宴改會　殷耀剛　郭婭婧

逮捕作為由檢察機關(guān)依照正當法律程序，針對可能判處一定刑罰的犯罪嫌疑人、被告人采取的有時限羈押、剝奪其人身自由的最嚴厲的刑事強制措施，直接關(guān)系著當事人的憲法性權(quán)利——人身自由。其作為維系社會秩序的國家權(quán)力的重要組成部分，既有保障刑事訴訟程序順利運行、有效懲罰犯罪的積極效用，同時也存在被濫用危害被追訴人合法權(quán)益的現(xiàn)實危險，可以說，是一柄名副其實的“雙刃劍”。為了建立符合現(xiàn)代法治理念的逮捕程序，我們應(yīng)當正視逮捕程序作為刑事訴訟程序的司法性、訴訟性特征，改造現(xiàn)有的逮捕程序，回歸應(yīng)有的司法屬性，有效地發(fā)揮逮捕程序在保障人權(quán)、促進司法公正、防止冤假錯案中的應(yīng)有價值。在允許適用逮捕程序的同時對逮捕程序的適用設(shè)置嚴格的限制條件和強制性的司法審查程序，以有效協(xié)調(diào)懲罰犯罪與保障人權(quán)的關(guān)系，使逮捕程序在成為懲罰犯罪有效手段的同時，將其對被追訴人人身自由的剝奪之害限定在最小程度，使之成為正當?shù)?、合乎程序正義理念的刑事訴訟程序，以彰顯刑事訴訟程序的內(nèi)在道德性，訴訟結(jié)果的合乎目的性以及刑事訴訟過程的經(jīng)濟性。

修改后的《刑事訴訟法》吸納了部分司法改革成果，彰顯了程序正義理念在刑事訴訟訴訟程序中的應(yīng)有價值，對我國檢察機關(guān)逮捕程序進行了部分司法化改造，但改造仍顯粗糙，并未構(gòu)建起科學合理的司法化審查模式，如訴訟當事人參與的有限性，逮捕程序的非公開性，救濟途徑的非多元性等問題仍未得到有效解決。

一、檢察機關(guān)逮捕程序的理性反思

（一）逮捕程序行政化、程式化

依據(jù)現(xiàn)行逮捕程序，檢察機關(guān)在偵查機關(guān)移送提請批準逮捕書和案卷材料后，一般采取書面審查方式進行行政審批式的間接審查，在逮捕程序中缺乏控辯雙方的訴訟制衡。該情形不符合逮捕程序的訴訟特征，檢察機關(guān)難以客觀地審查犯罪嫌疑人是否具備逮捕必要性，造成相當數(shù)量的犯罪嫌疑人不具備逮捕必要性而被不當批捕。同時，這種間接與書面的審理方式難以保障逮捕程序適用的準確性和必要性，導致審批程序神秘、控辯失衡、責任分散。

修改后的《刑事訴訟法》第86條及《刑事訴訟規(guī)則（試行）》第305條規(guī)定，檢察機關(guān)在審查逮捕時，可以訊問犯罪嫌疑人，在特定情形下應(yīng)當訊問。不可否認，現(xiàn)行法律試圖引入逮捕程序的司法化審查模式，以轉(zhuǎn)變傳統(tǒng)的間接、書面審理模式，增加訴訟對抗性，使逮捕程序更加公開、透明，檢察機關(guān)作為逮捕程序裁判者更加中立、客觀。但上述規(guī)定是以“可以訊問”為常態(tài)、“應(yīng)當訊問”為例外，在檢察機關(guān)辦案力量十分有限且逮捕程序的司法性及重要性長期遭遇漠視的情況下，苛求立即改變逮捕程序行政化、程式化模式不切實際。

（二）逮捕程序?qū)嶓w化

司法實踐中，逮捕“具有‘綁架起訴、審判的效果，即對被逮捕的犯罪嫌疑人，檢察機關(guān)往往不得不盡量做出起訴的決定，法院則要盡量宣告被告人有罪，并根據(jù)羈押期限決定判處的刑罰?！盵1]逮捕程序逐步演變成為對犯罪嫌疑人定罪的預(yù)演，實體性的定罪量刑被人為地提前至審查逮捕階段。逮捕這一刑事強制措施被視為懲罰和追究責任的一種形式，承擔著預(yù)支刑罰、震懾犯罪的功能，成為了偵查手段和偵查的附庸。逮捕程序?qū)嶓w化現(xiàn)象從根本上說是缺乏訴訟程序正當性的，與現(xiàn)代法治國家所要求的程序正義理念背道而馳，其既有違刑法上的無罪推定原則，也與刑事訴訟的基本任務(wù)、基本目標不相一致。

