā)證人傳喚令狀的；簽發(fā)證人傳喚令狀，要求證人在開庭審理確定期日之外的其他任何期日出庭作證或者出示書證的；或者簽發(fā)證人傳喚令狀，要求證人在非開庭審理之審理程序中出庭作證或者出示書證的。

英國(guó)的證人保護(hù)制度發(fā)展也比較完善。證人保護(hù)的對(duì)象，包括證人及其親屬，通常證人保護(hù)的請(qǐng)求由負(fù)責(zé)偵查的偵查人員提出，由證人保護(hù)計(jì)劃的官員進(jìn)行評(píng)估，再由高層管理會(huì)進(jìn)行批準(zhǔn)。英國(guó)的證人保護(hù)機(jī)構(gòu)也比較發(fā)達(dá)，主要有三部分組成，分別是官方組織、民間組織和部門間的證人保護(hù)組織。其中民間組織對(duì)證人保護(hù)的服務(wù)制度是最完善的，1985年成立的“被害人援助組織”經(jīng)過(guò)數(shù)年的發(fā)展，到1996年，英國(guó)本土的每個(gè)法院都開始運(yùn)行此組織設(shè)立的“刑事法院服務(wù)”項(xiàng)目。該組織的蓬勃發(fā)展刺激了其他類似證人保護(hù)組織的發(fā)展，并且英國(guó)當(dāng)局為了適應(yīng)證人保護(hù)現(xiàn)狀的需求，還發(fā)展了官民合作保護(hù)證人的模式，為證人提供全方位的保護(hù)。

（3）德國(guó)的證人制度

德國(guó)法律對(duì)證人資格并未做特定的限制，任何知道案情的人都可以作證，包括精神病患者，兒童，被告人的親屬、朋友或與其有經(jīng)濟(jì)上依賴關(guān)系的人，或被判刑的人等。但是，作為大陸法系國(guó)家，德國(guó)法律不允許同案被告人作為證人。

德國(guó)法律中，對(duì)證人出庭作證分為兩種，即對(duì)一般證人的傳喚和對(duì)特殊證人的傳喚。對(duì)一般證人，傳票由書記員根據(jù)證據(jù)裁定作出，并依職權(quán)送達(dá)。法院根據(jù)實(shí)際情況來(lái)判斷是否需要證人出庭作證，如果不需要，則可由證人作出書面證言。對(duì)于特殊證人，即對(duì)聯(lián)邦國(guó)會(huì)、議院成員等人員，由于其身份特殊性，法律也有特殊規(guī)定。對(duì)聯(lián)邦總統(tǒng)不得傳喚其出庭作證，對(duì)其詢問(wèn)也只能在總統(tǒng)住所進(jìn)行。對(duì)聯(lián)邦國(guó)會(huì)、聯(lián)邦議院、州議會(huì)或者州議會(huì)下院成員，則應(yīng)當(dāng)根據(jù)他們的時(shí)間和所處地點(diǎn)安排詢問(wèn)，不必傳喚他們出庭作證。

對(duì)于經(jīng)合法傳喚無(wú)正當(dāng)理由拒絕出庭的證人，可以拘傳其到庭作證，而且德國(guó)法律規(guī)定其應(yīng)承擔(dān)不作證所產(chǎn)生的必要費(fèi)用，同時(shí)可以對(duì)其處罰最高1000馬克的違警罰款。如果證人不繳納罰款，那么這一處罰將會(huì)被轉(zhuǎn)換為最長(zhǎng)6個(gè)星期的違警拘留。

四、完善我國(guó)證人制度的建議

首先，建立獨(dú)立的證人保護(hù)機(jī)構(gòu)。要轉(zhuǎn)變傳統(tǒng)的只重視證人事后保護(hù)的觀念，加強(qiáng)對(duì)證人的事前保護(hù)，并且將證人保護(hù)貫穿到整個(gè)刑事訴訟法過(guò)程中。因此，有必要在偵查機(jī)關(guān)下面設(shè)置獨(dú)立的證人保護(hù)機(jī)構(gòu)，負(fù)責(zé)對(duì)證人的全面保護(hù)。同時(shí)，要明確該機(jī)構(gòu)的職權(quán)，各部門的職責(zé)、具體的工作程序、可以采取的保護(hù)措施等，同時(shí)需立法保障經(jīng)費(fèi)的來(lái)源，以保障該機(jī)構(gòu)順利的運(yùn)轉(zhuǎn)。

同時(shí)，對(duì)證人的保護(hù)，不僅是針對(duì)人身的保護(hù)，還要針對(duì)證人的財(cái)產(chǎn)進(jìn)行保護(hù)。在實(shí)踐中，犯罪分子往往通過(guò)對(duì)證人合法財(cái)產(chǎn)予以侵占或者毀壞，來(lái)阻止證人作證或者對(duì)已經(jīng)出庭作證的證人進(jìn)行打擊報(bào)復(fù)。傳統(tǒng)的證人保護(hù)并沒有對(duì)證人的財(cái)產(chǎn)保護(hù)進(jìn)行詳細(xì)的規(guī)定，新刑事訴訟法也沒有對(duì)此進(jìn)行修改和補(bǔ)充，證人的財(cái)產(chǎn)保護(hù)仍然是法律的空白和漏洞。對(duì)侵害證人財(cái)產(chǎn)的行為應(yīng)視其主觀惡性及客觀財(cái)產(chǎn)損失數(shù)額來(lái)確定對(duì)加害人的懲處措施。

而且在我國(guó)證人保護(hù)的發(fā)展過(guò)程中，可以借鑒國(guó)外的證人免證制度和拒證制度，建立起與我國(guó)國(guó)情相適應(yīng)的免證權(quán)和拒證權(quán)。如果證人與案件有特定利益關(guān)系而其主觀又不愿作證，即使強(qiáng)迫其出庭，也難以保障證言的真實(shí)性。因此，“與其花費(fèi)大量人力物力強(qiáng)迫具有特定身份的人提供達(dá)不到證明要求的證據(jù)，反而不如設(shè)置證人拒證權(quán)制度允許其保密以兼顧整體社會(huì)關(guān)系的和諧”。

最后，在建立了比較完善的證人保護(hù)制度的基礎(chǔ)上，應(yīng)當(dāng)完善對(duì)證人強(qiáng)制出庭和無(wú)正當(dāng)理由拒不出庭作證的制裁制度。在制裁措施上，可以效仿英美德的罰款這一制裁方法，同時(shí)，根據(jù)不同情況，逐級(jí)加重對(duì)拒不配合的證人的處罰。（作者單位：浙江大學(xué)光華法學(xué)院）

參考文獻(xiàn)

[1]呂艷珍：《證人資格的比較研究》，載《人大建設(shè)》2001年第3期。

[2]陳建軍：《中美刑事訴訟有關(guān)證人問(wèn)題的比較研究》，載《求索》199年第2期。

[3]聶昭偉，魏云燕：《論同案被告證人資格及證言證明力》，載《天津市政法管理干部學(xué)院學(xué)報(bào)》2005年第4期。

[4]何家弘：《證人制度研究》，人民法院出版社，2004年版，第158-159頁(yè)。

[5]牟軍：《中英兩國(guó)刑事證人制度中的兩個(gè)基本問(wèn)題的比較研究》，載《社會(huì)科學(xué)研究》2000年第4期。

[6]宋平，張少會(huì)：《論我國(guó)強(qiáng)制證人出庭作證制度的完善》，載《民主與法制》2010年第3期。

[7]李大槐：《精神病被害人證人資格及其陳述的證明力探析》，載《西南政法大學(xué)學(xué)報(bào)》2007年第1期。