（三）逮捕程序變更隨意化

在現(xiàn)代刑事訴訟中，檢察機關(guān)對偵查機關(guān)的制衡不能僅僅表現(xiàn)為消極制約，更應(yīng)當增強權(quán)力制衡，以保障控訴職能合法有效地行使。依據(jù)分權(quán)制衡理念，偵查機關(guān)作為逮捕措施的申請及執(zhí)行者，其并不具備變更及撤銷逮捕的權(quán)力。

而依據(jù)修改后的《刑事訴訟法》第92條、第94條、第95條、第158條、第161條規(guī)定，公安機關(guān)在檢察機關(guān)批準逮捕后可自行決定變更或撤銷逮捕措施。即使第94條、第160條規(guī)定在特定情形下公安機關(guān)應(yīng)當通知原批準的檢察機關(guān)，但僅僅是“通知”而已，并不需要批準和同意，并且在其他情形下公安機關(guān)則根本無需通知檢察機關(guān)，更不用說批準和同意了。公安機關(guān)享有的這種不受監(jiān)督制約的自行決定變更或撤銷逮捕措施的權(quán)力，嚴重違背了國家權(quán)力的分權(quán)制衡理念，必將導致偵查權(quán)的異化，極大地妨礙了檢察機關(guān)對偵查權(quán)的監(jiān)督與制約，致使逮捕決定權(quán)名存實亡。

（四）逮捕救濟程序單一化

逮捕程序作為刑事訴訟程序中最嚴厲的一項限制和剝奪被追訴人人身自由的強制措施，其適用不僅僅涉及偵查機關(guān)及犯罪嫌疑人的切身利益，而且也關(guān)涉被害人或其近親屬[2]的合法權(quán)利。修改后的《刑事訴訟法》第90條規(guī)定，公安機關(guān)如認為檢察機關(guān)的不批捕決定有誤，有權(quán)向同級或上級檢察機關(guān)申請復(fù)議或復(fù)核，但并未規(guī)定犯罪嫌疑人、被害人如不服檢察機關(guān)批捕或不批捕決定時應(yīng)如何進行權(quán)利救濟的問題。

同時，對犯罪嫌疑人而言，修改后的《刑事訴訟法》第86條、第95條雖規(guī)定了在一定條件下犯罪嫌疑人及其辯護人在審查批捕階段可以向檢察機關(guān)陳述意見，并在捕后有權(quán)申請變更強制措施。但上述規(guī)定對逮捕決定機關(guān)及執(zhí)行機關(guān)來說并無強制性約束力。在逮捕決定機關(guān)及執(zhí)行機關(guān)不采納其意見時，我國相關(guān)法律并未設(shè)置必要的救濟程序；對被害人而言，依據(jù)修改后的《刑事訴訟法》第106條規(guī)定，其享有訴訟當事人的法律地位，在刑事訴訟中本應(yīng)賦予其應(yīng)有的權(quán)利保障。但在審查逮捕階段，我國現(xiàn)行法律并未明確規(guī)定被害人或其近親屬享有參與逮捕程序的權(quán)利。司法實踐中，檢察機關(guān)會根據(jù)案件辦理需要采取口頭或書面的形式聽取被害人或其近親屬的意見，但該情形僅是檢察機關(guān)以職權(quán)采取的有選擇性的辦案方式，被害人或其近親屬并未被賦予主動表達意見的權(quán)利。尤其是在被害人或其近親屬如不服檢察機關(guān)的不批捕決定而偵查機關(guān)又未提出異議時，我國相關(guān)法律未規(guī)定較為明確的權(quán)利救濟程序[3]。

二、檢察機關(guān)逮捕程序司法化的正當性闡釋

（一）順應(yīng)國際刑事司法發(fā)展的時代潮流

當前，無論是在大陸法系國家還是英美法系國家，對刑事強制措施中涉及公民人身自由、財產(chǎn)等權(quán)利均建立起司法審查制度，實行令狀主義，以司法權(quán)對強制措施的適用進行監(jiān)督與制約，強調(diào)對公民自由與財產(chǎn)的剝奪和限制應(yīng)由中立的裁判者進行司法審查。通常情況下，偵查機關(guān)和檢控機關(guān)要采取逮捕、搜查、扣押、監(jiān)聽等強制性措施必須先向法院或法官提出申請，由法院或法官進行司法審查，在認為符合法定條件時簽發(fā)許可令狀后，偵查機關(guān)、檢控機關(guān)方可采取相應(yīng)的強制性偵查措施?？梢哉f，逮捕程序的司法化審查是現(xiàn)代法治國家刑事訴訟規(guī)律的應(yīng)有之義。

（二）現(xiàn)代刑事司法理念的客觀要求

在逮捕程序中，人權(quán)保障以及程序正義等現(xiàn)代刑事司法理念是憲法基本權(quán)利在刑事訴訟中的實質(zhì)性體現(xiàn)。對可能直接被剝奪人身自由的被追訴者而言，其擁有與追訴機關(guān)（偵查機關(guān)）平等的訴訟主體地位，能夠在逮捕程序中與追訴機關(guān)進行理性的辯論、說服和交涉，并對最終的裁決結(jié)果發(fā)揮積極的影響和作用，使其作為人的尊嚴和權(quán)利得到尊重和保障。程序參與的實現(xiàn)意味著程序?qū)嶓w結(jié)果的決定作用，意味著程序參與者對裁決結(jié)論制作過程的參與具有實際的意義和效果，這對被追訴人來說，是其可以通過司法程序自行保障自身權(quán)益的標志?？梢哉f，逮捕程序的司法化是現(xiàn)代人權(quán)保障理念與程序正義理念在刑事訴訟程序中的最直接顯著地體現(xiàn)。

（三）國家立法精神的積極回應(yīng)

修改后的《刑事訴訟法》進一步凸顯了檢察機關(guān)作為法律監(jiān)督者的中立地位，充分發(fā)揮訴權(quán)的制約作用，設(shè)置相應(yīng)的訴訟程序力圖建構(gòu)逮捕程序的司法化審查模式。如修改后的《刑事訴訟法》第87條規(guī)定的“訊問犯罪嫌疑人程序”與“聽取辯護律師意見程序”，將有助于遏制檢察機關(guān)的追訴化傾向，保持檢察機關(guān)作為裁判者的獨立性與中立性。而第33條、第36條的規(guī)定進一步強化了辯護律師的辯護職能，依照刑事訴訟的規(guī)律和哲理要求，從立法的角度為逮捕程序的司法化建構(gòu)創(chuàng)造了有利條件。同時，第79條、第94條、第95條規(guī)定通過明確逮捕的條件來規(guī)范逮捕程序，實行羈押必要性的審查以及增設(shè)權(quán)利救濟程序等方式，力圖轉(zhuǎn)變刑事訴訟方式，凸顯逮捕程序的司法化特征。可以說，現(xiàn)行法律為建構(gòu)符合中國國情的司法化逮捕程序提供了極有力的保障。

三、檢察機關(guān)逮捕程序司法化的實現(xiàn)路徑

（一）人權(quán)保障與程序正義理念的重塑

刑事強制措施，“因其承載著保全證據(jù)、保全（被追訴人）人身以及保障訴訟順利進行等多重功能，而成為刑事訴訟中一項必不可少的制度設(shè)計。由于刑事強制措施在手段上的強制性及其對被追訴人基本自由權(quán)造成的干預(yù)和侵犯，直接造成了國家權(quán)力與公民個人權(quán)利之間的沖突，因而，在一定意義上可以說，刑事強制措施的改造、完善，決定了刑事訴訟法修改的成敗得失?！盵4]因此，完善我國的逮捕程序需要立法機關(guān)和司法機關(guān)的共同努力，其中，國家法律實施者的執(zhí)法理念對一項法律制度的嚴格規(guī)范執(zhí)行起著尤為關(guān)鍵的作用。

司法實踐中，由于長期追求社會秩序與執(zhí)法效率的現(xiàn)實需要，致使我國逮捕程序存在較為嚴重的“追訴化”執(zhí)法傾向，未能真正貫徹寬嚴相濟的刑事司法政策，形成了重打擊犯罪輕人權(quán)保障、重實體輕程序的不符合現(xiàn)代刑事訴訟規(guī)律的執(zhí)法理念。因此，在構(gòu)建中國特色社會主義法治國家的進程中，檢察機關(guān)在審查逮捕工作中要切實轉(zhuǎn)變執(zhí)法觀念，將保障被追訴人的基本人權(quán)作為行使逮捕權(quán)的首要價值，充分發(fā)揮刑事訴訟監(jiān)督所應(yīng)有的權(quán)力制衡與權(quán)利保障功能；在實現(xiàn)國家刑罰權(quán)，追求司法公平與公正的基礎(chǔ)上，嚴格遵循司法程序規(guī)范行使逮捕權(quán)，以利于切實保障訴訟當事人的合法權(quán)利。

（二）“聽證式”逮捕程序的建構(gòu)

聽證程序作為一項程序制度，其溯源于古老“自然公正法則”。在逮捕程序的司法化改造過程中引入聽證程序，實現(xiàn)訴訟當事人對逮捕程序的有效參與與民主監(jiān)督，將有利于實現(xiàn)刑事訴訟程序公正與保障訴訟當事人的人權(quán)。在現(xiàn)階段構(gòu)建“聽證式”逮捕程序司法化模式，應(yīng)做好以下工作：

聽證的參與主體：“聽證式”逮捕程序模式應(yīng)當體現(xiàn)“控、辯、裁”三方構(gòu)造模式，修改后的《刑事訴訟法》增加了犯罪嫌疑人及其辯護人在逮捕程序中的訴訟參與力度，在一定程度上形成了以檢察官為中立裁判者、偵查機關(guān)與犯罪嫌疑人共同參與的司法化審查逮捕模式。但該模式與我國司法改革的目的、與現(xiàn)代刑事司法理念與程序正義的價值尚存一定的差距。筆者認為，在現(xiàn)有司法背景下，應(yīng)當對檢察機關(guān)內(nèi)部機構(gòu)進行適當調(diào)整，按照訴訟職能與訴訟監(jiān)督職能適當分離的原則，將審查逮捕職能與偵查監(jiān)督職能適當分離，由審查逮捕部門專司審查逮捕工作[5]，構(gòu)建由檢察機關(guān)專司審查逮捕職責的檢察官為中立裁判者，偵查機關(guān)（有的案件包括被害人或其近親屬）、犯罪嫌疑人及其辯護人共同參與的“控、辯、裁”三方訴訟結(jié)構(gòu)。同時，為保證職務(wù)犯罪案件審查逮捕的程序正當性，應(yīng)將職務(wù)犯罪案件審查逮捕權(quán)交由上級檢察機關(guān)專司審查逮捕職責的檢察官辦理。

需要強調(diào)的是，對于有被害人的刑事案件，應(yīng)提前告知被害人或其近親屬參與聽證程序，但明確表示不參與的可以不參與。至于證人、鑒定人等訴訟參與人是否應(yīng)當參與的問題，建議應(yīng)結(jié)合聽證程序中控辯雙方爭議的焦點是否涉及證人、鑒定人等訴訟參與人來決定是否應(yīng)當參與。

聽證的案件范圍：在目前檢察機關(guān)內(nèi)部審查批捕與偵查監(jiān)督工作合二為一、辦案力量存在較大缺口的情形下，聽證的案件范圍不易過大。建議可優(yōu)先考慮將對適用逮捕措施有重大爭議的案件納入聽證范圍，待條件成熟時可進一步擴大。具體來說，應(yīng)優(yōu)先考慮《刑事訴訟法》第86條規(guī)定的應(yīng)當訊問犯罪嫌疑人和辯護人提出意見的案件中犯罪嫌疑人、辯護人對適用逮捕措施有重大爭議的案件。同時，對檢察機關(guān)擬作不批捕的案件，偵查機關(guān)及被害人或其近親屬提出異議的案件也應(yīng)當納入聽證程序。至于檢察機關(guān)在審查逮捕過程中遇到的對是否逮捕犯罪嫌疑人有疑問，需要聽取訴訟當事人意見的，也可視情況進行聽證。

聽證的時間問題：該問題應(yīng)區(qū)分不同情形予以考慮，在檢察機關(guān)審查逮捕期間，認為控辯雙方爭議較大且有必要進行聽證時，可以進行聽證；在檢察機關(guān)作出批準或不批捕的情況下，控辯雙方包括被害人或其近親屬對檢察機關(guān)的決定有異議向檢察機關(guān)提出進行聽證的，可以在案件開庭審理以前的任意時間向檢察機關(guān)提出，由檢察機關(guān)決定是否進行聽證。

聽證的程序及內(nèi)容：現(xiàn)階段在檢察機關(guān)人力、物力相對不足的情況下，聽證的程序要求不易過嚴，但程序公正理念所要求的公開、公正性要求則必須予以貫徹。如檢察機關(guān)決定進行聽證時應(yīng)提前告知相關(guān)訴訟當事人，告知時間應(yīng)達到必要、充分的程度；聽證的地點宜以犯罪嫌疑人是否被先行采取強制措施來區(qū)分不同情況，已被采取強制措施的宜在其關(guān)押地點進行，未被采取強制措施的宜在檢察機關(guān)固定的場所進行；聽證程序進行時，應(yīng)允許參與各方當事人充分表達意見，并可就是否應(yīng)當批捕、羈押必要性以及是否存在訴訟違法行為等問題表達意見，并可就爭議的焦點問題進行必要地辯論；聽證過程中應(yīng)當對聽證情況進行記錄，由參與各方當事人簽名蓋章，并且將控辯雙方在聽證程序中所表達的意見作為檢察機關(guān)是否批捕以及審查羈押必要性時的重要依據(jù)。

聽證程序中的舉證責任：逮捕程序“聽證式”審查模式設(shè)立的目的是以公開、透明的司法程序保障審查逮捕的公正、合法。為了保證聽證裁判者的中立地位，在聽證程序中檢察機關(guān)不易被賦予調(diào)查取證權(quán)。同時，對案件事實處于真?zhèn)尾幻鲿r，偵查機關(guān)應(yīng)當承擔該證明責任，對不利后果的責任應(yīng)當恒定由其承擔；犯罪嫌疑人及其辯護人僅就其提出的不應(yīng)當逮捕及訴訟違法行為承擔舉證責任。

（三）多元化逮捕救濟程序的建構(gòu)

我國現(xiàn)行法律規(guī)定的訴訟當事人對逮捕程序的異議權(quán)呈現(xiàn)單一化傾向，側(cè)重對偵查機關(guān)的權(quán)利救濟，而對犯罪嫌疑人及被害人的逮捕異議權(quán)關(guān)注不夠，必須構(gòu)建適應(yīng)司法化審查逮捕模式的多元化逮捕救濟程序。

第一，對于犯罪嫌疑人及其辯護人來說，為了合理制衡偵查權(quán)，在檢察機關(guān)作出批捕決定之日起，應(yīng)享有與偵查機關(guān)相同的權(quán)利救濟程序，享有申請作出批捕決定的檢察機關(guān)進行復(fù)議以及向上級檢察機關(guān)申請復(fù)核的權(quán)利。同時，犯罪嫌疑人還應(yīng)享有向上級檢察機關(guān)申訴、控告的權(quán)利，相關(guān)國家機關(guān)、訴訟當事人不得干預(yù)。

第二，對于被害人或其近親屬而言，為了保障其合法權(quán)利應(yīng)當賦予其享有平等參與逮捕程序的權(quán)利，同時，對檢察機關(guān)不批捕的案件，應(yīng)賦予其享有與偵查機關(guān)、犯罪嫌疑人同等的權(quán)利救濟途徑，尤其是在檢察機關(guān)作出不批捕決定后偵查機關(guān)未提出異議的情況下，更應(yīng)賦予其科學合理的權(quán)利救濟程序。

第三，檢察機關(guān)作為國家法律監(jiān)督機關(guān)，其負有全程監(jiān)督刑事強制措施合法性，維護法律公平、公正與保障犯罪嫌疑人、被告人權(quán)利不受侵犯的職責。因此，在刑事訴訟的任何環(huán)節(jié)，檢察機關(guān)均應(yīng)對被羈押的犯罪嫌疑人、被告人是否具備繼續(xù)羈押的必要性進行科學合理的評價，在發(fā)現(xiàn)存在無繼續(xù)羈押必要性的情形時，應(yīng)立即主動召集各訴訟當事人啟動聽證程序，以決定是否解除被羈押犯罪嫌疑人、被告人的羈押狀態(tài)。

注釋：

[1]李昌林：《審查逮捕程序改革的進路—以提高逮捕案件質(zhì)量為核心》，載《現(xiàn)代法學》2011年第1期。

[2]本文將被害人近親屬列為人民檢察院不批捕決定提出異議權(quán)的權(quán)利主體，主要考慮是在被害人死亡或不能正確主張權(quán)利時，可由被害人的近親屬代為主張。

[3]《刑事訴訟法》第115條的規(guī)定并未包含當事人對有關(guān)機關(guān)采取強制措施不當?shù)纳暝V與控告的權(quán)利；《人民檢察院復(fù)查刑事申訴案件規(guī)定》雖賦予了被害人進行申訴的權(quán)利，但并未規(guī)定受理申訴的法定期限、處理程序、處理結(jié)果的法律效力等問題，尤其是其申訴對人民檢察院的不批準逮捕決定不產(chǎn)生及時性的法律效果。

[4]萬毅：《論我國刑事強制措施體系的技術(shù)改良》，載《中國刑事法雜志》2006年第5期。

[5]2009年，筆者所在的湖北省檢察系統(tǒng)開始進行訴訟職能與訴訟監(jiān)督職能適當分離的實踐探索，其中一項內(nèi)容就是將審查批準逮捕職能與偵查監(jiān)督職能適當分離，分設(shè)審查批準逮捕處（科）和偵查監(jiān)督處（科）各司其職。